Juristen. Udgivet siden Nummer 8 Oktober Artikler. Debat. Nye domme. Nye love. Formidleransvaret på internettet Af Søren Sandfeld Jakobsen

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 8 Oktober 2010 Artikler Debat Nye domme Nye love Formidleransvaret på internettet Af Søren Sandfeld Jakobsen Erstatningsansvaret ved foreløbig tinglysning af ikke-eksisterende rettigheder Af Lars Henrik Gam Madsen Vedligeholder og nærer Højesteret anakronistiske værdier? Af Eva Smith Om vold mod kvinder og anakronistiske værdier Af Trine Baumbach Prøvelse af lovligheden af Danmarks deltagelse i Irak-krigen Af Helle Krunke Nye regler for offentlige udbud i Grønland Af Thomas Trier Hansen side 207 side 216 side 222 side 224 side 226 side 233

2 KARNOV LEjE- Og BOLIgLOVE 2010 Få overblik over gældende lov. Karnov Leje- og boliglove er en kommenteret lovsamling baseret på Karnovs Lovsamling. Bogen er et særtryk af leje- og boliglovene med tilhørende bekendtgørelser m.v. Lovsamlingen har et omfattende stikordsregister. Advokat, dr. jur. Halfdan Krag Jespersen har kommenteret lejeloven, erhvervslejeloven samt boligreguleringsloven. Professor, lic. jur. Hans Henrik Edlund har kommenteret almenlejeloven og tvungenadministrationsloven. NYHED Professor, ph.d. Mette Neville har kommenteret ejerlejlighedsloven og andelsboligforeningsloven. Bestil Karnov Leje- og boliglove 2010 på thomsonreuters.dk eller kontakt kundeservice på tlf BEST.nr.: UdgavE: 2010 PriS: kr. 375/349,- ekskl. moms, (løssalg/abn.) Der tages forbehold for trykfejl og udsolgte varer. THOMSON REUTERS PROFESSIONAL A/S NYTORV KØBENHAVN K T: F: THOMSONREUTERS.DK

3 KARNOV LEjE- Og BOLIgLOVE 2010 Få overblik over gældende lov. Karnov Leje- og boliglove er en kommenteret lovsamling baseret på Karnovs Lovsamling. Bogen er et særtryk af leje- og boliglovene med tilhørende bekendtgørelser m.v. Lovsamlingen har et omfattende stikordsregister. Advokat, dr. jur. Halfdan Krag Jespersen har kommenteret lejeloven, erhvervslejeloven samt boligreguleringsloven. Professor, lic. jur. Hans Henrik Edlund har kommenteret almenlejeloven og tvungenadministrationsloven. NYHED Professor, ph.d. Mette Neville har kommenteret ejerlejlighedsloven og andelsboligforeningsloven. Bestil Karnov Leje- og boliglove 2010 på thomsonreuters.dk eller kontakt kundeservice på tlf BEST.nr.: UdgavE: 2010 PriS: kr. 375/349,- ekskl. moms, (løssalg/abn.) Der tages forbehold for trykfejl og udsolgte varer. THOMSON REUTERS PROFESSIONAL A/S NYTORV KØBENHAVN K T: F: THOMSONREUTERS.DK

4 Formidleransvaret på internettet en kommentar til Højesterets kendelse i Pirate Bay-sagen Af lektor, ph.d., advokat Søren Sandfeld Jakobsen, Juridisk Institut, CBS Højesterets kendelse i den såkaldte Pirate Bay-sag, hvor der blev nedlagt fogedforbud mod en internetformidlers transmission af ophavsretsbeskyttede værker, rejser en række principielle spørgsmål, herunder vedrørende anvendelsen af almindelige medvirkensprincipper i forbudsretten, forholdet til EU-retten samt retten til ytringsfrihed 1. Indledning Den 27. maj 2010 traf Højesteret en længe ventet afgørelse i den såkaldte Pirate Bay-sag. Kendelsen stadfæstede et af foged- og landsretten tidligere nedlagt forbud mod en internetudbyders formidling af adgang til internettjenesten»the Pirate Bay«. Pirate Bay er en svenskejet peer-to-peer-tjeneste (P2P), hvorigennem internetbrugere kan finde og downloade såkaldte»torrent«-filer, der gør det muligt at lokalisere og downloade musik, film, software mv. direkte fra andre internetbrugere. Da en meget betydelig del af værkerne er ophavsretsbeskyttede, og da rettighedshavernes samtykke ikke foreligger, indebærer udvekslingen af værker via Pirate Bay omfattende ophavsretskrænkelser, jf. ophavsretslovens (OHL) 2. Det er derfor ikke overraskende, at Pirate Baytjenesten har givet anledning til en række retssager. Hovedmændene bag tjenesten blev i 2009 ved Stockholms Tingsrätt idømt et års ubetinget fængselsstraf og pligt til at betale erstatning på 30 mio. SEK til rettighedshaverne for medvirken til ophavsretskrænkelser. 1 Endvidere er der inden for det sidste års tid, ikke bare i Danmark, men også i flere andre europæiske lande, i tilknytning til Pirate Bay-tjenesten og lignende tjenester afsagt kendelser vedrørende internetformidlere, der giver adgang til og transmitterer information på internettet og dermed rent teknisk gør det muligt for internetbrugere at tilgå P2P-tjenester som Pirate Bay. Ved forbuddene er teleudbyderen blevet pålagt at fjerne eller afskære sine abonnenters adgang til ophavsretskrænkende indhold på internettet. Når opmærksomheden i stigende grad rettes mod internetformidlerne, skyldes det, at internetformidlerne teknisk har mulighed for at spærre for deres abonnenters adgang til en given hjemmeside, hvilket gør det både praktisk og effektivt at rette det juridiske skyts mod formidlerne frem for den egentlige krænker, der måske er hjemmehørende under et andet lands jurisdiktion og/eller viser sig ikke at have midler til at honorere et eventuelt erstatningskrav. For Danmarks vedkommende er Pirate Bay-sagen ikke den første, men den tredje sag på området. Sagerne rejser en række principielle spørgsmål, og to af dem herunder altså Pirate Bay er med tredjeinstansbevilling nået helt til Højesteret. Da der for nærværende ikke er flere tilsvarende sager på vej gennem retssystemet, i hvert fald ikke sager af principiel rækkevidde, markerer Pirate Bay-sagen et foreløbigt punktum. Formålet med denne artikel er på den baggrund at redegøre for de afsagte kendelser og den retsstilling, der herefter gælder på området. Samt, og særligt, at belyse nogle principielle spørgsmål, som ikke eller kun delvist kan siges at være blevet besvaret gennem retspraksis. Den foreliggende retspraksis giver også anledning til overvejelser af mere retspolitisk karakter. Disse overvejelser vil fremgå løbende og af den afsluttende konklusion. 2. Kort om retsgrundlaget Processuelt er retssagerne mod internetformidlere gennemført som forbudssager, hvor rettighedshaverne efter det pågældende lands forbudsregler har begæret nedlagt forbud mod, at formidleren gav sine abonnenter netadgang til Pirate Bay. Forbuddet er typisk blevet ledsaget af et påbud om, at formidleren blokerer adgangen til det pågældende website. Retsgrundlaget for forbudssagerne mod formidlerne er stærkt påvirket af EU-retten. E-handels-direktivets 2 art (e-handels-lovens ) indeholder regler, de såkaldte formidleransvarsregler, hvorefter internetformidlere som udgangspunkt er ansvarsfrie, hvis de alene indtager en teknisk, automatisk og passiv rolle i forhold til den formidlede information. 