Pengeinstitutternes rådgivningsansvar

Transkript

1 Pengeinstitutternes rådgivningsansvar Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for ansvarsgrundlaget Af Lea Strandberg, Tina Pedersen og Anne Sofie Holm Pedersen BACHELORPROJEKT Jura, 6. Semester, Aalborg Universitet 16. maj 2012 Vejleder Jørgen Nielsen

2 Page 2 of 79

3 Titel Pengeinstitutternes rådgivningsansvar Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag Aalborg Universitet - Juridisk Institut Bachelor projekt 6. semester Afleveringsdato: 16. maj 2012 Vejleder: Jørgen Nielsen Udarbejdet af: Lea Strandberg Tina Pedersen Anne Sofie Holm Pedersen Side 3 af 79

4 Page 4 of 79

5 Indholdsfortegnelse INDHOLDSFORTEGNELSE... 5 KAPITEL INDLEDNING PROBLEMFORMULERING AFGRÆNSNING METODE KAPITEL KONTRAKT- ELLER DELIKTRET ERSTATNING FORMÅL OG FUNKTION DE ALMINDELIGE ERSTATNINGSRETLIGE BETINGELSER Ansvarsgrundlag Tab Kausalitet og adækvans BORTFALD OG LEMPELSE KAPITEL INVESTORBESKYTTELSE VÆRDIPAPIRHANDEL RÅDGIVNING Rådgivning som begreb Rådgivning som et professionsansvar INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSEN Begrebet god skik Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som god skik-regel Anvendelsesområde Kundekategorier Generelle regler om investorbeskyttelse og information Kend din kunde-princippet Risikoprofil Risikomærkning KAPITEL EN OFFENTLIGRETLIG ELLER PRIVATRETLIG FORSKRIFT? INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSENS SCHUTZWECK INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSENS ANVENDELSE I RETSPRAKSIS KAPITEL KONKLUSION ABSTRACT Side 5 af 79

6 5.3 LITTERATURLISTE BILAG BILAG BILAG BILAG BILAG BILAG Page 6 of 79

7 Kapitel Indledning Oprindeligt beskæftigede pengeinstitutterne sig primært med ind- og udlån, men over tid er der sket en brancheglidning, som har medført, at pengeinstitutternes fagområde i dag strækker sig over et langt større og mere komplekst område. Dette være sig rådgivning i forskellige økonomiske sammenhænge, eksempelvis i relation til boligkøb, forsikring eller ved almindelig formuepleje. På baggrund af denne brancheglidning vil en privatperson langt oftere, end hidtil, komme i kontakt med pengeinstitutterne og i den forbindelse have et øget behov for rådgivning, grundet den øgede fleksibilitet. Samtidig har vi over en længere årrække oplevet en øget velstand i Danmark, som har været medvirkende til, at den almindelige dansker i langt højere grad besidder frie midler, som denne ønsker at forrente på anden vis end ved almindeligt indlån. Mange ser investering i værdipapirer, som en potentiel mulighed for at opnå den ønskede gevinst, hvilket pengeinstitutterne i et vist omfang har draget fordel af til at opnå et mersalg. Sammenholdes dette med investeringsydelsers tiltagende kompleksitet samt uigennemsigtigheden på markedet, må det ligeledes antages, at der har været et øget behov for rådgivning inden for investeringsområdet. Denne rådgivningsfunktion er varetaget af pengeinstitutterne, hvilket har medført en stående problemstilling vedrørende pengeinstitutternes uafhængige rådgivning af deres kunder. Hermed har pengeinstitutterne en dobbeltfunktion i sin egenskab af rådgiver og sælger, hvorfor der ikke vil være tale om rådgivning i sin oprindelige uafhængige form, idet det kunne frygtes, at pengeinstituttet tillige som sælger vil have en egeninteresse. Denne egeninteresse er paradoksal set i forhold til de beskyttelsesværdige privatkunder, der som følge af den stigende velstand i samfundet, har bevæget sig ud på investeringsmarkedet. Af denne grund kan der sås tvivl om, hvorvidt kundernes interesser varetages bedst muligt ud fra deres kendskab og erfaring. Dette har fra lovgivers side betydet et øget fokus på pengeinstitutternes ageren i relation til privatkunder, hvilket være sig både på nationalt såvel som på EU-retligt plan. Her kan tiltag som Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen nævnes, idet denne regulerer pengeinstitutternes adfærd i relation til nærmere specificerede kundesegmenter. Der er i teorien udbredt enighed om, at denne forskrift har til hensigt materielt at regulere erstatningsansvaret enten direkte eller indirekte. 1 Dette synspunkt synes dog ikke forudsat af lovgiver, da det hverken fremgår af forarbejder til loven eller den dertilhørende vejledning. Som konsekvens af den finanskrise vi oplever i øjeblikket, er et større antal sager indbragt for Pengeinstitutankenæv- 1 Vase (2011), side 1; Dietz Legind (2005) side 3; Hagenau (2011) side 90 2 Jensen (red.) m.fl. (2010), side 463 Side 7 af 79

8 net. 2 På trods heraf forholder deres retlige argumentation sig i flere tilfælde tavs om bekendtgørelsens anvendelse og betydning, hvorfor det står tilbage som et åbent spørgsmål at besvare, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan eller skal inddrages i den erstatningsretlige ansvarsbedømmelse. 1.2 Problemformulering Vi vil undersøge om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i forbindelse med pengeinstitutternes rådgivning 1.3 Afgrænsning Vi vil i det følgende foretage en afgrænsning af vores projekt med udgangspunkt i ovenforstående problemformulering. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen trådte i kraft den 1. november 2007, om implementerer derved direktiv 2004/39/EF af 21. april Vi har i valgt at afgrænse vores projekt til ikke at omfatte alle bekendtgørelsens bestemmelser, men kun udvalgte bestemmelser heri. Da projektets omdrejningspunkt er pengeinstitutters rådgivning, er de udvalgte bestemmelser dem, som vi finder relevante herfor. Dette må blandt andet forstås som bestemmelser, som definerer, hvad der forstås ved rådgivning, samt bestemmelser, der stiller krav til form, indhold og den måde, hvorpå rådgivningen ydes. Herved fravælges altså at behandle alle bekendtgørelsens bestemmelser, da disse ikke findes relevante for vores problemformulering. Som nævnt er Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen implementeret på baggrund af et udstedt EU-direktiv. Vi vil dog ikke gå nærmere ind i, om denne implementering er sket korrekt i forhold til indhold og metode, og vi afgrænser os dermed ud af det EU-retlige perspektiv, da vi ikke finder dette relevant i besvarelsen af vores problemformulering. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er særegen ved, at denne kun finder anvendelse på handel med værdipapirer, hvorfor værdipapirhandel vil være vores omdrejningspunkt i relation til pengeinstitutternes rådgivning. Vi vil dermed afgrænse os fra at se på den rådgivning, som pengeinstitutterne yder deres kunder i forbindelse med fx ind- og udlån samt fast ejendom. Vi har valgt at behandle begrebet rådgivning mere indgående i projektet, hvorfor vi ikke i denne omgang vil foretage en nærmere afgrænsning heraf. Bekendtgørelsen opererer med tre forskellige kundebegreber; professionelle kunder, godkendte modparter og detailkunder. Som 2 Jensen (red.) m.fl. (2010), side 463 Page 8 of 79

