Meeting competition defence som forsvar for ulovlige rabatter

Transkript

1 Meeting competition defence som forsvar for ulovlige rabatter Forfattere: Katrine Bergh-Hansen Lene Blendstrup Jakobsen Vejledere: Juridisk vejleder: Michael Steinicke Økonomisk vejleder: Valdemar Smith

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Regulering af dominerende virksomheder Baggrunden for den konkurrenceretlige regulering TEUF artikel EU-rettens forrang Kommissionens Vejledning om ekskluderende misbrug Forsvarsmuligheder Rabatordninger Konkurrencefremmende effekter Konkurrenceskadende loyalitetsskabende effekt Loyalitetsrabatter er ikke nødvendigvis afskærmende Reguleringen af Loyalitetsrabatter Markedsafskærmende effekt Første vurderingskriterium Kan ikke konkurrere på lige vilkår Andet vurderingskriterium Retroaktive rabatter Tredje vurderingskriterium Høje rabatsatser og tærskler Fjerde vurderingskriterium Individuel tærskel Diskriminerende effekt Predatory effekt Forskellen på regulering af rabatter i USA og i EU Meeting Competition Defence Kriterier for anvendelse af MCD som forsvar for predatory pricing Forbud mod elimineringshensigt Side 2 af 104

3 4.1.2 Krav om proportionalitet Illustration af kriterierne Kriterier for anvendelse af MCD som forsvar for ulovlige rabatter Forbud mod elimineringshensigt Rabatten skal være defensiv Forbud mod systematisk regulering Meeting but not beating competition Krav om proportionalitet Vilkår om eksklusivitet Forbrugernes interesse og økonomisk effektivitet Illustration af kriterierne Argumenter for anvendelse af MCD på rabatter Argumenter imod anvendelse af MCD på rabatter Diskussion af meeting competition defence Fremtidens MCD hvor er vi på vej hen? Den amerikanske anvendelse af MCD Betingelse for anvendelse af MCD i USA Meeting but not beating competition? USA vs. EU Konklusion English summary Litteraturliste Bilag 1: Oversigt over omkostningsbegreber Side 3 af 104

4 1. Indledning Regulering af dominerende virksomheders adfærd er et af konkurrencerettens hovedområder. Dominerende virksomheder underkastes et særligt regelsæt, hvorefter de ikke må misbruge deres markedsdominerende stilling på en sådan måde, at det skader konkurrencen. Såfremt en virksomhed anses for dominerende, begrænses dens muligheder for at konkurrere frit. Konkurrencelovgivningen begrænser blandt andet dominerende virksomheder med hensyn til deres prispolitik. Dominerende virksomheder kan dermed ikke frit fastsætte deres priser, rabatter og andre vilkår ud fra de konkrete omstændigheder på markedet. Denne regulering forhindrer således virksomhederne i frit at anvende rabatordninger, der er et ofte benyttet kommercielt værktøj. Rabatordninger anses for misbrug uforenelig med TEUF artikel 102, idet dominerende virksomheder kan anvende disse til at afskærme markedet for deres konkurrenter på en konkurrenceskadende måde. Vurderingen af dominerende virksomheders rabatordninger er ganske streng i retspraksis, hvilket har været genstand for megen kritik i litteraturen, idet sådanne rabatordninger ikke udelukkende kan være til skade for konkurrencen, men ligeledes kan have konkurrence- og velfærdsfremmende effekter. Dominerende virksomhed kan anvende rabatordninger som en defensiv reaktion på konkurrenters aggressive rabatordninger, hvilket kan retfærdiggøre anvendelsen af en sådan ordning. I retspraksis er et sådant Meeting Competition Defence forsøgt anvendt over for adfærd i form af fastsættelse af lave priser og rabatordninger. Det er dermed anerkendt, at dette forsvar kan legitimere en adfærd, der som udgangspunkt ville have udgjort misbrug. På trods af denne anerkendelse er anvendelsen og det nærmere omfang af forsvaret underlagt megen usikkerhed. Hvorvidt en adfærd kan forsvares på baggrund af dens defensive karakter er af stor betydning, da det er afgørende for, om den dominerende virksomheds rabatordning er lovlig eller ulovlig. En afklaring af denne usikkerhed omkring Meeting Competition Defence er dermed af stor interesse for både dominerende virksomheder og deres konkurrenter. Side 4 af 104

5 1.1. Problemformulering Det overordnede spørgsmål, der ønskes belyst i nærværende afhandling, er følgende: KAN MEETING COMPETITION DEFENCE ANVENDES SOM FORSVAR FOR ULOVLIGE RABATTER? Afhandlingens primære emne er således at vurdere, hvorvidt ulovlige rabatter kan eller bør kunne undtages efter forsvarsmuligheden, der går under betegnelsen meeting competition defence (herefter MCD). For at besvare dette spørgsmål er det indledningsvist relevant at redegøre for, hvad ulovlige rabatter er, og hvilke markedseffekter de har. Dernæst vil en omfattende analyse af retspraksis forsøge at klarlægge, hvorvidt og i hvilket omfang MCD kan anvendes som forsvar for rabatter. Dette vil resultere i en diskussion af anvendelsen og en vurdering af dens hensigtsmæssighed. På grundlag heraf vil der afslutningsvist blive diskuteret, hvorvidt der er behov for, at anvendelsen af MCD ændres, og i hvilken retning en sådan ændring kunne tænkes at gå fremtiden. Til dette formål perspektiveres til USA og deres tilgang til anvendelsen af MCD. Dette vil føre til en sammenligning af EU og USA og en vurdering af, hvorvidt EU bør gå i samme retning, eller om forskellighederne er for store. Afhandlingens struktur kan illustreres således: ARTIKEL 102 Forbud mod dominerende stilling Forsvarsmuligheder RABATTER Regulering af rabatter Effekter af rabatter MEETING COMPETITION DEFENCE Anvendelse ved predatory pricing Anvendelse ved rabatter Diskussion PERSPEKTIVERING Kilde: Egen tilvirkning Anvendelse i USA USA vs. EU Side 5 af 104

