Seneste nyt inden for udbudsretten

Transkript

1 Seneste nyt inden for udbudsretten Den offentlige uddannelsesdag, 4. oktober 2013 Ved partner Anders Birkelund Nielsen og partner Jesper Kaltoft

2 Håndhævelsesloven er ændret pr. 1. juni 2013 Klagefrister vedrørende EU-udbud reduceret Prækvalifikationsbeslutning: 30 kalenderdage -> 20 kalenderdage Andre klager: 6 måneder -> 45 kalenderdage (fra offentliggørelse af tildelingsbkg.) Rammeaftaler: 12 måneder -> 6 måneder Introduktion af klagefrister vedrørende tbl Prækvalifikationsbeslutning: 20 kalenderdage Andre klager: 45 kalenderdage (fra underrettning) Rammeaftaler: 6 måneder Begrænsning af uden virkning Alene for fremtidige leverancer Ikke ved kontrakter indgået på baggrund af indkøbscentrals rammeaftaler

3 Klagenævnsbekendtgørelsen er ændret pr. 1. juni 2013 Klagegebyr for klager vedrørende overtrædelse af udbudsdirektiverne forhøjet til kr. Symmetrisk omkostningsfastsættelse (dog max kr. for klager) Årsberetning

4 Kontrakter uden for direktiv og tilbudslov Kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio Frivillig konkurrenceudsættelse vedrørende en rammeaftale om tekstning af programmer indhentning af tilbud fra 5 udvalgte virksomheder Kontrakten undtaget fra UBD, jf. art. 16, litra b, samt tilbudslovens afsnit 2, jf. 15 a, stk. 3 men TEUF s grundlæggede principper om fri bevægelighed mv. og det i praksis heraf udledte krav om passende grad af offentlighed gælder for kontrakten, da flere udenlandske tilbudsgivere inviteret og havde givet bud økonomisk værdi (skønnet 16 mio. kr.) opgaven skal ikke nødvendigvis udføres i DK Forudsætning om kendskab til det danske sprog kunne ikke føre til et andet resultat DR offentliggør løbende oplysninger på sin hjemmeside om planlagte indkøb og indgåede kontrakter og havde (vist nok) også nævnt dette indkøb og havde derfor opfyldt kravet om passende grad af offentlighed

5 Udbud med forhandling pga. tvingende grunde sjælden blåstempling Kendelse af 8. april 2013, Dojo Software ApS mod Region Nordjylland Region Nordjylland indgik kontrakt om levering af IT-system til medicinhåndtering med CSC Scandihealth A/S 11. januar 2012 efter at have indgået kontrakt med Dojo Software ApS (klager) om samme ydelse 22 december 2011 Begge kontakter blev indgået uden forudgående udbud efter proceduren i UBD art. 31, stk. 1, litra c, om udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse, idet regionens tidligere leverandør gik konkurs den 24. november 2011 Klager mente ikke, at regionen var i en force majeure situation i forbindelse med den anden kontraktindgåelse og derfor ikke kunne anvende proceduren i UBD art. 31, stk. 1, litra c KLFU: Usikkert, om klager var i stand til at vedligeholde og servicere IT-systemet frem til et nyt udbud, hvorfor regionen henset til hensynet til patientsikkerhed blev betragtet som værende i en force majeure situation

6 Begrænset mulighed for udelukkelse pga. alvorlig fejl Højesterets dom af 4. juni 2013 i sag 103/2011, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport A/S DSV Transport havde tidligere ophævet en kontrakt med I/S Vestforbrænding. Ophævelsen blev ved en voldgiftsret anset for uberettiget, og DSV Transport blev pålagt at betale erstatning På baggrund af denne ophævelse valgte I/S Vestforbrænding i forbindelse med et senere udbud af en lignende kontrakt at udelukke DSV Transport med henvisning til UBD art. 45, stk. 2, litra d endvidere generel udelukkelse i de næste fem år Højesteret vurderede på baggrund af de konkrete omstændigheder, at DSV Transport havde begået en fejl, men den var ikke så alvorlig, at det kunne berettige udelukkelse efter UBD art. 45, stk. 2, litra d Højesteret lagde navnlig vægt på, at der i forbindelse med DSV Transports ophævelse forelå en reel tvist, og at DSV fortsatte med at udføre sine transportopgaver efter ophævelse af kontrakten

7 Ikke pligt til vægtning af udvælgelseskriterier Kendelse af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune Vejen Kommune udbød rengøring af kommunens institutioner i begrænset udbud efter udbudsdirektivet Udvælgelsen af tilbudsgivere ville efter udbudsbekendtgørelsen ske på baggrund af Egenkapitalens størrelse og Referencer Klage over udvælgelseskriterier, som klager ikke fandt objektive efter UBD art. 44, stk. 3, idet der ikke på forhånd var fastsat en vægtning af de to kriterier KLFU: Kriterierne var såvel objektive som ikke diskriminerende, og ordregiver har ikke pligt til på forhånd at fastlægge en vægtning af kriterierne. Yderligere anført, at ordregiver ved vurderingen af hvilke ansøgere, der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede, har et vidt skøn

