Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt ved virksomhedsoverdragelser (due diligence)

Transkript

1 Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt ved virksomhedsoverdragelser (due diligence) AALBORG UNIVERSITET BACHELORPROJEKT ERHVERVSJURA 6. SEMESTER AJLA VUKOTIC 14. MAJ 2014

2 Indholdsfortegnelse Kapitel Indledning Problemformulering Metode Afgrænsning... 8 Kapitel Håndtering af virkomhedsoverdragelse Garantier i virksomhedsoverdragelse Aktie og substansoverdragelser: Due diligence Kapitel Købers undersøgelsespligt Sælgers loyale oplysningspligt Mangelsbedømmelsen Mangelsbeføjelser Ophævelse Forholdsmæssig afslag Erstatning Sælgers afhjælpningsret Reklamation Købelovens 47 og Side 2 af 42

3 3.5.1 Købelovens caveat emptor-grundsætning Købelovens Kapitel Domsanalyse Dom U H Dom U H Dom U /2H Dom U S Sammenfattende diskussion af dommene Sammenfattende konklusion på dommene Kontraktsanalyse Due Diligence Sælgers indeståelser/garantier Misligholdelse af aftalen Erstatning Reklamation Kapitel Konklusion Kapitel Littearturliste Kapitel Bilag Side 3 af 42

4 Abstract The purpose of this bachelor thesis is to investigate when seller s duty to disclosure and buyer s duty of inspection is fulfilled using legal dogma and methods. Analysing various verdicts concerning business transfer shows that different outputs in terms of favouring seller and buyer occur. Furthermore, supplementing these investigations with actual standard contracts for business transfers illustrates the consequences of the wording of the contracts if a dispute were to happen between seller and buyer. The ambiguousness of the concepts regarding seller s duty to disclosure and buyer s duty of inspection means that it is not possible to provide an unequivocal answer to when these duties are fulfilled. Using a combined assessment of legal practice and standard contracts for business transfer, however, shows how the concepts should be treated legal wise. So as to put the content of the thesis into perspective, potential solutions as to how the processes of business transfer can be optimised in the future is provided; although at the expense of increased costs for both parties. Side 4 af 42

5 Kapitel Indledning Begrebet due diligence opstod i 1930 erne i USA i forbindelse med børsnoterede selskaber, hvor banker, der formidlede børsnoteringer, havde ønske om at mindske ansvaret ved at bruge juridiske og finansielle eksperter i forbindelse med undersøgelserne af den pågældende virksomhed. 12 Dette blev senere udviklet og omfattede også ikke-børsnoterede selskaber. Over tid udviklede disse undersøgelser sig til begrebet due diligence, som på dansk også bliver omtalt som rettidig omhu. I dag bliver der sjældent foretaget virksomhedskøb uden en form for due diligence; det gælder også i Danmark. 3 Overordnet set dækker due diligence begrebet over de undersøgelser, som en potentiel køber og dennes rådgivere får mulighed for at foretage af den virksomhed, også kaldet target, som ønskes overdraget. I en virksomhedsoverdragelse er det vigtigt for sælger at vurdere, hvilke oplysninger denne skal videregive til køber af virksomheden, for at formindske sin risiko for ansvar for eventuelle mangler. Altså skal denne handle loyalt for ikke at lide et retstab. 4 For køber af virksomheden er det vigtigt, at vurdere, hvilke due diligence-undersøgelser der skal laves af virksomheden inden købet, for at denne kan bevare sine muligheder for at holde sælger ansvarlig for mangler, der eventuelt vil vise sig. Parterne har pligt til loyalt at varetage hinandens interesser for at undgå en forringet retsstilling. Dette følger af de obligationsretlige grundsætninger 5. Det har derfor stor betydning, at begge parter har tillid til processen. 1 Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Hvor der i projektet skrives virksomhed eller target, menes der hermed targetvirksomheden, som skal overdrages 3 Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s. s Gjøl-Trønning og Anders Rubinstein: Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, s Gomard: Obligationsret 1. del, s. 68 Side 5 af 42

6 1.2 Problemformulering Det er et grundlæggende princip i dansk ret, at sælger loyalt skal give oplysninger, som denne kender eller burde kende til, om salgsgenstanden til køber, dvs. alt om virksomhedens forhold, der kan have betydning for købers bedømmelse. Dette kan komme sælger til fordel, da køber ved mangler ikke kan rejse krav mod sælger for de oplysninger, som sælger allerede har oplyst om. Sælger har derfor ofte interesse i at fremlægge alle forhold om virksomheden inden selve overdragelsen. For køber er Købelovens 47 central for vurderingen af købers undersøgelsespligt af virksomheden inden overdragelsen, da køber efter undersøgelsen af virksomheden ikke kan påberåbe sig mangler, medmindre sælger har handlet svigagtig. De næste to spørgsmål leder op til en gennemgang af, hvordan sælger forholder sig til sin loyale oplysningspligt og, hvordan køber forholder sig til sin undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, samt om disse to pligter opfyldes i virksomhedsoverdragelser, og hvad udfaldet i sidste ende kan blive. Derfor undersøger dette projekt følgende: Hvornår er sælgers loyale oplysningspligt opfyldt? Hvornår er købers undersøgelsespligt opfyldt? Der vil i projektet blive analyseret i dansk rets almindelige købe- og obligationsretlige regler og deres anvendelse på virksomhedsoverdragelse. Hertil vil problematikken, som kan opstå ved køb og salg af virksomhed sammen med sælgers oplysningspligt og købers due diligence-undersøgelse, belyses. Projektet har derfor til formål, at vurdere sælgers loyale oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelse og det nærmere forhold mellem de to. Side 6 af 42