6 1.2. Afgrænsning Artikel 102 er grundlaget for reguleringen af dominerende virksomheder, og denne bestemmelse vil indledende blive gennemgået helt overordnet. Idet nærværende afhandling afgrænses til at fokusere på rabatordninger, bliver bestemmelsens generelle anvendelsesområde ikke analyseret nærmere. Vurderingen af, hvorvidt en virksomhed besidder en dominerende stilling, er afgørende, idet artikel 102 udelukkende finder anvendelse på dominerende virksomheder. I afhandlingens afsnit 2 vil begrebet dominerende stilling således ganske kort berøres. En nærmere analyse af begrebet vil dog ikke blive foretaget. Som følge heraf vil betydningen af en virksomheds markedsandele og opgørelse af sådanne ikke indgå. Yderligere vil der ikke blive redegjort for begrebet kollektiv dominans eller afgræsningen af det relevante marked. Nærværende afhandling fokuserer udelukkende på ekskluderende adfærd, hvorfor udnyttende adfærd kun medtages i det omfang, det findes relevant. Ved gennemgangen af rabatordninger vil nærværende afhandling ikke omhandle praksis omkring koblingsrabatter. Yderligere vil der ikke foretages en udtømmende oplistning og gennemgang af de mange forskellige rabattyper, der kan konstrueres. Sondring mellem de forskellige typer medtages således kun i det omfang, det findes relevant. Konkurrenceretten er baseret på økonomiske teorier, men disse teorier vil ikke blive gennemgået nærmere, idet der forudsættes kendskab hertil. Gennemgang af disse teorier vil blive for omfangsrigt, afhandlingens størrelse taget i betragtning Metode I nærværende afhandling vil en retsdogmatisk metode anvendes til at udlede gældende ret. Der vil blive redegjort for og analyseret gældende ret omkring ulovlige rabatter og MCD som forsvarsmulighed. Til dette formål anvendes TEUF artikel 102, retspraksis, økonomisk teori og relevant litteratur. De juridiske og økonomiske dele af afhandlingen er dybt integrerede, og en skelnen herimellem er vanskelig. Økonomien baseres på en analytisk tilgang, og nærværende afhandling beskriver og analyserer de problemstillinger, der opstår, når dominerende virksomheder misbruger deres stilling på markedet ved anvendelse af ulovlige rabatter. Til dette formål anvendes en positiv analyse, der tager udgangspunkt i den Side 6 af 104

7 mikroøkonomiske teori. Kombinationen af jura og økonomi er især relevant inden for konkurrenceretten, idet økonomiske ræsonnementer ligger bag reguleringen, og indflydelsen af økonomi i reguleringen er stadigt stigende. Afhandlingen vil således i høj grad være en kombination af disse områder. MCD vil blive defineret ud fra relevant retspraksis, og rækkevidden vil forsøges fastlagt gennem analyse. Dette vil resultere i retspolitiske betragtninger herom og en diskussion af effekterne af en sådan forsvarsmulighed set i forhold til markedsøkonomien. Dette vil føre til normative betragtninger, idet nærværende afhandling afsluttende vil fremkomme med forslag til en løsning af problemstillingen. En komparativ metode vil endvidere blive anvendt, idet konkurrenceretten er stærkt inspireret af USA s konkurrencelove, så en sammenligning af tilgangene til MCD i henholdsvis EU og USA vil være yderst relevant for at kunne vurdere, om vi atter bør tilpasse os den amerikanske tilgang. En sådan komparativ metode bidrager til at sætte EU-reglerne i perspektiv og kan anvendes som inspiration og fortolkningsbidrag. Side 7 af 104

8 2. Regulering af dominerende virksomheder 2.1 Baggrunden for den konkurrenceretlige regulering Konkurrencereglerne i TEUF kan trække forbindelseslinjer tilbage til den amerikanske konkurrenceretret. USA s førende position efter 2. verdenskrig blev toneangivende også i de økonomiske organisationer, som USA var medlem af. Princippet om fri konkurrence, der var og er højt værdsat i USA, blev derfor i vidt omfang søgt eksporteret til Europa. 1 Mange dele af konkurrencelovgivningen i TEUF er således udarbejdet under stærk inspiration af amerikansk konkurrenceretret. Det er på denne baggrund, at nærværende afhandling, hvor dette er relevant, drager paralleller til den amerikanske tilgang til området. Konkurrencereglerne regulerer markedsmæssige forhold. Disse regler udspiller sig dermed inden for et område, hvor økonomiske kræfter arbejder, og en tilbundsgående behandling af konkurrenceretlige fænomener kræver derfor ofte, at økonomisk teori inddrages ved overvejelserne. Konkurrenceretten bygger således overordnet på den tankegang, at konkurrence på et marked er at foretrække frem for monopol TEUF artikel 102 De konkurrencemæssige bekymringer, der gør sig gældende i relation til dominerende virksomheder, er, at sådanne virksomheder kan anvende deres dominerende stilling til at begrænse udbuddet på markedet eller opnå overnormal profit og derved udøve en adfærd, der skader en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked. 3 Bestemmelsen i TEUF artikel skal medvirke til at sikre, at konkurrencen på det indre marked ikke fordrejes, og den fastslår derfor, at: En eller flere virksomheders misbrug af dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvises. 1 Fejø, s Fejø, s Iversen m.fl., s Benævnes herefter artikel 102. Side 8 af 104

9 Overordnet er der to betingelser, der skal opfyldes, for at artikel 102 kan anses for overtrådt. 5 For det første skal virksomheden besidde en markedsdominerende stilling, og for det andet skal den dominerende virksomhed misbruge denne stilling. Det er dermed afgørende for at kunne udvise en adfærd i strid med artikel 102, at virksomheden besidder en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf. Begrebet dominerende stilling defineres af Domstolen som [ ] en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. 6 Ved vurderingen af, hvorvidt en virksomhed besidder en markedsdominerende stilling, er det virksomhedens evne til at kunne handle uafhængigt, der er afgørende, og dette afhænger af virksomhedens markedsstyrke. 7 Såfremt en virksomhed indtager en dominerende stilling, har denne en særlig forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence. 8 Konkurrencen kan eksempelvis skades ved, at der udøves en markedsadfærd, der afskærmer konkurrenterne fra markedet. En virksomhed, der findes at være dominerende på det relevante marked, begrænses kun af artikel 102 i det omfang, virksomhedens adfærd kan betegnes som misbrug af denne dominerende stilling. Frygten for misbrug af en dominerende stilling er, at dette resulterer i excessive pricing, markedsafskærming og ineffektivitet på markedet. Misbrugsbegrebet er ikke defineret i TEUF, men Domstolen har defineret misbrugsbegrebet således: Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne 5 Der er yderligere to betingelser for anvendelse af artikel 102: der skal være tale om en virksomhed og misbruget skal påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Disse betingelser gennemgås dog ikke nærmere. 6 Sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (herefter Hoffmann-La Roche), præmis 38 samt sag T-193/02, Laurent Piau, præmis Jf. sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 39, hvor Domstolen fastslår, at en dominerende stilling gør virksomheden i stand til om end ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at udøve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil og uden, at denne adfærd er til skade for virksomheden. 8 Jf. forarbejderne til Konkurrenceloven side 40, 3. afsnit. Side 9 af 104