9 det vil fremgå af projektet, har vi valgt at fokusere på detailkunderne, og vi vil af den grund ikke behandle de to andre kundekategorier mere indgående end at definere, hvad der forstås herved. En anden afgræsning foretages i forhold til, hvilket erstatningsretligt ansvar vi vil behandle. Det klare udgangspunkt er, at kunden selv bærer kursrisikoen, hvorfor det netop ikke er erstatning som følge af dette, der behandles i projektet. Som kursrisiko må forstås den risiko, der er ved, at et værdipapir udvikler sig negativt. Denne risiko bærer kunden altså selv, og vi vil ikke nærmere behandle denne problemstilling. Det er derimod det positive tab, som kunden lider i forbindelse med en dårlig eller mangelfuld rådgivning, som vil blive behandlet indgående i projektet. Vi finder det ligeledes nødvendigt at uddybe hvad der skal forstås ved, at vi vil undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning, og ikke hvilken betydning bekendtgørelsen har. Dette betyder, at vi ikke undersøger, om der fx er sket en skærpelse af ansvaret, eller om flere pengeinstitutter er gjort erstatningsansvarlige efter implementeringen af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Derimod ønsker vi at undersøge, hvorvidt Pengeinstitutankenævnet og de almindelige domstole anvender Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, og dermed tillægger den betydning for ansvaret. En skærpelse af ansvaret kan dog være en indikator herfor. Endeligt finder vi det nødvendigt at definere, hvad vi forstår som pengeinstitutter. Vi har i den forbindelse valgt at benytte os af Lov om Finansiel Virksomhed 3 14 s definition. Heri er det givet, at virksomheden skal opfylde kravene i Lov om Finansiel Virksomhed 7, stk. 1, der har følgende ordlyd: Virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. 8, stk. 3, skal have tilladelse som pengeinstitut. Pengeinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 1 samt virksomhed efter I bestemmelsen fastslås alene, at der kræves tilladelse til at drive finansiel virksomhed, mens bilag 1 4 definerer, hvilket virksomhedsområde begrebet pengeinstitut omfatter. Investeringsrådgivning er ikke nævnt som en del af pengeinstitutternes typiske virksomhed, hvorfor der 3 Lovbekendtgørelse nr. 885 om finansiel virksomhed 4 Vedlagt som bilag 1 Side 9 af 79

10 tillige kræves tilladelse til dette efter Lov om Finansiel Virksomhed 9, stk. 1. Med vores formulering af pengeinstitutter menes netop en virksomhed, som har fået disse tilladelser efter henholdsvis 7, stk. 1 og 9, stk. 1, hvorfor bestemmelserne er afgørende for afgrænsningen af begrebet. 1.4 Metode Der anvendes forskellige metoder til at skabe viden omkring givne problemstillinger og dermed fastlægge retstilstanden i konkrete tilfælde, hvorfor det er vigtigt at vælge den rette metode. Der eksisterer en nær sammenhæng mellem retsvidenskab og metode, da retsvidenskaben netop dækker over mangfoldige metoder, opgaver og teorier. 5 Den mest væsentlige retning inden for retsvidenskaben er retsdogmatikken, hvis opgave er at fortolke, beskrive, analysere og systematisere gældende ret. Den omhandler altså en klarlæggelse af, hvad gældende ret er, også betegnet de lege lata. Retsdogmatikkens anvendelsesområde er nært forbundet med rettens praktiske retsanvendelse, hvor der søges anvendt retskilder og fortolkningsprincipper, som i det praktiske retsliv. 6 I et forsøg på at konkretisere hvad gældende ret er, må der anvendes retskilder, som netop er en kilde hertil. Definitionen heraf lader sig dog ikke entydigt beskrive, hvorfor det afhænger af, hvilken tilgang og opfattelse, der benyttes. Én opfattelse lægger vægt på, at der sondres mellem retskilderne selv og anvendelsen af disse, mens én anden opfattelse er, at der ikke foretages denne sondring. Den første opfattelse betegnes den normative retskildeteori, mens den anden betegnes den deskriptive retskildeteori. 7 Den retsdogmatiske metode fordrer den deskriptive retskildeteori, 8 hvilket harmonerer med retsdogmatikkens ideal om at beskrive, hvad gældende ret er ud fra det praktiske retsliv, samtidig med, at retsdogmatikken søger at fremlægge en systematisk fremstilling af, hvad gældende ret er. Vi vil i vores projekt netop gøre brug af den ovenfor beskrevne retsdogmatiske metode. Vi ønsker at undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i forbindelse med pengeinstitutters rådgivning, hvorfor vi må konkretisere, hvad gældende ret er inden for området. Til belysning af denne problemstilling vil vi først i afsnit redegøre for de almindelige erstatningsretlige betingelser, da disse alle skal være opfyldt for, at der kan statueres et erstat- 5 Munk Hansen (2010), side 94 6 Munk Hansen (2010), side 95 7 Munk Hansen (2010), side Munk Hansen (2010), side 97 Page 10 of 79

