Professor dr. Jur. Peter Pagh

Transkript

1 Professor dr. Jur. Peter Pagh Degnehusene 70, 2620 Albertslund tlf.: / Natur- og Miljøklagenævnet Rentemestervej København NV 2. oktober 2013 Ref.: Vedr.: NMK og NMK NMK og NMK Klagers påstandsdokument til Natur- og Miljøklagenævnets møde den 7. oktober 2013 angående klage over Københavns Kommunes påbud af 15. juli 2013 vedrørende støjende aktiviteter på metrobyggepladsen Marmorkirken Påstande I nærværende klagesag vil jeg på klagers vegne nedlægge følgende påstande: Principalt: Københavns Kommunes påbud af 15. juli 2013 vedrørende metrobyggeriet ved Marmorkirken ophæves som ugyldigt og sagen hjemvises. Subsidiært: Københavns Kommunes påbud af 15. juli 2013 vedrørende metrobyggeriet ved Marmorkirken ændres således, at de med Københavns Kommunes påbud af 12. november 2012 fastsatte grænseværdier for støj fra aften-, nat- og weekendarbejde fastholdes. Indledningsvis vil jeg understrege, at denne klagesag grundlæggende handler om, hvorvidt der i miljøbeskyttelseslovens 42 er hjemmel til at tillade, at naboer til metrobyggeriet ved Marmorkirken skal udsættes for sundhedsskadelig støj flere gange over Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier, fordi Metroselskabet og Metroselskabets entreprenør har fået problemer med at overholde Metroselskabets tidsplan for metrobyggeriet, og om en sådan beslutning kan træffes uden forudgående vurdering af de miljømæssige og sundhedsmæssige konsekvenser, og uden at kommunen har foretaget en nærmere undersøgelse og efterprøvelse af alternativer inden påbuddet blev meddelt. Med nærværende påstandsdokument vil jeg på vegne af klager redegøre for, hvorfor klager mener, at Københavns Kommunes påbud af 15. juli 2013 efter miljøbeskyttelseslovens 42 vedrørende metrobyggepladsen ved Marmorkirken er ugyldigt, og sagen bør hjemvises. Dette tydeliggør samtidigt de retlige og faktiske spørgsmål, som Natur- og Miljøklagenævnet må tage stilling til for at afgøre klagesagen, jf. Natur- og Miljøklagenævnets forretningsorden 21, stk. 2. 1

2 Da der er tale om en usædvanlig sag og i lyset af klagenævnets hidtidige sagsbehandling af klagesagen, er det fundet nødvendigt indledningsvis at præcisere, hvad klagenævnet skal tage stilling til og i hvilken rækkefølge. Først må klagenævnet afgøre, om Københavns Kommunes afgørelse af 15. juli 2013 er gyldig. Er svaret bekræftende, skal klagen afvises. Men hvis kommunens afgørelse ikke er gyldig, må klagenævnet herefter tage stilling til, om det er muligt at udbedre fejlene, ved at klagenævnet ændrer påbuddets indhold, eller om kommunens afgørelse må ophæves og sagen hjemvises under hensyn til 12 b i Natur- og Miljøklagenævnsloven. Af motiverne til klagenævnslovens 12 b fremgår, at hvis der er tale om retlige mangler som fx manglende VVM-screening, skal sagen hjemvises, mens udgangspunktet i øvrigt er, at klagenævnet så vidt muligt skal forsøge at færdigbehandle ugyldige afgørelser, hvor klagenævnet dog har et forholdsvis vidtgående skøn. Disse lovfastsatte krav til klagesagen har været bestemmende for strukturen i dette påstandsdokument, hvor der først redegøres for, hvorfor klager mener, at påbuddet er ugyldigt, og herefter redegøres for, hvorfor klager mener, at dette må føre til ophævelse og hjemvisning af sagen. 1. Klagers begrundelser for, at påbuddet af 15. juli 2013 er ugyldigt Klager gør overordnet gældende, at påbuddet af 15. juli 2013 er ugyldigt med tre hovedbegrundelser, nemlig: (1) lempelsen af støjvilkår er i modstrid med miljøbeskyttelsesloven; (2) sagen var utilstrækkelig oplyst, da kommunen ved påbuddet lempede støjvilkår og arbejdstidsregler; og (3) den i påbuddet tilladte lempelse af støjvilkår udgør en så væsentlig afvigelse fra transportministerens VVM-tilladelse fra 2009, at det som minimum vil kræve en forudgående VVM-screening, hvilket ikke er sket. Klager har i løbet af klagesagen anført andre begrundelser for, at påbuddet er ugyldigt. Dette omfatter bl.a. en indsigelse om, at kommunens rammeafgørelse af 19. juni 2013 blev vedtaget i modstrid med miljøvurderingsloven, hvilket efter klagenævnets afvisning i afgørelse af 22. august 2013 er rejst i forhold til Folketingets Ombudsmand. Disse andre indsigelser fastholdes fortsat, men jeg har af hensyn til overskueligheden valgt i påstandsdokumentet at koncentrere mig om de tre nævnte hovedanbringender, hvor indsigelsen om manglende VVM-screening rejser så mange juridiske spørgsmål, at denne indsigelse uddybes særskilt Uhjemlet lempelse af støjvilkår Den i påbuddet af 15. juli 2013 tilladte lempelse af støjvilkår for metrobyggeriet ved Marmorkirken