10 konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. 9 Den her af Domstolen anlagte definition indebærer umiddelbart, at kun anvendelse af usædvanlige midler til at øge sin markedsandel omfattes af misbrugsbegrebet. Realiteten er imidlertid, at midler, som for en ikke-dominerende virksomhed er ganske normale metoder til at øge sin markedsandel på bekostning af konkurrenternes, kan være ulovlige, når de anvendes af en dominerende virksomhed. 10 Det følger af retspraksis, at begrebet misbrug i konkurrenceretlige henseender er et objektivt begreb, og der ikke kræves bevis for forsæt i misbrugssager. 11 Det afgørende kriterium for at henføre en adfærd under artikel 102 er således, hvorvidt denne direkte eller indirekte kan skade konkurrencen, og derfor kan den dominerende virksomheds subjektive formål ikke tillægges betydning. Det subjektive formål er derfor som udgangspunkt irrelevant. Det følger endda af praksis, at en rabat ikke behøver at have været en økonomisk fordel for den dominerende virksomhed for at blive ramt af forbuddet. Inden for EU-konkurrenceretten er det veletableret, at dominerende virksomheders prissætning, herunder rabatter, er underkastet en ganske streng konkurrenceretlig kontrol efter artikel 102. Artikel 102 omfatter ikke blot adfærd, der kan påføre forbrugerne direkte skade. Bestemmelsen omfatter også adfærdsformer, der indirekte forvolder forbrugerne skade ved at påvirke en effektiv konkurrencestruktur. 12 Det er vigtigt at skelne mellem kortsigtede- og langsigtede effekter, når man skal vurdere en adfærd efter artikel 102, idet der somme tider kan være fordele for forbrugerne på kort sigt, som vil ende med at kunne skade forbrugerne på langt sigt. Dette er et typisk eksempel på predatory pricing, hvor priserne er meget lave på kort sigt, men så snart konkurrencen er elimineret, stiger de til et meget højere niveau og så er det ikke længere muligt for forbrugerne at vælge en konkurrerende virksomhed. Der kan argumenteres for, at dominerende virksomheders særlige ansvar, udviklet i retspraksis 13, der pålægger dominerende virksomheder et specielt ansvar over for konkurrenterne og markedsstrukturen sammenholdt med det faktum, at misbrugsbegrebet er objektivt, bevirker, at der pålægges dominerende 9 Sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis Høegh, U.2002B.32, s Sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 91; sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen (herefter AKZO), præmis Bishop & Walker, s Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (herefter Michelin I), præmis 57. Side 10 af 104

11 virksomheder så omfattende begrænsninger i deres adfærd, at dominansen i sig selv nærmest kan anses for værende forbudt. 14 En dominerende virksomheds rabatsystem vil være i strid med artikel 102, såfremt rabatterne ikke kan begrundes objektivt i markedsforholdene. Denne objektive karakter af misbrugsbegrebet bør dog ikke ubetinget slå igennem i forhold til rabatter, idet en omkostningsbegrundelse kan accepteres som et legitimt forsvar uanset en eventuel konkurrencebegrænsende effekt EU-rettens forrang EU s traktatfæstede konkurrenceregler er umiddelbart anvendelige i de enkelte medlemsstater. Den danske konkurrencelov blev herudover i 1997 ændret, da der fandtes et behov for at tilnærme sig de europæiske konkurrenceregler. Efter ændringen i 1997 er den danske konkurrencelov i høj grad baseret på de fælleseuropæiske regler, og konkurrencelovens 11 er således praktisk taget en kopi af artikel 102. Det fremgår af konkurrencelovens forarbejder, at hensigten med den danske lov er at sikre, at de konkurrenceretlige vilkår her i landet ikke adskiller sig markant fra det, der gælder efter EU-reglerne. 16 På grund af denne EU-konformitet vil nærværende afhandling tage udgangspunkt i de EU-retlige regler, særligt artikel 102. KL 11 vil ikke blive analyseret særskilt, da det lægges til grund, at disse to bestemmelser indholdsmæssigt ikke adskiller sig fra hinanden. Dansk lovgivning og praksis vil blive inddraget, når dette er relevant, men ellers er omdrejningspunktet i afhandlingen EU-rettens bestemmelser og praksis Kommissionens Vejledning om ekskluderende misbrug Misbrugsområdet er ofte blevet kritiseret for at værende formalistisk og ufleksibelt. Derudover er praksis inden for artikel 102 s anvendelsesområde blevet kritiseret for at være inkonsistent og uklar. Derfor har mange praktikere inden for konkurrenceretten efterspurgt en reform af artikel Fraværet af økonomisk analyse i retspraksis inden for artikel 102 er foruroligende i sig selv, men er også inkonsistent set i forhold til de stigende økonomiske tilgange inden for de øvrige områder af 14 Buttigieg, s Bergqvist, s FT , tillæg A, side Waelbroeck, s. 1. Side 11 af 104

12 konkurrenceretten. 18 Det er interessant, at inden for disse områder er tilgangen til en mere økonomisk analyse af effekterne blevet fremmet ikke alene af Kommissionen, men også af Domstolen til i højere grad at benytte økonomiske ræsonnementer, for at en aftale eller fusion kunne anses som lovlig eller ulovlig. Denne tilgang har af uvisse årsager manglet i håndhævelsen af artikel 102. I disse sager synes Domstolen at være mere konservative endda mere end Kommissionen. 19 På baggrund af behovet for udvikling på området indledte Kommissionen i 2003 en analyse af misbrugsforbuddet i artikel 102 (daværende artikel 82). Dette resulterede i et diskussionsoplæg, som blev offentliggjort i december Diskussionsoplægget lagde op til en modifikation af den hidtidige tilgang i praksis ved at anvende en effektbaseret analyse frem for den tidligere formalistiske fremgangsmåde. Denne mere økonomiske og effektbaserede tilgang anvendes i stor udstrækning i USA, og inspirationen hertil må antages at stamme derfra. Efter mange input og diskussioner resulterede diskussionsoplægget i 2008 i en vejledning 21. Dette er en vejledning i, hvordan Kommissionen prioriterer sin håndhævelse af artikel 102 i forbindelse med virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd. Den markerer et væsentligt paradigmeskifte fra Kommissionens side fra en formbaseret til en mere effekts- og økonomisk analysebaseret tilgang over for ekskluderende misbrug af dominerende stilling. Denne effektbaserede analyse af artikel 102 sigter at tilpasse bestemmelsen til TEUF artikel 101 og EUfusionsreglerne, hvor en lignende analytisk tilgangsvinkel bliver anvendt. Derudover er der endvidere skabt en øget global ensretning, idet EU på endnu et område nærmer sig de amerikanske regler på området, hvorfra den effektbaserede tilgang stammer. Der er mange gode grunde til at foretage en effektbaseret analyse, men en sådan analyse giver også dominerende virksomheder en stor udfordring, da det er vanskeligt på forhånd at forudsige, hvorvidt en rabat er lovlig eller ej. Det afhænger nemlig af nogle vanskelige analyser af markedsforholdene, som virksomhederne sjældent kan foretage på forhånd. Dette indebærer på den ene side en risiko for, at en 18 Den mere økonomiske tilgang ses bl.a. inden for artikel 101 og fusionskontrol, hvor de økonomiske effekter i højere grad tages i betragtning, og dermed beror vurderingen i højere grad på en økonomisk analyse. 19 Waelbroeck, s DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Brussels, December 2005 (benævnes herefter Diskussionsoplægget). 21 Kommissionens meddelelse Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med EFtraktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende misbrug 2009/C 45/02, EUT 2009 C 45/7 (Benævnes herefter Vejledningen). Side 12 af 104