7 Mål For at kunne besvare problemformuleringen er det vigtigt, at gribe problemet metodisk an, og undersøge det nærmere forhold mellem sælgers loyale oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelse. Problemformuleringen anses for besvaret, når der kan opstilles en række kriterier for opfyldelsen af sælgers loyale oplysningspligt og en række kriterier for købers undersøgelsespligt 1.3 Metode Projektet udarbejdes af den juridiske samt den retsdogmatiske metode. Den juridiske metode benyttes, hvor det er vigtigt med en redegørelse af gældende jus på området. Dog vil der igennem hele projektet hovedsageligt arbejdes med den retsdogmatisk metode, som har til formål at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret. 6 Teori og praksis går hånd i hånd hvad angår denne. Retskilderne, der er relevante for dette projekt, er de grundlæggende obligationsretlige principper om sælgers oplysningspligt, som er de generelle principper man kan finde forskellige steder i lovgivningen. Der findes regler, der også er principper, som udledes fra bl.a. Købelovens 47og 51 om at køber har en undersøgelsespligt. Ud fra lovens bestemmelser og de grundlæggende obligationsretlige principper vil der blive kigget nærmere på praksis på området. Eftersom loyalitetspligten, sælgers loyale oplysningpligt og købers undersøgelsespligt ikke er reguleret i lov, men kun brugt i retspraksis, lægges fokus i projektet på teorien bag dette. På virksomhedsoverdragelsesområdet indbringes ikke alle uenigheder for domstolen, da dette løses via voldgiftsret 7, hvorfor standardkontrakter også anvendes som praksis. Endvidere anvendes domme i projektet til at belyse, hvad praksis siger om forholdet mellem sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt på virksomhedsoverdragelsesområdet. Til analysen anvendes i alt 5 domme og tre standardkontrakter, som belyser sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser. Den ene 6 Blume: Juridisk metodelære, s Koktvedgaard, Møller og Pontoppidan: Juridisk formularbog, s. 716 Side 7 af 42

8 standardkontrakt er en kontrakt for en aktivoverdragelse, og de to andre kontrakter er begge anpartsoverdragelseskontrakter, hvor den ene kontrakt indeholder et afsnit omhandlende due diligence. Disse kontrakter anvendes til at få et indblik i, hvordan begreberne sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt spiller sammen, og hvordan kontrakterne omtaler og behandler forholdet mellem de to vigtige og uklare begreber. Det er interessant at se, hvordan begreberne obligationsretligt anvendes i virksomhedsoverdragelser. Løbende i analysen sammenlignes aktie- og anpartsoverdragelseskontrakterne for at se om der er bemærkelsesværdige forskelle eller sammenligninger i de forskellige afsnit kontrakterne indeholder. Samtidig udtages de væsentligste afsnit fra kontrakterne, som omhandler forholdet mellem sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt, hvor disse vil blive analyseret nærmere. Afsnit, som refereres fra den omhandlende kontrakt, henviser til de relevante bilag. Formålet med at bruge både kontrakter, og domme til besvarelsen af problemstillingen er, at i selve kontrakterne ses det, hvad parterne præcist har aftalt inden overdragelsen af virksomheden, hvilke garantier der er givet og hvorvidt parterne kan bruge de obligationsretlige misligholdelsesbeføjelser såfremt en part handler svigagtigt. Med dommene gives et reelt indblik i, hvad praksis siger på området, og hvordan domstolene løser sådanne tvister, når den ene part forsømmer sin oplysningspligt eller undersøgelsespligt. Af fortrolighedshensyn har det ikke været muligt at komme i besiddelse af en konkret kontrakt med en konkret due diligence rapport; i stedet henvises alene til dokumenter, som illustrerende eksempler. 1.4 Afgrænsning Projektet afgrænses til kun at omfatte due diligence i overdragelsesscenarierne af en virksomhed mellem to uafhængige parter. Endvidere beskæftiger projektet sig kun med virksomhedsoverdragelser i dansk ret. Projektet fokuserer primært på den juridiske form Side 8 af 42

9 for due diligence, hvorimod den økonomiske form kun beskrives kort og nævnes, hvor det anses for relevant i opgaven. Fra standardkontrakterne, som bliver anvendt i analysen, vil der kun udtages og fokuseres på de mest juridiske og væsentligste afsnit, som omhandler forholdet mellem sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt. Der vil altså ikke analyseres nærmere på de økonomiske dele i kontrakterne. Der vil endvidere i projektet benyttes 5 domme, hvor kun 4 af dommene vil blive analyseret og diskuteret nærmere i analyseafsnittet. Side 9 af 42

10 Kapitel Håndtering af virkomhedsoverdragelse Formålet med afsnittet er at give indblik i, hvordan en virksomhed overdrages, hvilke forhold sælger og køber skal være særligt opmærksomme på i sådan en proces, samt forskellen på en aktie- og en substansoverdragelse. Samtidig indeholder afsnittet en kort forklaring på begrebet due diligence. En virksomhedsoverdragelse er en transaktion, hvor en funktionel enhed overdrages fra en ejer til en ny ejer. Sælger og køber kan begge bestå af en eller flere personer, såvel fysiske som juridiske. Genstanden der overdrages består oftest af grupper af aktiver og passiver, som overdrages enten direkte i form af en substansoverdragelse eller indirekte som et salg af kapialandele i targetvirksomheden. 8 Mere præcist indebærer en virksomhedsoverdragelse, at der sker en ændring i kontrollen af targetvirksomheden, eller at sælger og køber har en fælles kontrol over denne. Når en virksomhed skal overdrages berører det mange forskellige juridiske forhold, som f.eks. kontraktskoncipering, ansættelsesretlige, konkurrenceretlige og skatteretlige forhold mv. 9 Oftest gennemføres salg af større virksomheder i fastinddelte etaper, som f.eks. kan se således ud: Bud/interesse, analyser, indikativt bud, analyser og SPA forhandlinger, signing, før closing perioden samt closing. Etaperne starter med en kort beskrivelse af virksomheden (teaser), efterfulgt af Information Memorandum (IM), en management præsentation og en vendor due diligence rapport, hvor sælger selv med sine rådgivere går i gang med at undersøge targetvirksomheden, inden denne overdrages 10 Sælger skal altså foretage en undersøgelse til eget brug af den virksomhed, der skal sælges, for at 8 Elmann Ingerslev & Jørgensen: HRJURA (M&A Processen), s. 6 9 Elmann Ingerslev & Jørgensen: HRJURA (M&A Processen), s Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s. 21 Side 10 af 42