11 ningsansvar. Samtidig er det erstatningsretlige ansvarsgrundlag et af de bærende elementer i vores problemformulering, hvorfor vi finder det relevant at inddrage disse. Herefter vil vi i afsnit kort behandle, hvad der må forstås ved værdipapirhandel. Dette afsnit har vi fundet relevant, da vi behandler netop pengeinstitutternes erstatningsretlige ansvar i forbindelse med værdipapirhandel. Efterfølgende vil vi i afsnit gå nærmere ind i, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning. I denne forbindelse vil vi ligeledes redegøre for, hvilke særlige karakteristika der gør sig gældende for rådgiverens professionsansvar set i lyset af det almindelige ulovbestemte ansvarsgrundlag. Diskussionen om, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning, finder vi nødvendig, da det er et bærende element i projektet. Ligeledes er der i teorien stor uenighed om, hvad der egentlig skal forstås ved rådgivning, hvorfor diskussionen medtages. Herunder behandles om den rådgivning, som pengeinstitutterne yder til deres kunder, kan karakteriseres som værende rådgivning, idet der ikke kun er tale om uafhængig rådgivning i sin rene form, men ligeledes rådgivning forbundet med pengeinstitutternes egeninteresse. I afsnit behandles udvalgte bestemmelser fra Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Da denne bekendtgørelse har sit udspring i de almindelige god skik regler, finder vi det indledningsvist i afsnit nødvendigt at behandle god skik-begrebet generelt. Herunder behandles god skik-begrebets dynamiske og fleksible natur, som værende et begreb fastlagt via retspraksis på baggrund af dommerens egenhændige vurdering. Endvidere behandles det, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må anses som værende et udtryk for god skik regler. I relation til de enkelte bestemmelser er disse udvalgt på baggrund af, at det netop er disse bestemmelser, som er med til at sikre, at detailkunderne tillægges et øget beskyttelsesniveau. Dette sker ved en sikring af, at rådgivningen ydes, at grundlaget forbedres, samt at indholdet er lettere at bevise. Endeligt vil vi på baggrund af ovenstående foretage en analyse af, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag. Ud fra en tese om, at en forskrift af offentligretlig karakter ikke direkte kan siges at have civilretlige konsekvenser, vil vi i afsnit 4.1 undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er en offentligretlig eller privatretlig forskrift. Dette vil vi gøre gennem en analyse af forarbejder, vejledninger og andre fortolkningsbidrag for på den måde at nå frem til, hvilken karakter denne bekendtgørelse har. Herunder vil vi ligeledes undersøge, om bekendtgørelsen kan antages at have erstatningsretlig relevans, schutzweck. Analysen vil endvidere i afsnit 4.2 tage udgangspunkt i udvalgt retspraksis fra Pengeinstitutankenævnet og de almindelige domstole. Denne retspraksis vil vi behandle i forhold til at undersøge, om Investorbeskyttelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag med udgangspunkt i, om Pengeinstitutankenævnet og domstolene inddrager denne bekendtgørelse i deres afgørelser. Side 11 af 79

12 Til denne ovenfor beskrevne undersøgelse vil vi benytte gældende retskilder, hvorfor vi finder det nødvendigt at fastslå, hvad vi forstår ved retskildebegrebet. Den retsdogmatiske metode er som nævnt deduktiv, hvilket indebærer, at skrevne retsregler, forarbejder, bekendtgørelser, retsgrundsætninger, retspraksis, retssædvaner etc. anses som retskilder. Dette er tillige vores opfattelse af retskildebegrebet og dermed et udtryk for, hvad vi i vores projekt, betragter som gældende ret. Da vi i projektet vil gøre brug af Pengeinstitutankenævnets afgørelser, finder vi det nødvendigt at knytte en bemærkning til retskildeværdien heraf. Afgørelser fra Ankenævnet er ikke bindende for dennes parter. Pengeinstituttet skal meddele Ankenævnet inden 30 dage, om det ønsker at følge Ankenævnets kendelse eller ej. Hvis ikke det ønsker dette, giver Ankenævnet meddelelse til klageren om hans mulighed for at indbringe sagen for domstolene. Hvis ikke pengeinstituttet inden for fristen meddeler, at det ikke anser sig som værende bundet af afgørelsen, bliver pengeinstituttet bundet heraf. 9 Det er altså klart, at Pengeinstitutankenævnets afgørelser ikke er bindende og ej heller eksigible, hvorfor retskildeværdien heraf må opfattes som svagere end domstolenes afgørelser. En afgørelse afsagt af Ankenævnet kan endvidere underkendes af domstolene. Vi anvender Ankenævnets afgørelse som et udtryk for gældende ret i projektet, men vi er opmærksomme på det faktum, at kendelserne kan underkendes af domstolene. 9 Jensen (red.), m.fl. (2010), side 113 Page 12 of 79

13 Kapitel Kontrakt- eller deliktret Overordnet set kan krav opstå mellem parter som følge af et kontrakt- eller et deliktforhold. Karakteristisk for kontraktforholdet er, at skylden er opstået som følge af et løfte mellem parterne, mens et deliktforhold er karakteriseret ved et unormalt hændelsesforløb, der er uforudset af parterne, med fordeling af en økonomisk risiko til følge. 10 I kontraktforhold har parterne mulighed for at forhandle om fordelingen af denne økonomiske risiko, mens parterne i deliktforhold ikke har en sådan mulighed, hvorfor denne i stedet kan dækkes ved forsikring. Retsvirkningerne af brud på kontrakten vil derfor i vidt omfang være aftalt i kontrakten, mens det er udefra givne normer, der regulerer forholdet i delikt. Grænsedragningen mellem et kontraktansvar og et deliktansvar er ikke altid så tydelig som beskrevet ovenfor. Den er især vanskelig, hvor kontrakten er årsagen til, at parterne er kommet i forbindelse med hinanden, idet den som sådan giver anledning til, at skades- og ansvarssituationen indtræder, men ikke sigter til at regulere den skade, der indtræder i tilknytning til kontraktforholdet. 11 Denne situation opstår ofte i forbindelse med professionsansvaret, der er karakteriseret ved at være ansvar for udøvelse af ens profession, et ansvar der er skærpet i forhold til det almindelige udgangspunkt i erstatningsretten, culpa. Da dette ansvar er centralt for vores projekt, er det derfor vigtigt indledningsvist at få fastslået, hvilken retlig regulering af ansvaret der er tale om i relation til vores problemformulering. Ved professionsudøvelse vil der være påtaget en forpligtelse til enten at tilvejebringe et bestemt resultat eller yde en indsats heri ligger det kontraktretlige aspekt. Hvis unormale begivenheder indtræder i tilknytning hertil, er der ikke tale om et kontraktretligt ansvar, men derimod et deliktretligt ansvar, da det er udefra givne normer og standarder, der regulerer parternes adfærd, mens kontrakten oftest vil forholde sig tavs om forholdet. De omtalte standarder kan være branchenormer og sædvaner, eller de kan være normer fastsat ved lov, som vi ser det i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. 12 Disse normer er fastsat af lovgivningsmagten og bestemmer, hvad der er god skik i forbindelse med værdipapirhandel, hvorfor disse er at betragte som aftaleuafhængige normer. Det kan hermed konkluderes, at en undersøgelse af 10 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Bekendtgørelse nr. 768 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Side 13 af 79