13 dominerende virksomhed uden grund afholder sig fra at anvende en lovlig rabat af frygt for, at den vil blive anset for at have skadelige virkninger på markedet. Virksomheden kan dermed komme til at lægge stærkere begrænsninger på sin rabatpolitik, end det er nødvendigt. På den anden side er der risiko for, at virksomheden vurderer rabatten til at være lovlig, men at konkurrencemyndighederne ved en senere sag vurderer markedet anderledes og derfor anser rabatten for værende ulovlig. En anden ulempe ved den effektbaserede tilgang er, at den kan medføre, at misbrugssager bliver mere komplicerede, omkostningstunge og bevirke, at sagsbehandlingstiderne bliver længere grundet de vanskelige analyser. Vejledningen er et vigtigt bidrag til konkurrenceretten, idet den er udtryk for et reelt paradigmeskifte. Den er dog ikke udtryk for gældende ret. 22 Vejledningen er blot et værktøj, som Kommissionen kan anvende til at prioritere, hvilke former for adfærd, der er mest skadelige for forbrugerne. 23 Formelt set binder Vejledningen dermed ikke de nationale domstole og konkurrencemyndigheder. 24 Kommissionen har anvendt en del af den i Vejledningen fremførte tilgang i Intel 25, hvor Kommissionen foretog en nærmere analyse af, hvorvidt rabatterne havde en afskærmende effekt over for en lige så effektiv konkurrent. I Intel valgte Kommissionen til dels at følge tilgangen fremsat i Vejledningen, men ikke som en direkte del af misbrugsanalysen. 26 Kommissionen forklarer den kun delvis anvendte analyse med, at Intel-sagen blev åbnet førend Vejledningen blev offentliggjort. 27 Det er afgørende for værdien af Vejledningen, i hvilken udstrækning Retten og Domstolen vil støtte op omkring Kommissionens paradigmeskifte. Indtil videre har der ikke været den store opbakning. Tomrasagen 28 er den første afgørelse efter offentliggørelsen af Vejledningen. Tomra fremførte effektbaserede argumenter over for såvel Kommissionen som Retten. På trods heraf blev sagen afgjort på grundlag af en traditionel formbaseret analyse. Dette synes at indikere et skridt tilbage og dermed væk fra den retning, Vejledningen indikerede. Dog kan Kommissionens valg af den traditionelle tilgang i Tomra anses for uundgåelig, idet denne beslutning foregik, mens reformarbejdet var i gang. Det er dermed bestemt ikke udelukket, at Kommissionen i fremtidige beslutninger vil anvende Vejledningen mere indgående. 22 Jf, Vejledningen, pkt Jf. Vejledningen, pkt Se Post Danmarks individuelle og generelle rabatter for magasinpost, Rådsmøde d. 22. december 2010, pkt. 420, note Kommissionens beslutning af 13. maj 2009 i sagen COMP/37.990, Intel (herefter COMP/C3/37.990, Intel). 26 Se COMP/C3/37.990, Intel, f.eks. pkt og Sagen er indbragt for Retten som sag T-286/09, Intel mod Kommissionen. EU-Tidende, 2009C, 220/ COMP/C3/37.990, Intel, pkt Kommissionen anfører dog, at den anser beslutningen for at følge retningslinjerne fremført i Vejledningen. 28 Sag T-155/06, Tomra System m.fl. mod Kommissionen, Saml Før denne traf Kommissionen beslutning i samme sag: Kommissionens beslutning af 29. marts 2006 i sagen COMP/E-1/38.113, Prokent-Tomra. Side 13 af 104

14 På trods af Vejledningens ikke-bindende karakter og dens usikre tilstedeværelse i EU praksis har de nationale konkurrencemyndigheder i Danmark anvendt analysegrundlaget anført i Vejledning i større eller mindre omfang. Dette ses blandt andet i den danske sag Post Danmarks individuelle og generelle rabatter for magasinpost 29 fra 2010, hvor vurderingskriterier fra Vejledningen anvendes til vurdering af rabatterne. På nuværende tidspunkt foreligger der således en del usikkerhed om anvendelsen af Vejledningen og dens egentlige retskildeværdi. I nærværende afhandling vil Vejledningen dog inddrages til belysning af området for regulering af rabatter Forsvarsmuligheder En dominerende virksomheds omtvistede adfærd vil kunne forsvares med henvisning til, at adfærden var objektivt begrundet. 30 Dette forsvar er et fast indarbejdet begreb i retspraksis og er yderligere fastslået af Kommissionen i Vejledningen. 31 Der er således ingen tvivl om, at et objektivt forsvar eksisterer. Begrebet er dog ikke nærmere defineret i praksis, og dermed kan den nærmere betydning og omfanget af forsvaret ikke fastslås. Ekskluderende adfærd kan yderligere forsvares, såfremt adfærden skaber betydelige effektivitetsgevinster, der opvejer eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger for forbrugeren. 32 Dermed vil en adfærd kunne forsvares, såfremt adfærden ud fra en samfundsmæssig betragtning medfører større fordele end ulemper og vil dermed ikke udgøre misbrug af dominerende stilling. 33 Det objektive forsvar kan generelt opdeles i to former for forsvar. Den ene form forekommer, hvor den dominerende virksomhed kan bevise, at en ellers misbrugende adfærd er en nødvendig adfærd på grundlag af objektive faktorer. Dette forsvar kaldes objective necessity defence. 34 Den anden form for objektivt forsvar omhandler det såkaldte meeting competition defence Post Danmarks individuelle og generelle rabatter for magasinpost, Rådsmødet d. 22. december Jf. sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen (herefter British Airways), præmis 69; sag T-83/91, Tetra Pak International SA mod Kommissionen (herefter Tetra Pak II), præmis 115 og 136; Det er den dominerende virksomhed, der har bevisbyrden for en objektiv begrundelse, jf. sag C-163/99, Den Portugisiske Republik, præmis 56; sag T- 203/01, Manufacture francaise des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (herefter Michelin II), præmis Jf. Vejledningen, pkt Jf. Vejledningen, pkt Konkurrenceredegørelse fra 2006, kapitel 9, Misbrug af dominerende stilling, s Jf. Diskussionsoplægget, pkt. 78. På dansk kaldes forsvaret et objektiv nødvendighed -forsvar. Denne forsvarsmulighed bliver ikke behandlet yderligere i nærværende afhandling. 35 Jf. Diskussionsoplægget, pkt. 78. Side 14 af 104