11 have samme vidensniveau som køber, og dermed sikre sig modspil, hvad angår købers krav om prisreduktion og krav om garantier Garantier i virksomhedsoverdragelse En garanti er en indeståelse på objektivt grundlag uden hensyn til afsenderens viden eller burde viden, modsat en erklæring, der angives på baggrund af afsenderens viden eller burde viden. 12 Garantiernes vigtigste funktion er at fastslå hvilke krav der kan stilles til targetvirksomheden, at fastslå reklamationsfrister, procedureregler og at regulere misligholdelsesbeføjelser i relation til de afgivne garantier og i relation til de almindelige misligholdelsesbeføjelser, som beskrives i afsnit 3.4 Mangelsbeføjelser. Garantierne afgives med forbehold for de forhold som køber er, bliver eller burde være vidende om efter denne har foretaget sin due diligence undersøgelse. Garantierne dækker typisk de samme områder, som har været undersøgt af køber i en due diligence. De anvendes endvidere når køber ikke kan foretage en særdeles tilfredsstillende undersøgelse af target, hvor due diligence undersøgelsen typisk er under tidspres, og køber derfor må fokusere på at undersøge de mest betydningsfulde forhold i virksomheden. Jo mere omfattende et garantikatalog bliver, jo større pris må køber betale for virksomehden 13. Oftest aftaler parterne hvor længe sælgers garantier skal gælde, da køber gerne vil have muligheden for selv at drive virksomheden et regnskabsår og selv aflægge regnskab for denne, før garantierne udløber, hvorfor det anses passende at garantierne holder måneder efter virksomhedens overdragelsesdag Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s. 30 Side 11 af 42

12 2.1.2 Aktie og substansoverdragelser: Når der skal foretages en virksomhedsoverdragelse skal der overvejes, om target ønskes overdraget som en aktieoverdragelse eller en substansoverdragelse. Ved en aktieoverdragelse overtager køber hele selskabet og de aktiver og passiver targetvirksomheden har. Eksempler på dette kan være et aktie- eller et anpartsselskab, som beskrives nærmere i kapitel 4. I en substansoverdragelse overtager køber de nærmere aftalte aktiver og passiver. Dette kan være en fordel, da køber ikke overtager risici forbundet med den hidtidige drift eller gæld, samt andre forpligtelser, modsat en aktieoverdragelse, hvor køber overtager alle risici vedrørende hidtidig drift i target. Dog kan køber i visse tilfælde i en substansoverdragelse overtage forpligtelser overfor f.eks. medarbejderne i targetvirksomheden. 15 Endvidere er der tre vigtige forhold, som køber og sælger skal være opmærksomme på når targetvirksomheden skal overdrages; udarbejdelsen af et garantikatalog, sælgers oplysningspligt og købers undersøgelse af targetvirksomheden, også kaldet due diligence. Disse tre forhold er stærkt forbundne, da en forglemmelse i garantikataloget kan påvirke omfanget af sælgers oplysningspligt, såvel som købers undersøgelse af target. Garantikataloget, sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt spiller således alle tre en stor rolle ved virksomhedens værdiansættelse og dermed købsprisen Due diligence Ved gennemførelse af en due diligence-undersøgelse afdækker køber risici ved targetvirksomheden ved at undersøge dennes data nøje inden overdragelsen. Undersøgelsen har betydning for, hvorvidt køber ønsker at foretage købet. 17 Såvel som køber kan foretage en undersøgelse af targetvirksomheden, kan sælger også gøre dette, 15 Elmann Ingerslev & Jørgensen: HRJURA (M&A Processen), s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Side 12 af 42

13 for selv at have et tilfredsstillende kendskab til target, og for på den baggrund at få den bedst mulige pris for virksomheden. 18 En due diligence undersøgelse er ofte forbundet med store omkostninger, da undersøgelsen kan være meget omfattende. En høj omkostning kan forårsages af, at køber kan have behov for flere forskellige rådgivere, da det for køber er vigtigt, at undersøgelsen foretages tilfredsstillende. Der findes to former for due diligence;, en økonomisk og en juridisk form. En samlet due diligence består af begge dele. Den økonomiske del omfatter alt der har med virksomhedens værdi at gøre, om target er værdisat korrekt, normalindtjeningen og trykprøvning af budgetter til at få overblik over normaliseret arbejdskapital mv. Den juridiske del omfatter generelle undersøgelser, såsom opsigelsesvarsler, minimumskøbs-og/eller leveringsforpligtelser, forureningsrisici, konkurrenceretsovertrædelser mv. 19 Køber er ofte assisteret af en juridisk rådgiver (typisk advokater), som er med til at udarbejde og forhandle overdragelsesaftalen, hvor de også skal rådgive om de juridiske risici, der er forbundet med tagetvirksomheden og markedet denne agerer på. Endvidere en revisor ansat til den økonomiske del af aftalen. Der kan knyttes flere rådgivere, alt efter købers viden om targetvirksomheden. Sælger benytter sig også af eksterne rådgivere når denne vil foretage en vendor due diligence. 20 Kapitel 2 har givet et overblik i, hvilke aspekter der er vigtige ved en virksomhedsoverdragelse, herunder de fokusområder, sælger og køber bør have ved en sådan handel. Kapitlet har tilmed givet en begrebsindsigt på nogen af de begreber der senere vil blive anvendt i projektet. 18 Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Krejler og Pontopidan: DUE DILIGENCE i praksis, s Side 13 af 42

14 Kapitel Købers undersøgelsespligt Formålet med afsnittet er at fastslå, hvad der i lovgivningen står nævnt om købers undersøgelsespligt og hvad bestemmelsen i 47 indeholder. Endvidere vil afsnittet komme ind på, hvorvidt bestemmelsen kan bruges i virksomhedsoverdragelser. Jf. Købelovens 47, om caveat emptor kan køber ikke gøre mangler gældende, som denne ved aftalens indgåelse kendte eller, grundet sin egen uagtsomhed, var uvidende om. Det skyldes, at disse synlige fejl ikke anses som mangler i retlig forstand. Caveat emptor grundsætningen, som er fastsat i Købelovens 47 er mest brugbar i løsørekøb, hvor køber har større mulighed for at undersøge salgsgenstanden. Omfanget af undersøgelsen er afhængig af, hvad der gælder i branchen, hvor professionelle parterne er og til sidst, værdien af handlen. 21 Grundsætningen kan derfor volde problemer ved aftaler om køb af større komplekse ydelser såsom virksomhedskøb, hvor due diligence undersøgelsen, som nævnt, ofte er meget omkostningsfuld. 22 Købelovens 47 hjemler, at køber ikke kan gøre mangler gældende, hvis denne ikke har undersøgt genstanden inden levering. I U /2H, belyser Højesteret, at køber ikke havde undersøgt virksomhedens forhold tilstrækkeligt, selvom denne havde muligheden for det. Købers tilbagesøgningskrav og erstatningskrav blev af Højesteret afvist, i modsætning til U H, hvor køber kunne hæve købet, selvom en due diligence ikke blev gennemført nærmere på området. I kapitel 4 vil disse domme blive analyseret nærmere. Ud fra de to ovenstående domme kan det fastslås, at der ikke findes et konkret svar på, i hvor høj grad køber skal undersøge virksomheden inden overdragelsen. Der laves som oftest en due diligence af virksomheden inden overdragelsen, men dette betyder ikke, at 21 Clausen, Edlund og Ørgaard: Købsretten, s Bryde Andersen og Lookofsky:Lærebog i obligationsret 1, s Side 14 af 42

