Juristen. Udgivet siden Nummer 3 Maj Artikler. Nye domme

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 3 Maj 2010 Artikler Nye domme Pandemisk influenza de retlige rammer for forebyggelse og bekæmpelse af epidemiske sygdomme Af Janne Rothmar Herrmann The Copenhagen Accord en overvejende juridisk analyse af aftalen som led i en international miljøpolitisk og -retlig proces Af Veit Koester Strafudmåling ved ægtefælledrab Af Jesper Hjortenberg Retsanvendelsen i forbudssager Af Clement Salung Petersen side 73 side 81 side 89 side 94

2 bruger du online? Lov om kommunernes styrelse Normalforretningsorden Med kommentarer af Hans B. Thomsen, Pernille Christensen & Lise Brandi-Hansen Den kommunale styrelseslov er blevet ændret adskillige gange de senere år som følge af bl.a. kvalitetsreformen og aftalerne om kommunernes økonomi. Ændringerne omfatter især kvalitetskontrakter, udbudsstrategier, kontrolbud, Skanderborg-modellen og borgerrådgivere samt kommunalbestyrelsernes arbejdstilrettelæggelse og offentliggørelse af budgetforslag m.v. Endvidere er loven blevet ændret som følge af de ændringer i den offentlige sektors struktur og opgaver, der fandt sted ved kommunalreformen pr. 1. januar Ligeledes omfatter loven efter kommunalreformen nu kun kommunernes styrelse, idet reglerne om regionernes styrelse er samlet i regionsloven. Denne 2 udgave af Lov om kommunernes styrelse. Normalforretningsorden indeholder, som den 1. udgave af bogen fra 2004, kommentarer til styrelsesloven og normalforretningsordenen. De senere vigtige udtalelser og afgørelser fra ministeriet er blevet indarbejdet i fremstillingen, ligesom der i relevant omfang er taget hensyn til nyere domme og ombudsmandsudtalelser. 2. udgave, sider, indbundet Kr ,- inkl. moms ISBN Juristen Udgivet siden 1919 Så har vi gode NYHEDER til dig! Vi lancerer det helt nye og forbedrede Thomson reuters Jura. det giver dig betydelige fordele i forhold til din nuværende version, blandt andet får du: Nummer 3 Maj 2010 Mere indhold Forbedrede søgefunktioner brugertilpassede tjenester 92. årgang Redaktion Professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Københavns Universitet (ansvarshavende) jens.kristiansen@jur.ku.dk Redaktionskomité Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen, afdelingschef Lars Hjortnæs, Justitsministeriets lovafdeling, profes sor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet, højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen, rigsadvokat Jørgen Steen Sørensen. Administration DJØF og DJØF Forlag du vil i løbet af i år overgå til den nye version. du vil modtage mere information om hvornår og hvordan, så du kan forberede overgangen efter, hvad der passer dig og din organisation bedst. Skiftet til den nye version er en del af dit abonnement og sker derfor uden omkostninger for dig. Abonnement Medlemmer af DJØF: 205 kr. inkl. moms pr. år Studerende 95 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikkemedlemmer kr. inkl. moms pr. år Oplag eksemplarer Tryk AKA-Print, Århus. ISSN nr x OPLEV DET NYE THOMSON REUTERS JURA besøg vores kampagneside og tilmeld dig allerede i dag. Her kan du også læse mere om de mange fordele ved at skifte til det nye Thomson reuters Jura. Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. læs mere her: THOMSONREUTERS.DK/NY THOMSON REUTERS PROFESSIONAL A/S NYTORV KØBENHAVN K T: F: THOMSONREUTERS.DK DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre DJØFere. Med i DJØFfamilien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden TRJ Karnov tekst 3_Juristen (200x270).indd :32:02

3 Pandemisk influenza de retlige rammer for forebyggelse og bekæmpelse af epidemiske sygdomme Af adjunkt, ph.d. Janne Rothmar Herrmann, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Artiklen belyser de retlige rammer for forebyggelse og bekæmpelse af farlige, smitsomme sygdomme, herunder i hvilket omfang borgeren har ret til at modtage vaccination og hvordan hensynet til den enkeltes frihedsrettigheder og hensynet til folkesundheden afvejes over for hinanden. 1. Indledning Influenza A (H1N1) er et virus med oprindelse hos grise og forekommer bl.a. hos vilde fugle og husdyr, og nu også i mennesker. Influenza-typen er beslægtet med influenzaepidemien i 1918, som forårsagede 50 millioner dødsfald på verdensplan, og som igen huserede i 1940 erne og 1950 erne. Hos langt de fleste mennesker giver influenza A milde symptomer, der er overstået efter få dage. Blandt udsatte grupper (herunder ellers raske og sunde børn, unge og yngre mennesker, kronisk syge, gravide m.fl.) er der dog risiko for alvorlige følger, herunder døden. 1 At navnlig mennesker født efter 1950 er særligt udsatte for at dø, skyldes, at de ikke før har været udsat for denne type influenza i deres levetid. Disse kendetegn er baggrunden for, at Verdenssundhedsorganisationen WHO i juni 2009 for første gang i 41 år erklærede en influenza for en pandemi og derved anerkendte sygdommen som en smitsom epidemi, der spreder sig over hele verden. Dette skete kun to måneder efter det første udbrud af influenza A i Mexico, der havde krævet godt 80 dødsofre. Danmark og resten af det internationale samfund havde altså relativt kort tid til at forberede sig på epidemien et scenario, der meget vel kan gentage sig ved fremtidige trusler mod folkesundheden, hvad enten disse består i epidemiske sygdomme som influenza A eller SARS, som det internationale samfund senest har måttet forholde sig til, eller helt nye og ukendte epidemiske trusler. Dette gør det relevant at overveje og belyse det retlige beredskab for epidemibekæmpelse. I denne artikel belyses to facetter af epidemibekæmpelse, nemlig i hvilket omfang borgere har ret til forebyggende sundhedsydelser, såsom at modtage vaccine mod influenza A eller andre alvorlige sygdomme og hvilke tiltag myndighederne er berettiget til at foretage for at overvåge og hindre udbredelse af smitsomme sygdomme, herunder også tiltag der har karakter af tvangsmæssig behandling og frihedsberøvelse. 