14 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for ansvarsgrundlaget vil være en undersøgelse af dennes påvirkning af den deliktretlige ansvarsbedømmelse. Derfor vil betingelserne for det deliktretlige ansvar blive behandlet i det følgende. 2.2 Erstatning Reglerne om erstatning uden for kontrakt i dansk ret er ikke generelt fastsat ved lov og må derfor karakteriseres som værende ulovbestemte, 13 idet de hovedsageligt er udviklet gennem retspraksis. 14 Herved er de almindelige betingelser for erstatning fastsat. Disse er ansvarsgrundlag, tab, kausalitet og adækvans. Indholdet af disse betingelser har udviklet sig gennem tiden og vil nærmere blive gennemgået i det følgende. Hensigten er at konkretisere, hvilke betingelser der skal være opfyldt for, at der kan statueres et erstatningsansvar. De almindelige erstatningsretlige betingelser er inddraget i projektet, da disse er universelle i den forstand, at de altid skal være opfyldt, uanset hvilken skadessituation, der måtte være tale om, dette være sig såvel formue- som person- og tingsskade Formål og funktion Udgangspunktet i erstatningsretten er, at en skade må bæres, hvor den falder det kræver derfor som udgangspunkt noget mere for at overflytte risikoen for denne skade til en anden. Som figuren nedenfor illustrerer, kræves det, at der forefindes en skadevolder, der kan holdes ansvarlig for den hos skadelidte indtrådte skade, der tillige har medført et tab for denne. Derudover kræves det, at der er forbindelse mellem skadevolders adfærd og den indtrådte skade. Heri ligger et krav om årsagsforbindelse og påregnelighed, hvilket vil blive behandlet nærmere nedenfor i afsnit Kausalitet og adækvans. Skadevolder Ansvarsgrundlag Forbindelse Skadelidte Skade tab Figur 1: Betingelser for erstatningsansvar 15 Formålet med erstatning er at kompensere skadelidte for det tab, som denne blev tilføjet ved skadens indtræden. I erstatningsretten ligger således et genoprettelsessynspunkt, hvor skade- 13 Hermed ikke sagt, at der ikke findes lovfæstede erstatningsretlige regler; af eksempler kan nævnes EAL, FÆL om objektivt ansvar for motorkøretøjer, Mark og vejfredsloven for objektivt ansvar for husdyr m.v. 14 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side 23 Page 14 of 79

15 lidte skal stilles som om, skaden ikke var indtrådt. Endvidere skal de erstatningsretlige regler virke præventivt i forhold til at mindske omfanget af skader, som skyldes uforsvarlig adfærd. 16 Der er her tale om en almen prævention, idet retsordenen skal motivere folk til at handle forsvarligt ved udsigten til at kunne ifalde erstatningsansvar De almindelige erstatningsretlige betingelser Udgangspunktet i erstatningsretten er som nævnt, at skadelidte selv skal bære tabet. En fravigelse af udgangspunktet forudsætter, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt, og at der foreligger et særligt grundlag for at gøre en eventuel skadevolder ansvarlig. 17 De almindelige betingelser vil i det følgende blive gennemgået med henblik på at fastslå, hvad der generelt skal til for at ifalde erstatningsansvar Ansvarsgrundlag Den første betingelse for, at der kan pålægges et erstatningsansvar er, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Med ansvarsgrundlag menes et særligt grundlag, hvis tilstedeværelse begrunder en overførelse af tabet fra skadelidte til skadevolder. Dette særlige grundlag skal som udgangspunkt findes i den ulovbestemte culparegel, der betegnes som den almindelige erstatningsregel i dansk ret. 18 Culpa er den latinske betegnelse for skyld og angiver derved indholdet af ansvarsbedømmelsen. Såfremt en person har handlet culpøst, vil denne da blive erstatningsansvarlig. Herved menes, at personen ifalder ansvar for skader, der kan tilregnes denne som forsætlige eller uagtsomme, sidstnævnte både i form af simpel og grov uagtsomhed. 19 Implicit ligger heri, at skadelidte selv bærer risikoen for hændelige skader, hvilket er det almindelige formueretlige udgangspunkt. Sondringen mellem fortsæt og uagtsomhed inden for erstatningsretten er for så vidt irrelevant, da begge er ansvarspådragende for skadevolder. Det er derimod grænsedragningen mellem simpel uagtsomhed og hændelige begivenheder, der er interessant, idet simpel uagtsomhed kan siges at udgøre den nedre grænse for ansvarspådragelsen. I bedømmelsen af, om skadevolder har handlet uagtsomt, inddrages den klassiske målestok bonus pater familias, hvorved forstås den gode familiefar. 20 Umiddelbart foretages culpabedømmelsen på baggrund af, om den pågældende person har udvist samme agtpågivenhed og 16 Von Eyben og Isager, (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side 28 Side 15 af 79