15 der medfører en decideret pligt til at undersøge target. Det kan samtidig udledes, at det for køber vil være relevant at gennemføre en due diligence, da køber helst ser at targetvirksomheden lever op til de forventninger som køber har til virksomhedens indtjeningsevne. 23 Alle virksomhedskøbere gennemfører i dag en eller anden form for due diligenceundersøgelse inden overdragelsen. En virksomhedskøber, vil typisk undersøge targets handler, omsætning, resultat, de ansatte medarbejde mv. Det er svært at forestille sig, at der ikke bliver foretaget en form for due diligence. 24 Ud fra afsnittet kan der konstateres, at 47 finder anvendelse på virksomhedskøb, selvom dette nogle gange kan volde problemer. Afsnittet konstaterer endvidere, at foretager man ikke en ordentlig due diligence-undersøgelse, kan man ikke påberåbe sig mangler. 3.2 Sælgers loyale oplysningspligt Formålet med afsnittet er at belyse sælgers loyale oplysningspligt overfor køber i et aftaleforhold. Afsnittet indeholder en beskrivelse af hvilken bestemmelse der omhandler sælgersplysningspligt, og hvorvidt denne kan bruges på virksomhedsoverdragelsesområdet. Endvidere beskrives hvorvidt sælger reelt set er forpligtet til at oplyse om forhold i target. Princippet om sælgers loyale oplysningspligt er udtrykt i Købelovens 76, stk. 1 nr. 3, som fastslår, at der foreligger en mangel ved den solgte gentand, hvis sælger forsømmer at oplyse køber om forhold, som vil have betydning for købers bedømmelse af salgsgenstanden, og som sælger kendte eller burde kende til. Selvom bestemmelsen er 23 Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Gjøl-Trønning og Anders Rubinstein: Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, s. 31 Side 15 af 42

16 fastsat i Købelovens afsnit om forbrugerkøb, anses princippet for at gælde alle køb jf. Købelovens 1a, stk. 1, dermed også virksomhedskøb. En gyldig aftale medfører, at parterne i et forhold har pligt til at handle loyalt overfor hinanden uanset om dette nævnes i aftalen eller ikke. En tilsidesættelse af loyalitetspligten kan medføre misligholdelsesbeføjelser da en tilsidesættelse af loyalitetspligten anses som værende et retsbrud. 25 Det er sælger af virksomheden, der i de fleste situationer bærer risikoen for at oplysningsgrundlaget for vurderingen af virksomheden er opfyldt og fyldestgørende, da en virksomhedsoverdragelse er en kompleks transaktion, og værdiansættelsen derfor sker på baggrund af de oplysninger der er tilgængelige for parterne. 26 Det er trods alt sælger, der i de fleste tilfælde, har den bedste viden om virksomheden. Det er dog ikke i alle tilfælde, at sælger behøver oplyse køber om, at det for køber vil være dårlig forretning at købe virksomheden jf. U H, om en negativt indstillet rapport, som sælger kendte til og selv havde været med til udarbejde, men ikke havde oplyst køber om. Sælger blev frikendt fra at have forsømt sin loyale oplysningspligt. For sælger er det ikke retsstridigt at tilbageholde oplysninger,såfremt dette kan øge fortjenesten ved et eventuelt salg. Sælger behøver nødvendigvis heller ikke, at oplyse om forhold, som allerede er tilgængelige for offentligheden, samt oplyse om, hvorfor sælger ønsker at sælge pågældende virksomhed. Endvidere behøver sælger ikke oplyse køber, at købers bud for virksomheden anses som værende for højt. 27 Afsnittet har belyst hvilken betydning sælgers loyale oplysningspligt har i et aftaleforhold. Afsnittet følger endvidere den juridiske metode og knytter sælgeroplysningspligten til lovgivningen. 25 Bryde Andersen og Lookofsky:Lærebog i obligationsret 1, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Gjøl-Trønning og Anders Rubinstein: Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, s. 28 Side 16 af 42

17 3.3 Mangelsbedømmelsen Formålet med afsnittet er at fastslå, hvorvidt Købelovens 76 om mangelsbegrebet finder anvendelse i virksomedsoverdragelser og hvad mangler i juridisk forstand udgør. For at vurdere, hvordan tvister mellem parter afgøres, er det nødvendigt at definere, hvad mangler i juridisk forstand udgør. Der er i formueretten to forskellige former for mangler, alt efter situationens omfang. Faktiske mangler, der angår at flere fysisk-faktiske egenskaber ikke er tilstede, og retlige mangler, som omhandler sælgers manglende rådighed over den solgte genstand 28, også kaldet vanhjemmel. Dette projekt fokuserer primært på faktiske mangler. Samtidig skelnes der mellem kvantitetsmangler og kvalitetsmangler. Kvantitetsmangler omhandler mangler ved antallet af leverede genstande mens kvalitetsmangler omhandler mangler ved indholdet af leverede genstande 29. Dog skal det siges, at når dette ses ud fra en enhedsbetragtning er det ikke relevant at undersøge kvantitetsmangler nærmere, da en virksomhedsoverdragelse udgør én samlet levering 30. Faktiske mangler tager udgangspunkt i den almindelige obligationsret og bestemmelserne for disse er reguleret i Købelovens 75a-76 og finder også anvendelse uden for købelovens anvendelsesområde. 31 Parterne kan dog aftale andet, jf. 1a. Selvom reglerne om faktiske mangler i Købeloven findes i afsnittet om forbrugerkøb, finder reglerne også anvendelse i handels-og civilkøb. Det er tvivlsomt hvorvidt Købelovens 76 finder anvendelse i virksomhedsoverdragelse, og om der i det hele taget i en virksomhedsoverdragelse kan opstilles et nøjagtigt mangelsbegreb eftersom alle virksomheder er unikke på hver deres måde. 32 Uanset hvilket synspunkt, der undersøges vil manglen blive bedømt ud fra et enhedssynspunkt. Det betyder, at hvor et af selskabets aktiver i sig selv kan være 28 Bryde Andersen og Lookofsky: Lærebog i obligationsret 1,s Gomard: Obligationsret 1. del, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Gomard: Obligationsret 1. del, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s. 13 Side 17 af 42

