Nye retningslinjer for nationale reklameregler - en kommentar til sag C-405/98, Gourmet International

Transkript

1 Nye retningslinjer for nationale reklameregler - en kommentar til sag C-405/98, Gourmet International af adjunkt Michael Steinicke Domstolen har med sin afgørelse af 8. marts 2001, Gourmet International, begrænset virkningen af Keck-afgørelsen fra I artiklen undersøges det, hvilken betydning afgørelsen kan forventes at få for den fremtidige anvendelse af EF-traktaten på nationale reklameregler. I Gourmet International blev der taget stilling til både spørgsmål vedrørende tjenesteydelsernes frie bevægelighed og varernes frie bevægelighed. Den primære interesse samler sig om varernes frie bevægelighed. I det følgende behandles afgørelsens betydning i forhold til art. 49 ikke, dog berøres spørgsmålet om convergence 1 kort i afsnit Indledning I sin afgørelse i C /91, Keck og Mithouard fastslog Domstolen, at EFtraktatens art. 28 om varernes frie bevægelighed skulle fortolkes således, at nationale regler, som regulerede de salgsformer og markedsføringsmetoder, som anvendtes i de enkelte medlemsstater, udelukkende var omfattet af bestemmelsen, såfremt de nationale regler ikke diskriminerede. Nærmere bestemt fastslog Domstolen, at en national regulering, der vedrører markedsføring, falder uden for anvendelsesområdet for art. 28, såfremt to betingelser er opfyldt. For det første skal den nationale ordning finde»anvendelse på alle berørte erhvervsdrivende«og for det andet skal den nationale bestemmelse såvel retligt som faktisk påvirke afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde. Domstolen afsluttede med at påpege, at»når disse betingelser er opfyldt, kan en anvendelse af sådanne bestemmelser på salg af varer fra en anden medlemsstat, som opfylder de af denne stat fastsatte regler, ikke antages at forhindre, at varerne får adgang til markedet eller medfører større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer.«2 Efter nogle år med en konsekvent anvendelse af Keck-doktrinen på nationale salgs- og markedsføringsregler, er der dog i årenes løb opstået tvivl om betydningen af Keck-doktrinen, særligt set i sammenhæng med bemærkningen i præmis 17. Der kan ud fra ordlyden af disse præmisser af Keck-sagen opstå tvivl om, hvilken af de to forhold (Keck-doktrinen eller markedsadgangen) der skal være afgørende. 1 Convergence dækker det begreb, at reglerne om de frie bevægeligheder ensrettes, således at de indholdsmæssigt og prøvelsesmæssigt harmoniseres. 2 Keck og Mithouard, præmis 16 og 17. 1

2 2. De Agostini I de første år efter Keck-sagen var Domstolen konsekvent i sin praksis og afgjorde derfor alle sager, der vedrørte reklame- og markedsføringsregler med henvisning til Keck-doktrinen. Den første fravigelse fra denne praksis kom i C-34-36/95, De Agostini. I denne sag lagde Domstolen første gang vægt på andre forhold end Keckdoktrinen ved afgørelse af sager vedrørende nationale salgsregler. I sagen tog Domstolen stilling til svenske regler der fastsatte, at der i TV ikke måtte vises reklamer, der rettede sig til børn under 12 år. Et svensk datterselskab af en italiensk legetøjsvirksomhed havde i en TV-reklame henvendt sig til børn i forbindelse med en reklame for et tidsskrift med titlen»alt om Dinosaurier«. Den svensk konsumentombudsman nedlagde forbud mod at vise den pågældende reklame med henvisning til reglerne om TV-reklamer rettet mod børn under 12 år. De Agostini modsatte sig dette og bestred i forbindelse med sagens anlæggelse ved de svenske domstole, at den svenske regulering var i overensstemmelse med EU-retten. Resultatet i De Agostini-sagen blev, at Domstolen ikke afviste, at et reklameforbud som det svenske havde en større virkning på udenlandske virksomheder, som forsøgte at trænge ind på markedet for produkter til børn, end tilfældet var på svenske virksomheder. Det må siges, at der i sagen ikke var tale om forskelsbehandling i den traditionelle betydning, som begrebet ses i EU-retten. Selv om Domstolen ikke direkte formulerede det således, skal sagen nok nærmere ses som et udtryk for, at de svenske reklameregler reelt havde den virkning, at markedet for legetøj og bøger til børn ville være lukket for udenlandske virksomheder, da TV var det afgørende reklamemedie til netop den målgruppe. Efter De Agostini-sagen gik der en periode, hvor Domstolen stadig ofte anvendte Keck-doktrinen, men hvor der nu var en vis tvivl om, hvorvidt Keck-prøvelsen var den eneste prøvelse, som Domstolen ville anvende på markedsføringsregler. Med Gourmet International-sagen må det antages, at der findes et reelt alternativt til Keck-prøvelsen. 