ADVOKATPARTNERSELSKAB KÆRESKRIFT. til Østre Landsret. Nykredit Realkredit A/S

Transkript

1 ADVOKATPARTNERSELSKAB 4. juni KWE/LCH Kæreskrift KÆRESKRIFT til Østre Landsret Som advokat for A/B Duegården v/ Formand Lasse Larsen (advokat Finn L. Jepsen) mod Nykredit Realkredit A/S CVR nr Kalvebod brygge København V (advokat Carsten Ceutz) indkærer jeg herved til Østre Landsret den af Fogedretten på Frederiksberg den 3. juni 2013 i retsmødet afsagt kendelse om fremme af begæring om brugelig pant i sag nr. FS J /2013. Der blev afsagt følgende kendelse i retsmødet Nykredit Realkredit A/S indsættes som brugspanthaver i ejendommen jf. retsplejelovens 588, stk. 1 på betingelse af at der indenfor 3 dage stilles en sikkerhed stor kr ,00 Advokat (H) Finn Lynge Jepsen Stockholmsgade 41, DK-2100 København Ø, Tlf , Fax

2 Skriftlig kendelse foreligger endnu ikke. Under kæresagen nedlægges der følgende 1. Påstand Fogedrettens kendelse af 3. juni 2013 om brugelig pant ophæves. 2. Opsættende virkning Der anmodes om, at kæren tillægges opsættende virkning jf. retsplejelovens 587, stk. 1 jf. retsplejelovens 395, stk. 1. Det gøres til støtte herfor gældende, at kendelsen går langt videre end hidtidig praksis om brugspant der hovedsageligt har forekommet på landbrugsområdet. De tilfælde som fremgår af praksis, er hvor pantsætter har opgivet driften og undlader at bjerge høste, tage vare på dyrene, reparere uopsættelige skader på en ejendoms tag eller lignende. Der henvises om praksis til materialesamling anvendt for fogedretten. Sådanne tilfælde foreligger i den konkrete sag nedenfor. Hertil kommer at de begrundelser som er anvendt til støtte for brugspanteforholdet forekommer urigtige dels fordi den økonomiske konsekvens for panthavers økonomiske risiko vedrørende huslejenævnets afgørelse om vandrørsproblemstillingen er meget beskeden, og det forekommer, at sagens rette omstændigheder har stået fogedretten uklart og dels fordi vedtægtsmæssige beslutninger om opløsning og en eventuel efterkommelse af generalforsamlingens beslutning herom aldrig kan være væsentlig misligholdelse. 3. Supplerende sagsfremstilling og anbringender: I forbindelse med Nykredit Realkredit A/S (herefter benævnt Nykredit ) begæring om brugelig pant af 7. maj 2013 var følgende påberåbt som udgørende anden væsentlig misligholdelse i henhold til sådant et pantebrev jf. retsplejelovens 588, stk. 1: a) Foreningens vedtægtsmæssige beslutninger om ændringer af opsigelsesadgang jf. foreningens vedtægter 23, og fremleje og udlåns adgang jf. vedtægternes 12. 2/8