18 mangelfuld jf. 76, vil det ikke altid medføre en mangel ved targetvirksomheden, da der vil blive kigget på helheden af denne. Afsnittet konkluderer, at Købelovens 76 om mangelsbegrebet finder anvendelse i virksomhedsoverdragelser idet den ligeledes finder anvendelse i handelskøb. 3.4 Mangelsbeføjelser Afsnittet angiver en forklaring på de forskellige mangelsbeføjelser og hvilke af disse der for en køber vil være mest fordelagtige at benytte, hvis der skulle vise sig af foreligge mangler ved købsgenstanden. Køber kan i tilfælde af mangler ved den købte genstand gøre mangelsbeføjelser gældende. Som nævnt før, anses virksomhedsoverdragelser som specieskøb, og derfor finder Købelovens 42 anvendelse. Bestemmelsens stk. 1, omhandler købers hævebeføjelse, og mulighederne for forholdsmæssig afslag i købesummen, hvorimod stk. 2 indeholder regler for at kræve erstatning af sælger Ophævelse Det fremgår af Købelovens 42, stk 1, 2. pkt. at køber ikke kan hæve et køb, hvis manglen er uvæsentlig, medmindre sælger har handlet svigagtigt. Jf. 57 skal begge parter levere de modtagne ydelser tilbage. Bestemmelserne om ophævelse er reguleret nærmere i Da hævelsesbeføjelsen er den mest vidtgående, kan den kun bringes i anvendelse ved væsentlig misligholdelse. 33 Der kan som sådan ikke opstilles en konkret form for hvornår en mangel må anes som væsentlig for køber, da det vurderes forskelligt i hvert enkelt tilfælde jf. U H, hvor domstolene lagde vægt på, at sælger havde fortiet en væsentlig mangel og køber i den forbindelse kunne hæve købet. 33 Clausen, Edlund og Ørgaard: Købsretten, s. 22 Side 18 af 42

19 Udgangspunktet i ophævelse er, at begge parter skal tilbagelevere deres ydelser, jf. Købelovens 57, stk 1, og set i relation til virksomhedsoverdragelse er denne beføjelse problematisk, da mangler oftest vil vise sig et stykke tid efter overdragelsen. Derfor kan det være besværligt og næsten umuligt at tilbagelevere virksomheden i væsentlig samme stand Forholdsmæssig afslag Muligheden for at der kan ske forholdsmæssig afslag forudsætter, at der foreligger en forringende mangel. Der er ikke krav til lidt tab eller ansvarsgrundlag. Bagateller medfører ikke ret til afslag. Ved overdragelse af aktier, er forholdsmæssig afslag besværligt, da spørgsmålet bliver, hvordan afslaget skal beregnes, eftersom købesummen ikke er fordelt på flere aktivtyper. Endvidere foreligger hjemmelsgrundlaget alene i aftalen. 35 Der må derfor i hvert enkelt tilfælde fastsættes et skønsmæssigt nedslag i prisen. Bagatelgrænsen er typisk reguleret i kontrakten i forbindelse med krav som vedrører garantikataloget Erstatning En virksomhedskøbers mulighed for at kræve erstatning er reguleret i Købelovens 42, stk 2. En virksomhedskøber kan ved siden af de andre misligholdelsesbeføjelser kræve erstatning, hvis denne har lidt et dokumenteret tab. 37 Altså, hvis genstanden ved købets afslutning savnede egenskaber som må anses som tilsikrede, eller at manglen efter købet er forårsaget af sælgers forsømmelse samt, hvis denne har handlet svigagtigt, kan køber altså kræve erstatning jf. 47, stk Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s Arnoldus og Barnekow: Mangler, sælgers oplysningspligt og købers due-diligence undersøgelses ved virksomhedsoverdragelser, s. 14 Side 19 af 42

20 3.4.4 Sælgers afhjælpningsret Købelovens 49 regulerer sælgers afhjælpningsret og omlevering. Sælger kan altså afhjælpe en mangel der må foreligge eller tilbyde omlevering af salgsgenstanden. Køber må nøjes med dette, hvis det kan ske inden udløbet af den tid, da han er pligtig at afvente levering og det åbenbart ikke kan medføre omkostning eller ulempe for ham, jf. bestemmelsens ordlyd. Afhjælpningsret og omlevering anses for værende meget begrænset udenfor forbrugerkøb Reklamation For at køber kan gøre brug af mangelsbeføjelserne, skal denne reklamere dette jf. Købelovens 52. I handelskøb, som virksomhedsoverdragelse er omfattet af, skal dette ske straks, og uden ugrundet ophold i civilkøb. Der foreligger altså for køber en reklamationspligt. Forholder køber sig passiv og ikke meddeler sælger om misligholdelsen, bortfalder købers ret til at gøre denne gældende. Dermed er køber underlagt de almindelige passivitetsregler. 39 I anpartsoverdragelseskontrakterne og aktivoverdragelseskontrakten er der angivet et afsnit om reklamation og dette ses der nærmere på i kapitel 4. Afsnittet giver en forklaring på de forskellige mangelsbeføjelser for senere at kunne anvendes i analysen. 3.5 Købelovens 47 og 51 Formålet med afsnittet er at belyse Købelovens 47 og 51. Disse to er vigtige for forståelsen af undersøgelsesprincippet, da bestemmelserne omhandler undersøgelsespligten før og efter levering. 38 Clausen, Edlund og Ørgaard: Købsretten, s Clausen, Edlund og Ørgaard: Købsretten, s. 44 Side 20 af 42