3. C-405/98, Gourmet International Den 8. marts 2001 afsagde Domstolen dom i sag C-405/98, Gourmet International Products AB, i en sag, der var forelagt af Stockholms tingsrätt. 3 Sagen omhandlede en række svenske regler, som forbød eller stærkt begrænsede mulighederne for at reklamere for drikkevarer, som indeholdt alkohol. De nærmere omstændigheder var følgende: den svenske lovgivning om markedsføring af alkoholholdige drikke bestemte, at»af hensyn til den sundhedsfare, der er forbundet med indtagelse af alkohol, skal der udvises særlig tilbageholdenhed«ved markedsføring af sådanne drikke. Sådan markedsføring måtte ikke være påtrængende, opsøgende eller opfordre til indtagelse af alkohol. Loven bestemte yderligere, at der ikke måtte reklameres for alkoholholdige drikke i tv eller radio, samt at der ikke måtte reklameres i periodiske 3 Sagen er bl.a. kommenteret af Dirk Buschle, European Law Reporter, 2001, s. 76 og Stefan Leible i Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2001, s Sagen er ligeledes refereret af Charlotte Bach Ryhl og Thomas Ryhl i Ugeskrift for Retsvæsen 2001 B,

3 tidsskrifter eller andre skrifter, som kan sidestilles hermed. Udendørs reklamer og direkte forsendelser til forbrugerne blev antaget at stride mod kravet om at udvise tilbageholdenhed. Den mulighed som reelt var til stede for producenterne var reklamering i brancheblade, hvilket loven tillod. Gourmet International Products AB udgav et tidsskrift med titlen»gourmet«. I en udgave af dette blad havde der været flere annoncer for alkoholiske drikke, bla. for vin og whisky. Reklamerne fandtes udelukkende i den udgave af tidsskriftet, som udsendtes til abonnenter, og således ikke i den udgave, som var beregnet til løssalg. Abonnenterne af bladet havde en sådan sammensætning, at 90 % var erhvervsdrivende og 10 % var private. Konsumentombudsmanden i Sverige fandt reklameringen i strid med loven om alkoholreklamer og fremsatte begæring om nedlæggelse af forbud mod reklameringen sammen med fastsættelse af bøde til Gourmet International for medvirken hertil. Gourmet International gjorde gældende, at den svenske reklamelovgivning vedrørende alkohol var i strid med EU-retten og med henblik på undersøgelse heraf, fandt den svenske domstol grund til at forespørge Domstolen om traktatens art. 28 og 49 skulle fortolkes således, at de er til hinder for et»generelt forbud mod reklame«som det svenske. I sagens præmis 18 henvises til Keck-sagen og det anføres,»at det i henhold til Keck og Mithouard-dommens præmis 17 er en betingelse for, at nationale bestemmelser, der begrænser eller forbyder bestemte former for salg, falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 30, at de ikke må kunne forhindre, at varer fra en anden medlemsstat får adgang til markedet, eller medfører større ulempe i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer.«om det pågældende markedsføringsforbud anførte Domstolen, at»det må imidlertid lægges til grund, at et reklameforbud som det, hovedsagen vedrører, ikke alene forbyder en form for salgsfremmende foranstaltning for en vare, men reelt forbyder producenter og importører enhver udsendelse af reklamemeddelelser over for forbrugere, bortset fra mindre betydningsfulde undtagelser.«4 Domstolen anfører, at»selv uden, at det er nødvendigt at foretage en nærmere gennemgang af de faktiske omstændigheder, der er kendetegnende for situationen i Sverige, idet det påhviler den nationale ret at foretage en sådan gennemgang, er Domstolen i stand til at konstatere, at et forbud - når der er tale om varer som alkoholdige drikkevarer, hvis indtagelse er knyttet til samfundsmæssige traditioner samt til skik og brug og lokale sædvaner - mod enhver reklame over for forbrugerne gennem annoncer i pressen og i radioen og tv, ved uopfordret direkte tilsendelse af reklamemateriale eller ved udendørs reklame kan medføre større ulemper for adgangen til markedet for varer med oprindelse i andre medlemsstater end for indenlandske varer, som forbrugerne umiddelbart kender bedre.«5 Forhold som de lovfæstede undtagelser til reklameforbudet og adgangen til at anvende redaktionel reklame, kunne ikke føre til et andet resultat, særligt i 4 Gourmet International, præmis Gourmet International, præmis 21. 3