15 Objektivt Forsvar Objective Necessity Defence Meeting Competition Defence Kilde: Egen tilvirkning MCD går helt grundlæggende ud på, at en virksomhed, der besidder en markedsdominerende stilling, er berettiget til at anvende en adfærd, der som udgangspunkt er uforenelig med artikel 102, når dette sker som svar på en konkurrents markedsadfærd. 36 Dette forsvar berettiger dermed en dominerende virksomhed til at tilpasse sin markedsstrategi, såfremt konkurrencevilkårene på et marked ændres som følge af konkurrenternes ændrede strategiske adfærd. 37 MCD kan dog udelukkende anvendes, såfremt den dominerende virksomhed kan bevise, at adfærden er en tabsminimerende reaktion på konkurrence fra andre. 38 I Kommissionens diskussionsoplæg opstilles der en række formodningsregler for anvendelsen af MCD, hvilket kan ses som et forsøg på at afgrænse forsvarsmuligheden. 39 Efterfølgende har Kommissionen dog valgt at undlade MCD i Vejledningen. En forklaring på undladelsen kan være Vejledningens fokus, idet Kommissionen har valgt at koncentrere sig om hovedreglerne og ikke om undtagelser hertil. 40 Undladelsen af MCD kan dog også forklares med, at MCD ikke passer sammen med det effektivitetsforsvar, som Vejledningen indeholder, idet MCD ikke begrundes i fordele for forbrugerne, men i virksomhedens ret til at forsvare sig selv. Undladelsen kan dog ikke anses at være udtryk for, at MCD ikke er gældende ret Deraf navnet meeting competition at møde en konkurrents konkurrenceadfærd. 37 Vilkårene kan blandt andet ændres som følge af, at konkurrenterne tilbyder lavere priser eller bedre handelsvilkår, yderligere kan vilkårene ændres på grund af nye konkurrenters indtræden på markedet. 38 Jf. Diskussionsoplægget, pkt Disse formodningsregler angår opfyldelse af proportionalitetstesten. Se nærmere herom i afsnit Gravengaard & Kjærsgaard, R&R Se blandt andet sag T-340/03, France Télécom, præmis 187, hvor Retten ikke udelukker anvendelsen af et MCD som forsvar, men blot fastslår, at der ikke findes en absolut ret til at sidestille sine priser med konkurrentens. Side 15 af 104

16 3. Rabatordninger Prisen er et af de vigtigste konkurrenceparametre, når virksomheder forsøger at vinde markedsandele fra hinanden, ved at tilbyde kunderne en bedre pris end konkurrenterne. Konkurrencen medfører, at virksomhederne kæmper for at sænke prisen, hvilket er til gavn for forbrugerne. Ydelse af rabat- eller bonusordninger er en meget almindelig metode til at foretage prissænkninger overfor kunderne, som en del af konkurrenceprocessen. 42 Betingede Retroaktive rabatter Loyalitetsrabatter Rabatter Merkøbsrabatter Ubetingede Kilde: Egen tilvirkning Som det fremgår af figuren, kan rabatordninger udformes på mange måder. Overordnet kan der sondres mellem to typer af rabatter, betingede og ubetingede rabatter. Betingede rabatter ydes til kunderne som belønning for en bestemt form for indkøbsadfærd. 43 Ubetingede rabatter ydes derimod uafhængig af kundernes indkøbsadfærd. 44 De betingede rabatter kan yderligere opdeles i to overordnede grupper, retroaktive rabatter 45 og merkøbsrabatter 46. En retroaktiv rabat er en rabat på kundens samlede køb, hvis købet overstiger en 42 Vejledningen, pkt Vejledningen, pkt. 37. Rabatter kan endvidere opdeles i single-product rabatter og multi-product rabatter, nærnærende afhandling vil dog kun omhandle single-produkt rabatter. 44 Diskussionsoplægget, pkt Ubetingede rabatter, der tildeles nogle kunder og ikke andre, tildeles ved hvert køb foretaget af disse kunder uafhængig af deres købsadfærd. Sådanne rabatter tildeles på baggrund af andre karakteristika, for eksempel kan rabatten tildeles kunder i en grænseregion, der har større sandsynlighed for at skifte til udenlandske leverandører. Ubetingede rabatter differentierer altså prisen mellem forskellige kundegrupper. 45 Disse rabatter kaldes også kumulative rabatter, jf. Konkurrenceredegørelsen 2006, kap. 9, og rollback rabatter, jf. Bishop & Walker, s Disse rabatter kaldes også incremental rebates, jf. Bishop & Walker, s Side 16 af 104