1. Se nærmere Sundhedsstyrelsens vejledning nr af 30. september 2009 til læger og andet sundhedspersonale om influenza A (H1N1)v. 2. Forebyggelsesparadigmet 2.1. Ret til vaccination? Sundhedsloven, der udgør hovedloven for varetagelse af borgernes sundhed og sygdom, angiver i 1, at sundhedsvæsenet har til formål at fremme befolkningens sundhed samt at forebygge og behandle sygdom, lidelse og funktionsbegrænsning for den enkelte. Det er således lovens udgangspunkt at sygdomsforebyggelse og -bekæmpelse er ligestillede i vægtning. Loven er dog forholdsvis diffus 2 i forhold til at konkretisere det nærmere indhold af de sundhedsydelser borgeren har ret til. Dette hænger bl.a. sammen med, at behandlingens nærmere indhold beror på en økonomisk prioritering (jf. nærmere om dette nedenfor) og på en lægefaglig vurdering, idet lægen efter autorisationslovens 74 har et autoriseret virke, der skal udføres med fornøden omhu og samvittighedsfuldhed, jf. 17. Regionsrådet er i henhold til sundhedsloven forpligtet til at stille ydelser i praksissektoren og sygehusydelser til rådighed, jf. 57 og 74. Der er dog ikke i loven fastsat nærmere krav vedrørende karakteren eller omfanget af de ydelser Regionsrådet skal stille til rådighed for borgerne. Som landsretten udtalte og Højesteret tiltrådte i UfR H om de tilsvarende bestemmelser i den dagældende sygehuslov må det antages, at det ved vedtagelsen af loven har været tilsigtet at overlade et betydeligt skøn til de daværende amter med hensyn til løsningen af opgaverne efter loven, herunder med hensyn til prioritering. Den ansvarlige myndighed må således»anses for at være berettiget og til dels forpligtet til ud fra overordnede politiske/økonomiske overvejelser at fastlægge forsvarlige rammer for... behandlingen... og i denne forbindelse at fastsætte nærmere generelle retningslinjer for adgangen til at opnå behandling«. Det er lovens udgangspunkt, at der er lige adgang til sundhedsydelser, jf. 2, nr. 1. Dette udgangspunkt går dog ikke på, at patienten har et retskrav på at bestemme indholdet af ydelserne og eksempelvis kræve at blive vaccineret mod en farlig, smitsom sygdom, idet sundhedsloven som hovedregel ikke specificerer, hvilke behandlinger der skal ydes og til hvilke persongrupper. Myndighederne er således berettiget til at opstille visitationskriterier for at begrænse adgangen til en given sundhedsydelse, både ud fra et ønske om at begrænse udgifterne inden for et bestemt område og for at undgå længere ventetid for de patienter, der tilbydes 2. Mette Hartlev: Syge har også rettigheder i Jørgensen m.fl.: Nye retlige design, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, p Juristen nr Side 73

4 behandling. Det udtrykte lighedsprincip sigter således snarere mod, at patienter, der opfylder de visitationskriterier, der er opstillet som krav om adgang til en bestemt sundhedsydelse, skal have lige adgang til ydelsen under forudsætning af, at den behandlende læge i øvrigt finder, at det er lægefagligt begrundet og forsvarligt at give behandlingen. Der kan således være fastsat såvel visitationskriterier af prioriteringsmæssig art som lægefagligt fastsatte kriterier, der er begrundet i faglig viden, rådighed over apparatur, prioritering af en sygehusafdelings økonomiske ressourcer m.v. Kriterierne skal naturligvis opfylde det forvaltningsretlige krav om saglighed og må ikke forskelsbehandle på baggrund af ulovlige eller usaglige kriterier. En konkret ret til forebyggende sundhedsydelser er fastslået i sundhedslovens 158, hvorefter Regionsrådet yder vederlagsfri vaccination mod visse sygdomme. 3 Bestemmelsen udpeger dog ikke, hvilke sygdomme borgeren kan modtage den vederlagsfrie vaccination mod, idet der er givet hjemmel til, at sundhedsministeren fastsætter nærmere regler om, hvilke vaccinationer der er omfattet, herunder om hvilke sygdomme der skal tilbydes vaccination mod, hvilke persongrupper der skal tilbydes vaccination, og hvilke læger der skal kunne foretage vaccination efter loven. For så vidt angår gratis vaccine mod influenza A er de nærmere retningslinjer fastsat i bekendtgørelse nr af 27. oktober Herefter ydes der gratis vaccination til en række nærmere definerede risikogrupper, bl.a. forskellige kroniske syge og gravide. Derudover ydes der efter Sundhedsstyrelsens beslutning vaccination til sundhedspersonale og en række centrale personer for samfundets opretholdelse såsom fx folketingsmedlemmer og tv-værter, journalister og teknikere på Danmarks Radio og TV 2. 4 Det er et krav, at vaccinationen gives hos personens egen alment praktiserende læge, jf. sundhedslovens 59 eller af medhjælp på dennes ansvar. Der er således ikke noget retskrav på at modtage vaccination mod farlige, smitsomme sygdomme, hvilket er på linje med det generelle rationale i sundhedslovgivningen, hvor man ikke selv kan bestemme indholdet af ydelserne: Patienten skal inddrages i behandlingsovervejelserne, og patientens ønsker til behandlingen skal tillægges vægt, men den endelige beslutning om, hvorvidt den enkelte patient er omfattet af de risikogrupper, der skal tilbydes vederlagsfri vaccination, er i de fleste tilfælde lægens, idet lægens faglige vurdering er bestemmende for om den almindelige patient, der ikke bestrider en central position i samfundet, er omfattet af de i bekendtgørelsen angivne kriterier om kronisk sygdom og graviditet m.v. Denne retsstilling rejser det generelle spørgsmål om, hvordan man skal prioritere og fordele knappe ressourcer. I kølvandet på, at WHO erklærede influenza A for 3. Det fremgår i øvrigt af 254 hvornår henholdsvis bopælsregionen og staten afholder udgifterne hertil. 4. For nærmere om tilblivelsen af listen over nøglepersoner i kritiske/vigtige samfundsfunktioner se sundhedsministerens besvarelse af spørgsmål S365 af 18. november en epidemi, opstod der her i landet i vidt omfang et folkeligt krav om at modtage vaccination, herunder eksempelvis også fra et dansk medlem af Europaparlamentet, der mente, at han og hans kæreste var berettiget til at modtage vaccination grundet den betydelige rejseaktivitet, der var forbundet med hans politiske hverv. Retten til sundhed, herunder til behandling og forebyggende sundhedsydelser kan betragtes som en social rettighed, der implicerer, at der i samfundet må stilles behandlingstilbud til rådighed, som imødekommer patientens behov for behandling. Retten til behandling er dog tæt knyttet til samfundsøkonomiske forhold, og rettighederne har derfor traditionelt været ubestemte og diffuse, og behandlingstilbuddenes nærmere indhold afhænger således set fra en menneskeretlig optik af det pågældende lands økonomiske formåen. 