4 En mere conduit-formid- 1. Stockholm Tingsrätts afgørelse af 17. april 2009, se uddybende fx Manner m.fl., The Pirate Bay Ruling when the Fun and Games End, Ent. L.R. 2009, 20(6), , Edstrom & Nillson, The Pirate Bay verdict predictable, and yet...«, E.I.P.R. 2009, 31(9), , og Lov & Data nr. 98, 2009, s I Finland blev kredsen bag en tilsvarende tjeneste (Finreactor) ved den finske højesteret d. 30. juni 2010 dømt til at betale erstatning til en række rettighedshavere. 2. Direktiv 2000/31/EF. Se uddybende bl.a. Sandfeld Jakobsen i Trzaskowski m.fl., Internetretten (2008), samme i U2009B.292 og Mathiasen m.fl., E-handelsloven med kommentarer (2004), kap. 6, og Clement Salung Petersen, Netværksoperatørernes rolle i bekæmpelsen af ophavsretskrænkelser på internettet, NIR 2009, s. 21 ff. 3. Lov nr. 227/ Jf. betragtning 42. Juristen nr Side 207

5 ler, dvs. en formidler, der som teleselskaberne i Pirate Bay-sagerne alene leverer teknisk adgang til eller videreformidler trafik på internettet, uden at have taget initiativ til transmissionen eller udvalgt den transmitterede information eller modtageren af denne, vil således som udgangspunkt være ansvarsfri, jf. art. 12(1). Ansvarsfriheden er horisontal, dvs. gælder både straf og erstatning. 5 Ansvarsfriheden er dog ikke til hinder for, at der kan nedlægges fogedforbud over for formidleren, såfremt betingelserne herfor efter national ret er opfyldt, jf. e- handels-direktivets art. 12(3), sammenholdt med art. 8(3) i infosoc-directivet, der mere udtrykkeligt fastslår, at det skal være muligt efter national ret at nedlægge forbud over for en formidler, selv om denne måtte være ansvarsfri. 6 Baggrunden for reglen i både e-handels- og infosoc-direktivet er, at formidleren ofte har mulighed for rent teknisk at bringe krænkelsen til ophør, hvorimod den krænkede part ikke har denne mulighed og meget ofte vil have svært ved at identificere og retsforfølge krænkerne. 7 Muligheden efter direktivet for uanset eventuel ansvarsfrihed at få nedlagt et fogedforbud er ikke udtrykkeligt implementeret i e-handels-loven, idet den ifølge lovforarbejderne antages allerede at svare til gældende dansk ret. 8 Om der konkret er grundlag for at nedlægge et forbud mod formidleren, reguleres således ikke af e-handelseller infosocdirektivet, men af medlemsstaternes almindelige regler, for dansk rets vedkommende reglerne i retsplejelovens (RPL) kap. 57 ( ). 3. Tidligere retspraksis 3.1. TDC-sagen Som nævnt er Pirate Bay-sagen ikke den første af sin art i Danmark. Den første afgørelse, der i flere henseender fortsat er ledende, er Højesterets kendelse fra februar 2006 i den såkaldte TDC-sag, jf. U H. 9 Sagen vedrørte et stort antal ophavsretligt beskyttede musikværker, som A via to privatejede servere gjorde tilgængelige på internettet uden rettighedshavernes samtykke. Serverne var opkoblet til internettet via et internetabonnement hos TDC. Rettighedshaverne, der ikke var bekendt med A s identitet, begærede fogedforbud nedlagt mod TDC s transmission af værkerne. Der var under sagen enighed om, at TDC som mere conduit-formidler var ansvarsfri efter e-handels-lovens 14 (jf. e-handels-direktivets art. 12), og spørgsmålet var 5. Reglerne er retsteknisk udformet således, at de alene tager stilling til, under hvilke betingelser en formidler er ansvarsfri, ikke hvornår der rent faktisk ifaldes et ansvar (hvis betingelserne for ansvarsfrihed ikke er opfyldt). Besvarelsen af dette spørgsmål afhænger af de almindelige ansvarsregler i den enkelte medlemsstats lovgivning (jf. FT , 2. saml., lovforslag L 61, afsnit 12.1). De almindelige ansvarsregler er ikke harmoniseret i EU. 6. Direktiv 2001/29/EF. 7. Jf. betragtning 59 til direktivet 8. Jf. FT , 2. saml., lovforslag L 61, afsnit Jf. Thomas Riis i NIR nr. 1, 2007, s. 89f., Kim Frost i Lov & Data nr. 89, 2007, s. 22 ff. og Søren Sandfeld Jakobsen i Trzaskowski m.fl., Internetretten (2008), s. 467 ff. derfor alene, om der kunne nedlægges forbud over for TDC mod transmissionen, jf. det ovenfor anførte om e- handels direktivets art. 12(3) og infosoc-direktivets art. 8(3). Efter de almindelige forbudsbetingelser, jf. RPL , er det bl.a. et krav, at de handlinger, som søges forbudt, krænker rekvirentens ret, og at et forbud ikke vil være uproportionalt, dvs. påføre rekvisitus skade eller ulempe, der står i åbenbart misforhold til rekvirentens interesse i forbuddets nedlæggelse. For så vidt angår retsstridighedsbetingelsen fandt Højesteret, at TDC s transmission i sit net af de ophavsretsbeskyttede værker indebar en teknisk, midlertidig og tilfældig eksemplarfremstilling af værkerne. En sådan eksemplarfremstilling er som udgangspunkt tilladt efter undtagelsen i OHL 11a, men det forudsætter efter 11, stk. 3, at den sker på grundlag af et»lovligt forlæg«, dvs. at eksemplarfremstillingen ikke sker på grundlag af en gengivelse af værket i strid med rettighedshavernes eneret efter 2. Da de af A tilgængeliggjorte værker, der blev transmitteret i TDC s net, ikke var gjort tilgængelige med rettighedshavernes samtykke, udgjorde TDC s transmission (og dermed midlertidige eksemplarfremstilling) en selvstændig krænkelse fra TDC s side af eneretten efter 2. Den omstændighed, at TDC hverken vidste eller burde vide, at de ulovlige musikfiler blev transmitteret gennem TDC s net, er efter dansk ret uden betydning i forhold til nedlæggelse af et fogedforbud. Her er det afgørende alene, om rekvisitus objektivt set foretager handlinger i strid med rekvirentens ret. 10 Højesteret fandt også (modsat et mindretal i landsretten), at proportionalitetsbetingelsen var opfyldt. Retten lagde særlig vægt på, at TDC både ifølge sine abonnementsvilkår og almindelige kontraktretlige regler er berettiget til at afbryde internetforbindelsen, hvis en abonnent krænker tredjemands ophavsrettigheder, hvorfor et forbud ikke ville påføre TDC nogen reel risiko for at ifalde erstatningsansvar over for abonnenten. Endvidere fandt Højesteret ikke, at det administrative arbejde, TDC