vil bl.a. betyde, at der accepteres natstøj på ml. 67 og 78 db(a) i 17 måneder, hvilket kan sammenholdes med, at der i den af Transportministeren meddelte VVM-tilladelse og i det tidligere påbud af 12. november 2012 var en støjgrænse på 40 db(a) om natten. Kommunens påbud af 15. juli 2013 medfører med andre ord en forhøjelse af den tilladte støj om natten på mange gange det hidtil tilladte (db(a)-skalen er logaritmisk). Konsekvensen af dette er i den rammeafgørelse for metrobyggeriet, som Borgerrepræsentationen tiltrådte den 19. juni 2013, udtrykt således: I perioder af anlægsarbejdet på døgnarbejdspladserne vil støjbelastningen fra aktiviteterne ifølge Metroselskabets oplysninger overskride 70 db, der er den vejledende grænseværdi for støj i dagtimerne (7-18), selv når de mulige afværgeforanstaltninger er gennemført. Hvis aktiviteterne gennemføres døgnet rundt, vil der såvel i aftentimerne (18-22) som om natten (22-07) både være tale om en væsentlig overskridelse af de vejledende grænseværdier og af WHO s vurderinger af grænser for støjbelastninger, der kan give langsigtede sundhedseffekter. min fremhævelse. 2

3 Klager gør gældende, at der ikke i miljøbeskyttelseslovens 42 er hjemmel til, at kommunen med påbuddet tillader en støjpåvirkning, der efter kommunens egne angivelser vil have langtidsskadelige sundhedsvirkninger for naboerne ved Marmorkirken, alene fordi Metroselskabet har fået problemer med at overholde tidsplanen for metrobyggeriet. Som begrundelse for den manglende hjemmel vil jeg for det første henvise til, at begrundelsen har karakter af en afskærende afvejning, hvor tidsplanen og hensynet til Metroselskabets økonomi har været bestemmende for hensyn til miljø- og sundhed, hvilket er i modstrid med miljøbeskyttelseslovens krav om afvejning, jf. fx Revsbech & Puggaard, Lærebog i Miljøret (4. udg. 2008) s For det andet gør jeg gældende, at miljøbeskyttelseslovens 42 ikke lovligt kan anvendes til at legalisere langtidsvarende alvorlige sundhedsskadelige virkninger på naboer. Det gøres i forlængelse heraf særskilt gældende, at der ikke er hjemmel til, at den i miljøbeskyttelseslovens 42 forudsatte pligt for miljømyndigheder til at regulere alvorlige støjulemper kan erstattes af Ekspropriationskommissionens tilkendelse af erstatning for ulemper til naboer. Jeg vil herved henvise til det forvaltningsretlige specialitetsprincip, hvorefter de hensyn, som kan begrunde en afgørelse efter miljøbeskyttelseslovens 42 er afgrænset af lovens formål og administrationsprincipper i 1-6. At der muligvis måtte blive tilkendt erstatning på naboretligt grundlag er således ikke et forhold, som er egnet til at udvide hjemmelsgrundlaget for en afgørelse om at tillade støjgener i henhold til lovens 42, hvorved hensynet er sagen uvedkommende. Da dette hensyn var været forudsat i kommunens afgørelse, er påbuddet også af denne grund ugyldigt. Det er således alene i den situation, hvor Ekspropriationskommissionen i forbindelse med et projekt gennemfører en midlertidig tvangsudflytning/genhusning af naboer med fuld erstatning, at der ved fastsættelse af grænseværdier for støj og andre miljøgener kan ses bort fra, at et længerevarende byggeprojekt foregår i et tæt beboet område, og her vil dette være begrundet med, at de nærliggende boliger netop ikke er beboet, mens det støjende byggeri finder sted. 1.2 Tilsidesættelse af officialmaksimen Klager gør for det andet gældende, at kommunen har tilsidesat officialmaksimen ved ikke at have oplyst sagen tilstrækkeligt forud for afgørelsen af 15. juli Der kan herved bl.a. henvises til, at kommunen ikke havde undersøgt alternativer til nedbringelse af støjulemper eller efterprøvet Metroselskabets oplysninger om tidsplanen, og at der ikke foreligger en nærmere lægefaglig vurdering af de sundhedsmæssige konsekvenser af at tillade støj på op 78 db(a) om natten i en længere periode. Fx har kommunen uprøvet tilsluttet sig Metroselskabets begrundelse for at afvise forhøjet byggepladshegn, selv om den eneste begrundelse i Metroselskabets ansøgning af 12. juni 2013 var, at denne begrænsning af støjen ikke vil reducere Ekspropriationskommissionens udmåling af ulempeerstatning til naboer. Dermed har kommunen fejlagtig forudsat, at ulempeerstatning under ekspropriationsprocesloven er bestemmende for, om en ulempe kan accepteres efter miljøbeskyttelsesloven. Så vidt jeg forstår korrespondancen mellem Natur- og Miljøklagenævnets sekretariat og Københavns Kommune samt diverse kontorrapporter under klagesagen, har Københavns Kommune i løbet af klagesagen indirekte vedgået, at sagen ikke var tilstrækkelig oplyst mht. alternativer, da kommunen traf afgørelse. 3