17 bestemt rabattærskel, hvorimod en merkøbsrabat er en rabat på den del af kundens køb, der overstiger rabattærsklen. 47 Kilde: Egen tilvirkning Betingede rabatter opbygges som hovedregel på den måde, at kunden tildeles en rabat såfremt dennes indkøb i en angivet referenceperiode overstiger en bestemt tærskel. Den rabat eller bonus, en kunde bliver berettiget til, vil som oftest udbetales ved referenceperiodens slutning. Rabatordningen kan udformes med en enkelt tærskel, men ofte vil der være flere tærskler, hvor rabatsatsen stiger jo højere tærskel, der nås. 48 Rabatterne tildeles blandt andet distributører og forhandlere af en virksomheds produkter med henblik på, at disses incitament til yderligere køb eller salg stiger. Den nærmere strukturering af et rabatsystem afhænger af dets nøjagtige formål og konteksten, hvori den tildeles. Det vil hovedsagelig være rabattærsklen, der er af afgørende betydning. Begrebet loyalitetsrabat kan omfatte flere forskellige rabatordninger. Loyalitetsrabatter kan tildeles med det overordnede formål at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrenter. 49 Disse rabatter er overordnet karakteriseret ved, at de gennem ydelsen af en økonomisk fordel øger kundernes incitament til at købe en større mængde fra den virksomhed, der tilbyder rabatten. En virksomhed kan således anvende loyalitetsrabatter til at binde kunderne. Loyalitetsrabatter adskiller sig fra andre former for rabatordninger og former for prisdiskriminering ved, at de lavere priser ikke betinges af en objektivt fastsat mængde, men af at kundens købte mængde fra virksomheden stiger Jf. Vejledningen pkt. 37. Heraf følger, at simple mængderabatter, hvor rabatsatsen kun afhænger af den købte mængde, og hvor mængden ikke kumuleres over en given periode, ikke kan anses for betingede rabatter i forhold til Vejledningen, se nærmere herom: Gravengaard & Kjærsgaard, E.C.L.R. 2010, 31(7), Sådanne rabatordninger kaldes progressive rabatordninger, da de progressivt stigende tærskler er forbundet med stigende rabatsatser. 49 Se bl.a. sag 322/81, Michelin I, præmis Bishop & Walker, s En loyalitetsrabat er ikke nødvendigvis betinget af, at køb fra konkurrenterne mindskes eller ophører. Side 17 af 104

18 En klar loyalitetsrabat er betinget af, at kunden dækker hele eller en stor del af sit samlede behov hos den dominerende virksomhed. En sådan rabat vil de facto have samme virkning som en eksklusiv købsaftale. 51 Tærsklen i en eksklusivrabat kan fastlægges på en sådan måde, at kundens køb eller salg af det bestemte produkt skal udgøre en vis procentdel af kundens totale behov svarende til hele eller næsten hele behovet. 52 En kunde kan også tilbydes en rabat, der er betinget af, at en bestemt mængde købes i referenceperioden. Såfremt denne mængde er individuelt fastsat, foreligger der en individualiseret målrabat. Rabatordninger, der er betingede af, at kunden når bestemte indkøbsmål, 53 kan også have en kundebindende effekt, da disse rabatter øger kundens incitament til at samle deres indkøb hos den dominerende virksomhed for at opfylde målmængden. Målrabatter er ikke nødvendigvis betingede af, at handelspartneren foretager hele eller en stor del af sit samlede indkøb hos den dominerende virksomhed. Individualiserede målrabatter forelå i Michelin I-sagen, 54 hvor rabatterne blev ydet på individuelt grundlag, idet de byggede på individuelt fastsatte salgsmål og rabatsatser for de enkelte forhandlere. 55 Den variable rabatsats blev fastsat på grundlag af forhandlerens omsætning året før under anvendelse af en progressiv skala. 56 Tildelingen af rabatten var betinget af, at forhandlerne nåede et vis salgsmål, der blev fastsat ved referenceperiodens begyndelse. 57 Det årlige individuelle salgsmål blev fastsat på grundlag af forskellige kriterier så som forhandlernes forventede salgsmuligheder og Michelins andel i forhandlerens totale salg. Rabatter kan også betinges af vækst i medkontrahentens køb eller salg, hvilket kaldes vækstrabatter. Sådanne rabatter blev vurderet i British Airways-sagen. 58 British Airways havde anvendt en præmieordning, hvorefter rejsebureauerne modtog en individuel resultatpræmie, der blev beregnet på baggrund af det enkelte rejsebureaus stigning i salget af British Airways-billetter fra år til år. 59 Rejsebureauerne blev dermed 51 Jf. sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 89. Se også forenede sager 40/73, m.fl., Suiker Unie, præmis Se nærmere om disse rabatter nedenfor i afsnit Sådanne rabatter kaldes ofte marketshare-rebates. 53 Disse indkøbsmål kan blandt andet fastsættes på baggrund af tidligere omsætning, forventet omsætning eller realiseret omsætning. 54 Sag 322/81, Michelin I. 55 Se nærmere om årsrabatten i sag 322/81, Michelin I, præmis Jf. sag 322/81, Michelin I, præmis 66. Ved en progressiv skala stiger rabatsatsen jo højere rabattærskel, der opnås. 57 Jf. sag 322/81, Michelin I, præmis Sag C-95/04 P, British Airways. 59 Jf. sag C-95/04 P, British Airways, præmis 9: * + hvert rejsebureau kunne opnå en tillægsprovision på op til 3% på udenrigsbilletter og 1% på indenrigsbilletter. Størrelsen af den variable tillægspræmie afhang af udviklingen i rejsebureauernes salg af BA-billetter. Dette resultat blev målt ved at sammenligne de samlede indtægter fra rejsebureauets salg af BA-billetter i løbet af en bestemt kalendermåned med indtægterne for den tilsvarende måned det forudgående år. Side 18 af 104

