Henrik Kure. Finansieringsret

Transkript

1 Henrik Kure Finansieringsret

2 Henrik Kure Finansieringsret 1. udgave/1. oplag Karnov Group Denmark A/S, København 2015 ISBN Omslag: Carl-H.K. Zakrisson Sats: Henrik Kure og Carl-H.K. Zakrisson Tryk: AKAPRINT a/s, Aarhus Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret. Alle rettigheder forbeholdes.

3 Forord Emnet for denne bog er de juridiske aspekter af kapitalselskabers finansiering. Bogen er udarbejdet sideløbende med mit arbejde hos Gorrissen Federspiel, hvor jeg siden 2010 har været advokat med speciale i bankog finansieringsret. De enkelte emner, der behandles i bogen, er derfor i betydeligt omfang inspireret af praktisk relevante forhold. Idéen til bogen opstod under mit studieophold i ved London School of Economics & Political Science. I engelsk ret er der tradition for at behandle corporate finance law som en samlet retsdisciplin dækkende både egen- og fremmedfinansiering, hvilket adskiller sig fra den hidtidige danske tilgang, hvor egen- og fremmedfinansiering er blevet behandlet som individuelle retsområder i form af navnlig selskabsret, kapitalmarkedsret og obligationsret. Ganske tidligt i skriveprocessen forekom det oplagt også at inddrage en almindelig del til behandling af visse tværgående finansieringsretlige emner. Bogen indeholder adskillige fodnoter med krydshenvisninger til andre dele af bogen med henblik på at tydeliggøre den indbyrdes sammenhæng mellem kapitlerne og understøtte læsningen. Det er mit håb, at bogen kan anvendes af jurister i den finansielle sektor, praktiserende advokater og advokatfuldmægtige samt studerende, der ønsker en indføring i finansieringsretten. Jeg skylder en stor tak til lektor, dr.jur. Lars Hedegaard Kristensen for uvurderlig opmuntring undervejs i skriveprocessen, og en ganske særlig tak til min familie Mia, Christian og Philip for stor støtte og forståelse. Der er kun undtagelsesvis taget højde for materiale offentliggjort efter 1. juli Jeg modtager meget gerne kommentarer på eller via hjemmesiden Frederiksberg, juli 2015 Henrik Kure

4

5 Oversigt 1 Indledning 19 Almindelig del 2 Finansiering i kapitalselskabsform 31 3 Ledelsens pligter 41 4 Valg af finansieringsform 69 5 Udbud til offentligheden Selvfinansiering 115 Egenfinansiering 7 Indledning til egenfinansiering Udstedelse af kapitalandele Udstedelse af konvertibelt gældsbrev Tilskud 219 Fremmedfinansiering 11 Indledning til fremmedfinansiering Optagelse af banklån Udstedelse af erhvervsobligationer Optagelse af koncerninternt lån Optagelse af efterstillet lån Kaution og sikkerhedsstillelse for lån 437

6

7 Indhold 1 Indledning Emne Terminologi Afgrænsning Opbygning og systematik 27 Almindelig del 2 Finansiering i kapitalselskabsform Indledning Kapitalselskabet er en selvstændig juridisk person Kapitalejernes hæftelse er begrænset til indskuddet Ingen personlig hæftelse for selskabets forpligtelser Ingen forpligtelse til yderligere kapitaltilførsel 37 3 Ledelsens pligter Indledning Forsvarligt kapitalberedskab Kapitalberedskab Forsvarligt Særligt om selskaber, der indgår i en koncern Indsigt i selskabets finansielle forhold Betryggende formueforvaltning Selskabets interesse Kapitaltab Kapitaltabets indtræden Handlepligt Iværksættelse af insolvensbehandling 66

8 4 Valg af finansieringsform Indledning Finansieringskilder Ejerfinansiering Bankfinansiering Markedsfinansiering Kapitalstruktur Tidsmæssige aspekter Omkostninger Markedsforhold Begrænsninger ifølge eksisterende aftaler Finansieringsformer Optjent overskud Egenfinansiering Regnskabsmæssig behandling Selskabets tilbagebetaling til kapitalejer Kapitalejers kontrol med selskabet Kapitalejerbeskyttelse Fremmedfinansiering Regnskabsmæssig behandling Selskabets tilbagebetaling til långiver Långivers kontrol med selskabet Långiverbeskyttelse Mellemformer mellem egen- og fremmedfinansiering 99 5 Udbud til offentligheden Indledning Offentlige og private udbud Optagelse til offentlig handel og officiel notering Udarbejdelse af prospekt Prospektpligtens anvendelsesområde Prospektets indhold, godkendelse og offentliggørelse Internationale offentlige udbud af danske værdipapirer Tilladelse fra Finanstilsynet 113