4 betragtning af, at tilladelsen til at udlevere skrifter med reklamer på salgsstederne reelt kun kom Systembolaget til gode, og at indenlandske producenter måtte antages at have lettere adgang til redaktionel reklame end deres konkurrenter i andre medlemsstater. Hvor størstedelen af den praksis, der er afsagt efter Keck, er baseret på Keckdoktrinen og den ufleksible opdeling, som denne afgørelse repræsenterer, viser Domstolen nu i visse tilfælde en adgang til at lade de faktiske forhold være styrende og dermed ikke blot foretage en ukritisk anvendelse af Keck-doktrinen. En acceptabel retstilstand kræver, at der er en vis forudsigelighed i forbindelse med anvendelsen af et givet regelsæt. Gourmet International kan som udgangspunkt ikke siges at bidrage i den henseende. Det er formålet med det følgende at forsøge at afklare visse af de uafklarede forhold, som Gourmet International desværre efterlader. Et af de vigtigste spørgsmål, som søges besvaret i det følgende, er om Gourmet International kan ses som et brud med den hidtidige Keck-praksis. 4. På vej væk fra Keck-doktrinen? Ved første øjekast virker Gourmet International som en klar afvigelse fra den etablerede Keck-praksis. Det er dog ikke nødvendigvis tilfældet. Der kan anlægges to synsvinkler på fortolkningen af Gourmet International og De Agostini. For det første kan det påstås, at der i disse afgørelser anvendes en anden prøvelse end Keckprøvelsen. Denne mulighed er som udgangspunkt oplagt, da det fremgår særligt af Gourmet International, at Keck-doktrinen ikke skal anvendes. For det andet kan det påstås, at de to sager blot er et udtryk for en præcisering af Keck-afgørelsen, og at både prøvelse og resultat i sagerne er i overensstemmelse med Keck. I det følgende undersøges disse fortolkningsmuligheder Gourmet International i overensstemmelse med Keck-prøvelsen I det omfang Gourmet International og De Agostini skal forstås som værende i overensstemmelse med Keck-praksis, er der flere variable, der kan være afgørende. Forhold som kunne forklare den tilsyneladende uoverensstemmelse mellem Keck og de nævnte domme er bl.a. en alternativ fortolkning af diskriminationsforbudet og en præcisering af sammenhængen mellem Keck-doktrinen og præmis 17. Disse muligheder diskuteres i det følgende Anvendelsen af et alternativt diskriminationsbegreb Størstedelen af litteraturen har set Keck-doktrinens 2. led som en diskriminationsprøvelse. Det er ikke sikkert, om denne antagelse kan opretholdes med Gourmet International-dommen. Diskriminationsbegrebet inden for EU-retten afgrænses således, at der foreligger forskelsbehandling, hvor uens situationer behandles ens, samt hvor ens situationer behandles uens. Det fællesskabsretlige diskriminationsbegreb opdeles i to typer af diskrimination: direkte og indirekte diskrimination. I begge tilfælde forudsættes det, at der sker en eller anden form for forskelsbehandling - ved direkte (retlig) diskrimination sker forskelsbehandlingen på baggrund af nationalitet eller 4

5 oprindelse, ved indirekte (faktisk) diskrimination sker forskelsbehandlingen på anden baggrund, men med samme virkning som nationalitetsdiskrimination. Diskrimination forudsætter med andre ord, at en gruppe udsættes for andre vilkår eller betingelser end en anden gruppe. Der kan således ikke foreligge diskrimination, hvis der ikke foreligger en forskelsbehandlende handling. Alligevel kan en ikkeforskelsbehandlende national regulering have en effekt, som faktisk har en forskellig virkning for omsætningen af indenlandsk producerede varer i forhold til importerede varer. At der foreligger en sådan effekt medfører ikke, at der foreligger forskelsbehandling, som det er krævet i Keck-doktrinens 2. led. Det kan yderligere overvejes om Keck-doktrinen i virkeligheden er udtryk for forskelsbehandling. Betingelsen i 2. led af Keck-doktrinen kræver, at der skal ske»faktisk påvirkning«, hvilket ikke nødvendigvis forudsætter forskelsbehandling af en eller anden form. Til trods herfor, tyder konklusionen i Gourmet International på, at man alligevel vurderede, at der var tale om en faktisk forskellig påvirkning af importerede varer. Domstolen konkluderede således, at»et reklameforbud som det, hovedsagen vedrører, må således anses for i højere grad at påvirke afsætningen af varer med oprindelse i andre medlemsstater end indenlandske varer og dermed at udgøre en hindring for samhandelen mellem medlemsstaterne, som er omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 30.