8 Mulighed for at foretage Ændringer i udbudsbetingelserne Kendelse af 6. maj 2013, Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening Ved udbudsbekendtgørelse af 21. marts 2012 udbød KL 32 parallelle rammeaftaler om levering af høreapparater i offentligt udbud. Udbudsbetingelserne var tilgængelige på KL s hjemmeside Ved rettelsesblade af hhv. 17. og 23. april 2012 frafaldt KL for en række produkters vedkommende et krav om, at produkterne skulle tilbydes med formfaktoren BTE m/receiver in the ear (RITE). Tilbudsfristen udløb den 1. maj 2012 Widex klagede over ændringerne og nedlagde bl.a. påstand om, at disse var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, samt at disse bevirkede, at tilbudsgiverne ikke havde fornøden tid (45 dage) til udarbejdelse af tilbud KLFU: Der må af hensyn til de potentielle tilbudsgivere ikke ske ændring af de grundlæggende udbudsbetingelser, jf. EU-Domstolens dom af 10. maj 2010 (C-368/10, Max Havelaar). Konkret vurdering om en given ændring kan finde sted inden for rammerne af udbudsreglerne. Frafald af kravet udvidede kredsen af potentielle tilbudsgivere. Ikke sandsynliggjort, at det oprindelige krav om form havde haft indvirkning på potentielle tilbudsgiveres beslutning om deltagelse i tilbuddet

9 konkurrencepræget dialog vejres der morgenluft? Østre Landsrets dom af 13. maj 2013, 21. afd. nr. B , Hans Damm Research A/S mod Erhvervsstyrelsen m.fl. Økonomistyrelsens udbud af adgang til et fælles radiokommunikationsnet til nød- og beredskabskommunikation (SINE-udbud) KLFU ver. 1: Økonomistyrelsen kendte sine tekniske behov og krav og havde ikke gjort gældende, at retlige eller finansielle forhold gav anledning til problemer (dissens) ØL-dom af 29. juni 2009: KLFUs afgørelse mangler fsva. det pgl. forhold en tilstrækkelig konkret begrundet stillingtagen -> væsentlig sagsbehandlingsfejl -> ugyldighed KLFU ver. 2: Samme resultat igen med dissens ØL-dom af 13. maj 2013 (erstatningskrav): Ingen tidligere erfaringer teknologineutralt vanskeliggør kravspecifikation vanskelige juridiske forhold -> betingelserne opfyldt

10 Inddragelse af samme forhold under flere kriterier Kendelse af 13. marts 2013, ABB A/S mod L90 Offentligt udbud om levering af et kontrolanlæg til et kraftværk. Inddragelse af programmeringsvanskeligheder både under underkriteriet service og programmeringsfleksibilitet var i strid med ligebehandlingsprincippet En række yderligere overtrædelser Ingen tildelingsbeslutning truffet Annullation af hele udbuddet, da der ikke var truffet nogen tildelingsbeslutning

11 Kompetence- og kvalitetskontrol ved tilbudsevalueringen Kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI SKI udbød en række rammeaftaler om bygherrerådgivning i EU-udbud Evaluering af underkriteriet kvalitet skete på baggrund af evaluering af tilbudsgivernes svar på en case. Evalueringen foretaget at to eksterne tekniske rådgivere (én arkitekt og én ingeniør), som evaluerede på hver deres fagområder (delaftaler) iht. en evalueringsmanual, der forudgående var blevet gennemgået af en tredje konsulent Cowi klagede bl.a. over evalueringen af underkriteriet kvalitet og nedlagde herunder påstand om, at det var i strid med udbudsreglerne, at SKI havde anvendt en evalueringsprocedure, der ikke sikrede tilstrækkelig kompetence og kvalitetskontrol, idet tilbuddene alene blev vurderet af én person KLFU: Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da SKI ikke havde foretaget evalueringen af kvalitet på måden angivet i udbudsbetingelserne KLFU: overordentlig vidt skøn ved valg af evalueringsprocedure, men ved vurderingen af, om der var sikret tilstrækkelig kompetence og kvalitet ved evalueringen af kvalitet skulle det tillægges betydning, at der var tale om rammeaftaler med et meget stort praktisk anvendelsesområde, og at underkriteriet vægtedes med 60 %. Som følge af de konstaterede overtrædelse kunne det konstateres, at SKI ikke havde anvendt en procedure, der sikrede tilstrækkelig kompetence og kvalitetskontrol KFST: Konkret kendelse i konkret sag