16 omhu, som den gode familiefar ville have gjort i en tilsvarende situation. Heri er indbefattet en vis subjektivitet ved vurderingen af det psykiske beredskab hos skadevolder. 21 Imidlertid har bonus pater familias-figuren været udsat for stor kritik, fordi udgangspunktet for sammenligningen er en fejlfri person, hvilket nok mere er en illusion end virkelighed. Endvidere er bonus pater familias som målestok fastlagt på et tidspunkt, hvor tilværelsen for det enkelte individ var præget af kontinuitet, hvorfor målestokken ikke er tilpasset udviklingen til det komplekse samfund med nutidens fremskredne specialisering. 22 Kritikken er berettiget, og domspraksis synes at have fraveget bonuspater familias betragtningen. Denne er i stedet fokuseret på om den handling eller undladelse, der foreligger til bedømmelse, afviger fra et på handlingstidspunktet anerkendt adfærdsmønster. 23 Der er således en tendens til en mere objektiviseret culpabedømmelse, hvor det centrale ikke er de subjektive forhold, men derimod en objektiv vurdering af handlingen eller undladelsen. Der kan således stilles det afklarende spørgsmål: Har skadevolder handlet anderledes end en anden i en tilsvarende situation med rette ville have handlet?. Kan dette bekræftes må vedkommende siges at have handlet culpøst. 24 Det ovenfor omtalte adfærdsmønster vil i høj grad være fastsat ved lov, med hjemmel i lov, være udtryk for almindelig gældende handlepligt, præciseret i sædvane eller fastlagt i retspraksis. Overtrædelse af en forskrift kan have betydning for vurderingen af, hvorvidt en skadevolder har handlet uagtsomt og dermed indgå i ansvarsbedømmelsen. 25 Det er dog imidlertid ikke overtrædelse af enhver forskrift, der fører til statuering af ansvarsgrundlag hertil må kræves, at forskriften har erstatningsretlig relevans, hvilket afgøres af formålet med denne. Er formålet helt eller delvist at regulere forsvarlig adfærd i en given skadessituation, vil der være tale om, at den pågældende regel har Schutzweck, idet den dermed kan siges at være relevant for ansvarsbedømmelsen. 26 Overtrædelse vil i så fald være at betragte som uagtsom. Forfølger forskriften imidlertid andre formål, som fx sundhedsmæssige formål, vil eksempelvis skadevolders brud på forskriften og en deraf følgende brandstiftelse ikke være ensbetydende med en uagtsom adfærd, idet forskriften som udgangspunkt skal regulere et andet formål. En sådan forskrift vil dermed ikke kunne inddrages i ansvarsbedømmelsen. Det må dog bemærkes, at overtrædelse af formålet med forskriften ikke alene er afgørende, idet det tillige kræves, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. 21 Von Eyben og Isager (2011) side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side 92 Page 16 of 79

17 I nogle situationer kan den beskrevne uagtsomhedsbedømmelse variere i retning af en skærpelse eller en lempelse af ansvaret i forhold til culpabedømmelsen. En skærpelse i ansvaret ses fx ved professionsansvaret, hvor skadevolder bedømmes ud fra en faglig standard, og ikke blot en almindelig ikke-faguddannet person. Disse variationer er dog kun interessante for vores fremstilling, for så vidt angår skærpelsen i forhold til professionsansvaret, da dette er omdrejningspunktet for vores projekt. Dette ansvar vil blive behandlet nærmere i afsnit Rådgivning som et professionsansvar Tab Den anden betingelse for, at skadevolder kan ifalde et erstatningsansvar er, at skadelidte skal have lidt et tab. Dette indebærer, at såfremt der er sket en skade, som ikke har medført noget reelt tab, svares der ikke erstatning herfor. Udgangspunktet for tabsopgørelsen er genoprettelseshensynet. Det betyder, at skadelidte skal stilles i samme økonomiske situation som inden skadens indtræden. Skadelidte må dog ikke stilles økonomisk bedre, hvilket også fremgår af det almindelige formueretlige forbud mod opnåelse af en uberettiget berigelse. Derudover vil erstatningspligten i vidt omfang være begrænset af skadelidtes egen tabsbegrænsningspligt. Denne pligt kan i nogle situationer medføre, at skadelidte skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at begrænse sit tab. 27 At skadelidte skal stilles som om, skaden ikke var indtrådt fordrer en sammenligning mellem to hændelsesforløb, nemlig det hypotetiske og det faktiske begivenhedsforløb. En fastlæggelse af det hypotetiske begivenhedsforløb vil dog ofte være forbundet med vanskeligheder, men et sådant må dog forsøges fastlagt, da det er differencen mellem disse to forløb, som svarer til skadelidtes tab. Særligt i forbindelse med rådgivningsansvar kan det være svært at fastlægge, hvad kunden ville have gjort, hvis denne havde modtaget korrekt rådgivning, og hvordan kundens økonomiske situation da ville have set ud. 28 Erstatning kan både forekomme som tings-, person eller formueskade, hvorfor der forekommer forskellige erstatningsposter alt efter, hvilken erstatning der er tale om. Da vi i dette projekt udelukkende beskæftiger os med formueskade, vil vi ikke behandle erstatning i form af tings- eller personskade. Ved formueskader kan der opstå vanskeligheder i relation til tabsopgørelsen, hvilket først og fremmest afhænger af, om der er tale om erstatning i eller uden for kontrakt. 29 Hvis der er tale 27 Hagenau (2010), side Ulfbeck (2010), side Ulfbeck (2010), side 49 Side 17 af 79

18 om erstatning i kontrakt er udgangspunktet positiv opfyldelsesinteresse, 30 mens udgangspunktet er negativ kontraktsinteresse, 31 hvis der er tale om erstatning uden for kontrakt. Som konkluderet ovenfor finder vi, at professionsansvaret er et erstatningsansvar uden for kontrakt, idet erstatningsansvaret som nævnt bliver bestemt af udefra givne normer. Det er således ikke et ansvar, der reguleres af kontraktens bestemmelser, hvorfor skadelidte i udgangspunktet kun har mulighed for indrømmelse af erstatning som negativ kontraktinteresse. Der kan eksempelvis svares erstatning for kontraheringsomkostninger og andet tab, der følger af den forkerte rådgivning, når det ligger fast, at den forkerte rådgivning ubetinget har medført, at de formueforringende dispositioner blev foretaget. 32 I nogle tilfælde vil den negative kontraktsinteresse dog svare til den positive opfyldelsesinteresse, og på den måde vil det altså være muligt at indrømme skadelidte erstatning for eksempel for den mistede fortjeneste, som ellers ikke bliver erstattet med udgangspunkt i den negative kontraktsinteresse. Dette være sig i det tilfælde, hvor det kan dokumenteres, at den forkerte rådgivning har medført et tab for skadelidte, hvilket kan illustreres med følgende eksempel. A har for at opnå en fortjeneste efter råd fra B investeret i obligationer frem for aktier. Det viser sig efterfølgende, at investeringen i obligationerne var forkert i forhold til A s ønske og investeringen bliver tabsgivende. Derimod ville en investering i aktierne have givet A den ønskede fortjeneste, hvilket B burde have vidst. A vil nu som udgangspunkt opnå erstatning i form af negative kontraktsinteresse. Han kan dog i denne situation kræve at blive stillet som om, at han ikke havde indgået aftalen om køb af obligationerne og samtidig kræve den mistede fortjeneste erstattet. I denne situation svarer udmålingen af den negative kontraktsinteresse til den positive opfyldelsesinteresse. 33 Det skal i den forbindelse påpeges, at tilkendelse af positiv opfyldelsesinteresse i et deliktforhold kræver bevis for et hypotetisk handleforløb; at A ville have handlet anderledes. I relation til erstatningsudmålingen, vil den relevante tabspost i vores projekt som oftest være kurstab. Kurstabet opgøres som differencen mellem kursværdien på salgstidspunktet og kursværdien på tabsopgørelsestidspunktet, hvilket vil udgøre nettoværdien af en negativ difference. 34 Når der således tales om kurstab, mener vi det reelle formuetab og ikke blot kursgevinster stillet kunden i udsigt, idet vi er klar over, at disse ikke godtgøres. 30 Køber stilles som om aftalen var opfyldt korrekt 31 Køber stilles som om aftalen aldrig var indgået 32 Ulfbeck (2010), side Ulfbeck (1997), side 2, 2. spalte 34 Hagenau (2010), side Page 18 of 79