3 b) Delvist bankskifte vedrørende administrations- og driftskonto. Processuelle forhold: Det kunne konstateres, at begæringen var søgt fremmet uden forudgående forkyndelse, jf. retsplejelovens 589, stk. 4. Omfanget af drøftelser mellem fogedretten og Nykredit i den forbindelse er Duegården ubekendt, men det kan konstateres, at begæringen forkyndes for et menigt medlem af foreningen fredag den 24. maj 2013 om eftermiddagen, hvorefter begæringen inklusiv alle bilag var mig i hænde tirsdag den 28. maj Spørgsmålet om brugelig pant baseret på de to hovedanbringender om misligholdelse indeholdt i begæringen, blev behandlet i mit på vegne af A/B Duegården (Duegården) indleverede processkrift overbragt og fremsendt pr. mail til fogedretten fredag den 31. maj 2013 hvortil der henvises. Samtidig anmodede jeg fogedretten om udsættelse af sagen idet foreningens administrator advokat Torben Winnerskjold havde lovligt forfald på grund af arbejde i Flygtningenævnet, og det efter min opfattelse var afgørende at få administrators forklaring omkring den administrative håndtering af bankkonti og øvrige forhold tage stilling til sagens faktum. Under fogedretsmødet viste det sig, at Nykredits advokat den 29. maj 2013, om onsdagen inden mødet om mandagen, havde sendt - med almindelig post (bilag O) et yderligere processkrift med bilag Brevet var modtaget på mit kontor den 30. maj uden, at jeg var opmærksom herpå. Brevet indledes med Jeg henviser til rettens brev af 21. maj 2013 og bekræfter, at der holdes møde til min klients overtagelse af ovennævnte ejendom til brugelig pant på mandag den 3. juni 2013, kl Det var ud fra mit indlæg dateret fredag den 31. maj 2013 åbenbart for både Nykredit og fogedretten, at jeg ikke var bekendt med brevet af 29. maj 2013 fra Nykredits advokat. Dette gjorde jeg under retsmødet fogedretten opmærksom på. Processkriftet indeholdt følgende to helt nye synspunkter, som slet ikke var omhandlet i den oprindelige begæring fra 7. maj 2013, og således heller ikke skriftligt var behandlet i mit svarskrift af 31. maj c) Huslejenævnet har i forhold til to lejligheder fået pålæg om at udbedre vandforsyningen, og Nykredit anførte at dette ikke var udbedret og heller ikke agtes udført (bilag 14) 3/8

4 d) Indkaldelse til generalforsamling hvoraf fremgår at der er stillet forslag om foreningens opløsning (Bilag 16). På den baggrund blev fogedsagen af Duegården begæret udsat med henblik på afhøring af administrator om håndtering af foreningens økonomi, det gennemførte bankkontoskifte og problematikken omkring de nedslidte vandrør i ejendommen. Begæring blev afvist af Fogedretten, idet der blev henvist til at anmodninger om brugelig pant almindeligvis var af hastende karakter og der fandtes ikke grundlag for udsættelse. Det gøres gældende, at der herved er sket en klar tilsidesættelse af almindelige processuelle regler omkring kontradiktion og parternes mulighed for at fremkomme med bevisførelse om en sags tvistepunkter. Der gælder et almindeligt krav om 7 dages varsel i forhold til forkyndelse, og ved, at indgive en begæring baseret på to argumenter og dernæst angiveligt med almindelig post fremsende et brev med helt andre argumenter og altså ikke blot nye beviser omkring det samme tema afskæres muligheden for på rimelig vis at imødegå de fremførte anbringender. Uanset, at der i fogedsager er videre adgang til at fremkomme med nye beviser og anbringender helt frem til under retsmødet går den af Nykredit anvendte fremgangsmåde udover den rimelige adgang, der må gives en part til at fremkomme med nye synspunkter. Hertil kommer at sagen næppe kan siges at være af hastende karakter, idet vandrørsproblematikken er en flere år gammel sag, som Nykredit og foreningens har drøftet løbende, jf. nedenfor, og brugelig pant desuden er helt uden nogen form for retlig relevans i forhold til en forestående generalforsamling og mulig foreningsretlig beslutning om opløsning. ---ooo0ooo--- Den påkærede kendelse gav Duegården medhold i, at beslutning a) om ændring af vedtægterne i andelsboligforeningen samt b) gennemførelse af bankskiftet for administrations- og driftskontoen ikke udgjorde væsentlig misligholdelse af pantbrevet, hvorfor disse forhold ikke kunne begrunde, at ejendommen blev taget i brugelig pant. Jeg henviser i relation til disse forhold til mit processkrift af 31. maj 2013 med bilag A-L, samt min materialesamling udfærdiget til brug for retsmødet. 4/8