«6 Generaladvokaten anførte i sit forslag til afgørelse, at»de her omhandlede reklamerestriktioner ikke alene kan hindre samhandlen inden for Fællesskabet, men også faktisk påvirker afsætningen af indenlandske varer på anden måde end afsætningen af varer fra andre medlemsstater og i højere grad hindrer markedsadgangen for de sidstnævnte varer end markedsadgangen for indenlandske varer. Når dette er tilfældet, kan undtagelsen i henhold til Keck-dommen ikke under nogen omstændigheder gælde«, jf. forslaget punkt 38. Generaladvokatens udtalelse er uheldig, da den kan give indtrykket af, at Keck-prøvelsen (dvs. anvendelsen af Keck-doktrinen) er en egentlig undtagelsesbestemmelse. Udover det terminologisk uhensigtsmæssige heri, må det påpeges, at der er visse kendetegn for anvendelsen af undtagelsesbestemmelser inden for EU-retten (en restriktiv fortolkning af undtagelsernes anvendelsesområde og medlemsstaternes bevisbyrde for berettigelsen af undtagelserne), og at disse kendetegn ikke gør sig gældende i forbindelse med Keck-doktrinen. Generaladvokatens sammenblanding kunne endvidere give anledning til den forkerte opfattelse, at Keck-doktrinen sidestilles med undtagelsespraksis efter art. 30 og Cassis de Dijon-praksis. Gourmet International kunne således forklares med, at Keck-doktrinens 2. led ikke, som hidtil antaget, indeholder en egentlig diskriminationsprøvelse (hvad formuleringen dog tyder på), men at det afgørende er, om der er faktisk forskel på effekten for importerede eller indenlandske produkter, og altså ikke om der forskelsbehandles. Hverken i De Agostini eller i Gourmet International var der tale om diskrimination i traditionel forstand (se også ovenfor), men derimod (muligvis) faktisk forskel på effekten af forbudene. Hvis denne fortolkning af Keck-doktrinens 2. led er korrekt, vil det afvige fra litteraturens hidtidige fortolkning af Keck. 6 Gourmet International, præmis 25. 5

6 På denne baggrund er det vanskeligt at forene ikke-diskrimination i Gourmet International og De Agostini med Keck-doktrinen, og muligheden for at disse afgørelser er i overensstemmelse med Keck-praksis skal således baseres på andre forhold. Der er den sammenhæng mellem forbudsbestemmelsen i art. 28 og undtagelsesbestemmelserne til denne bestemmelse, at undtagelserne opremset i art. 30 altid kan anvendes, hvorimod den udvidede gruppe af hensyn, som er etableret ved Cassis de Dijon-praksis 7 udelukkende kan anvendes i det omfang den nationale regel ikke forskelsbehandler. I det omfang det kan antages, at Domstolen er konsekvent i denne sammenhæng, vil man, hvis Domstolen anvender Cassis de Dijon-hensyn i forbindelse med en sag, kunne se om Domstolen har betragtet den nationale bestemmelse som diskriminerende eller ej. Det vil således udelukkende være ikke-diskriminerende nationale regler, som vil kunne begrundes i Cassis-hensyn. I Gourmet International opstod denne problemstilling ikke, da hensynet bag var den offentlige sundhed, hvilket er et af de hensyn, der opremses i art. 30. I De Agostini var det bagvedliggende hensyn forbrugerhensyn - et hensyn, der ikke ses i art. 30, dvs. et Cassis de Dijon-hensyn. Under forudsætning af, at der var konsekvens i Domstolens praksis, ville dette betyde, at Keck-doktrinen ikke skal opfattes som en diskriminationsprøvelse Øget fokus på markedsadgangen - præcisering af Keck præmis 17 Baggrunden for, at det har interesse, at Domstolen begynder at fokusere på markedsadgangen i forbindelse med prøvelsen af nationale reklameregler er, at der ikke hidtil har været nogen særlig fokus på markedsadgangen ved anvendelsen af art. 28. Domstolen har ofte henvist til, at overholdelse af Keck-doktrinen ville medføre, at markedsadgangen ikke hindres for det pågældende produkt eller at der ikke ville opstår større ulempe i den sammenhæng, men der er aldrig foretaget