19 Tab ctr. Skuffede forventninger Som nævnt indledningsvist vil kun tab blive erstattet, hvorimod en kunde, der af sin bankrådgiver er blevet stillet en økonomisk gevinst i udsigt og ikke opnår denne, er udsat for skuffede forventninger. Sådanne skuffede forventninger erstattes ikke, hvilket finder sin begrundelse i, at der ikke er tale om et decideret tab, idet der ikke er indtrådt en egentlig formueforringelse der er blot ikke opnået den påregnede formueforøgelse. 35 At skuffede forventninger ikke godtgøres blev fastslået i U H. Indtil denne praksis blev fastslået af Højesteret havde Pengeinstitutankenævnet udviklet en praksis, hvorefter der netop blev ydet en skønsmæssigt fastsat godtgørelse for skuffede forventninger. U H omhandlede det tilfælde, at en låntager var blevet misinformeret om lånets løbetid. Højesteret anførte, at låntager ikke havde lidt noget egentligt tab, men medgav dog, at låntagers forventninger var blevet skuffede, idet løbetiden var 8 år i stedet for de angivne 6 år. Under hensyntagen til den forlængede løbetid slår Højesteret dog fast, at der skal være lidt et direkte tab for, at en skadelidt kan tilkendes erstatning efter de deliktretlige regler. 36 Dog må det ikke antages, at U H er til hinder for, at skadelidte tilkendes en erstatning, som beløbsmæssigt svarer til den erstatning, som skadelidte ville have fået, hvis han måtte kompenseres for hans skuffede forventninger. Dette forekommer i det tilfælde, at den beløbsmæssige beregning af den negative kontraktsinteresse svarer til den positive opfyldelsesinteresse, som nævnt ovenfor Kausalitet og adækvans Som nævnt indledningsvist i afsnit 2.2 Erstatning stilles der i dansk ret et krav om kausalitet og adækvans som betingelse for, at skadevolder kan pålægges et erstatningsansvar. Begrebet kausalitet er et udtryk for årsagsforbindelse. Den juridiske årsagsforbindelse omfatter to forhold, nemlig at tabet skal være indtrådt som følge af det ansvarsbegrundende forhold, samt at tabet skal kunne anses for liggende inden for grænserne af, hvilke følger der er omfattet af erstatningspligten. 38 Det sidste led i betingelsen er et udtryk for påregnelighed, det såkaldte adækvansbegreb. Kausalitet er som nævnt et udtryk for den forbindelse, der skal være til stede mellem den indtrådte skade (heraf det lidte tab) og ansvarsgrundlaget. Dette udtrykkes af Hagenau 39 som 35 Gomard (2002), side Ulfbeck (1997), side Ulfbeck (2010), side Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side 249 Side 19 af 79

20 betingelseslæren, hvoraf det følger, at der forefindes kausalitet, hvis skaden ikke ville være indtruffet, såfremt den culpøse adfærd ikke var udvist. Kausalitet bygger på en afvejning af faktiske omstændigheder i den givne sag, hvorfor det afhænger af bevisførelsen, om der kan statueres kausalitet mellem den indtrufne skade og ansvarsgrundlaget. 40 Som udgangspunkt er det skadelidte, der bærer bevisbyrden for, at der foreligger kausalitet. Denne bevisbyrde kan være vanskelig for den skadelidte at løfte, da der er tale om et hypotetisk hændelsesforløb, som afhænger af, hvordan skadelidte ville have handlet, hvis ikke den culpøse adfærd var blevet udvist. Det er hermed en konkret vurdering, som må foretages på baggrund af de konkrete omstændigheder i sagsfremstillingen. I forhold til den anden betingelse i kravet om juridisk årsagsforbindelse, adækvans, er det efter ældre teori antaget, at skadevolderen alene er erstatningsansvarlig for påregnelige følger af det ansvarsbegrundende forhold. Fortalere for denne påregnelighedslære er blandt andre Ussing 41, der fremfører, at skadevolderen udelukkende bør kunne blive ansvarlig for følger, som denne, ved udførelsen af den ansvarspådragende handling, indså eller burde indse lå inden for de mulige følger af dennes adfærd. Heri ligger altså et subjektivt moment. Dette udgangspunkt har imidlertid været genstand for en vis kritik i teorien, på grund af manglende gennemslagskraft i retspraksis. Blandt andre antager Von Eyben og Isager, 42 at der foreligger adækvans, såfremt handlingen har medført en ikke ubetydelig risikoforøgelse for skadens indtræden, mens Jørgensen 43 afgrænser begrebet overfor atypiske skader, hvorefter skadevolder ikke bliver ansvarlig for disse. Adækvansbegrebet har her en mere objektiviseret formulering, hvor skadevolderes subjektive viden/burde viden ikke influerer på samme måde som i påregnelighedslæren. Spørgsmålet er herefter, hvorvidt det er relevant at sondre imellem de forskellige definitioner, idet grundtanken bag disse betragtninger er den samme, nemlig at afskære urimelige og upåregnelige følger fra erstatningspligten. Vi vil dog i vores projekt tage afstand fra den ældre subjektive vurdering, og dermed tilslutte os, Von Eyben, Isager og Jørgensen, idet vi mener, at en objektiviseret fortolkning af adækvansbegrebet er i bedre overensstemmelse med det skærpede professionsansvar, som vil blive beskrevet nedenfor i afsnit Rådgivning som et professionsansvar. 40 Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side Von Eyben og Isager (2011), side 294 f. 43 Hagenau (2010), side 259 Page 20 of 79