21 Købeloven gælder for alle køb undtaget fast ejendom jf. 1a, stk. 1 og dermed omfatter loven også virksomhedskøb, hvis ikke anden gældende ret finder anvendelse Købelovens caveat emptor-grundsætning 47 Som nævnt, har køber i almindelighed en obligationsretlig forpligtelse, til at undersøge salgsgenstanden inden aftaleindgåelsen. Denne forpligtelse kaldes caveat emptor og er lovfæstet for køb, der omfattes af købeloven, jf. Købelovens 47. Ved caveat emptor menes, at køber har en vis påpasselighedpligt og skal vise omhu med henblik på at opdage mangler ved salgsgenstanden inden indgåelsen af købeaftalen. Ellers er køber afskåret fra at kunne påberåbe sig mangler, som kunne være blevet opdaget. 40 Der er tre angivne omstændigheder nævnt i 47, som udelukker købers mangelsbeføjelser; hvis køber inden købets afslutning har undersøgt salgsgenstanden, hvis køber uden skellig grund har undladt at undersøge genstanden, trods sælgers opfordring, eller hvis der inden købet er givet sælger mulighed for at undersøge en prøve af salgsgenstanden. Af disse tre følger, at køber ikke kan påberåbe sig mangler, såfremt én af de tre nævnte omstændigheder er opfyldt og såfremt køber kunne have opdaget manglen, ved at lave en undersøgelse, som nævnt i bestemmelsen. Dog kan køber gøre mangelsbeføjelserne gældende såfremt sælger har handlet svigagtigt. 41 Der kan påhvile køber en undersøgelsespligt, således, at køber afskæres fra at kunne påberåbe sig mangler som kunne være set, hvis denne havde foretaget en undersøgelse af den art, som beskrevet i bestemmelsen. 42 Dette er dog ikke tilfældet i alle situationer. Det er derfor mere meningsfyldt at sige, at køber har en vis påpasselighedspligt, som nævnt ovenfor om caveat emptor. Endvidere bør det bemærkes, at der ikke skal meget 41 Nørager Nielsen, Theilgaard, Bjerg Hansen og Hørmann Pallesen: Købeloven med kommentarer s Nørager Nielsen, Theilgaard, Bjerg Hansen og Hørmann Pallesen: Købeloven med kommentarer, s. 907 Side 21 af 42

22 til for, at sælger i forhold til 47 kan antages at have opfordret køber til at undersøge targetvirksomheden Købelovens : I handelskøb har køberen, når salgsgenstanden er leveret, eller en aftalt udfaldsprøve er kommet ham i hænde, at foretage sådan undersøgelse, som ordentlig forretningsbrug kræver. Skal genstanden forsendes fra et sted til et andet, er køberen dog ikke pligtig at undersøge den, førend den på bestemmelsesstedet er stillet således til hans rådighed, at han ifølge 56 ville være pligtig at drage omsorg for den. Købelovens 51 indeholder ligesom 47 en bestemmelse om, at der skal foretages en undersøgelse af salgsgenstanden. Forskellen i disse to er at 47 finder anvendelse i handelskøb og 51 i forbrugerkøb. Udover dette er forskellen, at der i 47 gælder for køber en undersøgelsespligt inden salgsgenstanden er kommet køber hænde, hvorimod der i 51 er en undersøgelsespligt, når køber har fået leveret genstanden. Som det fremgår af 51 pålægger det køber, at foretage en undersøgelse af genstanden for at sikre sig, at den er af rette kvalitet og mængde. Køber kan dog uanset om der er foretaget en undersøgelse af genstanden bevare misligholdelsesbeføjelser, hvis køber iagttager de gældende reklamationsregler. 44 Købelovens 51 har ikke ligesom 47 en modifikation der siger, at køberen kan have skellig grund til ikke at undersøge salgsgenstanden. Der følger derfor køber en almindelig pligt i 51 til at lave en rimelig undersøgelse af genstanden særligt for at sikre sig, at de af sælgeren afgivne garantier er overholdt. Det kan dog kun forventes som rimeligt, at køber undersøger genstanden når han er i besiddelse af denne. Skulle der eventuelt vise sig mangler ved salgsgenstanden, kan køber reklamere jf. Købelovens 52. Afsnittet har givet et indblik i Købelovens 47 og 51som senere vil blive brugt igennem analysen. 43 Gjøl-Trønning og Anders Rubinstein: Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, s Nørager Nielsen, Theilgaard, Bjerg Hansen og Hørmann Pallesen: Købeloven med kommentarer, s. 956 Side 22 af 42

23 Kapitel Domsanalyse Formålet med afsnittet er at få et indblik i, hvad praksis siger om forholdet mellem sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelse. Til belysning af dette indeholder afsnittet en beskrivelse og analyse af fire domme Dom U H Dommen omhandler en køber, der var berettiget til at ophæve en aftale om køb af virksomhed, selvom denne ikke havde foretaget due diligence. Aktieselskabet S solgte anparterne i en virksomhed A til et anpartsselskab K. Der blev drøftet om der skulle foretages en due diligence eller om handlen skulle gennemføres ved en Q&D (quick and dirty)-aftale. Parterne blev enige om en Q&D aftale. S afgav garantier for, at krav fra offentlige myndigheder mod A var betalt før virksomheden overtages, at anparterne var frie og ubehæftede og at S ejer og direktør E kautionerede som selvskyldner for opfyldelsen af denne. Dog viser det sig, at virksomheden havde problemer, som ikke er blevet oplyst inden overdragelsen; at A s vigtigste kunde ikke vil afgive flere ordrer til A, at A, som lejede lokaler hos S, skyldte et betydeligt beløb i leje, at A skyldte moms og A-skat, der var registreret pant i de overdragne anparter og at A's resultat for 2001 indtil overtagelsen var væsentligt ringere end forudsat. K ville derfor ophæve købet i 2001, men dette afviste S. K anlagde da sag an mod S og E, med krav om tilbagebetaling af virksomhedens købesum. Højesteret nåede frem til, at E havde tilsidesat sin loyale oplysningspligt, og at aftalen kan ophæves, selvom K ikke lavede en due diligence af virksomheden og uanset at aftalen var en Quick and Dirty aftale, hvor køber havde accepteret en betydelig risiko. Eftersom E havde fortiet de vigtige oplysninger om virksomheden og havde afgivet en række ufuldstændige garantier, som var til ulempe for K, var K derfor berettiget til at ophæve aftalen og kræve købesummen Side 23 af 42