9 6 Selvfinansiering Indledning Forbuddets indhold Forbuddets genstand Yde lån Stille sikkerhed Stille midler til rådighed Forbindelseskravet Forbuddets territoriale rækkevidde Moderselskaber Datterselskaber Lovlig selvfinansiering Betingelser for lovlig selvfinansiering Skriftlig redegørelse fra ledelsen Generalforsamlingens godkendelse Kreditvurdering af modtagerkredsen Sædvanlige markedsvilkår Forsvarligt inden for de frie reserver Tidspunktet for lovlig selvfinansiering Ansvar for lovlig selvfinansiering Udvalgte problemstillinger Udbytte efter overtagelse/debt push down Refinansiering af målselskabets gæld efter overtagelse Målselskabets tilbagetræden for akkvisitionsgæld Koncernlån Cash pool-ordning Retsvirkninger af overtrædelse af forbuddet Tilbagebetaling Strafansvar Erstatningsansvar Sikkerhedsstillelse ikke bindende 157

10 Egenfinansiering 7 Indledning til egenfinansiering Indledning Tilførsel af selskabskapital Udstedelse af kapitalandele Udstedelse af fondsandele (fondsudstedelse) Udstedelse af konvertibelt gældsbrev Udstedelse af warrants Tilførsel af anden egenkapital end selskabskapital Ejer- og investeringsaftaler Udstedelse af kapitalandele Indledning Indkaldelse til og afholdelse af generalforsamling Beslutningskompetence Krav til indkaldelsen Kapitalejernes beslutningsgrundlag Beslutningens indhold Økonomiske forhold vedrørende udstedelsen Forhøjelsesbeløb Tegningskurs Kapitalandelenes størrelse eller antal Selskabets omkostninger ved forhøjelsen Kapitalandelenes rettigheder Tidspunkt for rettigheder i selskabet Kapitalklasser Omsættelighedsbegrænsninger Indløsningspligt Omsætningspapirer Navne- eller ihændehaveraktier Kapitalejernes fortegningsret Fortegningsrettens indhold Fravigelse af fortegningsretten 192

11 8.4 Vedtagelseskrav til beslutningen Tegning og indbetaling af kapitalandele Afgivelse af tegningstilsagn Tegningsfrist Tegning under forbehold Undertegning og overtegning Undertegning Overtegning Indbetaling af tegningsbeløb Registrering eller anmeldelse af beslutningen Udstedelse af konvertibelt gældsbrev Indledning Optagelse af lån Indkaldelse til og afholdelse af generalforsamling Beslutningens indhold Vilkår for lånet Vilkår for konverteringsretten Vilkår for kapitalforhøjelsen Långivers retsstilling ved omstruktureringer Vedtagelseskrav til beslutningen Registrering eller anmeldelse af beslutningen Udstedelse af gældsbrev Gennemførelse af konvertering Tilskud Indledning Behandlingen i giverselskabet Behandlingen i modtagerselskabet 222

12 Fremmedfinansiering 11 Indledning til fremmedfinansiering Indledning Tilbagebetaling af hovedstol Forfaldstid Frigørelsestid Forrentning Kreditrente Morarente Rente afhængig af udbytte/overskud Långivers risici ved at yde lån Kreditrisiko Markedsrisici Regulatoriske risici Kompetence til optagelse af lån m.v Det indre forhold (bemyndigelse) Det ydre forhold (legitimation) Långivers beslutningsgrundlag Långivers undersøgelsesret/selskabets oplysningspligt Erstatningsansvar for långivers tab Interkreditoraftaler Terminologi Interkreditoraftalens parter Typiske aftalevilkår Optagelse af banklån Indledning Bankvirksomhed indlån og udlån Lån, kreditter og faciliteter Lån med fast løbetid Kassekredit Revolverende kreditfacilitet Tilsagte og ikke-tilsagte faciliteter 269