påførtes ved reelt at skulle lukke for adgangen til de private servere, var uproportionalt i forhold til rettighedshavernes væsentlige og beskyttelsesværdige interesse i, at krænkelserne hurtigt og effektivt bragtes til ophør. Da de resterende forbudsbetingelser også fandtes opfyldt, blev forbuddet stadfæstet AllofMP3-sagen 11 På hjemmesiden»allofmp3.com«, der var ejet af et russisk firma, blev der offentliggjort hitlister fra en række forskellige lande med links direkte til de pågældende numre, der kunne købes via hjemmesiden til en pris langt under den almindelige markedspris for køb af musiknumre online. Også numre af danske musikere var tilgængelige. Der forelå ikke tilladelse fra rettighedshaverne til tilgængeliggørelse af musikværkerne. En række 10. Jf. bl.a. Gomard, Fogedret (1997), s. 378, Niels M. Andersen m.fl., Håndhævelse af immaterialrettigheder (2006), s. 281 f. 11. Københavns Byrets kendelse af 25. oktober 2006 i sag F Juristen nr Side 208

6 danske rettighedshavere begærede fogedforbud nedlagt over for den danske internetudbyder Tele2 s tilrådighedsstillelse af adgang til den russiske hjemmeside. Forbuddet indebar, at Tele2 skulle lukke for sine abonnenters adgang til hjemmesiden. Som i TDC-sagen var der enighed om, at eftersom Tele2 var en mere conduit-formidler, der alene leverede internetadgang og transmitterede information gennem sit netværk, var Tele2 ansvarsfri efter e-handels-direktivets art. 12, jf. e-handels-lovens 14. Spørgsmålet var derfor alene, om betingelserne for at nedlægge forbud var opfyldt. Fogedretten fandt, at dette var tilfældet. Retten fulgte i det hele Højesterets præmisser i TDC-sagen, herunder at den russiske hjemmeside krænkede rettighedshavernes ophavsrettigheder, at Tele2 s transmission af musikværkerne til sine abonnenter udgjorde en flygtig og midlertidig eksemplarfremstilling i strid med ophavsretsloven, og at nedlæggelse af forbud ikke ville være uproportionalt. Ved proportionalitetsvurderingen lagde retten vægt på, at det ville være forbundet med store tab for rettighedshaverne, såfremt de skulle forfølge deres ret direkte over for den russiske hjemmesideudbyder, og at der ikke var noget grundlag for at antage, at Tele2 ville pådrage sig et erstatningsansvar over for abonnenterne eller tredjemand ved at afskære adgangen til den russiske hjemmeside. Det forhold, at Tele2 s abonnenter blot kunne gå til en anden internetudbyder og herigennem opnå adgang til den ulovlige hjemmeside, og at afskæringen af adgangen angiveligt let kunne omgås ad teknisk vej, tillagde retten ikke afgørende vægt. Forbuddet blev ikke kæret Pirate Bay-sagen Med de to forholdsvis entydige præjudikater i TDC- og AllofMP3-sagen er det ikke overraskende, at den efterhånden meget udbredte og fra rettighedshaveres side skarpt kritiserede Pirate Bay-tjeneste hurtigt affødte en forbudssag mod en formidler i Danmark. En kreds af rettighedshavere begærede og fik ved fogedretten på Frederiksberg i februar 2008 nedlagt forbud mod DMT2 A/S (senere Sonofon), således at DMT2 A/S skulle blokere sine brugeres adgang til tjenesten. 13 Kendelsen fulgte i det store hele præmisserne i TDC- og AllofMP3- sagerne nævnt ovenfor. Faktum i Pirate Bay-sagen var imidlertid anderledes end i de to tidligere sager, idet Pirate Bay-tjenesten som nævnt alene indeholder torrent-filer, der kan vise vej til det ophavsretsbeskyttede materiale, men ikke indeholder materialet som sådant. Transmissionen af kommunikation mellem internetbrugerne og Pirate Baytjenesten, som fandt sted i Sonofons netværk, vedrørte 12. Allofmp3.com blev efterfølgende lukket, men genopstod under et nyt navn, mp3sparks.com. På begæring af rettighedshaverne blev forbuddet udvidet til også at omfatte tjenesten under det nye navn og domæne. 13. Frederiksberg Fogedrets kendelse af 5. februar 2008 i sag FS 14324/2007. således alene torrent-filer, men ikke ophavsretsbeskyttede værker. Følgelig fandt der ingen automatisk, midlertidig og tilfældig eksemplarfremstilling af ophavsretsbeskyttede værker sted i Sonofons netværk som led i transmissionen. Sonofon kunne derfor ikke siges direkte at have krænket rettighedshavernes ret ud fra den ophavsretlige argumentation, der var anvendt i de to tidligere sager, jf. ovenfor om OHL 11a, sammenholdt med 11, stk. 3. Disse forhold blev klarlagt ved kæresagen for landsretten. 14 Landsretten stadfæstede imidlertid forbuddet, men nu med den begrundelse, at Sonofon ved at give sine abonnenter adgang til Pirate Bay medvirkede til omfattende ophavsretskrænkelser, som brugerne foretog via Pirate Bay-tjenesten. Altså en medvirkensbetragtning, endda i»andet led«, idet Sonofon ansås at medvirke til Pirate Bay s medvirken til brugerne af tjenestens krænkelser. Ved tredjeinstansbevilling blev sagen forelagt Højesteret. 15 Her gjorde Sonofon navnlig gældende, at forbuddet og det ledsagende påbud (om blokering af brugernes adgang til Pirate Bay) ikke var formuleret tilstrækkeligt klart og præcist, jf. RPL 646, stk. 2, og 348, stk. 2, nr. 3, at det ikke var proportionalt, jf. RPL 643, stk. 2, og at påbuddet ikke var af forholdsvis underordnet betydning og accessorisk, jf. RPL 641, stk. 2. Det medvirkenssynspunkt, som landsretten havde afgjort sagen efter, blev ikke bestridt for Højesteret. Højesteret afviste, at forbuddet og påbuddet ikke var formuleret tilstrækkeligt klart og præcist, og at det ikke var af forholdsvis underordnet betydning og accessorisk. Højesteret fandt desuden, at forbuddet var proportionalt, henset til de relativt beskedne omkostninger og ulemper, der var forbundet med den af Sonofon konkret valgte blokering, sammenholdt med de meget omfattende ophavsretskrænkelser, der fandt sted via Pirate Bay. På den baggrund, og med henvisning til de grunde, der i øvrigt var anført af landsretten, stadfæstede Højesteret forbuddet. 5. Retspraksis fra andre lande 16 Som indledningsvis nævnt er der også truffet afgørelse i tilsvarende sager mod internetformidlere i Sverige, Norge, Holland og Belgien. I Sverige begærede en kreds af rettighedshavere i 2009 nedlagt forbud mod Pirate Bay s internetudbyder i Sverige, Black Internet AB. Stockholms Tingsrätt imødekom begæringen, der indebar, at Black Internet skulle blokere for adgangen til Pirate Bay. 17 Appeldomstolen stadfæstede i maj 2010 forbuddet med den begrundelse, at Black Internet ved at formidle adgang til Pirate Bay på 14. Østre Landsrets kendelse af 26. november 2008 i kæresag B Højesterets kendelse af 27. maj 2010 i sag 153/ Se uddybende Clement Salung Petersen & Søren Sandfeld Jakobsen i Injunctions against Mere Conduit of Information protected by Copyright A Scandinavian Perspective (endnu ikke offentliggjort, kan rekvireres ved henvendelse til ssj.jur@cbs.dk). 17. Stockholms Tingsrätts kendelse af 21. august 2009 i sag T og T Juristen nr Side 209