5 Supplerende kan jeg omkring Nykredits synspunkt a) om vedtægtsændringer oplyse at, bevisførelsen for fogedretten, jf. formand for Duegården, Lasse Larsens forklaring klarlagde, at ingen andelshavere siden den gennemførte vedtægtsændring af 23. april 2013 har udnyttet sin opsigelsesadgang. Det gøres på den baggrund gældende, at vedtægtsændringen for så vidt angår vedtægternes 23 om opsigelsesadgang ikke konkret har medført noget tab for panthaver. Hertil kommer, at Nykredit efter det under fogedretsmødet anførte er af den opfattelse, at der er en meget stor efterspørgsel efter at komme til at bo i foreningen og overtage andele. Af denne grund er risikoen for tab for panthaver ikke eksisterende. ---ooo0ooo--- For så hvidt angår problemstillingen vedrørende nedslidte vandrør, er der generelt tale om en flere år gammel problemstilling, som det ikke har været mulig at udbedre så gennemgribende og optimalt som ønskeligt på grund af Duegårdens økonomiske forhold. Der er som forklaret af bestyrelsesformand Lasse Larsen, løbende foretaget den nødvendige akutte vedligeholdelse og reparation af vandrørene, som er nedslidte. Men den optimale løsning ville være en total udskiftning af rørende til en pris på ca. kr. 40,0 mio. Nykredit som panthaver har været bekendt med problemstillingen i flere år. Der henvises blandt andet til rekonstruktørernes tidligere forslag til rekonstruktion fra april 2012 (bilag G, s. 9 og s. 21), hvoraf fremgår at Nykredit som led i et forslag med en lang række andre elementer foreslog en løsning med totale udskiftninger af rørene. Konkret er der vedrørende to af lejlighederne i Foreningens ejendom givet påbud om udbedring af vandtilførslen (bilag 14). Foreningen har søgt dette udbedret ved på baggrund af sagkyndig rådgivning, i første omgang at iværksætte en spuling af rørene, der samtidig er et forsøg på at imødegå en forurening med legionella bakterier i visse dele af foreningens vandrør. Nykredit har foreslået en løsning med opsætning af elektriske vandvarmere i de to omhandlede lejligheder, jf. Nykredits brev af 16. april Dette kan imidlertid sandsynligvis ikke lovligt gennemføres jf. brev af 28. maj 2013 fra Frederiksberg Kommune (Bilag P). Der henvises til at foreningen har indhentet tilbud fra to VVS installatører på opsætning af vandvarmere (Bilag Q) og desuden er foreningen, og var allerede forud for mødet i fogedretten, i dialog med lejerforeninger og kommunen omkring en løsning. Bevisførelse er på grund af den processuelle tilrettelæggelse fra fogedrettens side blevet afskåret. Det bestrides på den baggrund, at foreningen ikke har gjort og fortsat er ved at gennemføre relevante tiltag for at efterkomme afgørelsen for huslejenævnet. 5/8

6 Det gøres gældende, at den manglende tekniske rigtige og gennemgribende udbedring, jf. den byggetekniske rapport fra Jahn og Partnere af skaden, alene skyldes, at flerårige drøftelser med Nykredit om tilvejebringelse af finansiering ikke har kunnet afsluttes. Der er imidlertid intet belæg for at antage at påbud om at sikre varmtvandsforsyningen ikke af Duegården vil blive søgt udbedret. I Nykredits processkrift af 29. maj 2013 fremgår, at andelsboligforeningen er blevet pålagt i forholdet til andelsboligforeningens lejere, der bebor ejendommen i henhold til lejelovens regler, at udføre arbejder. Dette bestrides som værende så upræcist, at det forekommer misvisende. Der er tale om et påbud i forhold til to konkrete beboelseslejere ud af i alt ca. 25 beboelseslejere, Der er dermed heller ikke de store økonomiske konsekvenser af en tilsidesættelse som Nykredit forsøger at give indtryk af. Indtil videre er der ingen økonomiske konsekvenser for foreningen, og risikoen vil alene være et mindre forholdsmæssigt tilbagehold i lejen jf. lejelovens 11. Den samlede udbedringsomkostning for opsætning af vandvarmere for de to lejligheder udgør i størrelsesordenen kr ,- og den samlede lejeindtægt på de to lejligheder udgør årligt ca. kr ,-. Et forholdsmæssigt fradrag i lejen for disse to lejere på eksempelvis 20 % vil være ensbetydende med en årlig risiko på lejeindtægter på kr ,- Det bestrides at dette udgør noget der blot tilnærmelsesvist kan karakteriseres som væsentlig misligholdelse af panteforholdet, og dermed at det er af vanrøgtslignende karakter. ---ooo0ooo--- For så vidt angår forslag fra bestyrelsen om opløsning af foreningen, bestrides det som retligt forkert, når det i den påkærede kendelse lægges til grund, at den foreningsretlige og lovlige mulige beslutning om opløsning udgør en anticiperet væsentlig misligholdelse. Det blev i den forbindelse af fogedretten mundtligt tilkendegivet, at debitor ved en beslutning om eventuel opløsning ikke længere vil eksistere, hvorfor Nykredit var i risiko for at være uden debitor. Dette er selvsagt ikke korrekt, idet en opløsning som solvent forening forudsætter, at alle kreditorer inddækkes. Der er dermed ingen fare for som tilkendegivet af fogedretten i sin mundtlige tilkendegivelse at debitor ophører med at eksistere allerede fra beslutningen om opløsning. I øvrigt gøres det gældende, at reglerne om brugelig pant ikke er anvendeligt og relevant retsmiddel for en panthaver der søger at hindre gennemførelse af en 6/8