12 Pointmodeller Kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender Office mod Metroselskabet I/S Metroselskabet udbød bygge- og anlægskontrakt om etablering af metroens cityring i udbud med forhandling efter FVD Pris vægtedes med 60 %, teknisk kvalitet vægtedes med 40 % Tilbudspriser: 1,8 mia. euro, 1,748 mia. euro (klager) og 1,648 mia. euro (vinder) Der blev bl.a. klaget over Metroselskabets evalueringsmodel, hvorefter tilbuddet med den laveste pris blev tildelt 60 point, og dyrere tilbud fik fratrukket 1 point (max 60) for hver 7 mio. euro (ca. 52 mio. kr.), hvormed tilbuddet var dyrere end tilbuddet med den laveste pris. Evalueringsmodel var fastlagt i notat før tilbudsfrist Klager var ca. 100 mio. euro dyrere end vinder. Prisforskellen mellem klager og vinderen var 6,1 %, men forskellen i pointtildelingen for pris var 24 % Klagers argument var, at pointmodellen bevirkede, at klager skulle opnå en 6 % højere score for kvalitet for at opveje en prisforskel på 1 %, hvor forholdet rettelig burde være 1,5:1 som følge af vægtningen af hhv. kvalitet og pris KLFU: Ikke krav om tildeling af point ved lineær interpolation mellem laveste pris (max point) og en pris der er dobbelt så høj som laveste pris (0 point). En så stejl kurve som den anvendte vil dog i mange tilfælde risikere at forrykke den fastsatte vægtning af priskriteriet. Konkret ikke grundlæg for tilsidesættelse af modellen henset til sagens konkrete omstændigheder

13 Pointmodeller Kendelse af 18. juli 2013, Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl. Gentofte Kommune udbød rammeaftale om indkøb og installation af høretekniske hjælpemidler i EU-udbud Pris vægtedes med 50 %, kvalitet med 40 % og service med 20 % For alle underkriterier blev givet point på en skala fra 1-8. Der anvendtes en formel for tildeling af point for pris, hvor tilbuddet med laveste pris fik 8 point, og hvor tilbud der var 100 % eller mere dyrere end den laveste pris ( det acceptable spænd ) fik 1 point Klagers tilbud indeholdt den laveste pris (1,94 mio. kr.) og blev tildelt 8 point for pris. Tilbudsgiveren med den højeste pris (2,18 mio. kr.) blev tildelt 7,12 point for pris men vandt udbuddet som følge af højere score for kvalitet og service Klager nedlagde påstand om, at pointmodellen for underkriteriet pris var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da modellen bevirkede, at underkriteriet pris reelt blev tillagt en lavere vægt end 50 %. Det blev anført, at den fulde udnyttelse af skalaen var urealistisk, idet dette ville indebære, at tilbudsgiverne skulle byde ind med priser meget langt over deres vejledende priser KLFU: Ordregiver skal sikre, at den valgte model er egnet til at sikre, at den angivne vægtning af priskriteriet afspejles i vurderingen. Der skal tages hensyn til det konkrete marked og den forventede spredning i pris. Ordregivers model kan kun tilsidesættes, hvis ordregiver åbenbart har overskredet rammerne for skønnet KLFU: Modellen var konkret uegnet

14 Kontraktændringer Kendelse af 18. juni 2013, Multi Trans A/S mod Københavns Kommune Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit 2 af kontrakt om madudbringning Kommunen indgik kontrakt mulighed for at forlange ændringer i den aftalte ydelses art, omfang og leveringstidspunkt Allonge med ændring ca. 3 måneder senere - prisen på nogle af de udbudte udbringningsopgaver steg med ca. 17 % Klagenævnet gav med henvisning til C-456/06, Pressetext, klager medhold i, at kommunen burde have foretaget konkurrenceudsættelse, da ændringen var væsentlig Klagenævnet bemærkede, at det ved den udbudsretlige vurdering af ændringen ikke var afgørende, om ændringen er foretaget i henhold til en bestemmelse i den oprindelige kontrakt, men om den var væsentlig => Pressetext-doktrinen finder anvendelse for kontrakter indgået på grundlag af en tilbudshentning efter tilbudslovens afsnit 2.

15 Koncernforbindelse inhabilitet? Kendelse af 26. august 2013, Krüger A/S mod Horsens Bioenergi ApS Licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende etablering af et biogasanlæg Vinderen der var den eneste tilbudsgiver var koncernforbundet med ordregiver Vinderen havde stået for forprojektering og udarbejdelse og indgivelse af miljøgodkendelse KLFU (bl.a. under henvisning til C-376/08, Serrantoni): Ikke automatisk udelukkelse som følge af koncernrelation Særlig indsigt ikke i sig selv nok til udelukkelse taget skridt til at afbalancere den forhåndsviden og særlige position, som [vinderen] umiddelbart havde. Der er således i selskabet, der ikke har nogen ledelse ud over direktionen, indsat en direktør, som er uden forbindelse med ledelsen og ejerkredsen i de koncernforbundne selskaber. Desuden er der antaget en uafhængig rådgiver [ ] til at udarbejde udbudsmateriale og forestå udbudsprocessen [ ]. Klager har ikke påpeget omstændigheder, der har indebåret en reel fortrinsstilling

16 Kontakt Anders Birkelund Nielsen Partner København EU- & Konkurrenceret T M E abn@bechbruun.com Jesper Kaltoft Partner København EU- & Konkurrenceret T M E jek@bechbruun.com

17 København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T F E info@bechbruun.com