7 trods af at være blevet gjort opmærksom på de ophavsretskrænkelser, der med stor sandsynlighed fandt sted via tjenesten, medvirkede til krænkelserne. 18 Retten afviste, at et forbud ville være uproportionalt eller stride mod retten til ytringsfrihed efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. 19 I Norge, som også har implementeret e-handels- og infosoc-direktivet, begærede en kreds af rettighedshavere i juni 2009 nedlagt forbud mod internetformidleren Telenor, der, helt parallelt til den danske Pirate Bay-sag, var én af mange internetformidlere, der formidlede adgang til Pirate Bay. I forbuddet lå et påbud om, at Telenor skulle blokere sine abonnenters adgang til Pirate Bay. Rettighedshaverne gjorde gældende, at Telenor ved at formidle adgang til Pirate Bay medvirkede til de ophavsretskrænkelser, der fandt sted via Pirate Bay. I modsætning til den danske og svenske sag afviste den norske domstol imidlertid begæringen, såvel i første instans som i kæreinstansen. 20 Kæreinstansen fandt, at et forbud baseret på et medvirkenssynspunkt, uanset ansvarsfritagelsen efter e-handels-direktivets art. 12 (jf. ovenfor), måtte hvile på de almindelige principper for at nedlægge et medvirkensansvar. På den baggrund vurderede retten, at eftersom Telenors tilrådighedsstillelse af internetadgang alene var af neutral og teknisk karakter, var Telenors medvirken for fjern og atypisk til at kunne karakteriseres som retsstridig. 21 Allerede af denne grund kunne forbud ikke nedlægges. I de tilsvarende sager i Holland 22 og Belgien 23 afviste retten ligeledes at nedlægge forbud over for formidleren, men her ud fra en ren proportionalitetsvurdering. I den hollandske sag anså retten det for at være for vidtrækkende helt at blokere adgangen til Pirate Bay, før det mindre indgribende middel, sagsanlæg mod de enkelte krænkere, var blevet forsøgt. 6. Diskussion Er implementeringen af infosoc-direktivet EUkonform? Forbudssagerne mod internetformidlere har givet anledning til debat om, hvorvidt den danske ophavsretlige konstruktion, hvorefter undtagelsen i 11a om flygtige og midlertidige kopier ikke kan påberåbes af mere conduit-formidlere, fordi kopieringen ikke sker fra et lovligt 18. Svea Hovrätts kendelse af 21. maj 2010 i sag Ö og Ö Se også Svea Hovrätts kendelse i Portlane (kendelse af 21. maj 2010 i sag Ö ), hvor forbud blev nedlagt mod internetformidleren Portlane med nogenlunde samme begrundelse. 20. Jf. Asger og Bærum Tingretts kendelse af 6. november 2009 i sag TVI-AHER/2 og kendelse af 9. februar 2010 fra Borgarting Lagmannsrett i sag ASK-BORG/ Retten henviste også til den særlige nordiske retsstridighedslære, efter hvilken en domstol kan fritage en handling for ansvar, selvom de almindelige ansvarsbetingelser for så vidt er opfyldt, hvis andre væsentlige hensyn taler herfor. 22. Retten i Haags kærekendelse af 19. juli 2010 i Brein mod Ziggo. 23. Antwerpens Kommercielle Rets kendelse af 9. juli 2010 i Belgacom & Telenet. 24. Se ligeledes Clement Salung Petersen & Søren Sandfeld Jakobsen i Injunctions against Mere Conduit of Information protected by Copyright A Scandinavian Perspective (jf. note 16 ovenfor). forlæg, jf. 11, stk. 3, er i strid med den underliggende EU-ret. En regel svarende til 11, stk. 3, findes ikke i svensk eller norsk ret. 25 OHL 11a er en implementering af infosoc-direktivets 26 art. 5(1), men i modsætning til OHL er det efter direktivet, der må antages at være et totalharmoniseringsdirektiv, ikke en betingelse for at anvende undtagelsen i art. 5(1), at den flygtige og midlertidige kopiering sker fra et lovligt forlæg. Tværtimod synes formålet med reglen at være helt generelt at friholde de flygtige og midlertidige kopieringer, som genereres i formidleres netværk, fra den ophavsretlige beskyttelse, hvad enten kopieringen sker fra et lovligt forlæg eller ej. Det taler for, at den danske implementering ikke er direktivkonform. Argumentationen for reglen er ifølge forarbejderne, at den skønnes nødvendig for effektivt at implementere art. 8(3) i direktivet, der som nævnt fastslår, at det uanset den materielle ansvarsfritagelse efter e-handels-direktivets art skal være muligt at nedlægge forbud over for formidlere, der transmitterer ophavsretskrænkende materiale i deres net. Hensigten er, at kravet om lovligt forlæg i 11, stk. 3, som supplement til undtagelsen for flygtige og midlertidige kopier i 11a, skal sikre, at dansk ret opfylder det resultat, som summen af infosoc-direktivets art. 5(1), 8(3) og e-handels-direktivets formidleransvarsregler fører til: at formidleren ikke materielt kan ifalde straf- og erstatningsansvar i forbindelse med formidlingen, men kan rammes af et fogedforbud efter reglerne herom i den pågældende medlemsstat. 27 Efter at det med Pirate Bay-sagen er fastslået, at opfyldelsen af den fogedretlige retsstridighedsbetingelse i sager som de foreliggende kan støttes (alene eller subsidiært) på et medvirkenssynspunkt, er det imidlertid spørgsmålet, om den særlige danske ophavsretlige konstruktion længere er nødvendig for at sikre en retstilstand, der effektivt lever op til det direktivmæssige grundlag. Når en internetformidlers blotte tilrådighedsstillelse af netværksadgang for en bruger, der herefter bruger forbindelsen til at krænke ophavsretten eller en anden ret, anses for retsstridig og dermed kan danne grundlag for et forbud, forekommer det mindre væsentligt, om formidleren også kan siges direkte at krænke ophavsretten gennem en automatisk og midlertidig kopiering i formidlerens net. Hertil kommer, at det særlige danske krav om lovligt forlæg kan have afledte processuelle retsvirkninger for internetformidlere, som ikke var tilsigtet med reglen og som muligvis kan være i strid med andre EU-regler. Efter reglerne om bevissikring, jf. RPL 653, kan fogedretten efter anmodning fra en rettighedshaver beslutte, at der skal foretages undersøgelse med henblik på at sikre bevis for krænkelser af immaterialrettigheder og over- 25. Se kritisk om den danske retstilstand den svenske»renfors Udredning«(Betænkning Ds 2007:29), s. 331 ff. og Rognstad & Stuevold Lassen, Opphavsrett«(2009), s. 410 ff. 26. Direktiv 2001/29/EF. 27. Se uddybende Clement Salung Petersen, Netværksoperatørernes rolle i bekæmpelsen af ophavsretskrænkelser på internettet, NIR 2009, s. 21 ff. Juristen nr Side 210