19 opmuntret til at forblive loyale over for British Airways, idet præmieordningen gav dem incitament til at opretholde eller øge deres salg. Kvantumrabatter, der betinges af objektive fastsatte mængder, kan også anses for loyalitetsskabende. 60 I Michelin II-sagen 61 fandt Retten, at Michelins kvantumrabatsystem var loyalitetsskabende og havde til formål at knytte forhandlerne til Michelin. Rabatsystemet bestod af mange rabattærskler, der var objektivt fastsat. Rabatsatsen var afhængig af, hvilken tærskel forhandleren nåede, og satsen steg for hvert trin der forelå således en progressiv rabat. 62 Ved vurderingen af rabatordningers konkurrenceskadende og -fremmende effekter er der ingen analytisk årsag til at sondre mellem de mange former for rabatter. Som udgangspunkt er det tilstrækkeligt at sondre mellem loyalitetsrabatter og mængderabatter. Mængderabatter anses for rabatter, der udelukkende er knyttet til de indkøbte mængder, og loyalitetsrabatter tjener som en økonomisk fordel til at hindre, at kunderne modtager leverancer fra konkurrenter Konkurrencefremmende effekter Den mest umiddelbare effekt af rabatter er en reduktion af priserne, hvilket er en direkte fordel for kunderne. 64 Disse prisreduktioner giver også konkurrenterne incitament til at sænke deres priser, og priskonkurrencen øges dermed. 65 Virksomheders hensigt med at indføre rabatordninger er at øge salget af deres vare eller ydelse til priser, der samlet øger deres profit. Rabatter kan altså have den positive effekt, at efterspørgslen forøges, hvorefter virksomheden kan få dækket de faste omkostninger mere effektivt. 66 Loyalitetsrabatter gør det 60 Sådanne rene kvantumrabatter anses som hovedregel for forenelige med artikel 102, hvis de afspejler de omkostningsbesparelser den dominerende virksomhed opnår ved at sælge en større mængde. 61 Sag T-203/01, Michelin II. 62 Se sag T-203/01, Michelin II, præmis Sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis Dette er sandt, med mindre der med tildelingen af rabatter følger en stigning i de oprindelige priser (en såkaldt penalty pris). Se Geradin, W.Comp. 2006, 32(1), s Ved at sænke priserne overfor sine mellemliggende kunder, kan virksomheden også påvirke disse til at sænke priserne overfor de endelige forbrugere. 66 Denne effekt vil især have stor betydning i industrier med høje faste omkostninger, for eksempel innovative brancher, så som informationsteknologi, farmaceutisk forskning mv. Denne effekt blev også diskuteret i sag T-219/99, British Airways, præmis 260, hvor det bemærkes, at *s+om følge af det faste omkostningsniveau, som gælder inden for lufttransportsektoren, vil en forbedring af ressourceudnyttelsen mindske den gennemsnitlige enhedspris og dermed give BA en omkostningsbesparelse, som selskabet er berettiget til at dele med rejsebureauerne og kunderne. Denne begrundelse kunne dog ikke forsvare den af British Airways anvendte bonusordning. Side 19 af 104

20 især muligt for virksomhederne at dække de faste omkostninger mere effektivt end ved almindelige mængderabatter. 67 En af de primære begrundelser for at tilbyde loyalitetsrabatter er at give mellemliggende kunder 68 incitament til at levere supplerende ydelser. 69 De mellemliggende kunder kan tilføre leverandørens produkt eller service væsentlig værdi ved at yde sådanne supplerende ydelser. Disse ydelser kan bestå i at promovere produktet i forretninger, at give detaljeret produkt information, at opretholde et passende lager eller generelt at fremme salgsindsatsen med hensyn til det bestemte produkt. 70 Slutkundernes købsbeslutninger kan påvirkes af disse supplerende ydelser, hvilket fører til et øget salg, der kan være en stor fordel for leverandøren. Det vil dog være forhandleren eller distributøren, der skal afholde omkostningerne for sådanne ydelser, og niveauet for ydelserne vil derfor ofte være lavere, end leverandøren ønsker. Leverandøren kan indgå en kontrakt med forhandlerne om det bestemte niveau og kvaliteten af de supplerende ydelser. Denne metode kan dog være både dyr og besværlig. 71 En rabatordning kan være mindre omkostningstung, og dermed en mere effektiv metode til at give mellemliggende kunder incitament til at levere et højere niveau af supplerende ydelser. 72 Rabatterne medfører dermed, at virksomhedens og den mellemliggende kundes interesser ensrettes, 73 og kundens bestræbelser på at øge salget intensiveres. En anden begrundelse for at tilbyde loyalitetsrabatter er at tilskynde de mellemliggende kunder til at sænke priserne overfor slutkunderne. 74 En mellemliggende kunde med markedsmagt i et senere omsætningsled, vil fastsætte prisen, så den overstiger indkøbsprisen med en vis margin, da kunden skal have dækket sine omkostninger og ønsker en profit. Da leverandørens pris allerede indeholder en profitmargin, vil slutkunden udsættes for dobbelt marginalisering. Det medfører, at slutkundens pris er langt højere, end den ville være, hvis leverandøren leverede direkte til slutkunden, hvilket er til skade for begge parter. Problemet med dobbelt marginalisering vil kunne mindskes, hvis leverandøren tilbyder de mellemliggende kunder en rabatordning. Med en sådan ordning vil de mellemliggende kunder have et incitament til at øge deres efterspørgsel ved at fastsætte en lille profitmargin. 67 Se nærmere om denne konkurrencefremmende effekt i afsnit Mellemliggende kunder kan fx være forhandlere eller distributører, men der er ikke tale om slutkunder eller forbrugere. 69 Bishop & Walker, s Forhandlere og distributører har ofte et større kendskab til efterspørgslen, og disse vil være bedre til for eksempel at foretage promoveringsopgaver. Se bl.a. Padilla & Slater, s Kjolbye, E.C.L.R., 2010, 31(2), s Jf. Heimler, Comp.Pol.Int., 2005, 1(2), s Behovet for at rette leverandørens og kundens interesser ind efter hinanden, kaldes til tider the principal-agent problem. Se Bishop & Walker, s Geradin, W.Comp., 2006, 32(1), s. 64. Se også Kolay m.fl., J.E.M.S, 2004, 13(3); og Bishop & Walker, s Side 20 af 104