21 2.2.3 Bortfald og lempelse For at der kan statueres erstatningsansvar kræves det, som ovenfor nævnt, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. Imidlertid kan der i nogle situationer ske en lempelse af ansvaret og i andre ske helt eller delvis bortfald af erstatningsansvaret. Lempelse kan ske ved tilstedeværelse af egen skyld, 44 og bortfald kan ske på baggrund af de objektive ansvarsfrihedsgrunde som fx accept af risiko og samtykke. 45 Egen skyld foreligger i det tilfælde, hvor skadevolders culpøse handling helt eller delvist udlignes af skadelidtes tilsvarende culpøse handling. Det vil sige, at der foretages en lignende ansvarsbedømmelse overfor skadelidtes egen adfærd. Dog adskiller bedømmelsen sig ved, at der i forhold til skadevolders culpøse handlinger foretages en absolut vurdering, idet dennes handling ikke sammenlignes med en faktisk handlendes adfærd, idet der sammenlignes med den hypotetiske bonus pater-figur. 46 Omvendt er vurderingen af skadelidtes handling relativ, og må ses i sammenhæng med skadevolders faktiske handlinger/undladelser. Tilstedeværelsen af egen skyld vil i grovere tilfælde kunne bevirke et fuldstændigt bortfald af skadevolders ansvar. Det må dog bemærkes, at det er graden af skadelidtes udviste skyld, som er den væsentligste faktor at tage i betragtning, idet det må vurderes, om denne på en måde har bidraget til skadens indtræden. Begges ansvar vurderes som udgangspunkt efter culpareglen, men dog kan der være forskel i parternes ansvar, idet den ene part kan være underlagt et strengere ansvar, som bevirker, at vurderingen må ske efter andre kriterier. Netop dette er tilfældet for professionsudøvere overfor ikke-professionsudøvere. I forhold til accept af risiko og samtykke kan disse objektive ansvarsfrihedsgrunde foreligge i de tilfælde, hvor enten skadelidte udtrykkeligt har samtykket til risiko for skade, hvor skadelidtes optræden implicerer et samtykke, eller hvor skadelidte indså eller burde indse risikoen for skade og accepteret denne. 47 Såfremt en af disse situationer foreligger, er det nærliggende at betragte skadelidtes adfærd som egen skyld, hvilket således ikke nødvendigvis medfører et bortfald, men blot en nedsættelse af erstatningskravet. I dansk ret følges denne betragtning, da denne løsning bedst varetager skadelidtes interesser. Tilstedeværelsen af en objektiv ansvarsfrihedsgrund bevirker således bortfald. 44 Von Eyben og Isager (2011), side 409f 45 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Side 21 af 79

22 Kapitel Investorbeskyttelse I foregående kapitel har vi redegjort for de erstatningsretlige betingelser, som skal være opfyldt for, at en skadevolder kan ifalde et erstatningsansvar, samt øvrige omstændigheder i tilknytning hertil. I denne ansvarsbedømmelse kan god skik-regler efter omstændighederne indgå. Sådanne regler findes blandt andet på værdipapirhandelsområdet, hvor rådgiveren er underlagt nogle af lovgiver bestemte standarder. Den nærmere karakter af disse regler, vil blive behandlet indgående nedenfor i afsnit Begrebet god skik og i afsnit Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som god skik-regel. I dette afsnit vil vi blot introducere bekendtgørelsen samt Lov om Finansiel Virksomhed, idet bekendtgørelsen har hjemmel i lovens 43, stk. 2 og 5 samt lovens 373, stk. 4. Af 43 fremgår i sin helhed: 43. Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder. Stk. 3. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter regler om pris- og risikooplysninger for finansielle ydelser. Stk. 4. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter regler om kompetencekrav til finansielle rådgivere. Stk. 5. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om udlevering af central investorinformation til detailinvestorer ved finansielle virksomheders formidling af andele i investeringsforeninger, specialforeninger og hedgeforeninger. Det ses af Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 1, at finansielle virksomheder, herunder pengeinstitutter jf. lovens 5, stk. 1, litra a, skal handle i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Hvad der må betegnes som redelig forretningsskik og god praksis afhænger af hvilket virksomhedsområde, samt hvilket kundesegment, der er tale om. Bestemmelsen fastslår endvidere, at Økonomi- og erhvervsministeren er tillagt kompetence til at fastsætte nærmere regler herom. Dette har ministeren blandt andet gjort ved udstedelse af bekendtgørelse nr. 768 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, herefter benævnt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. I det følgende vil vi redegøre for, hvad der forstås ved værdipapirhandel, idet bekendtgørelsen alene finder anvendelse på dette forretningsområde, og dernæst definere begrebet rådgivning, idet dette er omdiskuteret, i forhold til den funktion pengeinstitutterne varetager. Heref- Page 22 of 79

23 ter vil vi behandle enkelte, udvalgte bestemmelser, idet vi finder disse særligt relevante for vores problemformulering Værdipapirhandel Værdipapirhandel er reguleret i værdipapirhandelsloven, 48 hvis anvendelsesområde blandt andet omfatter køb og salg af værdipapirer for egen eller tredjemands regning samt formidling af køb og salg af værdipapirer jf. lovens 1, stk. 2, nr Derudover reguleres værdipapirhandel ligeledes i Lov om Finansiel Virksomhed for så vidt angår de finansielle virksomheder, der har fået tilladelse til handel med værdipapirer jf. lovens 9, stk. 1, hvormed pengeinstitutter får tilladelse til at udøve aktiviteterne, som er anført i lovens Bilag 4A, 49 jf. lovens 7, stk. 2. Eksempler på finansielle virksomheder, der kan opnå tillade hertil, er pengeinstitutter, realkreditter, fondsmæglerselskaber. I kraft af pengeinstitutters egenskab som værdipapirhandler pålægges disse en række forpligtelser og særlige rettigheder. 50 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er et eksempel på de forpligtelser et pengeinstitut er underlagt, hvori pengeinstitutterne blandt andet pålægges en lang række god skik-forpligtelser i forhold til værdipapirhandel. Reglernes overordnede formål er således at øge investorbeskyttelsen i forbindelse med handel med værdipapirer. 51 Ved værdipapirer forstås instrumenter i overensstemmelse med bilag 5 52 til Lov om Finansiel Virksomhed. Imidlertid har vi, i relation til vores projekt, valgt udelukkende at beskæftige os med aktier og obligationer som værdipapirer. Vi vil ligeledes kun se på pengeinstitutter som værdipapirhandler, da det er deres rådgivning, vi beskæftiger os med Rådgivning I det følgende vil vi undersøge, hvordan begrebet rådgivning må forstås ved at sammenholde forskellige definitioner heraf, og afslutningsvis behandles rådgivningsansvaret som et professionsansvar. 48 Lovbekendtgørelse nr. 883 om værdipapirhandel m.v. 49 Vedlagt som bilag 2 50 Jensen (red.) m.fl. (2010), side Jensen (red.) m.fl. (2010), side Vedlagt som bilag 3 Side 23 af 79