nogen egentlig prøvelse af, om markedsadgangen rent faktisk blev påvirket. Domstolen har således ikke foretaget en egentlig prøvelse af markedsadgangen i perioden efter Keck-sagen, dvs. fra efteråret 1993 indtil 2001 (når bortses fra De Agostini-sagen). På denne baggrund har det været anført, at Keck-dommens præmis 17 blot skal ses som en retsfiktion, 8 som ikke skulle tillægges selvstændig betydning ved prøvelsen af art Set i dette lys må det nærmere overvejes, om Domstolens anvendelse af markedsadgangen som afgørende kriterium for overholdelse af art. 28 skal ses som et brud med den hidtidige praksis (Keck-praksis) eller blot som en præcisering af forholdet mellem Keck-doktrinen og Keck-afgørelsens præmis 17. I De Agostini foretages der ikke nogen nærmere overvejelser om forholdet mellem Keck-doktrinen og vurderingen af markedsadgangen og denne afgørelse kan ikke ses at bidrage til vurderingen af samspillet. I Gourmet International foretog Domstolen både henvisning til Keck-doktrinen og markedsadgangen. Det fremgår ikke alene af afgørelsen, at begge prøvelsesmåder nævnes, men ligeledes fremstår 7 Se sag 120/78, Cassis de Dijon. 8 En retsfiktion er en faktuel formodning, som en domstol foretager og anvender for at støtte sin afgørelse, uanset at formodningen ikke er baseret på virkelige forhold. 9 Se Peter Oliver i Common Market Law Review, 1999, s

7 Domstolens behandling således, at der er tale om en vis sammenhæng mellem de to prøvelsesmåder. 10 En fortolkning af De Agostini og Gourmet International i retning af, at disse ikke er et brud med hidtidig Keck-praksis, men blot er en præcisering af forholdet mellem Keck-doktrinen og Keck-afgørelsens præmis 17, er måske den mest sandsynlige fortolkning af de to afgørelser. Problemet er blot, at en sådan anvendelse af Keckafgørelsen medfører uundgåelige problemer, som nok vanskeligt lader sig løse på tilfredsstillende vis. 11 I afsnit 4.3. neden for gennemgås de prøvelsesmæssige udfordringer De Agostini og Gourmet International medfører Gourmet International ikke i overensstemmelse med Keck-praksis Her skal det prøves, om Gourmet International i virkeligheden indeholder en anden (alternativ) prøvelse. Selv om det formentlig må antages, at De Agostini og Gourmet International skal ses som præciseringer af forholdet mellem Keck-doktrinen og Keck præmis 17, kan det ikke umiddelbart udelukkes, at de to afgørelser nærmere skal ses som opstilling af en selvstændig prøvelse uafhængig af Keck. Det primære forhold, der peger i den retning, er terminologien. De afgørende passager i Gourmet International anvender ikke direkte henvisninger til Keckpraksis, men anvender begreber forskellige fra terminologien i Keck. Det må nok sammenfattes, at en inkonsekvent sprogbrug ikke har tilstrækkelig vægt til at det kan sluttes, at De Agostini og Gourmet International-praksis anvender en alternativ prøvelse i forhold til Keck Prøvelsesmæssige udfordringer De Agostini og Gourmet International efterlader næsten flere spørgsmål end svar, og det kan ikke entydigt fastslås, hvad en fremtidig prøvelse af reklameregler vil indeholde. Det eneste, som med sikkerhed kan siges, er, at der er en række prøvelsesmæssige forhold kræver afklaring Hvornår foretages vurdering af muligheden for at få adgang til markedet Hidtidig praksis efter Keck har vist, at Domstolen ikke foretager en prøvelse af, om en national foranstaltning rent faktisk hindrer markedsadgangen eller medfører større ulempe i denne henseende. Der foretages blot en prøvelse efter Keck-doktrinen, hvorefter der henvises til mantraet fra Keck-afgørelsens præmis 17. Ved vurderingen af, hvornår prøvelsen egentlig anvendes, kan der ikke opstilles nogen egentlige retningslinjer fra praksis. Det, der dog kan fastslås, er, at hvor der opstilles et tilnærmelsesvist totalt reklameforbud, og hvor der opstilles forbud mod at anvende et bestemt medie, som er det mest effektive til markedsføring rettet mod en bestemt gruppe, kan den»nye«prøvelse anvendes. 10 Se således særligt dommens præmis Se herom Michael Steinicke: Art på vej mod de minimis?, EU-ret & Menneskeret, 2000, s