24 tilbage, uanset hans manglende undersøgelsespligt inden overdragelsen af virksomheden. 45 Diskussion af dom U H I den juridiske litteratur har dommen fastsat, at hvis ikke køber foretager en due diligence undersøgelse af target, er kravene større for sælgers oplysningspligt, til at oplyse forhold som kan forventes at være vigtige for købers bedømmelse af target og for dennes beslutning om køb. Dette kan dog ikke konstateres alene ud fra denne dom, for havde køber foretaget en due diligence havde Højesteret kommet til samme resultat udelukkende på grund af, at sælgers fortielse om selskabets forhold var af svigagtig karakter. 46 Dommen trækker i retning af en grov tilsidesættelse af sælgers oplysningspligt. Det er relevant til belysning af projektets problemformulering, at uanset om der er tale om en ansvarsbegrænsningstilsidesættelsesdom kan sælger ikke begrænse sig ud af grov culpa. Aftaleretligt kan det også konstateres, at sælger har handlet svigagtig og derfor sker der en tilsidesættelse af aftalen. Begge udfald fører til, at sælger har handlet culpøst, da denne har tilsidesat sin loyale oplysningspligt. Det anses derfor som rimeligt, at køber kan hæve aftalen, og selvom køber ikke havde opfyldt sin undersøgelsespligt, så falder denne dom alligevel til købers fordel. Dommen kan dermed indikere, at sælgers undvigelse af dennes oplysningspligt vejer tungere end købers undersøgelspligt. Det centrale i dommen er, at sælgers fortielser tidsmæssigt senere vil have en stor risiko for køber og dermed er handlingen af svigagtig karakter. Antages det, at sælger ikke havde viden om de manglende forhold i virksomheden, kunne sælger selv have foretaget en såkaldt vendor due diligence, hvor denne sammen med sine rådgivere gennemfører undersøgelselsen af target inden overdragelsen. Endvidere indikerer dommen, hvor vigtige sælgers garantier er i en sådan aftale. 45 Dom: U H 46 Gjøl-Trønning og Anders Rubinstein: Sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt i virksomhedsoverdragelser, s. 3-4 Side 24 af 42

25 4.1.2 Dom U H Dommen omhandler Dansk Yacht Charter ApS, hvor sælger der drev virksomhed om udlejning af lystbåde, fortiede oplysningen om en negativt indstillet rapport (udarbejdet af Søsportens Brancheforening), som selv sælger havde kendskab til og selv havde medvirket til at udarbejde. Dog kendte sælger kke konklusionen på rapporten. Der står endvidere at, sagsøgerne intet kendskab havde til markedet (udlejning af lystbåde). Rapporten indholdte negative vurderinger, som ansås at være af generel karakter for brancens fremtidsmuligheder. Højesteret lagde to forhold til grund, at forholdende, som var skrevet i markedsrapporten, antages at være almen viden for personer som er i branchen og dette sammenlagt med rapportens sigte, som var at få politikerne til at forbedre f.eks. de skattemæssige forhold for udlejning af lystbåde, og til sidst, at køber selv kunne have udledt markedets dårlige stand af de forhold, der blev omtalt under salgsforhandlingerne. Udfaldet af dommen blev, at sælger blev frifundet for hans manglende oplysningspligt. 47 Diskussion af dom U H Dommen trækker i retning af, at det ikke er sælgers ansvar, at oplyse køber at det kan være dårlig forretning for ham at overtage selskabet. Det må anses, at køber accepterer denne risiko eftersom denne ikke foretager en due diligence af targetvirksomheden inden overtagelse. Køber bør selv undersøge brancheforholdene for virksomheden og ikke forvente, at sælger oplyser alt af betydning, sammenlignet med Købelovens caveat emptor regel i 47. Køber har altså selv misligholdt sin undersøgelsespligt, og derfor er det nærliggende ikke at statuere ansvar for sælger. Dog må det antages, at selvom denne sag ikke vedrører sælgers fortielser om omsætningen, kan en sådan rapport være væsentlig for købers vurdering af virksomhedens fremtidige omsætning Dom U /2H Dommen omhandler et leasingselskab L, som leasede bygninger og udstyr til et aktieselskab T. L overtog i 1987 ledelsen af selskabet T i forbindelse med en økonomisk 47 Dom: U H Side 25 af 42

26 og ledelsesrelateret krise. L ledede i 1988 forhandlinger, som førte til salg af T til tre investorer I, og indgik en akkordordning med flere større kreditorer. Regnskabet for 1988 for aktieselskabet T viste et stort underskud og dermed blev selskabet i 1989 erklæret konkurs. I krævede 33 mio. kr. godtgjort af L, med den begrundelse, at de tre investorer har fået urigtige oplysninger om virksomhedens økonomiske forhold, i form af et dokument kaldet Budget1988, som dog kun var et målsætningsbudget. L havde dog udleveret oplysninger om det overdragne selskab T. En oprigtig beslutning om køb af selskabet, som i øvrigt var konkurstruet, kunne ikke alene baseres på Budget1988, og samtidig havde I fået forskellige advarsler om T s økonomiske forhold. I kunne hverken få medhold i sit tilbagesøgningskrav eller erstatningskrav mod L. 48 Diskussion af dom U /2H Dommen trækker i retning af, at køber ikke havde undersøgt virksomheden nærmere, og dermed havde forsømt sin undersøgelsespligt. Købers tilbagesøgningskrav og erstatningskrav mod sælger blev afvist af Højesteret, da denne lagde til grund, at sagsøgerne har handlet uforsigtigt i forbindelse med aftalen. I modsætning til ovenstående dom U H, hvor købet kunne hæves på baggrund af at sælgers fortielse var af væsentlig karakter, kan der i denne dom ikke kræves erstatning, da sælgers fortielse efter Højesterets mening ikke var en væsentlig betydning for køber. I denne dom antages det, at det er til skade for køber, at denne ikke har foretaget en due diligence i modsætning til U H, hvor det ikke er til skade for køber, at denne ikke foretager en due diligence af virksomheden, men hvor det i stedet formindsker kravene til sælgers loyale oplysningspligt. Dommen fastslår dermed, at køber ikke kan forholde sig passivt og ukritisk med hensyn til de oplysninger køber har fået om selskabet. Køber skal altså selv undersøge targetvirksomheden og selv stille uddybende spørgsmål til de overdragne oplysninger om selskabets forhold. Af dommen kan det endvidere udledes, at køber skulle have foretaget en større og mere omfattende due diligence-undersøgelse inden overtagelsen af virksomheden. 48 Dom: U /2H Side 26 af 42