8 trædelse af markedsføringslovens 1 ved ulovlig produktefterligning. Reglerne implementerer delvis artikel 6-7 i retshåndhævelsesdirektivet. 28 Det er en betingelse for at gennemføre bevissikring, at det kan sandsynliggøres, at den, hos hvem bevissikringen foretages (rekvisitus), har begået eller vil begå selve krænkelsen. Bevissikring kan således primært gennemføres hos den egentlige krænker, ikke tredjemand, medmindre tredjemand er direkte involveret i krænkelsen. 29 Denne betingelse vil i udgangspunktet betyde, at der ikke kan gennemføres bevissikring mod en mere conduit-internetformidler, der ikke har begået nogen krænkelse og ikke har viden om eventuel retsstridig information, der transmitteres gennem formidlerens net. Kravet om lovligt forlæg, der indebærer, at undtagelsen i 11a ikke finder anvendelse, hvorfor automatiske og midlertidige eksemplarfremstillinger i formidlerens net udgør en direkte overtrædelse af OHL 2, ændrer dette, idet formidleren så ikke er en tredjemand, men en direkte krænker, over for hvem der kan gennemføres bevissikring. Dette er næppe i overensstemmelse med intentionerne bag RPL 653 og retshåndhævelsesdirektivet. 30 Der kan således anføres argumenter imod, at kravet i dansk ophavsret om lovligt forlæg som betingelse for, at formidlere kan påberåbe sig undtagelsen i 11a, er i overensstemmelse med EU-retten. Retsstillingen er dog uklar, også fordi infosoc-direktivet selv er uklart på dette punkt og der ikke ses at foreligge praksis fra EU- Domstolen Rækkevidden af et teknisk medvirkensbegreb i forbudsretten I Pirate Bay-sagen fandt landsretten og Højesteret som omtalt, at formidleren medvirkede til den medvirken til ophavsretskrænkelser, som gjorde sig skyldig i ved at udbyde en tjeneste, hvorigennem brugerne kunne udveksle ophavsretskrænkende materiale. At der nedlægges forbud over for en medvirkende, endda en medvirkende»i andet led«, er så vidt ses forholdsvis usædvanligt i dansk ret. 31 Dertil kommer, at der i dette tilfælde er tale om et forbud over for en»teknisk«medvirker i form af en internetformidler, hvis tilknytning til den primære ansvarspådragende handling (ophavsretskrænkelsen) alene består i at stille en internetforbindelse til rådighed for sine abonnenter, som udgangspunkt uden kendskab til det konkrete indhold (herunder af eventuel retsstridig karakter), der formidles via forbindelsen. Og som ikke efter den materielle ret som følge af den generelle ansvarsfritagelse efter for- 28. Direktiv 2004/48/EF. 29. Jf. pkt i de almindelige bemærkninger til lov 279/2006 (lovforslag L 67, FT ). 30. Jf. infosoc-direktivets betragtning 33. Se uddybende Sandfeld Jakobsen i Juristen 2008, nr. 10, s. 305 ff. 31. I U V blev der nedlagt forbud mod en hjemmeside, der fandtes at have til formål at opfordre og medvirke (i»første led«) til ulovlig kopiering og distribution af digitale filmmærker og til ulovlig download af filmundertekster. midleransvarsreglerne kan ifalde hverken straf- eller erstatningsansvar. Det rejser spørgsmålet, om der forbudsretligt er en grænse for, hvor fjern og tilfældig en teknisk medvirken kan være, for at forbud mod den tekniske formidler kan nedlægges. Hverken landsret eller Højesteret (der som nævnt tiltrådte landsrettens præmisser på dette punkt) uddyber, hvilke momenter der nærmere er lagt vægt på ved vurderingen af medvirkensspørgsmålet. I den tilsvarende norske sag afviste retten som nævnt at nedlægge forbud under henvisning til, at internetformidlerens medvirken var for fjern og tilfældig til, at forholdet kunne anses for retsstridigt. Dette gjaldt uanset formidlerens eventuelle viden om, at netværket af brugerne anvendtes til formidling af retsstridig information. I svensk retspraksis, hvor forbud blev nedlagt, synes retten omvendt at have lagt afgørende vægt på, at formidleren her stod i direkte kontraktforhold til The Pirate Bay og gennem henvendelser fra rettighedshaverne var blevet bragt i ond tro om Pirate Bay s ophavsretskrænkende karakter, hvorfor formidling af adgang til tjenesten i hvert fald efter dette tidspunkt ansås for retsstridig i fogedretlig henseende. Der synes således i disse sager at være en noget uens fortolkning og anvendelse af de almindelige medvirkensregler på tværs af de nordiske lande. Efter dansk ret anses den grundlæggende forbudsretlige betingelse om retsstridighed, jf. RPL 642, nr. 1, at skulle vurderes på grundlag af konkrete overvejelser om, hvorvidt der efter de materielle regler, som gælder for den pågældende sag, er krænket nogen ret, som er egnet til at nyde beskyttelse ved forbud. 32 Enhver art ret kan efter omstændighederne beskyttes ved forbud. 33 Krænker rekvisiti handling en ret, der er beskyttet efter de relevante materielle regler, og er de øvrige betingelser efter RPL opfyldt, kan fogedforbud således nedlægges. Det er dog et krav, at handlingen efter den materielle ret kan udløse forbudsdom, pådrage strafansvar eller udløse erstatningsansvar. 34 Ellers ville rekvirenten via et fogedforbud kunne få en retsstilling, som han ikke ville kunne opnå ved en almindelig retssag. Som også fremhævet af Højesteret i TDC-sagen (jf. ovenfor) er det ikke en betingelse for at nedlægge forbud, at der foreligger subjektiv tilregnelse hos rekvisitus. Det afgørende er alene, om de handlinger, der søges forbudt, i objektiv forstand krænker rekvirentens ret på en måde, som er egnet til at beskytte gennem et forbud. Ophavsretten er en lovbestemt materiel ret, der nyder retsordenens beskyttelse og som (forudsat fornøden tilregnelse) sanktioneres med straf, erstatning og/eller godtgørelse, jf. OHL kap. 7 og straffelovens 299b. OHL indeholder ingen særlige regler om medvirken, og fraværet heraf indebærer efter almindelige medvir- 32. Jf. betænkning 1107/1987, s. 54, Gomard, Fogedret (1997) s. 377 ff., og Kistrup m.fl., Fogedsager (2009), s. 819 ff. 33. Jf. Gomard, Fogedret (1997) s Jf. Kistrup m.fl., Fogedsager (2009), s Juristen nr Side 211