8 Anvendelsen af prøvelsen af effekten for markedsadgangen afhænger naturligvis dels af de anbringender, som parterne henviser til, men derudover vil iværksættelsen af en sådan prøvelse kun ske, hvor der er visse betingelser, der er opfyldt. Domstolen angiver ikke noget om, hvorfor prøvelsen af markedsadgangen foretages i den pågældende sag. Hvor der ikke findes andre holdepunkter må det antages, at hvor Domstolen konkret vurderer, at markedsadgangen vanskeliggøres, vil Domstolen foretage en prøvelse heraf. En mere præcis hovedregel kan nok ikke opstilles på nuværende tidspunkt Indholdet af prøvelsen Et andet spørgsmål er, hvad indholdet af prøvelsen vil være. Eller med andre ord: hvordan måles det, om markedsadgangen hindres, eller der opstilles større ulemper i forbindelse med markedsadgangen. Hvis det afgørende var, om markedsadgangen var hindret ved den nationale regulering, så ville der udelukkende være tale om, at et omsætningsforbud eller en restriktion med samme virkning af et bestemt produkt kunne rammes af art. 28. Praksis viser, at dette ikke er tilfældet. Afgørelserne viser, at reklameregler ikke nødvendigvis skal medføre, at adgangen til markedet lukkes, men at adgangen besværliggøres i en eller anden grad. Med Keck-terminologi må markedsadgangen ikke give større ulemper. Afgørende er, hvornår markedsadgangen medfører større ulemper. Denne gradbøjning lægger op til anvendelse af en anden type prøvelse end de typologiske og diskriminationsbaserede prøvelser, som Keck-doktrinen kan anses at være baseret på. 12 Prøvelsen kan anses som gående i retning af en effektbaseret prøvelse: det accepteres, at den nationale effekt har en vis effekt eller påvirkning på produkternes mulighed for at få adgang til markedet, men denne effekt må ikke give anledning til større ulemper. For det første er det forbundet med væsentlige afgrænsningsproblemer at fastslå, at hvornår der foreligger større i modsætning til mindre ulemper. Da der tillades en vis effekt, kan prøvelsen siges reelt at være en bagatelgrænse. 13 Udover de metodiske problemer med denne prøvelser, medfører dette forhold, at Domstolen i flere tilfælde har afvist en sådan prøvelse. 14 Et andet problem med praktisk betydning er, at forbud mod en bestemt reklamemetode i et bestemt medie inden for en bestemt branche muligvis kan tænkes at medføre større ulemper i forbindelse med markedsadgangen, hvorimod samme 12 Om de forskellige prøvelsestyper som har været anvendt eller diskuteret i forbindelse med anvendelse af art. 28, se bl.a. Miguel Maduro: We, the Court, s. 35 ff. og Michael Steinicke: Afgrænsningen af varernes frie bevægelighed - metodevalg i komparativt og historisk perspektiv, i EU-ret & Menneskeret, 2001, s Om dette spørgsmål, se Michael Steinicke, i EU-ret & Menneskeret, 2000, s Det kan anføres, at prøvelsen nødvendigvis bliver en bagatelprøvelse, til trods for, at Domstolen i flere sager har afvist at ville anvende en sådan. Se eksempelvis sag , 82, Van de Haar og C-67/97, Ditlev Bluhme. I sidstnævnte foretog Domstolen ikke nogen udtrykkelig afvisning, men resultatet i sagen må ses som en afvisning. 8

9 reklamemetode i samme medie inden for en anden branche ikke har nogen nævneværdig effekt for muligheden for markedsadgang. Dette mindsker forudsigeligheden af bestemmelsen. Der kan dog muligvis opstilles en antagelse om, at visse former for markedsføring, altid vil have en væsentlig betydning for markedsføringen af de fleste produkter. Et eksempel herpå er TV-mediet. Det vil dog samtidig være at gå for langt at påstå, at alle forbud mod reklamer i TV kan siges at være i strid med art Konklusion vedrørende art. 28 Det kan nok konkluderes, at der med Gourmet International-afgørelsen er etableret en prøvelse i forbindelse med anvendelsen af art. 28, som kan karakteriseres som Keck-prøvelsen med et supplement Perspektiver Gourmet International i historisk perspektiv et skridt frem og to tilbage? I de engelske lukkelovssager 15 var det afgørende for spørgsmålet om overensstemmelse med art. 28, hvorvidt der var effekt på afsætningen af indenlandske varer. I Gourmet International var det afgørende om nationale regler i højere grad påvirkede afsætningen af importerede varer end afsætningen af indenlandske varer. Med Gourmet International er man på vej tilbage til en lejlighedsvis mere ustruktureret prøvelse. Dette bliver formentlig resultatet, da man, som det er påpeget ovenfor i afsnittet om afgrænsningen af de områder, på hvilke den nye prøvelse finder