7 beslutning om opløsning. Brugelig pant påvirker på ingen måde adgangen til at træffe foreningsretlige beslutning herom, da generalforsamlingen selvfølgelig eksisterer ved siden af brugspanteforholdet. Fogedrettens kendelse er på dette punkt derfor klart forkert, og et foreningsretligt forslag om opløsning udgør under ingen omstændigheder en væsentlig misligholdelse. Det er et foreningsretligt prærogativ at kunne beslutte at opløse sig selv, og lån ydet med pant i ejendommen er givet velvidende at dette er retsstillingen. Der ses ikke i hverken teori eller praksis at være belæg for at nå frem til, at en potentiel foreningsretlig eller selskabsretlig beslutning om opløsning kan udgøre en væsentlig misligholdelse. Nykredit har heller ikke i sit processkrift anført en eneste retskilde til støtte herfor. 4. Processuelle meddelelser: Processuelle meddelelser i sagen kan fremsendes til advokat Finn Lynge Jepsen under henvisning til j.nr Indkærede er repræsenteret ved advokat Carsten Ceutz, Bech-Bruun, Langelinie Allé 35, 2100 København Ø På vegne af Duegården skal jeg under hensyntagen til sagens vigtighed og indgribende effekt i foreningsretten anmode om at sagen gennemføres med mundtlig forhandling, jf. retsplejelovens 587, stk. 6. I den forbindelse må der også lægges vægt på den processuelt betænkelige fremgangsmåde, hvorved sagen er behandlet i fogedretten. Der blev givet medhold efter to nye synspunkter, som ikke fremgik af begæringen om brugelig pant, og dermed efter synspunkter som er fremsendt og gjort gældende skriftligt umiddelbart forud for retsmødet. Spørgsmålene var ikke af foreningen behandlet på skriftligt grundlag, og det var ud fra det af foreningen anførte i processkrift af 31. maj klart, at foreningen var ubekendt med at synspunkterne var påberåbt til støtte for begæringen. Desuden er der tale om en afgørelse der går langt videre en hidtidig praksis, ved at tage en andelsforening til brugelig pant fordi der i foreningen er stillet forslag om opløsning og der er en lejetabs risiko på mellem og kr ,- ud af samlede indtægter i foreningen på ca. kr. 18,5 mio. 5. Dokumenter, der påberåbes Bilag O: Brev af 29. maj 2013 fra Nykredits advokat til Duegårdens advokat vedlagt supplerende processkrift. 7/8

8 Bilag P: Bilag Q: lejere. Brev af 28. maj 2013 fra Frederiksberg Kommune Tilbud fra VVS firmaer vedrørende udbedring af varmtvandsforsyning til to København, den 4. juni 2013 Finn Lynge Jepsen Advokat (H) 8/8