5 Selvom ICESCR (FN s Konvention om Økonomiske, Sociale og Kulturelle Rettigheder) i art. 12 anerkender»ethvert menneskes ret til at nyde den højst opnåelige fysiske og psykiske sundhed«, må denne rettighed ifølge FN s Committee on Economic, Social and Cultural Rights fortolkes i lyset af de socio-økonomiske forhold og de for staten tilgængelige ressourcer. 6 Afgørende er bl.a., at der skal gives adgang til basale sundhedsydelser og at disse skal være økonomisk tilgængelige for borgerne, 7 selvom man også, som Mette Hartlev anfører, kan konstatere, at den (menneske-)retlige opmærksomhed på det enkelte menneskes individuelle ret til sundhed er blevet betydeligt større inden for de senere år, 8 og således i et udviklingsperspektiv kan tænkes at medføre et øget fokus på en mere håndgribelig og konkret ret til individuel sundhed. Som nævnt ovenfor er det Regionsrådet, der er ansvarlig for at levere sundhedsydelser til borgerne. Dette gælder ydelser, som har en vis udbredelse i sundhedsvæsenet, men Regionsrådet har herudover, overordnet set, et forholdsvis bredt råderum til at bestemme, hvilke ydelser der skal udbydes. Hertil kommer, at det i særlige tilfælde er pålagt Regionsrådet at tilbyde bestemte ydelser, der er nærmere fastsat i sundhedsloven. 9 Det gælder ikke blot helt bestemte ydelser som svangerskabsafbrydelse og sterilisation, men også mere vagt angivne ydel- 5. Mette Hartlev: Syge har også rettigheder i Jørgensen m.fl.: Nye retlige design, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, p. 52 og og Brigit Toebes: Right to Health and Health Care i Forsythe (red.): Encyclopedia of Human Rights, vol. 1, Oxford University Press, 2009, p Se Committee on Economic, Social and Cultural Rights: General Comment no. 14 (2000) The right to the highest attainable standard of health, 11/08/2000. E/C.12/2000/4. 7. Ibid. Det nærmere indhold af retten til sundhed har ikke helt klare konturer, se nærmere Brigit Toebes: Right to Health and Health Care i Forsythe (red.): Encyclopedia of Human Rights, vol. 1, Oxford University Press, 2009, p og Brigit Toebes: The Right to Health i Eide m.fl.: Economic, Social and Cultural Rights, 2. udg., Kluwer Law International, 2001, p Mette Hartlev: Fortrolighed i sundhedsretten et patientretligt perspektiv, Forlaget Thomson, 2005, p Disse rammer i sundhedsloven hænger i øvrigt også sammen med de menneskeretlige forpligtelser på sundhedsområdet, herunder fx i medfør af ICESCR, FN s Kvindekonvention og FN s Børnekonvention. Juristen nr Side 74

5 ser, såsom vederlagsfri vaccination, hvor der er overladt kompetence til sundhedsministeren til at fastsætte, hvilke sygdomme der er omfattet af denne positive rettighed. Hvorvidt vaccination mod influenza A kan betegnes som hørende til i kategorien basal sundhedsmæssig ydelse, er tvivlsomt. Problemet omkring denne type vaccine var, at det antal doser, der var tilgængelige, var knapt. Dette hænger sammen med, at alle regeringer i sagens natur iværksatte indkøb af vacciner samtidig på baggrund af WHO s klassificering af influenza A som en epidemi. Kapaciteten i medicinalindustrien kunne ikke imødekomme alle på én gang, og det var derfor naturligt, at der i hvert enkelt land måtte foretages en prioritering af de tilvejebragte doser, således at de svageste og mest udsatte grupper kunne modtage vaccinen først. I den forstand afviger prioriteringen ikke fra almindelig sygehusbehandling, hvor de af Regionsrådet opstillede økonomiske rammer og de af Sundhedsstyrelsen opstillede faglige vejledninger om bestemte sundhedsfaglige situationer også danner en overordnet ramme, som det individuelle lægefaglige skøn må udøves inden for. Den omtalte knaphed på vacciner var også baggrunden for, at det ikke var muligt som tilfældet ellers ofte vil være med sundhedsydelser, herunder især på vaccinationsområdet at købe vaccinen mod egenbetaling. 10 Hvorvidt en vaccine mod en smitsom, epidemisk sygdom må kategoriseres som basal sundhedsmæssig pleje, må dog generelt være en konkret vurdering, der hænger sammen med Sundhedsstyrelsens bedømmelse af sygdomsrisikoen i befolkningen. I forlængelse heraf kan man omvendt anføre henset til de ganske indgribende beføjelser, der er til at tvangsbehandle og tvangsisolere patienter med epidemiske sygdomme, jf. nærmere afsnit 2 nedenfor, om end influenza A ikke for tiden er på epidemilovens liste over lovens anvendelsesområde samt det faktum, at Sundhedsstyrelsen oprindeligt forudså, at op mod 3000 danskere ville dø som følge af influenza A-epidemien 11 at det er tankevækkende, at borgerne ikke er givet en bedre retsstilling i det forebyggende sundhedsparadigme. Det var som nævnt kun en snæver kreds af personer, der blev tilbudt vaccinen. Nu hvor epidemien, ifølge Statens Serum Institut, er ved at klinge af, er godt en snes danskere døde af influenza A, heraf også ganske få, der ellers ikke tilhørte de prædefinerede risikogrupper Pligt til vaccination? Det sundhedsretlige udgangspunkt for iværksættelse af behandling, herunder forebyggende vaccination, er, at patienten skal give sit informerede samtykke, jf. sundhedslo- 10. Det blev efterfølgende aftalt i finansloven for 2010, at overskydende vacciner kunne købes af borgerne, se aftaler om finansloven 2010, Finansministeriet, november 2010, les/nyheder/pressemeddelelser/2009/11/finanslov%20med%20 vaekst%20og%20velfaerd/aftaletekst_fl10.ashx 11. Til sammenligning vurderer Statens Serum Institut, at den almindelige årligt tilbagevendende sæsoninfluenza årligt koster ca dødsfald i Danmark, afhængig af intensitet, virusart og vaccinationsdækning i befolkningen. vens 15. At individet ikke kan pålægges at lade sig behandle, skal ses i sammenhæng med, at det sundhedsretlige selvbestemmelsesprincip ikke blot er en central patientrettighed, men også er et udslag af den grundlæggende retsstatsværdi om frihed, som netop også er et grundlæggende hensyn i al menneskeretstænkning. Den borgerlige idé om individer som frie og ligeværdige motiverer således, eksempelvis gennem EMRK art. 8, at individets psykiske og fysiske integritet er en urørlighedszone, som der kun må gøres indgreb i med individets samtykke eller på grundlag af andre retsstridighedsudelukkende omstændigheder. 