4 For klagenævnets sagsbehandling har det været nødvendig at foretage det usædvanlige skridt, at klagenævnets sekretariat har indhentet oplysninger om den tekniske fremgangsmåde, alternativer m.v. fra Metroselskabet og ikke fra kommunen, hvis oplysninger under klagesagens behandling har været mangelfulde og præget af misforståelser af såvel faktiske som retlige forhold. Hertil kommer, at klager trods anmodning til kommunen og klagenævn fortsat ikke har modtaget en lægefaglige vurdering af sundhedsvirkninger ved de støjpåvirkninger, som kommunens påbud tillader. Selvom oplysningsgrundlaget af sagen er blevet forbedret, mens Natur- og Miljøklagenævnet har behandlet klagesagen, finder jeg fortsat, at der er væsentlige mangler bl.a. mht. Metroselskabets oplysninger om mulighed for alternativer og oplysninger om tidsplanen for metrobyggeriet ved Marmorkirken. Den manglefulde oplysning kan illustrereres med et enkelt eksempel fra Metroselskabets tidsplan, som Metroselskabet har fremlagt på møder med Natur- og Miljøklagenævnets sekretariat. I tidsplanen er oplyst, at for aktiviteten slidsevægge er omtrentligt start 1. september 2013 og at varigheden ved døgnarbejde vil være 6 måneder. Hertil kan klager oplyse, at repræsentanter for beboerne den 2. april 2013 fik oplyst, at der var støbt 33 af de ca. 120 slidsevægge/paneler, at beboerne den 28. juni 2013 fik oplyst, at der var støbt 56 slidsevægge/paneler, og at beboerne den 30. september 2013 fik oplyst, at man var nået til 81 slidsevægge/paneler. Den ugentlige produktion uden aften-, natog weekendarbejde ligger således på lidt over 2 slidsevægge/paneler. Foretages der en almindelig fremskrivning uden arbejde aften og nat og weekend, vil arbejdet med slidsevægge være afsluttet i januar Dette svarer til en mindre forsinkelse på knap en måned i forhold til den tidsplan, der er anført i Metroselskabets ansøgning af 29. april 2013 og er tidligere end forudsat i den tidsplan, som Metroselskabet har fremlagt for Natur- og Miljøklagenævnet i september, hvorefter arbejdet med slidsevægge skulle være afsluttet i marts 2014, hvis der opnås tilladelse til døgnarbejde. Uden klager herved anerkender at skulle acceptere sundhedsskadelig støj pga. tidsplanen, illustrerer eksemplet, at det ikke er godtgjort, at det er nødvendigt med aften-, nat- og weekendarbejde for at overholde tidsplanen. Og selv om de fejlagtige oplysninger om tidsplanen i dette tilfælde kunne være blevet rettet, hvis repræsentanter fra beboerne var blevet indbudt til møderne mellem Metroselskabet og klagenævnets sekretariat, illustrerer ovenævnte nævnte eksempel, at det trods ihærdige anstrengelser fra klagenævnets sekretariat ikke har været muligt at oplyse sagen tilstrækkeligt, da dette også vil kræve, at der i forbindelse med sagsbehandlingen gennemføres tilsyn med de faktiske forhold på metrobyggepladsen ved Marmorkirken. 2. VVM-indsigelsen Det er ubestridt, at kommunen ikke gennemførte en VVM-screening forud for meddelelse af påbud af 15. juli 2013, og det er ligeledes ubestridt, at en overtrædelse af reglerne om VVMscreening medfører, at påbuddet er ugyldigt. Kommunens begrundelse for at undlade VVM eller VVM-screening af de med påbuddet tilladte lempede støjgrænser og døgnarbejde er, at Det er vurderingen, at forslaget om ændret arbejdstid kan rummes inden for den godkendte VVMredegørelse, idet det fremgår af Metroselskabets ansøgning og indsendte materiale, at de samlede støjgener ikke bliver værre. (citat fra notat af 15. maj min fremhævelse). 4

5 Som det fremgår, forudsætter kommunens begrundelse for at undlade VVM-screening, at der ved vurderingen af, om projektændringen har væsentlige miljøvirkninger, skal ske modregning af positive miljøeffekter af ændringer, således at der ved forøgelse af støjen på et tidspunkt kan ske modregning for nedsættelse af støjen på et andet tidspunkt. Klager har under hele klagesagen gjort gældende, at denne fortolkning er i klar modstrid med EU-domstolens fortolkning af VVM-direktivets bilag II pkt. 14, hvorefter det ikke er muligt at modregne de positive miljøeffekter af et projekt, jf. EU-domstolen i sag C-142/07 Ecologistas en Acción-Code mod Ayuntamiento Madrid. Den med påbuddet tilladte ændring af det oprindelige projekt for metrobyggeriet ved Marmorkirken er af en karakter og har så alvorlige miljømæssige virkninger for naboer, at ændringen er omfattet af kravet om VVM-screening, jf. VVM-direktivets bilag II, pkt. 14, hvorefter der skal ske VVM-screening af: Ændringer eller udvidelser af projekter i bilag I eller nærværende bilag, som allerede