27 4.1.4 Dom U S Dommen omhandler T, som i år 2000 investerede i A A/S, som var i gang med at udvikle en teknologi, som vil gøre det muligt, at vise levende billeder, hvis denne teknologi blev udviklet færdigt. T foretog en due diligence, som var baseret på nogle dokumenter, som blev fremvist på et møde og en due diligence på, hvad der under mødet blev sagt. Advokaten, som gennemførte due diligence undersøgelsen, gjorde det klart for T, at han ikke havde modtaget oplysninger om rigtigheden af at teknologien, viden om denne eller at softwaren, ikke var blevet overdraget til et italiensk softwarefirma. Ud fra dette foreslog advokaten at få en bekræftelse fra det italienske firma. Dette afviste T. Cirka 6 måneder efter T s investering foretog joint venturet en stævning mod A med den begrundelse, at teknologien var blevet overtaget til dem inden T investerede i denne. T mente herefter at aftalen mod A var ugyldig med den begrundelse at der forelå svig eller at A havde tilsidesat sin loyale oplysningspligt. A blev frikendt i sagen. Det blev begrundet med at T s due diligence undersøgelse ansås for værende overfladisk og ikke grundig. Rapporten fra A indeholdte mange advarsler og på trods af opfordringer fra sin advokat valgte T ikke yderligere at foretage en nærmere undersøgelse af joint venturets rettigheder. T kunne altså hverken hæve eller kræve erstatning grundet den overfladiske due diligence undersøgelse. 49 Diskussion af dom U S Dommen viser, hvordan caveat emptor reglen kommer til udtryk. Det må konstateres, at reglen slår igennem til skade for T (køber), som er blevet opfordret til at undersøge et forhold nærmere. Køber har altså her fået muligheden for at undersøge det italienske selskabs rettigheder på dette område og, jf. Købelovens 47 er køber forpligtet til at undersøge de modtagne oplysninger og informationer, som han er blevet opfordret til undersøge. T kan dermed i denne sag hverken hæve eller kræve erstatning af joint venture. Af dommen kan det udledes, at det er vigtigt, at medtage alle forhold, som kan undersøges i sin due diligence, især når der er forhold som betvivles og som kan hjælpe 49 Dom: U S Side 27 af 42

28 køber med at få et reelt indblik i om det for køber er fordelagtigt at investere i virkomheden. Fra praksis må det antages, at der ofte vil være negative forhold i virksomheden, som køber ikke opdager, og som kommer køber til ulempe senere i processen. Det skal derfor vurderes i hver enkelt situation, hvad der for køber er vigtigt at undersøge inden denne vælger at investere i en sådan teknologi eller købe en virksomhed Sammenfattende diskussion af dommene Dommene viser, at principperne om sælgers oplysningspligt og købers undersøgelsespligt bliver vægtet forskelligt, alt efter hvad problematikken omhandler. I U H, havde parterne aftalt at overdragelsen sker via en quick and dirty handel, hvor køber ikke skulle foretage en due diligence-undersøgelse af virksomheden, mens sælger havde fortiet oplysninger, som for køber var relevante. I U H blev sælger frifundet for sin manglende oplysningspligt, da køber burde kende til forhold, som ansås for at være almindelig viden for branchefolk. Køber foretog heller ikke i denne dom en due diligence-undersøgelse af targetvirksomheden, og det lægges til grund, at havde køber foretaget en sådan, ville de negative forhold være blevet opdaget. I U /2H blev der heller ikke foretaget due diligence og det ansås af Højesteret for værende uforsigtigt handlet. Denne dom peger i retning af, at der for køber burde foreligge undersøgelsespligt. I U S blev der foretaget due diligence, men denne var ikke grundig nok til at køber kunne gøre ophævelse og erstatning gældende Sammenfattende konklusion på dommene Ud fra dommene kan det konkluderes, at det er køber der i de fleste tilfælde må være mere påpasselig i en virksomhedsoverdragelse, da der på baggrund af disse domme kan konstateres, at det ofte bliver en ulempe for køber, hvis denne ikke foretager en tilfredsstillende undersøgelse, inden der investeres i en virksomhed. For sælger må det ud fra dommene udledes, at den loyale oplysningspligt spiller en markant rolle i overdragelsen. Dette uanset om der af køber er foretaget en undersøgelse af virksomheden eller ikke. Det er endvidere for sælger vigtigt, og ikke mindst køber, at Side 28 af 42

29 væsentlige oplysninger om virksomheden oplyses med korrekthed til køber, da disse kan lægge til grund, hvorvidt købet skal gennemføres. Dommene fastslår endvidere, at der ikke er decideret sædvane for, hvornår sælger skal oplyse om virksomhedens forhold, og hvornår køber skal undersøge virksomheden inden overdragelsen. Dette kommer altså an på de forskellige forhold i de forskellige handler alt efter købets formål. Ud fra dommene kan det konkluderes, at køber ikke har en pligt til at undersøge virksomheden, men at det vil være mest hensigtsmæssigt at gøre eftersom mange forhold kan afdækkes inden køber overtager en virksomhed. Igennem afsnittet er der analyseret på fire domme, hvis udfald er forskellige. Dette har givet et relevant indblik i, hvordan en dom kan have forskellige udfald i hver enkelt sag, alt efter forholdene mellem køber og sælger i sagen. 4.2 Kontraktsanalyse Formålet med afsnittet er at belyse sælgers og købers aftale, inden der bliver underskrevet på selve konktrakten om, at overdragelsen skal foretages. Samtidig vil der løbende henvises til de allerede analyserede domme. Dette fordi der ønskes en samlet vurdering på, hvorvidt selve kontrakten forhindrer sælger og køber at handle svigagtigt i sammenhæng med de analyserede domme. Følgende kontrakter bliver anvendt i analysen: - Anpartsoverdragelseskontrakt med Due Diligence (Bilag 1) - Anpartsoverdragelseskontrakt uden Due Diligence (Bilag 2) - Aktivoverdragelseskontrakt (Bilag 3) Side 29 af 42