12 Det betyder, at individet kan træffe egne valg om at frasige sig sundhedsydelser, også selvom valget evt. medfører døden. Dette er udtrykkeligt reguleret i sundhedslovens kapitel 6 vedrørende særlige behandlingssituationer, såsom brug af blodprodukter, sultestrejke og livsforlængende behandling. På samme måde kan den kronisk syge, der er særlig udsat for at dø af influenza A, afvise at modtage vaccine. Der er dog i medfør af epidemilovens 8 mulighed for, at sundhedsministeren efter indstilling fra Sundhedsstyrelsen kan iværksætte tvangsmæssig vaccination inden for et nærmere afgrænset område eller af en nærmere afgrænset personkreds. Der må således være en mere almen fare til stede, før hensynet til almenvellet og folkesundheden kan begrunde en tvangsbehandling, der tilsidesætter individets grundlæggende rettigheder. Det er også relevant at overveje, i hvilket omfang læger, sygeplejersker og andre sundhedspersoner, der er i kontakt med både epidemiramte og raske patienter udenfor rammerne af epidemilovens 8 kan pålægges at lade sig vaccinere. Sundhedsstyrelsen har i brev af 4. november 2009 til sundheds- og plejepersonale, der tilbydes vaccination mod influenza A, anbefalet, at de nævnte personalegrupper bliver vaccineret mod influenza A. Anbefalingen begrundes i væsentligheden af, at sundhedsvæsenet fortsat er velfungerende, såfremt mange borgere bliver syge af influenza. Samtidig vil vaccination nedbringe risikoen for smitte fra personale til svækkede patienter, som risikerer alvorlige komplikationer, hvis de får influenza. Lægeforeningen har i et notat om de ansættelsesretlige forhold ved influenzaepidemi 13 anført, at Sundhedsstyrelsen har tilkendegivet, at ingen ansatte kan pålægges at lade sig vaccinere. Hvis epidemien udvikler sig, vil beskæftigelsesministeren dog med hjemmel i helbredsoplysningslovens 4 kunne tillade, at arbejdsgiver indhenter de nødvendige oplysninger om sygdom, symptomer og smittefare hos medarbejderne, herunder altså også om pågældende sundhedspersoners eventuelle vaccination. Hvis en medarbejder konkret kan komme til at udgøre en smittefare for patienterne, vil arbejdsgiveren kunne flytte medarbejderen til andet arbejde inden for dennes arbejdsområde eller eventuelt sende medarbejderen hjem. Der skal være 12. Henriette Sinding Aasen: Pasientens rett til selvbestemmelse ved medisinsk behandling, Fagbokforlaget, Bergen, 2000, p Se»Ansættelsesretlige forhold ved influenzaepidemi YL/FAS notat«, udateret, R_DK/LAEGEFAGLIGT/Forebyggelsespolitik/Influenza%20A Juristen nr Side 75

6 tale om tvingende årsager, hvilket situationen, hvor svage patienter risikerer smitte med en farlig, epidemisk sygdom, må anses for at opfylde. 3. Behandlingsparadigmet Det moderne samfund er karakteriseret ved en betydelig bevægelse på tværs af landegrænser. Dette er både tilfældet inden for afgrænsede regionale områder som den Europæiske Union, hvis formål netop er at øge den fri bevægelighed for at fremme det fælles europæiske marked, og på tværs af verdensdele, hvor migration, samhandel og turisme er med til at skabe bevægelse. At mennesker på denne måde kan være bærer af sygdomme på tværs af grænser, er en længe kendt problemstilling. Sammen med Christopher Columbus ankom f.eks. de fremmede sygdomme mæslinger og kopper i Nordamerika, hvilket medførte epidemiske sygdomsudbrud blandt den oprindelige amerikanske befolkning, idet sygdommene indtil dette tidspunkt var ukendte i denne verdensdel og man således ikke havde opbygget naturlig immunitet. At nogle verdensdele er ramt af sygdomme, som er ukendte i andre, er dog sidenhen efterhånden blevet en undtagelse, og heller ikke på store danske sygehuse er det således ualmindeligt, at man i dag har specialer i eller afdelinger for tropesygdomme, epidemiske sygdomme m.v. Behandling mod smitsomme, epidemiske sygdomme sker først og fremmest med udgangspunkt i de almindelige regler for patientbehandling. For så vidt angår den pandemiske influenza betyder dette eksempelvis, at podning for influenza A-smitte inden iværksættelse af behandling med det antivirale lægemiddel Tamiflu, selve den medicinske behandling og hjemmeisolation skal ske med patientens frivillige og informerede samtykke. 14 De almindelige regler suppleres dog af epidemiloven, der har til hensigt at hindre, at alment farlige sygdomme og andre nærmere angivet smitsomme sygdomme udbredes her i landet, samt at smitte fra disse sygdomme ikke føres ind i landet eller herfra til andre lande. 15 Regelsættet giver mulighed for at tilsidesætte de grundlæggende sundhedsretlige principper og gøre indgreb i en lang række individuelle friheder, hvilket belyses nærmere i afsnit 3.1 nedenfor. Det er vigtigt at kunne opfange udbrud af epidemier for hurtigt at kunne bekæmpe sygdom og smitte. Et vigtigt aspekt af beredskabet mod udbredelse af epidemiske sygdomme er således, at den behandlende læge ved forekomst af bestemte smitsomme sygdomme eller ved ophobning af uforklarlige sygdomme, 16 som kan skyldes en biologisk agens, har pligt til at indberette sygdomstil- 14. Se nærmere Sundhedsstyrelsens vejledning nr af 30. september 2009 til læger og andet sundhedspersonale om influenza A (H1N1)v, pkt Epidemilovens 1, jf. 2. Lbk nr. 814 af Selvom epidemiloven kun gælder en række nærmere angivne sygdomme (jf. bilag A og B til loven), der dog kan ændres løbende, må det antages, at denne brede indberetningspligt gør det muligt for Danmark at sygdomsovervåge i overensstemmelse med sine forpligtelser efter WHO s Internationale Sundhedsregulativ, jf. nærmere herom afsnit fældet til embedslægeinstitutionen og Statens Serum Institut, jf. nærmere bekendtgørelse nr. 277 af 14/04/2000 og vejledning nr. 60 af 14/04/2000 om lægers anmeldelse af smitsomme sygdomme. Beredskabet, som skal iværksættes i sundhedsvæsenet i situationer med et meget stort antal syge/smittede, bygger på disse dagligt fungerende systemer for anmeldelse, diagnostik, behandling og forebyggelse. Gennem meldesystemet for infektionssygdomme sker en kontinuerlig epidemiologisk overvågning af en række smitsomme sygdomme, og det sikres, at en situation med mange patienter med samme sygdom opdages trods behandling på forskellige behandlingssteder. Dette giver sundhedsmyndighederne mulighed for overblik og dermed en samlet hensigtsmæssig indsats. 