anvendelse, ikke nemt kan foretage en afgrænsning af anvendelsesområdet for nationale reklameregler, der ikke er diskriminerende. Der er reelt tale om, at prøvelsen flyttes fra at være en typologisk prøvelse suppleret med en diskriminationsprøvelse (Keck-doktrinens 2. led) til en prøvelse, hvor det afgørende bliver hvilken effekt eller virkning, som de nationale regler har for udenlandske produkters adgang til markedet. Som det ligeledes er påpeget ovenfor, vil denne effektvurdering formentlig blive vanskelig at foretage. Det kan anføres, at Domstolen igen er på vej ind i et gråzone-område, inden for hvilket det er vanskeligt for medlemsstaterne at vurdere, om de nationale reguleringer af reklameadfærd er i overensstemmelse med medlemsstaternes forpligtelser efter traktaten. Afgørelsen af, i hvilket omfang denne nye prøvelse, som kan ses at være etableret med Gourmet International (og formentlig også De Agostini) får et vidtgående eller indskrænket anvendelsesområde vil afhænge af Domstolens afvejning af de modstående hensyn: på den ene side hensynet til, at alle hindringer for samhandlen fjernes og på den anden side hensynet til en forudsigelig retstilstand for retsanvenderne og for medlemsstaterne Perspektiver for den nuværende regulering 15 Eksempelvis sag 145/88, Torfaen og C-169/91, Stoke-on-Trent. Sagerne omhandlede forskellige engelske regler om søndagslukket og blev afsagt inden Keck-sagen, som ændrede den retsstilling, som lukkelovssagerne medførte. Om disse sager, se bl.a. Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen: EU-retten 1, s. 224 ff. 9

10 To forhold er interessante i denne sammenhæng. For det første er det uklart, hvilken konsekvens den nye praksis har for den danske markedsføringsregulering, og for det andet opstår der er interessant spørgsmål om overensstemmelsen med EU-retten for den nyligt vedtagne danske lov om forbud mod tobaksreklamer m.v Generel betydning for nuværende regulering Der er i dansk lovgivning og i andre medlemsstater en rækker bestemmelser, som forbyder reklame for bestemte produkter i bestemte medier eller i bestemte sammenhænge. Med Gourmet International og særligt med De Agostini kan der potentielt være en række af disse bestemmelser, som kan opfattes som traktatstridige. På baggrund af afgrænsningsproblematikken ovenfor, kan der være vanskeligheder forbundet med at fastslå præcist, hvilke nationale bestemmelser som falder inden for traktatens art. 28. Uanset udfaldet af en art. 28-vurdering, vil reklamer oftest være omfattet af art. 49 (tjenesteydelsernes frie bevægelighed), da reklamer jo trods alt er en tjenesteydelse. Det falder uden for denne artikel at foretage en omfattende redegørelse om anvendelsen af art. 49 på reklamer. I stedet henvises til de generelle fremstillinger om de frie bevægeligheder, herunder Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen: EU-retten 1, s. 461, Ruth Nielsen: EU-ret, s. 301, Hjalte Rasmussen: EU-ret i kontekst, s. 215 samt Karsten Hagel-Sørensen og Claus Gulmann: EU-ret, s Lov om forbud mod tobaksreklamer mv. I den danske lov om forbud mod tobaksreklamer findes en række tilsvarende reklameforbud, som dem der blev fundet traktatstridig i Gourmet International. Eksempelvis bestemmes det i 3 i loven, at alle former for reklamering for tobaksvarer er forbudt. Dog undtages der for forbudet i 3, stk. 2, hvor bl.a. meddelelser, der udelukkende henvender sig til fagfolk inden for branchen og salgsfremstød der finder sted på salgsstederne, er undtaget. Disse forhold er i overensstemmelse med det svenske forbud mod alkoholreklamer. Historien bag den danske lov gør Gourmet International særligt interessant i denne sammenhæng. Loven er baseret på et EU-direktiv 98/43/EF om reklamer for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse. Direktivet blev vedtaget af Rådet i 1998, men blev fra start kritiseret i både litteraturen og af medlemsstaterne. Medlemsstaternes kritik førte til anlæggelsen af et annullationssøgsmål mod Europa- Parlamentet og Rådet med påstand om annullation af direktivet. Tyskland anlagde sagen (og blev støttet af Frankrig, Finland, Storbritannien og Kommissionen) med henvisning til, at der i art. 100A (nu: art. 95) ikke var kompetence til at indføre et direktiv som det pågældende. 17 Baggrunden var, at direktiver vedtaget efter hjemmelsbestemmelserne tilknyttet det indre marked skal have til formål og virkning, at optimere virkningen af det indre marked og fremme samhandlen mellem medlemsstaterne. Dette var imidlertid ikke tilfældet for direktivet. 16 Lov nr. 492 af 7. juni C-376/98, Tyskland mod Europa-Parlamentet og Rådet. 10