er godkendt, er udført eller er ved at blive udført, når de kan være til skade for miljøet (ændring eller udvidelse, som ikke er omfattet af bilag I). Sammenholdes reglen med konsekvenserne af de ved påbuddet af 15. juli 2013 tilladte vidtgående forøgelser af støjulemperne ved Marmorkirken, er det efter klagers opfattelse åbenbart, at ændringerne af projektet kan være til skade for miljøet. Det juridiske spørgsmål begrænser sig derfor til, at Natur- og Miljøklagenævnet skal tage stilling til, om det er korrekt som anført af kommunen, at når en forøget støjpåvirkning på metrobyggepladsen ved Marmorkirken modsvares af reduceret støjpåvirkning ved at byggeprocessen bliver kortere, har ændringen ingen væsentlig miljøvirkning. Klager gør gældende, at kommunens udlægning grundlæggende er i modstrid med VVMdirektivets bilag III, hvorefter den stedlige placering af en miljøpåvirkning og karakteren af miljøvirkningen (fx om den foregår om natten) udgør to af de tre hovedkriterier, der indgår ved bedømmelsen af, om en miljøpåvirkning er væsentlig. I konsekvens heraf har EUdomstolen fastslået, at miljøpåvirkninger skal bedømmes konkret ud fra hvert enkelt projekts placering, uden der er adgang til at modregne de positive miljøeffekter af et projekt. Kommunens begrundelse for, at de lempede støjgrænser og døgndrift ikke udgør en væsentlig miljøpåvirkning må derfor være baseret på en misforståelse af retsstillingen, da vurderingen forudsætter, at forøgede miljøvirkninger et sted kan modregnes med reducerede miljøvirkninger et andet sted eller på et andet tidspunkt. 2.1 Natur- og Miljøklagenævnets delafgørelse af 23. august 2013 Det må imidlertid samtidigt medgives, at netop VVM-indsigelsen rejser flere komplicerede juridiske problemer om kompetence og klagenævnets sagsbehandling. Natur- og Miljøklagenævnet har ved delafgørelse af 23. august 2013 med henvisning til Cityringloven, Naturklagenævnets afgørelse af 14. maj 2009 samt tilkendegivelser fra Transportministeriet og Naturstyrelsen afvist, at klagenævnet har kompetence til at behandle denne indsigelse over påbuddet gyldighed og oversendt klagers indsigelse om manglende VVM-screening til Transportministeriet, som ifølge nævnets delafgørelse er rette klagemyndighed. Jeg har på denne baggrund den 26. august 2013 rettet henvendelse til 5

6 Transportministeriet for at høre, hvordan sagen agtes håndteret i ministeriet og har samtidigt anmodet om aktindsigt efter miljøoplysningsloven. Ved af 6. september 2013 har Transportministeriet bekræftet modtagelsen af min anmodning. Jeg har ikke modtaget oplysninger fra ministeriet om den videre sagsgang. Den 2. oktober kl har jeg pr. e- mail modtaget svar på aktindsigt, hvor ministeriet dog tilbageholder et usædvanligt stort antal dokumenter. Grundet den sene fremsendelse af aktindsigt har det ikke været muligt at drøfte disse med repræsentanter fra beboerne, men efter en foreløbig gennemgang, ser det ud som om, ministeriet omhyggeligt har udvalgt og fremsendt de dokumenter, jeg i forvejen har. Da delafgørelsen af 23. august 2013 efter min opfattelse ikke blot indholdsmæssigt er forkert og samtidigt lider af alvorlige mangler mht. begrundelse og angivelse af relevant lovgrundlag, har jeg den 8. september 2013 anmodet klagenævnet om at genoptage delafgørelsen. Naturog Miljøklagenævnet har ved brev af 19. september 2013 orienteret Københavns Kommune og Metroselskabet om klagers anmodning og fastsat en frist på tre uger til at fremkomme med kommentarer. I Natur- og Miljøklagenævnets meddelelse af 25. september 2013, hvori nævnet oplyste, at klagesagen vil blive behandlet af det kombinerede klagenævn efter klagenævnslovens 7, har klagenævnet oplyst, at min anmodning om genoptagelse af delafgørelsen behandles særskilt i nævnets sag NMK , og at klagenævnet ved mødet den 7. oktober 2013 fokuserer på sagens realitet. Det er uklart, om dette skal forstås på den måde, at det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn er afskåret fra at tage stilling til, om klagenævnet alligevel bør genoptage spørgsmålet om nævnets kompetence til at behandle VVM-indsigelsen. Uanset hvilken fremgangsmåde det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn vælger at følge, må det lægges til grund, at hvis der (som klager hævder) skulle være sket VVM-screening forud for kommunens påbud af 15. juli 2013, vil den manglende VVM-screening medføre, at påbuddet er ugyldigt, og at sagen skal hjemvises. Dette er ubestridt. Såfremt det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn måtte finde, at der skulle være sket VVM-screening, giver det derfor ingen mening, at