24 Rådgivning som begreb I den juridiske litteratur har det været omdiskuteret, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning. 53 Langsted 54 definerer begrebet som: Rådgivning, der er tilpasset, fagligt funderet informationsgivning med henblik på en klients beslutningstagning. Det skal hermed forstås, at ikke al information, der gives til kunden, er rådgivning. Det er således kun de informationer, der er tilpasset og fagligt funderet, der er omfattet af rådgivningsbegrebet. Samme betragtning anføres af Lynge Andersen og Juul, 55 der definerer begrebet som: Individuel rådgivning, faglig behandling og vurdering af data, der fremskaffes og foretages af en uafhængig, kvalificeret person, og som sker alene i den konkrete klients interesse med henblik på dennes beslutning. Rådgivning sker normalt på klientens anmodning og afsluttes med en anbefaling. Lynge Andersen og Juul opererer således med samme centrale element, nemlig at der ved rådgivning må forstås en faglig behandling af data. 56 Et andet lighedstegn er, at rådgivningen må ske med henblik på kundens beslutningstagning. Det er således denne, som træffer den endelige beslutning om køb af værdipapirer. Det er dermed værdipapirhandlerens opgave, at sørge for, at kunden, på et tilstrækkeligt oplyst grundlag, kan træffe sit valg. 57 Rådgivningen må derfor blot være at betragte som et middel til, at kunden, uafhængigt af rådgiveren, beslutter sig for køb af værdipapirer. Lynge Andersen og Juul lægger tillige vægt på, at rådgivningen skal foretages af en uafhængig person, og det alene skal ske i kundens interesse. Sammenholdes ovenstående definition med den rådgivning, der ydes i et pengeinstitut, må der stilles spørgsmålstegn ved, hvorvidt denne kan karakteriseres som uafhængig. Det kan hertil anføres, om pengeinstituttets medarbejdere i deres egenskab af både sælger og rådgiver vil besidde en uhensigtsmæssig dobbeltfunktion. På den ene side er de forpligtet til at yde kunden den fagligt bedste rådgivning, og på anden side har de en økonomisk egeninteresse i, at rådgivningen fører til salg, da dette typisk vil resultere i provision til rådgiveren. Hermed er det ikke udelukkende kundens interesse, der varetages og provisionen står endvidere i misforhold til Lynge Andersen og Juuls pointe om rådgiverens uafhængighed. Rådgiveren er så- 53 Hagenau (2010), side Langsted (2004), side Andersen (red.) m.fl (2005), side Andersen (red.) m.fl. (2005), side Andersen (red.) m.fl. (2005), side 41 Page 24 of 79

25 ledes ikke fuldt ud uafhængig, og det kan således frygtes, at rådgiveren først og fremmest vil forsøge at sælge egne produkter og ydelser frem for konkurrenternes, selvom dette ikke er i kundens interesse. 58 Som en konsekvens af denne definition vil en stor del af pengeinstitutters rådgivning ikke være omfattet af Lynge Andersen og Juuls rådgivningsbegreb, da graden af egeninteresse overskygger kundens interesser, hvorfor den ikke kan karakteriseres som uafhængig. Det kan ikke afvises, at et pengeinstitut vil have salg for øje i forbindelse med rådgivningen, og egeninteressen vil således kunne få betydelig vægt. 59 På baggrund af den betragtning, vælger vi at se bort fra Lynge Andersen og Juuls definition, idet vi antager, at rådgiveren i et pengeinstitut ofte vil besidde en vis dobbeltrolle. Vi er dog ikke af den overbevisning, at denne bevirker, at der ikke er tale om rådgivning, hvorfor vi, uagtet Lynge Andersen og Juuls definition, anser pengeinstitutternes personlige vejledninger og anbefalinger ved værdipapirhandel for rådgivning. For pengeinstitutternes rådgivning vedrørende værdipapirhandel gælder nogle særlige regler, idet dette område er underlagt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Det findes derfor i forlængelse heraf relevant at inddrage Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens definition af rådgivning, som beskrevet i bekendtgørelsens 2, stk. 4: Ved investeringsrådgivning forstås personlige anbefalinger til en kunde om transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter. Bekendtgørelsens definition tager sigte på personlig rådgivning, hvilket indebærer, at råd, omhandlende værdipapirhandel, skal tage udgangspunkt i kundens individuelle forhold. 60 Her foretages der således en sondring mellem individuelle og generelle anbefalinger. Såfremt der er tale om generelle anbefalinger, kan dette ikke betegnes som rådgivning, dette være sig eksempelvis en generel anbefaling i en brochure udstedt af et pengeinstitut om investering i 50 % højrisiko og 50 % lavrisiko værdipapirer. Hvis denne brochure er rettet mod et ubestemt antal modtagere, får den karakter af en generel anbefaling, som alene er baseret på gennemsnitsinvestorernes forudsætninger, og denne tager dermed ikke udgangspunkt i kundens individuelle forhold. Den generelle anbefaling er således ikke bestemt til at medvirke til den enkelte kundes beslutningsgrundlag, 61 og denne må derfor ikke umiddelbart antages at kunne sammenlignes med direkte rådgivning. Rådgiveren kan dog ikke komme udenom rådgivningsansvaret ved at camouflere den aktuelle rådgivning som generelle anbefalinger, da dette 58 Baldvinsson m.fl. (2011), side Hagenau (2010), side note Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 2 61 Hagenau (2010), side 32 Side 25 af 79