9 kensprincipper, at ophavsretten også kan krænkes af eventuelle medvirkende, jf. straffelovens 23 og almindelige erstatningsretlige principper om flere skadevoldere. Enhver handling, der udgør en krænkelse, kan således i princippet mødes med et forbud, og dette kan rettes mod såvel primære ansvarlige som eventuelle medvirkende. Det forhold, at det i modsætning til det materielle ansvar (straf/erstatning) ikke er en betingelse for at nedlægge fogedforbud, at der foreligger subjektiv tilregnelse, dvs. at rekvisitus har handlet forsætligt eller uagtsomt, indebærer, at der efter dansk forbudsret kan være tilfælde, hvor det er berettiget at nedlægge forbud mod en handling, uanset at handlingen ikke kan sanktioneres med straf eller erstatning. Idet handlingen, såfremt den krænker en materiel ret, stadig vil kunne føre til en forbudsdom ved de almindelige domstole, er der ikke tale om, at man ved fogedforbuddet opnår en bedre retsstilling, end man ville kunne opnå efter den materielle ret, jf. det ovenfor anførte. Et fogedforbud over for en formidler i en situation, hvor formidleren ikke kan ifalde straf eller erstatningsansvar, er samtidig i harmoni med retsstillingen efter e- handels- og infosoc-direktivet, der netop fører til, at mere conduit-formidlere på den ene side som udgangspunkt er ansvarsfri i materiel henseende, men desuagtet kan mødes med et fogedforbud, hvis betingelserne herfor efter national ret i øvrigt er opfyldt. 35 Med e-handelsog infosoc-direktivet er der således i en vis forstand institueret en lovbestemt forbudsretlig sanktionsmulighed for tekniske medvirkende på internettet, uanset at disse ikke kan gøres straf- eller erstatningsansvarlige. Samlet er den af Højesteret fastslåede retsstilling, hvorefter en internetformidlers tekniske medvirken til andres ophavsretskrænkelser kan opfylde retsstridighedsbetingelsen i 642, nr. 1, uanset at formidleren materielt set er ansvarsfri og ikke har handlet uagtsomt, i udmærket overensstemmelse med det danske forbudsretlige system, den materielle ret (ophavsretten) og den underliggende EU-ret på området. Det spørgsmål, der herefter rejser sig, og som hverken Højesterets kendelse eller forarbejderne til forbudsreglerne forholder sig nærmere til, er, hvor langt ud i medvirkenskæden adgangen til at få nedlagt fogedforbud rækker. Spørgsmålet aktualiseres af, at der netop på internettet forekommer en række tekniske mellemmænd, som ikke eller ikke i samme omfang forekommer i den fysiske verden. I forbindelse med debatten omkring Pirate Bay kom det fx frem, at de torrent-filer, som brugerne kunne hente via Pirate Bay, i et vist omfang også kunne findes via populære søgemaskiner som fx Google. Man kan på den baggrund spørge, om der også efter dansk ret vil kunne nedlægges fogedforbud over for Google, således at Google reelt pålægges at blokere for links til torrent-filer og andet ophavsretskrænkende ma- 35. En sådan forståelse ligger formentlig bag betragtning 59 til art. 8(3) i Infosoc-direktivet. Se også Niels M. Andersen m.fl., Håndhævelse af immaterialrettigheder (2006), s. 282 med note 33. teriale, der af danske brugere kan lokaliseres via søgemaskiner? Et fogedforbud i sådan en situation forekommer overordentlig vidtrækkende og vil med stor sandsynlighed blive afvist allerede under henvisning til proportionalitetsprincippet, men rækkevidden af dette princip er ikke ganske klar (jf. uddybende nedenfor). Det er derfor relevant i nærværende sammenhæng at spørge, om retsstridighedsbetingelsen efter RPL 642, nr. 1, isoleret set vil være opfyldt. Idet søgemaskinen bliver anvendt af brugerne til at begå ophavsretskrænkelser, idet der ikke er noget subjektivt krav om tilregnelse knyttet til forbudsbeføjelsen, og idet det ikke er en betingelse, at rekvisitus (her søgemaskinen) kan ifalde et materielt ansvar som konsekvens af handlingen, synes dette med Pirate Baykendelsen ikke på forhånd udelukket. Imidlertid må det gælde, at når det materielle grundlag for forbudsvurderingen skal findes i almindelige medvirkensprincipper, må også de øvrige medvirkensbetingelser ud over tilregnelseskravet, der som nævnt ikke er til stede i forbudsretten inddrages i retsstridighedsvurderingen. Disse øvrige betingelser kan formentlig tjene som»sorteringsmekanisme«til at foretage en rimelig og realistisk afgrænsning af retsstridighedsbetingelsens rækkevidde i forbudsretten, således at absurde resultater undgås. I forhold til det erstatningsretlige medvirkensansvar gælder dette navnlig betingelserne om kausalitet (herunder reglerne om årsagskonkurrence) og adækvans. 36 Strafferetligt gælder der ikke noget kausalitetskrav i snæver forstand, men strafferetlige grundprincipper om formel atypicitet og retsstridighed 37 vil på tilsvarende måde kunne anvendes til konkret at afgrænse visse mellemmænd på internettet fra medvirkensansvaret efter straffelovens Proportionalitetsprincippet Efter RPL 643, stk. 2, er det en betingelse for at nedlægge forbud, at forbuddet ikke vil virke uproportionalt, dvs. påføre rekvisitus skade eller ulempe, der står i åbenbart misforhold til rekvirentens interesse i forbuddets nedlæggelse. I forbudssagerne mod internetformidlere har formidlerne som et hovedanbringende gjort gældende, at et forbud ville være uproportionalt. Retten har imidlertid konsekvent afvist dette, både i de sager, hvor internetudbyderen fandtes direkte at krænke rettighedshavernes ret som følge af kravet om lovligt forlæg, jf. ovenfor, og i Pirate Bay-sagen, hvor forbuddet blev baseret på et medvirkenssynspunkt. Retten begrundede resultatet med, at det administrative arbejde, som internetudbyderen påføres ved at skulle lukke for adgangen til det ulovlige indhold, ikke var 36. Se nærmere om rækkevidden af betingelserne om årsagsforbindelse og adækvans von Eyben & Isager, Lærebog i Erstatningsret (2007), kap. 12, og A. Vinding Kruse, Erstatningsretten (1989), I den norske kendelse refereret ovenfor henviste retten bl.a. til atypicitet og manglende retsstridighed. 38. Jf. Waaben, Strafferettens almindelige del bd. I, ansvarslæren (1997), s. 45 ff. Se også Langsted, Rådgivning det strafferetlige medvirkensansvar (2007), navnlig s. 266 ff. Juristen nr Side 212