17 Den centrale aktør i det danske epidemiberedskab er epidemikommissionerne. I henhold til epidemiloven er der i hver enkelt region nedsat en epidemikommission, hvis ganske vidtgående kompetencer til at hindre udbredelse af epidemiske sygdomme er en af hjørnestenene i de retlige rammer for bekæmpelse af farlige, smitsomme sygdomme. De regionale epidemikommissioner består af formanden, som skal være en politidirektør udpeget af Rigspolitichefen, en embedslæge udpeget af Sundhedsstyrelsen, en dyrlæge, en repræsentant for den lokale told- og skatteforvaltning, en repræsentant for det regionale sygehusberedskab, en repræsentant for Beredskabsstyrelsens regionale beredskabscenter samt tre medlemmer valgt af Regionsrådet. 18 Derudover er der med henblik på at bistå Sundhedsstyrelsens vejledning af epidemikommissionerne udpeget en fast repræsentant fra en række myndigheder, interesseorganisationer og virksomheder, som har særlig relevant ekspertise eller på anden måde kan indgå i beredskabet ved epidemiske udbrud Tvangsmæssig behandling og tvangsindlæggelse Epidemikommissionen kan i henhold til lovens 5 og 6 påbyde, at enhver, der lider af eller som må antages at være smittet med en alment farlig sygdom, skal lade sig undersøge af en læge, skal lade sig isolere og om nødvendigt lade sig indlægge til observation eller isolation på et sygehus. Efterkommes påbuddet ikke, kan den pågældende med politiets hjælp fremstilles for en læge til undersøgelse, ligesom den pågældende om nødvendigt kan tvangsindlægges til observation på sygehuset. Kan udbredelsen af sygdommen ikke hindres ved isolation, kan sundhedsministeren efter indstilling fra Sundhedsstyrelsen påbyde, at der iværksættes tvangsmæssig behandling. Epidemilovgivningen fraviger således det sædvanlige sundhedsretlige princip om det informerede samtykke til såvel diagnostiske undersøgelser som behandling og indlæggelse på sygehus, jf. sundhedslovens 15. Det er i øvrigt værd at bemærke, at tvangsisolation i denne sammenhæng er kate- 17. Sundhedsstyrelsens vejledning om sygehusvæsenets beredskab i forbindelse med et større antal patienter med risiko for smitsomme og andre overførbare sygdomme af 27. juni Se nærmere lovens 3. Juristen nr Side 76

7 goriseret som et mindre indgribende indgreb end tvangsmæssig behandling. Dette harmonerer i øvrigt med, at forbud mod krænkelser af en persons fysiske integritet som hovedregel må anses for at være et normativt grundprincip i retten. Som eksempel kan nævnes tilfældet, hvor en person nægter at efterkomme rettens kendelse om at afgive biologisk materiale til brug for en faderskabssag, hvor der ikke er hjemmel til at anvende mekanisk tvang, men alene de incitamentskabende sanktioner, som retsplejelovens regler om vidnetvang opstiller. At den fysiske integritet for så vidt er ydet et stærkere værn end individets frihed, skal også ses i sammenhæng med, at behandling, der gives uden et informeret samtykke sædvanligvis må betragtes som en legemskrænkelse efter straffeloven, mens behandling uden samtykke, der sker som et medicinsk forsøg, ligefrem er optaget i ICCPR (FN s Konvention om Civile og Politiske Rettigheder) art. 7 om tortur. Det forfatningsretlige udgangspunkt er, at den personlige frihed er ukrænkelig, jf. grundlovens 71, stk. 1, 1. pkt. Grundloven opstiller således detaljerede regler om de former for frihedsberøvelse, der udgør et straffeprocessuelt tvangsindgreb. Herudover fremgår det, at lovligheden af en frihedsberøvelse uden for strafferetsplejen kan prøves af domstolene eller anden dømmende myndighed. Dette kan eksempelvis være tilfældet for frihedsberøvelser efter politilovens 10, stk. 4, hvorefter en syg og hjælpeløs person om nødvendigt kan frihedsberøves med henblik på hjemtransport, lægeundersøgelse eller overgivelse til andre, der på forsvarlig måde kan tage sig af den pågældende. Frihedsberøvelsen skal efter bestemmelsens ordlyd være så kortvarig og skånsom som muligt. Tvangsisolering og tvangsbehandling som led i epidemibekæmpelse kan medføre ganske langvarige administrative frihedsberøvelser, og det er derfor et vigtigt værn af den enkeltes rettigheder, at der, jf. grundlovens 71, stk. 6, kan ske prøvelse af såvel frihedsberøvelsens iværksættelse og fortsatte opretholdelse 19 efter fremgangsmåden og reglerne opstillet i retsplejelovens kapitel 43 a. 20 Også de internationale menneskeretlige instrumenter har traditionelt anerkendt, at hensynet til folkesundheden kan begrunde indgreb i borgernes frihedsrettigheder: ICCPR art. 9 beskytter retten til personlig frihed. I dokumentet The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights 21 er der angivet en række nærmere betingelser, som indgreb i de beskyttede rettigheder begrundet i hensynet til folkesundheden må opfyl- 19. Se også UfR V, Henrik Zahle (red): Grundloven med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2006, p og Helle Bødker Madsen: Sundhedsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007, p. 258ff. 20. Der er, jf. epidemilovens 20, vejledningspligt om muligheden for domstolsprøvelse ved pålæg og afslag på anmodninger om ophævelse af pålæg, der har karakter af frihedsberøvelse. Vejledningspligten er pålagt Epidemikommissionen. 21. UN Commission on Human Rights, The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, 28 September 1984, E/CN.4/1985/4, de: Indgrebet skal have hjemmel i lov, anvendes på en ikke-diskriminerende måde, være begrundet i et tvingende hensyn til folkesundheden og være nødvendigt for at opnå sit formål. Nødvendighedsbetingelsen må vurderes på baggrund af den videnskabelige viden, indgrebet skal være proportionalt i forhold til smittefaren og udgøre det mindste middel i forhold til at beskytte mod den smitsomme sygdom. EMRK art. 5 om retten til frihed og personlig sikkerhed angiver ligeledes, at ingen må berøves friheden undtagen i en række nærmere og udtømmende angivne tilfælde, herunder lovlig frihedsberøvelse af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme. Adgangen til at give patienter forskellige pålæg, herunder også om tvangsbehandling og -isolation er prøvet af EMD i sagen Enhorn v. Sweden (2005). 