11 Domstolens konklusion var, at der var visse elementer i direktivet, som var i overensstemmelse med kompetencereglen, men at Domstolen ikke havde mulighed for at foretage en delvis annullation af direktivet, da dette ville være at sidestille med lovgivningsarbejde (jf. præmis 117) hvilket ligger uden for Domstolens kompetence. Konsekvensen er derfor en fuldstændig annullation af direktivet. Efter annullationen står de medlemsstater, som har gennemført lovgivningen i en situation, hvor det fællesskabsretlige grundlag for den nationale regulering er faldet bort, og hvor man tværtimod kan være i strid med fællesskabsretten på baggrund af Gourmet International-afgørelsen. At det ved dom er fastslået, at de lovgivende institutioner ikke har haft hjemmel i den pågældende situation bør ikke i sig selv have nogen betydning for vurderingen af, om en lovgivning som den danske er legitim. Det kan dog fastslås, at hensynet bag den danske regulering er i nogen grad i overensstemmelse med grundlæggende EU-retlige hensyn. Dette kan muligvis have betydning i forbindelse med en retssag. Domstolen påpeger i sagen, at visse reklameforbud er i overensstemmelse med hjemmelsbestemmelserne, da de er egnede til at fremme den frie bevægelighed for varer. En række andre forbud i direktivet (forbud mod reklame på plakater, parasoller, askebægre og andre genstande, der anvendes på restauranter mv., og forbud mod reklamespots i biografer) 18 fremmer ikke den frie bevægelighed. Det siges dog heller ikke udtrykkeligt, om disse reklameforbud menes at hindre den frie bevægelighed. 5. Tjenesteydelsernes frie bevægelighed I sagen blev der udover varernes frie bevægelighed taget stilling til, om de svenske reklameregler var i strid med tjenesteydelsernes frie bevægelighed. I sagen henvistes der til tidligere sager som C-384/93, Alpine Investments, 19 og Domstolen kom frem til, at reglerne var i strid med art. 49 i traktaten, men at reglerne kunne undtages i henhold til art. 46, jf. art. 55. Selve anvendelsen af art. 49 gav tilsyneladende ikke anledning til egentlige problemer. Derimod blev spørgsmålet om convergence endnu engang flygtigt berørt. Convergence betyder, at der er overensstemmelse mellem prøvelserne af de forskellige frie bevægeligheder. Debatten omkring convergence har primært været ført om art. 28 og 49, da genstanden for disse bestemmelser (henholdsvis varer og tjenesteydelser) har en lang række lighedstegn. Convergence har tidligere været overvejet i forbindelse med sagerne Alpine Investment og De Agostini, uden at overvejelserne dog har resulteret i en sidestilling af prøvelsen af bestemmelserne. Som det var tilfældet i de to sager, var der igen i Gourmet International basis for at overveje, om der skulle foretages en udvidelse af art. 28 til også at omfatte tjenesteydelser. Gourmet International giver ikke grundlag for at antage, at Domstolen er kommet tættere på at ensrette prøvelsen af varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed. Modsat må det efterhånden kunne fastslås, at Domstolen ikke ønsker en ensretning 18 Præmis Sagen omhandlede et forbud mod at foretage uopfordrede henvendelser til folk med henblik på at sælge dem finansielle tjenesteydelser. 11

12 af prøvelsen af art. 28 og art. 49. Domstolen har haft mulighederne for at foretage ensretning i flere tilfælde, og årsagen til den manglende harmonisering kan nok ikke tilskrives manglen på muligheder. Overvejelserne om convergence har i overvejende grad vedrørt spørgsmålet om, hvorvidt Keck-praksis skulle udvides til art. 49. Hvis der i De Agostini og Gourmet International skal findes tegn på tilnærmelse mellem art. 28 og art. 49, så må tendensen ses at gå den modsatte vej af, hvad der tidligere har været overvejet: udvidelsen af art. 28 bringer denne tættere på art. 49, end det var tilfældet tidligere. Art. 28's tilnærmelse til art. 49 er dog af så begrænset karakter, at der ikke er tale om nogen egentlig ensretning, da prøvelserne stadig er meget forskellige. 12