klagenævnet tager nærmere stilling til, hvilket indhold et påbud efter miljøbeskyttelseslovens 42 skal have, da afgørelsen i så fald i alle tilfælde skal hjemvises. Klager finder det på denne baggrund overraskende, at klagenævnets formandskab i meddelelse af 25. september 2013 har lagt op til, at det kombinerede klagenævn skal tage stilling til sagens realitet, så længe der ikke foreligger en afgørelse om, hvorvidt der skulle være sket VVM-screening. Det må dog tilføjes, at såfremt det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn beslutter, at kommunens påbud af 15. juli 2013 skal ændres i overensstemmelse med klagers subsidiære påstand, så støjgrænser og arbejdstid svarer til de hidtidigt gældende vilkår for metrobyggeriet ved Marmorkirken, er klager enig i, at VVM-screening ikke er nødvendig. Men medmindre det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn vil ændre kommunens påbud af 15. juli 2013 så det svarer til de tidligere vilkår for metrobyggeriet, vil det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn på den ene eller anden måde være nødt til at forholde sig til klagers indsigelse om manglende VVM-screening. En sådan stillingtagen kan ske ved, at klagenævnet vælger at genoptage delafgørelsen af 23. 6

7 august 2013 med henblik på en fornyet overvejelse af klagenævnets kompetence mht. indsigelsen om manglende VVM-screening. Men hvis det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn mener, at der ikke i første omgang er grundlag for at genoptage delafgørelsen, er klagenævnet i stedet efter EU-retten forpligtet til at foretage en foreløbig vurdering af, om den med påbuddet af 15. juli 2013 tilladte lempelse af støjvilkår og arbejdstid er i modstrid med VVM-direktivet, jf. uddybende nedenfor. Med det følgende vil jeg forsøge at belyse, hvilke juridiske spørgsmål som klagenævnet må overveje og besvare afhængig af, om det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn vælger at genoptage delafgørelsen af 23. august 2013 henholdsvis vælger at afvise en genoptagelse af delafgørelsen af 23. august Ikke genoptagelse af delafgørelse om VVM Såfremt Natur- og Miljøklagenævnet måtte finde, at der ikke på nuværende tidspunkt er grundlag for at genoptage delafgørelsen af 23. august 2013, betyder dette ikke, at klagenævnet kan se bort fra VVM-indsigelsen. Vælger Natur- og Miljøklagenævnet at lægge til grund, at Natur- og Miljøklagenævnet ikke er rette klagemyndighed for indsigelse om overtrædelse af VVM-reglerne og miljøvurderingsloven, må det samtidigt lægges til grund, at der ikke foreligger en afgørelse fra Transportministeriet vedrørende klagers indsigelse om manglende VVM-screening. Naturog Miljøklagenævnet er derfor efter EU-retten forpligtet til at foretage en foreløbig vurdering af, om der i det foreliggende tilfælde er tale om en åbenbar overtrædelse af VVM-reglerne og af miljøvurderingsloven, idet dette i bekræftende fald i begge tilfælde vil føre til, at påbuddet af 15. juli 2013 er ugyldigt. Jeg vil herved henvise til Højesterets dom i UfR H, hvor Højesteret netop fastslog, at det var korrekt, at Naturklagenævnet i en sag om lovliggørelse af en ulovlig gylletank havde lagt vægt på, at landmanden kunne kræve erstatning fra kommunen, selv om erstatningsspørgsmålet ikke kunne afgøres af Naturklagenævnet, men henligger under domstolene. Således udtalte Højesteret i dommen bl.a.: Som anført må også størrelsen af det økonomiske tab for den private ejer indgå i afvejningen af, om retlig lovliggørelse bør ske. Naturklagenævnet har derfor måttet lade indgå i afgørelsesgrundlaget, om tabet ved fjernelse og opførelse af en ny gylletank må antages endeligt at skulle bæres af ejeren, eller om han ville have krav på skadesløsholdelse af kommunen. Nævnet har lagt til grund,»at ejeren som følge af kommunens accept var i god tro ved opførelsen«. Kommunen har intet anført til støtte for, at dette skulle være ubeføjet, og heller ikke i øvrigt sandsynliggjort, at nævnets antagelse om E s ret til skadesløsholdelse skulle være forkert. Efter det foreliggende finder Højesteret, at nævnet med føje har kunnet lægge til grund for sin afgørelse, at E»skal holdes skadesløs«, uanset at nævnets bedømmelse af et sådant erstatningsspørgsmål er forbundet med en principiel usikkerhed som følge af bedømmelsens præjudicielle karakter. Der er som følge af det anførte ikke grundlag for at fastslå, at Naturklagenævnet ved afgørelsen har inddraget ulovlige hensyn. (min fremhævelse). Højesterets præmisser i UfR H er udtryk for, at de afledte retsvirkninger af en afgørelse er et lovligt hensyn, når Natur- og Miljøklagenævnet træffer en afgørelse, uanset klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre disse retsvirkninger. Som det fremgår af Miljøklagenævnets afgørelse i MAD , gælder disse betragtninger også når der tages stilling til opsættende virkning, idet Miljøklagenævnet tillagde en klage over en tilladelse efter 7