22 I denne sag var en hiv-smittet 23 mand blevet givet en række pålæg i henhold til den svenske Smittskyddslagen af 1988: han måtte ikke have samleje uden at fortælle sin partner om smitten, det var pålagt ham at bruge kondom, han måtte ikke indtage så store mængder alkohol, at hans dømmekraft kunne blive svækket, i tilfælde af kontakt med sundhedsvæsenet eller tilfælde af blødning i øvrigt skulle han informere om sin smitte, og endelig var han pålagt at overholde fastsatte konsultationer med sin læge. Han overholdt de første tre aftalte konsultationer med lægen, men udeblev derefter fra fem aftalte konsultationer. På embedslægens opfordring blev der herefter i 1995 afsagt dom om tvangsmæssig isolation på sygehuset i op til tre måneder. Der blev efterfølgende ved flere lejligheder afsagt dom om forlængelse af isolationen, hver gang for en periode på seks måneder. Klageren flygtede fra hospitalet ved flere lejligheder, og i 2001 afslog domstolen for første gang den rutinemæssige forlængelse af isolationen, idet det på daværende tidspunkt var uoplyst, hvor klageren befandt sig, og hvordan hans helbredstilstand var. Sagen er den første af sin art, hvor EMD opstiller de nærmere betingelser for vurderingen af indgreb i art. 5 begrundet i hensynet til bekæmpelse af farlige, smitsomme sygdomme:»the Court has only to a very limited extent decided cases where a person has been detained»for the prevention of the spreading of infectious diseases«. It is therefore called upon to establish which criteria are relevant when assessing whether such a detention is in compliance with the principle of proportionality and the requirement that any detention must be free from arbitrariness.«24 EMD udtaler, at frihedsberøvelse er et så alvorligt indgreb, at det kun kan være berettiget som en absolut sidste udvej, og kun såfremt andre og mindre indgribende tiltag har været overvejet og fundet utilstrækkelige til at beskytte folkesundheden: 22. Enhorn v. Sweden, application no /00, judgment 25 January Det bemærkes i øvrigt, at spørgsmålet om hiv/aids-smittede har påkaldt sig megen opmærksomhed i de menneskeretlige organer, og der findes således flere rekommandationer, opinions m.v., der konkret berører denne patientgruppes menneskeretlige status. Dette aspekt forfølges ikke nærmere i denne artikel. 24. Pr. 41. Juristen nr Side 77

8 »...the Court finds that the essential criteria when assessing the»lawfulness«of the detention of a person»for the prevention of the spreading of infectious diseases«are whether the spreading of the infectious disease is dangerous to public health or safety, and whether detention of the person infected is the last resort in order to prevent the spreading of the disease, because less severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the public interest. When these criteria are no longer fulfilled, the basis for the deprivation of liberty ceases to exist. Turning to the instant case, it is undisputed that the first criterion was fulfilled, in that the HIV virus was and is dangerous to public health and safety. It thus remains to be examined whether the applicant's detention could be said to be the last resort in order to prevent the spreading of the virus, because less severe measures had been considered and found to be insufficient to safeguard the public interest.«25 Nødvendighedsbetingelsen, som er en de gængse betingelser i EMRK s undtagelsesbestemmelser, der kan berettige indgreb i beskyttede rettigheder, skal således i dette tilfælde forstås således, at nødvendigheden tilsiges af de konkrete omstændigheder, samt at indgrebet er proportionalt. I den konkrete sag fandt man ikke, at tvangsisolation havde været en sidste udvej, og den ganske langvarige frihedsberøvelse, der fraregnet de perioder, hvor klageren havde flygtet fra hospitalet, i alt havde udgjort halvandet år, havde ikke været udtryk for en»fair balance«mellem hensynet til folkesundheden og hensynet til individets frihed:»in these circumstances, the Court finds that the compulsory isolation of the applicant was not a last resort in order to prevent him from spreading the HIV virus because less severe measures had not been considered and found to be insufficient to safeguard the public interest. Moreover, the Court considers that by extending over a period of almost seven years the order for the applicant's compulsory isolation, with the result that he was placed involuntarily in a hospital for almost one and a half years in total, the authorities failed to strike a fair balance between the need to ensure that the HIV virus did not spread and the applicant's right to liberty.« Det internationale WHO samarbejde Indgreb og tiltag, der skal hindre udbredelsen eller bekæmpe farlige, smitsomme sygdomme har naturligt også et globalt perspektiv. FN-organisationen WHO (World Health Organization) har en global kompetence på sundhedsområdet 27 og er det internationale forum, som regionale eller internationale samarbejder om epidemibekæmpelse typisk udspringer fra og refererer til, jf. WHO forfatningens artikel 21 og 71. Det Internationale Sundhedsregulativ (IHR) er udstedt med hjemmel i WHO forfatningens artikel 21, hvorefter»the Health Assembly shall have authority to adopt regulations concerning...(a) sanitary and quarantine requirements and other procedures designed to prevent the international spread of disease«. Regulativet er den eneste internationale aftale om smitsomme sygdomme, er bindende for WHOlandene og har ifølge forordet til hensigt at sikre størst mulig sikkerhed mod international spredning af sygdomme med mindst mulig forstyrrelse af verdenstrafikken. 25. Pr Pr Se også nærmere om globalisering af sundhedsområdet Chris Beyrer: Public health, human rights, and the beneficence of states i Human Rights Review 5(1) October, 2003 p IHR-sygdommene udgjorde i det oprindeligt vedtagne regulativ af 1969 kun et ganske beskedent antal, som i forbindelse med ændringerne af 1973 og 1981 blev beskåret til kun tre sygdomme, nemlig kolera, pest og gul feber. 28 I 2005 blev regulativet i lyset af sygdommen sars og andre alvorlige sygdomme revideret, således, at det nu omfatter»illness or medical condition, irrespective of origin or source, that presents or could present significant harm to humans«. Det nye sundhedsregulativ trådte i kraft den 15. juni 2007 og skal senest den 15. juni 2012 være implementeret fuldt ud, bl.a. i form af etablering af nationale kapaciteter til at opdage, vurdere og rapportere om begivenheder omfattet af regulativet. 