10 uproportionalt i forhold til omfanget af krænkelser og rettighedshavernes væsentlige og beskyttelsesværdige interesse i, at krænkelserne hurtigt og effektivt bragtes til ophør. Idet internetudbyderen ifølge abonnementsvilkårene og almindelige kontraktretlige regler er berettiget til at afbryde en internetforbindelse, hvis den anvendes til at krænke tredjemands rettigheder, ville forbuddet heller ikke påføre internetudbyderen risiko for at ifalde erstatningsansvar, hvorfor dette aspekt ikke skulle inddrages i proportionalitetsvurderingen. Som det fremgår, har retten i den foreliggende praksis anvendt proportionalitetsprincippet meget snævert ved alene at fokusere på de meget konkrete og praktiske ulemper for internetudbyderen af et forbud (hvordan kan en blokering rent teknisk foretages, og hvad vil det koste) over for rettighedshavernes oplagte interesse i at beskytte deres rettigheder. Den snævre anvendelse af proportionalitetsprincippet indebærer, at retten ikke i vurderingen har inddraget de mere principielle følger af forbuddet for internetudbyderne, herunder navnlig at de via forbudsinstituttet reelt kommer til at skulle optræde som»internetpoliti«, der i praksis er dem, der i første omgang skal vurdere anmodninger om at blokere adgangen til et givet internetindhold, og bære procesrisikoen, hvis vurderingen viser sig at være forkert. 39 Det bemærkes i den forbindelse, at den indholdsudbyder, hvis hjemmeside blokeres, forholdsvis nemt kan omgå forbuddet (fx ved at uploade indholdet fra en anden hjemmeside under en anden jurisdiktion), hvorved internetudbyderens udgifter som følge af forbuddet i en vis udstrækning vil være afholdt forgæves. Retten har desuden kun vurderet interesserne hos de to direkte parter i forbudssagen, rekvirenten og rekvisitus, ikke tredjemand (fx hensynet til brugerne, hvis internetnetadgang begrænses, eller indholdsudbyderen, hvis hjemmeside blokeres), eller mere brede samfundsmæssige interesser, navnlig hensynet til informationsog ytringsfriheden. 40 Den snævre og tilbageholdende fortolkning af proportionalitetsprincippet er helt i overensstemmelse med forarbejderne. 41 Man kan imidlertid med rette hævde, at denne fortolkning ud fra en nutidig betragtning (RPL 643, stk. 2, blev indført i 1989) bør anskues kritisk i lyset af, at fortolkningen ikke tager højde for de særlige forhold, der kendetegner tekniske formidlere og andre mellemmænd på internettet. 42 Fortolkningen tager heller 39. Se for en kritisk diskussion heraf Clement Salung Petersen, Netværksoperatørernes rolle i bekæmpelsen af ophavsretskrænkelser på internettet, NIR 2009, s. 21 ff., og Clement Salung Petersen & Søren Sandfeld Jakobsen i Injunctions against Mere Conduit of Information protected by Copyright A Scandinavian Perspective. 40. Ibid. 41. Jf. betænkning 1107/1987, hvor det s. 94 fremhæves, at en proportionalitetsregel»må have karakter af en undtagelsesbestemmelse, der kun bringes i anvendelse i det få tilfælde, hvor der består en betydelig diskrepans mellem rekvirentens interesse i forbuddets nedlæggelse og dets mulige skadevirkninger for rekvisitus«. 42. Se i samme retning Clement Salung Petersen, Immaterialrettigheder og foreløbige forbud (2008), s. 464 ff. ikke højde for den betydelige styrkelse af rettighedshaverens beskyttelse (bevissikring, oplysningspligt, skærpet straf mv.), der er sket i de senere år, bl.a. med implementeringen af retshåndhævelsesdirektivet. 43 Den brede fortolkning af retsstridighedsbetingelsen i RPL 642, nr. 1, og fraværet af subjektive betingelser i forbudsvurderingen, jf. i det hele ovenfor, kan endvidere tale for en bredere fortolkning af proportionalitetsprincippet for at sikre en afbalanceret anvendelse af forbudsbeføjelsen på internettet Hensynet til informations- og ytringsfriheden Når en internetudbyder via et fogedforbud tvinges til at blokere adgangen til en given hjemmeside med ophavsretskrænkende indhold, omfatter blokeringen hele hjemmesiden. Det er i hvert fald på det nuværende tekniske stadium ikke muligt at etablere delvis blokering, således at alene adgangen til det ophavsretskrænkende eller på anden måde retsstridige indhold blokeres, mens resten af indholdet på hjemmesiden er tilgængeligt. Såfremt den pågældende hjemmeside ud over det krænkende indhold også indeholder fuldt lovligt indhold, 44 vil forbuddet således føre til, at også adgangen til det lovlige indhold blokeres. Er det lovlige indhold af almen, samfundsmæssig interesse (fx en blog-tjeneste på den pågældende hjemmeside, hvor der diskuteres politiske eller andre samfundsmæssigt væsentlige emner), kan blokeringen heraf være i strid med informations- og ytringsfriheden efter Menneskerettighedskonventionens artikel 10, jf. nu også EU s Charter om grundlæggende rettigheder artikel Ytringsfrihedshensyn kan også indvirke på vurderingen af, om en given handling opfylder retsstridighedsbetingelsen i RPL 642, nr. 1, jf. ovenfor. 46 Hverken i Pirate Bay-sagen eller de to tidligere sager inddrog retten hensynet til ytringsfriheden. Så vidt ses blev der heller ikke med nogen synderlig vægt procederet på dette spørgsmål. Det hænger formentlig naturligt sammen med, at de faktiske omstændigheder i alle tre sager ikke levnede megen tvivl om, at der på de pågældende hjemmesider alene eller dog altovervejende fand- 43. Direktiv 2004/48/EF. 44. Med»fuldt lovligt indhold«tænkes først og fremmest på indhold, som klart ikke er ophavsretskrænkende (fx det i teksten nævnte diskussionsforum). Der kan dog også være tale om indhold af kunstnerisk eller litterær karakter, som imidlertid ved nærmere eftersyn viser sig ikke at krænke ophavsretten (fx fordi det ikke har værkshøjde eller omfattes af en undtagelse til retten, eller fordi rettighedshaverens samtykke til tilgængeliggørelsen foreligger). 45. Jf. EU-Tidende 2010 C/83/389. Med Lissabon-trakten er charteret nu juridisk bindende på traktatniveau, jf. artikel 6(1) TEU. Artikel 52(3) i charteret fastslår, at i det omfang charteret indeholder rettigheder svarende til menneskerettighedskonventionens, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Bestemmelsen er ikke til hinder for, at EU kan yde en mere omfattende beskyttelse end efter menneskerettighedskonventionen. Charterets artikel 11 om ytringsfrihed giver dog ikke en mere vidtgående beskyttelse end konventionens artikel 10, og charteret må derfor i det hele skulle fortolkes i overensstemmelse med konventionen. 46. Jf. betænkning 1107/1987, s. 56 f., og U H. Juristen nr Side 213