8 miljøbeskyttelseslovens 19 opsættende virkning for at imødegå, at kommunen ikke gennemførte den ekspropriation, som Naturklagenævnet tidligere havde stadfæstet. Det følger endvidere direkte af EU-domstolens Store Afdelings dom af 15. januar 2013 i sag C-416/03 Krizan m.fl., at selv om Transportministeriet måtte beslutte, at VVM-reglerne og miljøvurderingsloven ikke blev overtrådt forud for påbuddet af 15. juli 2013, er Natur- og Miljøklagenævnet efter EU-retten afskåret fra at stadfæste en afgørelse, som klagenævnet må anse for at være besluttet i klar modstrid med VVM-direktivet. Det afgørende i denne sammenhæng er, at Natur- og Miljøklagenævnet som enhver anden national myndighed er bundet af EU-retten. Det gøres på denne baggrund gældende, at Naturog Miljøklagenævnet i den foreliggende sag efter EU-retten er forpligtet til at foretage en foreløbig vurdering af, om de væsentligt lempede støjgrænser og ændrede arbejdstider i påbuddet af 15. juli 2013 kunne meddeles uden en forudgående VVM-screening henholdsvis om Københavns Kommunes rammeafgørelse af 19. juni 2013 kunne træffes uden en forudgående screening efter miljøvurderingsloven. Klager vil på dette punkt yderligere henlede Natur- og Miljøklagenævnets opmærksomhed på de problemer, der opstod for ca. fem år siden i forbindelse med et meget stort antal klager over fornyelse af vandindvindingstilladelser til dambrug, og hvor først Skov- og Naturstyrelsen og siden Miljøklagenævnet var klagemyndighed, mens klagemyndighed over manglende VVM-screening var det daværende Naturklagenævn. Under behandling af klagesagerne blev Skov- og Naturstyrelsen og Miljøklagenævnet opmærksomme på, at der ikke som krævet efter VVM-direktivet var sket VVM-screening forud for meddelelse af vandindvindingstilladelserne. Uanset hverken Skov- eller Naturstyrelsen havde kompetence efter planloven, blev klagesagerne hjemvist for at sikre, at der forelå en VVMscreeningsafgørelse, inden Miljøklagenævnet tog stilling til klagen over vandindvindingstilladelsen. Som forløbet med dambrugssagerne viser, er der en veletableret praksis for, at klagemyndigheden efter en lov ikke kan tage stilling til en klage over en afgørelse, som kan være omfattet af reglerne om VVM-screening, før den kompetente VVM-myndighed har taget stilling til VVM-screening. Ved denne foreløbige vurdering må Natur- og Miljøklagenævnet lægge til grund som ubestridt, at der ikke er sket VVM-screening eller screening efter miljøvurderingsloven, og at en manglende screening i sig selv medfører ugyldighed efter EU-domstolens faste praksis, hvilket i øvrigt også er ubestridt i nærværende klagesag. Det må videre lægges til grund, at de lempede støjvilkår og tilladelse til arbejde i døgndrift medfører væsentlige miljøvirkninger i form af sundhedsskadelige støjgener i en periode på ca. 1½ år. Dette er ikke bestridt af Metroselskabet eller Københavns Kommune, hvis eneste begrundelse for at undlade VVMscreening er, at når den samlede støjvirkning på de forskellige byggepladser over tid ikke forøges ved de ændrede arbejdstider, er der ikke tale om en væsentlig miljøvirkning. Som anført ovenfor er en sådan udlægning i åbenbar modstrid med EU-domstolens fortolkning af VVM-direktivet, hvor det udtrykkeligt er afvist, at det er muligt at modregne positive miljøeffekter af et projekt ved bedømmelsen af, om projektet har væsentlige miljøvirkninger, jf. dommen i sag C-142/07 Ecologistas en Acción-Code mod Ayuntamiento Madrid. Ved bedømmelse af, om de med påbuddet af 15. juli 2013 tilladte ændringer af metroprojektet 8

9 kan anses at medføre så væsentlige miljøvirkninger, at der skal ske VVM-screening, vil jeg endvidere tillade mig at henlede klagenævnets opmærksomhed på klagenævnets afgørelse af 15. maj 2013 (NMK ), hvor klagenævnet fandt, at Københavns Kommunes tilladelse til at etablere kunstgræsbane på en tidligere fodboldgrusbane i beboelseskvarter i Emdrup krævede VVM-screening pga. anlæggets miljøvirkninger i form af bl.a. lys- og støjgener for naboer. Det må på baggrund af ovenstående anses for åbenbart, at de af Københavns Kommune tilladte lempelser af støjgrænser og arbejdstid for metrobyggeriet ved Marmorkirken medfører så væsentlige miljøvirkninger, at det er uforeneligt med VVM-direktivet, hvis afgørelse herom besluttes uden forudgående VVM-screening. VVM-indsigelsen må derfor føre til, at påbuddet af 15. juli 2013 er ugyldigt, også selv om Natur- og Miljøklagenævnet måtte lægge til grund, at klagenævnet ikke er rette rekursmyndighed for dette spørgsmål. 