29 Målsætningen om at sikre størst mulig sikkerhed indebærer bl.a. et globalt overvågningssystem vedrørende de sygdomme, der er omfattet af IHR og sundhedsmæssige krav til havne og lufthavne. Medlemslandene skal i henhold til IHR art. 6 inden for 24 timer rapportere om sygdomsfænomener, der kan tænkes at være af international betydning, til WHO. I forhold til bekæmpelsen af den pandemiske influenza A er nye typer af influenza medtaget på WHO s ubetingede anmeldelsesliste. Denne liste angiver, hvilke sygdomme som det vurderes ubetinget kan udgøre en særlig folkesundhedsmæssig krise af international betydning, og som der derfor er overvågnings- og anmeldelsespligt i forhold til over for WHO. Selvom der i regulativets tilhørende annex 2 er fastsat en række kriterier, som medlemslandene skal lægge vægt på i bedømmelsen af, om der skal foretages indberetning til WHO, vil det i praksis afhænge af, hvor udbygget et givet lands sundhedssystem er, om der foretages indberetning (i tide). Manglende økonomiske ressourcer på sundhedsområdet kombineret med, at IHR ikke fastsætter sanktioner over for lande, der ikke overholder deres forpligtelser efter regulativet, udgør således svagheden i det globale epidemiberedskab. 30 Ud over at fastsætte en overvågnings- og indberetningspligt giver IHR også mulighed for, at WHO på 28. Se forordet til IHR 2005 samt nærmere hos David P. Fidler: International Law and Infectious Diseases, Oxford University Press, New York, 1999, p På baggrund af IHR har Sundhedsstyrelsen overvejet det danske epidemiberedskab, herunder også beredskabet i havne og lufthavne således at man har foranstaltninger, der kan anvendes i forhold til personer, bagage, last, containere, transportmidler, varer og postforsendelser med henblik på at forebygge og begrænse international sygdomsspredning og undgå unødvendige indgreb i den internationale trafik. Se nærmere Sundhedsstyrelsen: Det internationale sundhedsregulativ krav til beredskab i havne og lufthavne, december Et eksempel på en sådan foranstaltning kan ses i bekendtgørelse nr af 15. december 2008 om foranstaltninger mod smitsomme og andre overførbare sygdomme, hvorefter et skib, der ankommer fra udlandet, eksempelvis har pligt til at underrette den stedlige Epidemikommission, såfremt der har været sygdomstilfælde af potentiel smitsom natur ombord. Frit samkvem med personer i land må i dette tilfælde ikke ske, før Epidemikommissionens tilladelse hertil foreligger. 30. Et land kan dog efter anmodning få hjælp fra WHO til at foretage overvågning, jf. art. 44. Se også Kumanan Wilson, Barbara von Tigerstrom og Christopher McDougall: Protecting Global Health Security through the International Health Regulations requirements and challenges, Canadian Medical Association Journal 179(1), 2008, p Juristen nr Side 78

9 baggrund af en sygdomssituation kan anbefale et medlemsland at foretage helbredsundersøgelser, iværksætte karantæne, tvangsisolering og -behandling, afvise indrejsende og screene udrejsende for sygdomme, jf. artikel 18. Det enkelte land kan dog vælge at indføre strengere tiltag for at beskytte folkesundheden, jf. art. 43 (1). Da WHOsamarbejdet som nævnt også indebærer en målsætning om mindst mulig forstyrrelse af samtrafikken, fastsætter IHR dog også grænser for, hvilke sundhedstiltag et WHO-land kan sætte i værk for at beskytte sit territorium mod IHRsygdommene, således at disse ikke må være mere restriktive end andre rimelige alternativer, jf. art. 43 (1). For medlemmer af både EU og WHO kan WHO s anbefalinger på nogle områder give anledning til særlige udfordringer. Dette gælder f.eks. anbefalinger til medlemslandene om at afvise bestemte varer på grund af risiko for sygdomsspredning. Det fremgår af IHR art. 57 (1), at medlemslande, der tillige er medlem af en regional økonomisk integrationsorganisation skal anvende denne organisations fælles regler i de indbyrdes relationer. Det betyder, at hvert enkelt EU-medlemsland skal respektere IHR som individuelle medlemmer af WHO (idet EU som sådant ikke er medlem af WHO), men samtidig kan være i en situation, hvor der er afgivet suverænitet til EU på det område, som konkrete WHOanbefalinger angår. En anbefaling om at afvise bestemte varer har betydning for varernes fri bevægelighed og må således adresseres kollektivt af EU-landene på initiativ af Kommissionen frem for af det enkelte land. 31 Derimod vil det enkelte land i forhold til WTO-regelsættet kunne iværksætte en anbefaling om at afvise bestemte varer fra et tredjeland begrundet i sundhedshensyn Afsluttende bemærkninger 4.1. Det retlige beredskab Det retlige beredskab for bekæmpelse af epidemier består i dels et forebyggelsesparadigme, dels et behandlingsparadigme. Forebyggelsesparadigmet tager udgangspunkt i de regler om overvågning og indberetning, som både gælder nationalt og internationalt. På den baggrund kan såvel de danske sundhedsmyndigheder som WHO foranledige, at der iværksættes yderligere tiltag for at begrænse udbredelse af en farlig, smitsom sygdom. Derudover består forebyggelsesparadigmet i at yde konkrete sundhedsforebyggende ydelser i form af vaccination. Som belyst er der dog ikke en generel ret for befolkningen til at modtage vaccination, hverken vederlagsfrit eller mod betaling, idet myndighederne er berettiget og muligvis forpligtet til at prioritere de knappe ressourcer på en sådan måde, at de svageste grupper, hvis eksponering mod en smitsom sygdom i særlig grad udgør en helbredsmæssig trussel, tilgodeses først. 31. Se nærmere Graeme T. Laurie og Kathryn G. Hunter: Mapping, Assessing and Improving Legal Preparedness for Pandemic Flu in the United Kingdom i Medical Law International, 2009, vol. 10, p Se nærmere WTO Agreements & Public Health A joint Study by the WHO and the WTO Secretariat, Behandlingsparadigmet er hovedsageligt indrammet af epidemilovgivningen, der sammen med psykiatrilovgivningen udgør et særligt retsområde med betydelige beføjelser til at gøre indgreb i borgernes personlige frihed og integritet. De retsgarantier, der må iagttages i forbindelse med indgreb i grundlæggende frihedsrettigheder af hensyn til folkesundheden, er som belyst navnlig udviklet i den internationale menneskeret. Det er dog også grundlæggende anerkendt i menneskeretten, at bekæmpelse af smitsomme sygdomme er en legitim grund til at gøre indgreb i individets menneskerettigheder. Praksis fra EMD viser, at tvangsmæssig frihedsberøvelse for at være lovlig i henhold til EMRK art. 5 (1) e, skal være nødvendig for at hindre smitte af en sygdom, der er farlig for folkesundheden og sikkerheden, ligesom andre og mindre indgribende tiltag være overvejet og fundet utilstrækkelige til at varetage hensynet til almenvellet. 