21 Rabatter kan yderligere tildeles med det formål at holde virksomhedens solgte mængde mere stabil. En sådan stabilitet kan medføre øget effektivitet, blandt andet kan virksomheden mindske lageret og dermed lageromkostningerne. Et stabilt salg gør det endvidere muligt at planlægge en mere optimal kapacitet, hvilket kan føre til lavere produktionsomkostninger. Denne effekt vil især kunne opnås ved anvendelsen af målrabatter, da disse kan medvirke til, at en virksomheds salg forbliver på et stabilt niveau. 3.2 Konkurrenceskadende loyalitetsskabende effekt Markedsdominerende virksomheders anvendelse af loyalitetsrabatter kan dog også forårsage konkurrenceskadende markedsafskærmning. Tildelingen af loyalitetsrabatter tilskynder kunderne til udelukkende at foretage indkøb hos den dominerende virksomhed, hvorefter konkurrenten risikerer at blive afskærmet fra markedet. Markedsafskærmning kan være konkurrenceskadende, såfremt den effektive konkurrence ødelægges, og forbrugernes velfærd dermed påvirkes negativt, enten i form af et højere prisniveau, en lavere kvalitet eller færre valgmuligheder. 75 En af hovedårsagerne til, at rabatordninger kan have en markedsafskærmende effekt, er rabattens loyalitetsskabende effekt. Denne effekt opstår, da den dominerende virksomhed kan fratage sine handelspartnere ethvert økonomisk incitament til at skifte til en konkurrerende udbyder, og dette incitament kan kun genvindes ved, at konkurrenten tilbyder rabatter, der opvejer de rabatter handelspartneren mister på grund af skiftet. 76 Rabatter med loyalitetsskabende effekt kan udformes på mange forskellige måder, men de har alle det til fælles, at de har en bindende effekt på virksomhedens kundekreds, hvilket medfører, at mobiliteten af virksomhederne på markedet og den effektive konkurrence på markedet formindskes. 77 Når loyalitetsrabatter ydes retroaktivt på hele den købte mængde over en bestemt referenceperiode, kan de medføre en lock-in eller bindende effekt. 78 Denne effekt opstår, da retroaktive rabatter medfører såkaldte switching costs for køberne. Hvis en kunde vælger at foretage nogle indkøb hos en konkurrent og dermed ikke opfylder rabattærsklen, fastsat af den dominerende virksomhed, vil kunden både miste 75 Vejledningen, pkt. 19. I et tilfælde, hvor en rabatordning medfører konkurrenceskadelig markedsafskærmning, vil kunder samlet foretrække at undvære rabatten for at bevare konkurrencen. Individuelt kan de dog ikke nå til det resultat, hvorefter de accepterer rabatten (som forudsagt af The Prisoners dilemma ) og dermed bidrager til markedsafskærmningen. Se herom Kjolbye, E.C.L.R., 2001, 31(2), s Se Jessen m.fl., s Jf. Steinicke m.fl., s Retroaktive rabatter har en større loyalitetsskabende effekt end merkøbsrabatter, jf. sag T-203/01, Michelin II, præmis 85. Merkøbsrabatter har dog også en loyalitetsskabende effekt, når den købte mængde nærmer sig tærsklen. Se nærmere herom: Bishop & Walker, s Side 21 af 104

22 rabatten på de allerede foretagne køb i referenceperioden og rabatten på eventuelle yderligere køb. 79 Dette tab kan anses for en omkostning, som kunden vil pådrages, såfremt denne vælger at skifte leverandør, heraf betegnelsen switching cost. En loyalitetsrabatordning kan på denne måde begrænse kundens mulighed for frit at vælge leverandør, da et skift til en anden leverandør end den dominerende virksomhed, vil påføre kunden en mærkbar økonomisk ulempe i form af switching costs. 80 Retroaktive rabatter kan yderligere skabe en såkaldt suction effekt. Denne effekt opstår, når en kunde er tæt på at nå rabatgrænsen, og en lille stigning i den indkøbte mængde vil udløse rabatten på alle de købte enheder i referenceperioden. Som en konsekvens heraf kan den effektive pris for den resterende mængde, der er nødvendig for at nå rabatgrænsen, være betydeligt lavere end både listeprisen og prisen inklusiv rabat. Den effektive pris er udtryk for den pris, en konkurrent til den rabatydende virksomhed maksimalt kan forlange, hvis konkurrenten skal kunne erobre kunden. 81 Den effektive pris kan illustreres med et eksempel. En virksomhed, der er dominerende på markedet, sælger en vare til en listepris på 10 kr. Virksomheden har en rabatordning, hvorefter en retroaktiv rabat på 5 pct. udløses ved et køb på mindst stk. Det antages, at alle kunder har et behov på stk.. En bestemt kunde køber i forvejen stk. fra den dominerende virksomhed, og denne kunde skal bestemme, om det resterende køb skal foretages hos den dominerende virksomhed eller en konkurrerende virksomhed. Hvis kunden køber de resterende 200 stk. hos den dominerende virksomhed, vil stykprisen blive: (10kr 0,95) kr kr Den effektive pris er dermed 5 kr., hvilket er betydeligt lavere end både listeprisen på 10 kr. og prisen inklusiv rabat på 9,50 kr. En konkurrerende virksomhed vil dermed skulle sætte en pris på maksimal 5 kr., hvis den vil have mulighed for at konkurrere. Rabatordningen kan anses for markedsafskærmende, hvis det ikke vil være profitabelt for den nye virksomhed at indtræde på markedet Faella, J. Competition L. & Econ., 2008, 4(2), s Jf. sag 322/81, Michelin I, præmis 85, og sag T-203/01, Michelin II, præmis 60, hvor Retten fastslår, at der ved vurderingen af, hvorvidt et rabatsystem er udtryk for misbrug skal tages i betragtning, om rabatten har fjernet eller begrænset køberens mulighed for frit at vælge sine leverandører. 81 Se fx. Post Danmarks individuelle og generelle rabatter for magasinpost, Rådsmøde d. 22. december 2010, pkt Rabatordningen er udelukkende udtryk for konkurrenceskadende markedsafskærmning, såfremt den nye virksomhed er lige så effektiv som den dominerende virksomhed. Se nærmere herom nedenfor i afsnit Side 22 af 104

23 Den effektive pris kan udtrykkes som følgende ligning: 83 p( x*) p( x * a x * x T ), hvor p er listeprisen, x* er den resterende mængde for at nå rabattærsklen x T, og a er rabatsatsen angivet i procent. Fra ligningen kan det udledes, at jo højere rabatsats, tærskel og foretaget køb gennem referenceperioden, des lavere effektiv pris. Som følge af rabattens retroaktive effekt kan den effektive pris for den resterende del af kundens behov være under omkostningsniveauet og endda negativ. 84 Ligningen kan også fortolkes som kundens incitament til ikke at skifte til en konkurrent, da denne vil miste den opsparede rabat på den allerede indkøbte mængde, hvis den resterende mængde blev købt hos en konkurrent, altså kundens switching costs. 85 Jo større kundens switching costs er, jo lavere bliver den effektive pris. Disse to begreber kan således ses som to sider af samme sag. Denne lave pris udgør et stærkt incitament for kunden til at foretage yderligere køb hos den dominerende virksomhed og dermed forblive loyal over for denne. Denne loyalitetsskabende effekt kan endvidere illustreres grafisk: 86 Kilde: Egen tilvirkning En dominerende virksomhed sælger en vare til en fast stykpris. Linjen, der går fra A gennem B, illustrerer kundens samlede pris ved at købe til listeprisen, der stiger i takt med den købte mængde. Kunden tilbydes en rabat, såfremt en nærmere fastsat tærskel nås. Den midterste linje, der går fra A til C, viser den stykpris, 83 Se Maier-Rigaud, E.C.L.R., 2005, 26(5), s. 274, og Faella, J. Competition L. & Econ., 2008, 4(2), s Se Faella, J. Competition L. & Econ., 2008, 4(2), s Jf. Maier-Rigaud, E.C.L.R., 2005, 26(5), s Se lignende figur i Bishop & Walker, s Side 23 af 104