2.3 Genoptagelse af delafgørelsen af 23. august 2013 Som anført ovenfor finder klager, at det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn har mulighed for at beslutte, at der er grundlag for at genoptage delafgørelsen af 23. august 2013, uanset der ikke af klagenævnets sekretariat er lagt op til en sådan beslutning. Som begrundelse for, at Natur- og Miljøklagenævnets delafgørelse af 23. august 2013 om VVM-indsigelsen bør genoptages, vil jeg henvise til, at delafgørelsen ikke forholder sig til de indsigelser, som klager har anført, at begrundelsen er mangelfuld og uden angivelse af relevant lovgrundlag og stillingtagen til EU-retten, og at afgørelsen er materiel forkert, bl.a. fordi Transportministeren efter Cityringloven ikke er rekursmyndighed, men første instans efter planlovens 11 g på linje med, hvad der gælder for Miljøministeren efter planlovens 11 i. Der er derfor ikke i Cityringloven grundlag for at Transportministeren er rekursmyndighed som forudsat i klagenævnets delafgørelse af 23. august Da Cityringloven alene flytter kommunens kompetence efter planlovens 11 g i første instans til Transportministeren, er der ikke i Cityringloven eller dens forarbejder sikkert holdepunkt for, at Natur- og Miljøklagenævnet ikke er klagemyndighed for de afgørelser om VVM, som Transportministeren måtte træffe på grundlag af Cityringlovens 4, stk. 3. Det må ganske vist medgives, at der hverken i Cityringloven eller i Planloven er en bestemmelse, som tillægger Natur- og Miljøklagenævnet kompetencen som klagemyndighed for Transportministerens afgørelser efter Cityringlovens 4, stk. 3 på linje med hvad der fx gælder for anke af Miljøministerens afgørelser efter planlovens 11 i. Dette kan imidlertid udlægges på tre måder. Den ene er, at når der ikke i planlovens 58 er udtrykkelig hjemmel til, at Natur- og Miljøklagenævnet kan behandle klager over afgørelser truffet af Transportministeren efter Cityringlovens 4, stk. 3, har klagenævnet ikke kompetence. Den anden mulige fortolkning er, at det alene er kompetencen som førsteinstans der med Cityringloven er overført til Transportministeren, og at Transportministeriets afgørelse om VVM derfor kan påklages til Natur- og Miljøklagenævnet. Den tredje mulighed er, at Cityringlovens 4, stk. 3 alene omfatter VVM-tilladelsen, men ikke omfatter VVMscreeningsafgørelser efter VVM-bekendtgørelsens 2, stk. 4, nr. 1, når en sådan VVMscreeningsafgørelse eller mangel på afgørelse sker efter en lov, hvor Natur- og Miljøklagenævnet er den kompetente ankemyndighed. 9

10 Klager gør principalt gældende, at den tredje fortolkning er den korrekte, hvorefter det juridiske spørgsmål i den foreliggende sag er, om Københavns Kommune ved på grundlag af miljøbeskyttelseslovens 42 at tillade væsentligt lempeligere støjvilkår for metrobyggeriet ved Marmorkirken uden en forudgående VVM-screening har tilsidesat pligten til VVMscreening efter VVM-bekendtgørelsens 2, stk. 4, nr. 1. Denne fortolkning sikrer samtidigt, at det er samme klagemyndighed, der behandler den materielle miljøregulering og de proceskrav, der følger af VVM-bekendtgørelsen, hvilket netop var den bærende begrundelse for, at det i den tidligere klagesag fra 2009 ikke var Naturklagenævnet, men Transportministeriet, der var den rette klagemyndighed. Det gøres i den sammenhæng gældende, at selv om tilladelsen til lempede støjvilkår har form som et påbud, må det indholdsmæssigt sidestilles med tilladelse til ændring af et projekt, som er omfattet af VVMdirektivets artikel 2 og 4 samt VVM-bekendtgørelsens 2 og 3. Der kan på dette punkt henvises til, at VVM-bekendtgørelsen skal fortolkes i overensstemmelse med VVMdirektivet, og at en VVM-tilladelse i VVM-direktivets artikel 1(2)c udtrykkeligt er defineret som: afgørelse fra den eller de kompetente myndighed(er), som giver bygherren ret til at gennemføre projektet Efter VVM-direktivet er det således uden betydning, om afgørelsen har form af en tilladelse eller et påbud. Det eneste afgørende er, om bygherren med afgørelsen får ret til at gennemføre projektet eller som i dette tilfælde, den ansøgte ændring af projektet. Den omstændighed, at tilladelsen er meddelt som et påbud, kan derfor ikke føre til, at VVM-reglerne ikke finder anvendelse. Subsidiært gør klager gældende, at Cityringlovens 4, stk. 3 alene medfører kompetenceskift i relation til første instans og ikke hindrer, at Natur- og