11 tes klart ophavsretskrænkende materiale (eller, som i Pirate Bay-sagen, links til klart ophavsretskrænkende materiale). Der var således ikke noget ytringsfrihedshensyn at værne om, idet forbuddet ikke medførte nogen reel indskrænkning af ytringsfriheden. Der skal dog ikke megen fantasi til at forestille sig tilfælde, hvor den hjemmeside, hvortil adgangen ønskes blokeret, ud over eventuelt ophavsretskrænkende (eller på anden måde retsstridigt) materiale også indeholder fuldt lovligt materiale, måske endda information af væsentlig samfundsmæssig interesse (politiske synspunkter, samfundskritisk debat mv.). Her vil et forbud fordi det rammer hele hjemmesiden give anledning til betænkeligheder i forhold til informations- og ytringsfriheden. Afvejningen af hensynet til informations- og ytringsfriheden over for andre beskyttelsesværdige hensyn, herunder ophavsretten, er vanskelig, og en indgående behandling heraf ligger uden for denne artikels rammer. 47 Spørgsmålet har desuden ikke spillet nogen nævneværdig rolle i hverken den danske eller udenlandske retspraksis. Der skal dog peges på nogle få forhold, som bør inddrages i overvejelserne i sager om forbud mod internetformidlere, hvor der i den konkrete sag kan være ytringsfrihedshensyn. Retten til informations- og ytringsfrihed omfatter efter EMRK art. 10(1) enhver, hvilket i nærværende sammenhæng ikke blot omfatter indholdsudbydere og brugere, men også internetudbydere og andre distributører af indhold. 48 Enhver indskrænkning i ytringsfriheden, fx i form af et fogedforbud, skal for at være lovlig opfylde betingelserne i art. 10(2), dvs. 1) være foreskrevet ved lov, 2) være nødvendig i et demokratisk samfund og 3) opfylde en af de i bestemmelsen positivt oplistede og meget brede, anerkendelsesværdige grunde. Idet både forbudsinstituttet og den her relevante underliggende materielle ret, ophavsretten, er lovreguleret, og idet beskyttelse af ophavsretten utvivlsomt er en anerkendelsesværdig interesse, der er beskyttet af EMRK selv såvel som EU-charteret, 49 er den første og tredje betingelse opfyldt. Interessen samler sig følgelig om, hvorvidt det andet kriterium, nødvendighedskriteriet, er opfyldt. I nødvendighedskriteriet ligger ifølge praksis fra EMD ikke, at indgrebet i ytringsfriheden skal være tvingende nødvendigt. Der skal blot foreligge et»presserende socialt behov«. 50 Heri ligger også et proportionalitetsprincip, således at indgrebets intensitet graden af indgreb i yt- 47. Se uddybende Clement Salung Petersen & Søren Sandfeld Jakobsen i Injunctions against Mere Conduit of Information protected by Copyright A Scandinavian Perspective. 48. Jf. fx EMD s afgørelser i Plon v Frankrig (sag 58148/00) og Öztyrk v Tyrkiet (22479/93). 49. Jf. art. 1 i den første tillægsprotokol (af 20. marts 1952) til EMRK og EU-charteret art. 17(2). 50. Ved vurderingen heraf er staterne overladt en vis skønsmæssig margen, som dog er underlagt Menneskerettighedsdomstolens kontrol, jf. uddybende fx Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere (2010), s. 755 f., og Schaumburg-Müller, Presseret (2003) s. 98 ff., begge med henvisning til praksis fra EMD. ringsfriheden skal stå i rimeligt forhold til det formål, der forfølges med den pågældende lovbestemmelse, hvorved ytringsfriheden i den konkrete sag indskrænkes. For at kunne vurdere dette må domstolene foretage en afvejning af hensynet til ytringsfriheden over for karakteren og intensiteten af det pågældende indgreb i ytringsfriheden. Denne afvejning er konkret og afhænger således af omstændighederne i den pågældende sag. Der ses endnu ikke at foreligge teori eller praksis fra EMD vedrørende indskrænkninger i ytringsfriheden på internettet som følge af foranstaltninger til beskyttelse af ophavsretten, herunder via fogedforbud. Det er således uafklaret, hvordan anvendelsen af proportionalitetsprincippet nærmere skal ske i sager som de foreliggende. Det er dog væsentligt, at fogedretten i sager af denne karakter er opmærksom på, at det konventionsbestemte proportionalitetsprincip er væsentlig bredere end det forbudsretlige, idet det tager hensyn til såvel relevante tredjemænds interesser som mere almene, samfundsmæssige interesser. Desuden er det almindeligt antaget i den juridiske teori, at i sager, der involverer overvejelser vedrørende ytringsfriheden, er den summariske prøvelse af retsfaktum, der i øvrigt kendetegner forbudssager, ikke tilstrækkelig. I så fald må retten foretage samme intensive prøvelse, som finder sted i almindelige retssager. Levner bevisførelsen tvivl om, hvorvidt betingelserne for at nedlægge forbud er opfyldt, bør forbud ikke nedlægges Afsluttende bemærkninger Samlet må det fastslås, at med Højesterets stadfæstelse af, at der på objektiv basis kan nedlægges forbud over for tekniske medvirkende på internettet, har rettighedshaverne fået yderligere et anbringende i bestræbelserne på at få nedlagt fogedforbud over for internetformidlere og andre mellemmænd på internettet. Endda et ganske slagkraftigt anbringende, som i vid udstrækning kan bære et forbud også i de sager, hvor der ikke som i de to foregående sager på området sker nogen midlertidig eksemplarfremstilling i formidlerens net som led i transmissionen af det påståede retsstridige indhold, og hvor den særlige ophavsretlige konstruktion med at anse midlertidige, teknisk betingede eksemplarfremstillinger for at falde uden for 11a, jf. 11, stk. 3, og dermed udgøre selvstændige, direkte krænkelser af eneretten efter 2, således ikke kan anvendes. Meget kan tale for, at medvirkensanbringendet helt vil overflødiggøre anbringendet om den ulovlige midlertidige eksemplarfremstilling, idet formidlerens deltagelse og dermed medvirken i transmissionen af det retsstridige indhold er nødvendig et eller andet sted i kæden, hvad enten der rent faktisk sker en midlertidig eksemplarfremstilling af de beskyttede værker i formidlerens net eller ej. Det vil samtidig indebære, at den betydelige tvivl, der må siges at herske om, hvorvidt det danske krav om, at den midlertidige eksemplarfremstil- 51. Jf. bl.a. Schaumburg-Müller, Presseret (2003) s. 64. Juristen nr Side 214