13 Opsigelsesgrund for ikke-tilsagte faciliteter Opsigelsesvarsel for ikke-tilsagte faciliteter Bilaterale og syndikerede lån Låneprovenuets anvendelse Processen i praksis Forhandling Syndikering Dokumentation og underskrift Udbetaling Perioden mellem udbetaling og tilbagebetaling (løbetiden) Samtykke Waiver Ændring Tilbagebetaling eller refinansiering Særligt om offentligt handlede selskaber Låneaftalens parter Debitorer Låntager Kautionist Kreditorer Långiver Arrangør Agent Bankens forpligtelser Procedure for udbetaling af lånet Udbetalingsbetingelser Betingelser for første udbetaling Betingelser for enhver udbetaling Låntagers almindelige forpligtelser Tilbagebetaling af hovedstol Tilbagebetaling til ordinær forfaldstid Tilbagebetaling før ordinær forfaldstid Betaling af renter Referencerente Rentemarginal Mandatory costs 328

14 Betaling af provisioner Stiftelsesprovision/formidlingsprovision Tilsagnsprovision Trækningsprovision Agentprovision Betaling af bankens omkostninger Låntagers særlige forpligtelser (covenants) Informationsforpligtelser Finansielle covenants Øvrige forpligtelser Overholdelse af lovgivning og sanktioner Fastholdelse af fokus på kerneforretningen Pantsætningsforbud (negative pledge) Udlån, kaution og udlodning Stiftelse af yderligere gæld Låntagers erklæringer og indeståelser Erklæringernes indhold Tidspunkt for afgivelse og gentagelse Misligholdelse Låntagers misligholdelse Betalingsmisligholdelse Krydsmisligholdelse Insolvens og kreditorforfølgning Misligholdelse af covenants Afgivelse af urigtige/vildledende oplysninger Væsentlig forringelse af forhold (»MAC«) Bankens misligholdelse Lovvalg, værneting og tvangsfuldbyrdelse Lovvalg Værneting Tvangsfuldbyrdelse Udstedelse af erhvervsobligationer Indledning Dokumentation 375

15 Obligationsvilkår Tilbagebetaling af hovedstol og betaling af renter Covenants Misligholdelse Obligationsejermøder Tegningsaftale Obligationsejerrepræsentant Udpegning af obligationsejerrepræsentant Betingelser for registrering Retsvirkninger af registrering Repræsentantens rettigheder og forpligtelser Udskiftning af repræsentant Krav om pengeinstituttilladelse Tilbagebetalingspligtige midler Offentligheden Udlån for egen regning Væsentlig del af virksomhedens drift Optagelse af koncerninternt lån Indledning Koncernlån Lån til moderselskab Lån til datterselskab Lån til andet koncernselskab Cash pool-ordning Selvfinansiering og kapitalejerlån m.v Selskabets interesse Forsvarlighedskrav Optagelse af efterstillet lån Indledning Aftalt efterstilling Strukturel efterstilling Tilbagetrædelseserklæring 414

16 Aftalegrundlag Identifikation af de relevante fordringer Seniorkreditors fordring Juniorkreditors fordring Tilbagebetaling af juniorkreditors fordring Sikkerhedsstillelse Låntagers konkurs Ansvarligt lån Aftalegrundlag Identifikation af de relevante fordringer Foranstillede fordringer Ansvarlige fordringer Tilbagebetaling Sikkerhedsstillelse Låntagers konkurs Kaution og sikkerhedsstillelse for lån Indledning Strukturering af kautions- og sikkerhedspakke Selskabsretlige betingelser Selskabets interesse Datterselskabs forpligtelser Moderselskabs forpligtelser Andet koncernselskabs forpligtelser Forsvarlighedskrav Aftalte begrænsninger af de sikrede forpligtelser Selvfinansiering og kapitalejerlån m.v Forsvarlighedskrav Bestemt beløb Frie reserver Egenkapital Ledelsesansvar Ændring af de sikrede forpligtelser Skiftende kreds af sikrede parter Iagttagelse af sikringsakt 459

17 Tvangsfuldbyrdelse af pantet 461 Litteratur 463 Domme 467 Love 468 Stikord 473