Miljøklagenævnet er ankeinstans for Transportministerens afgørelser efter Cityringlovens 4, stk. 3. Til støtte for denne fortolkning vil jeg henvise til, at det af motivudtalelserne til ændringerne af planlovens 58 i 2000 (Århus-konventionen) og 2005 (kommunalreformen) var forudsat, at Naturklagenævnet var planmyndighed for alle afgørelser efter VVM-reglerne, når bortses fra afgørelser vedrørende søterritoriet. I motiverne til kommunalreformen understreges udtrykkeligt, at dette også gælder infrastrukturprojekter, som har national interesse. Da denne klageadgang til Natur- og Miljøklagenævnet netop skal sikre, at de danske regler modsvarer kravene til klageadgang i VVM-direktivets artikel 11 og Århus-konventionens artikel 9, stk. 2, og da der ikke i Cityringloven eller dens forarbejder er sikre holdepunkter for, at klageadgang til Naturog Miljøklagenævnet over Transportministeriets afgørelser om VVM efter planlovens 58 er afskåret, vil denne fortolkning tillige være bedst samstemmende med princippet om EUkonform fortolkning. Kort sammenfattende er det subsidiære anbringende begrundet med, at der ikke i Cityringloven og dens forarbejder er sikre holdepunkter for, om der mht. klageret skal sluttes analogt eller modsætningsvis til klageret efter planlovens 58, hvorfor det er nærliggende at vælge den mest EU-konforme fortolkning. 3. Ophævelse og hjemvisning eller ændring af påbuddet 10

11 Hver enkelt af de ovenfor anførte anbringender må føre til, at påbuddet af 15. juli 2013 er ugyldig. Klager gør derfor gældende, at Natur- og Miljøklagenævnet må nå frem til, at påbuddet er ugyldigt. Spørgsmålet er herefter, om dette skal føre til ophævelse og hjemvisning, eller om det er muligt for Natur- og Miljøklagenævnet at ændre påbuddet. Besvarelsen af dette spørgsmål hænger naturligvis sammen med, hvorledes det kombinerede Natur- og Miljøklagenævn vælger at gribe sagen an. Tager klagenævnet udgangspunkt i de processuelle indsigelser om mangelfuld oplysning af sagen og manglende VM-screening, kan sagen kort og enkelt afgøres med en hjemvisning og ophævelse, hvor klagenævnet eventuelt kan tilkendegive en stilling til de retlige rammer for påbud, der følger af miljøbeskyttelseslovens 42. Dette vil tillige kunne begrundes med, at det ikke er muligt for Natur- og Miljøklagenævnet at gennemføre det miljøtilsyn, der er nødvendigt for at fastsætte vilkår, der er afstemt med de faktiske forhold, som det ovennævnte eksempel med fejlagtige oplysninger om tidsplanen illustrerer. Vælger klagenævnet i stedet at tage nærmere stilling til, hvilket indhold 42-påbuddet skal have, vil det nødvendigvis forudsætte, at klagenævnet fuldt ud afhjælper den hidtidige mangelfulde oplysning af sagen, og at indholdet i et 42-påbud holder sig inden for de rammer, der ikke udløser VVM-screening. Det sidste kan i sig selv give problemer, hvis Natur- og Miljøklagenævnets delafgørelse af 23. august 2013 lægges til grund, da det i så fald ikke er klagenævnet, der er den kompetente myndighed mht. VVM-screening. Jeg vil dog gerne medgive, at hvis påbuddet ændres så det holder sig inden for de rammer for støjpåvirkning og andre miljøgener, der var fastlagt i det fortsat gældende påbud af 12. november 2012, vil klagenævnet kunne ændre det gældende påbud. Når jeg alligevel mener, at en sådan udgang er uhensigtsmæssig, er det fordi en sådan afgørelse fra klagenævnet næppe kan afskære kommunen fra at indlede en ny sagsbehandling, hvor kommunen på ny tager stilling til, hvilke miljøvilkår der skal gælde for metrobyggeriet ved Marmorkirken og herefter meddeler 42-påbud herom, idet kommunen naturligvis skal overholde reglerne om VVM og de øvrige gældende regler for fastsættelse af et nyt 42- påbud. Efter klagers opfattelse er denne mulighed ganske nærliggende, hvilket bl.a. kan begrundes med, at der kan opstå nye uforudsete problemer med gennemførelse af Metrobyggeriet, og at dette kan give anledning til, at der i 42-påbud må fastsættes ændrede vilkår, der tager højde for miljøproblemer, som på nuværende tidspunkt er ukendte eller har en anden karakter, og som derfor må håndteres af kommunen som første instans. På denne baggrund gør jeg gældende, at Natur- og Miljøklagenævnet ikke i den foreliggende sag er forpligtet efter klagenævnslovens 12 b til at afgøre klagen over påbuddet endeligt. Tværtimod begrunder hensynet til både naboer og Metroselskabet, at påbuddet af 15. juli 2013 ophæves og hjemvises, men således at Natur- og Miljøklagenævnet i afgørelsen tilkendegiver sin stilling til de retlige spørgsmål, der er omtvistet i den foreliggende sag. 11

12 Med venlig hilsen Peter Pagh 12