4.2 Den retlige udfordring At beskytte borgernes sundhed og sikkerhed er en af statens fremmeste opgaver. Dette kan ses som et udslag af princippet om beskyttelsen af den enkeltes værdighed og integritet, der udgør en art metarettighed og altså er grundlaget for eller anledningen til de fundamentale menneskerettigheder. Epidemiområdet placerer sig i det vanskelige felt mellem beskyttelsen af almenvellets sundhed og sikkerhed og beskyttelsen af individets frihedsrettigheder. I forebyggelsesparadigmet kan det have alvorlige konsekvenser for de personer, der ikke er berettiget til at modtage vaccination, sådan som det eksempelvis var tilfældet for de ganske få danskere, der døde af influenza A, selvom de ikke tilhørte de prædefinerede risikogrupper. Omvendt kan en prioritering af knappe ressourcer være helt nødvendig for at sikre vaccinationsdækning af udsatte patienter, der har en påviselig større risiko for alvorlige følger af smitte. I behandlingsparadigmet kan indgreb i den enkeltes frihedsrettigheder have store omkostninger for den enkelte; man kan med tvang fjernes fra sit hjem og isoleres, ligesom man med tvang kan underkastes medicinsk behandling. Denne tvang kan i princippet vedvare i det uendelige, dvs. indtil individet ikke længere udgør en smittefare. Omvendt kan en ukontrolleret epidemisk sygdom udgøre en alvorlig trussel mod kollektiviteten; mange individer kan rammes, og derved kan tæppet blive revet væk under samfundet. Folkesundhedsretlig regulering bevæger sig således i en svær balanceøvelse mellem disse modsatrettede hensyn. En central retlig udfordring på epidemiområdet er, hvem der skal prioritere de knappe ressourcer, når en vaccine eller et lægemiddel til behandling ikke findes i doser, der kan dække hele befolkningen, og hvordan denne prioritering skal foretages. I et samfund med uendelige sundhedsressourcer kan man forestille sig, at man kunne have vedvarende lagre af vacciner og lægemidler til hele befolkningen i tilfælde af sygdomsudbrud. For et samfund med begrænsede sundhedsressourcer vil dette scenario dog ikke være en hensigtsmæssig måde at prioritere på, idet omkostningerne til at Juristen nr Side 79

10 dække en teoretisk forekommende epidemi må antages at medføre, at andre patienter, der har et aktuelt behandlingsbehov ikke vil kunne behandles. I tilfælde, hvor dette ville medføre, at man ikke kunne imødekomme patienters basale behandlingsbehov ville man formentlig ved en sådan prioritering krænke den menneskeretlige ret til sundhed. Selvom det i tilfældet med influenza A- epidemien, hvor der var foretaget en prioritering og ikke var indkøbt doser til hele befolkningen, endte med, at Danmark og mange andre europæiske lande havde store, ubrugte overskudslagre af vaccinen tilbage, efter at epidemien var klinget af, indicerer dette ikke nødvendigvis i sig selv, at den nugældende indretning, hvor Sundhedsstyrelsen foretager en fagligt begrundet prioritering, er uhensigtsmæssig. Dette resultat skyldes formentlig snarere den videnskabelige usikkerhed, der er behæftet med at forudsige en epidemisk sygdoms forløb, spredning og konsekvenser. Det er karakteristisk og naturligt, at der i epidemireguleringen både i forebyggelses- og behandlingsparadigmer overlades en betydelig kompetence til lægevidenskaben, herunder både til den enkelte læge og til den institutionelle lægevidenskab, fx Sundhedsstyrelsen og Statens Serum Institut. Godt nok kan den borger, der er administrativt frihedsberøvet på grund af smittefare, indbringe spørgsmålet for domstolene. Men også her vil lægevidenskaben bidrage til sagens belysning, eksempelvis i form af sagkyndigt input om faktum fra Retslægerådet, 33 jf. retsplejelovens 471, stk. 1. Dette skyldes, at de rammer, der er opstillet i epidemiloven, må fortolkes i lyset af fagkyndig viden om sygdomsbegreber og -definitioner m.v. Mens grundloven alene fastsætter retten til domstolsprøvelse, og retsplejeloven angiver de proces- suelle rammer for, hvorledes denne prøvelse skal forløbe, er det i EMD s praksis og i Siracusa-dokumentet, at der er fastsat egentlige materielle retningslinjer dels for, hvilke nøglespørgsmål, der skal prøves i sagen, dels for hvilken (kritisk) tilgang retten skal møde fagkyndigheden med. Disse kriterier udgør således en vigtig beskyttelse for individet og bidrager til at skabe forudberegnelighed og retssikkerhed. Principperne må fortolkes således, at den retlige prøvelse skal ske i lyset af videnskabeligt funderet viden om epidemiers opståen, udbredelse og bekæmpelse. Et indgreb i forsamlingsfriheden for at hindre udbredelsen af en epidemisk sygdom kan således i tråd med dette krav være et berettiget indgreb, hvis det drejer sig om luftbåren smitte, men derimod ikke hvis det drejer sig om en blodbåren smitte. De vigtigste retsgarantier, der kan udledes af EMD s praksis, dvs. at hvert enkelt indgreb i grundlæggende rettigheder skal være nødvendigt og udgøre det mindste middel er, jf. Siracusa-principperne, tæt knyttet til en videnskabelig vurdering af den risiko en bestemt epidemisk sygdom udgør for folkesundheden. Prøvelsen af nødvendighedskriteriet og proportionalitetstesten indebærer således en vurdering af denne risiko og følgelig om et indgreb er velfunderet også i lægevidenskabelig forstand. Det faktum, at Sundhedsstyrelsen oprindeligt antog, at op mod danskere ville dø som følge af influenza A, hvilket senere viste sig at være overordentligt langt fra det reelle antal døde, viser, at det kan være svært at foretage en korrekt risikovurdering. Herved medvirker navnlig Siracusa-principperne til at konkretisere dette svære samspil mellem det retlige univers og det lægevidenskabelige univers for at højne retssikkerheden og den retlige kvalitet af prøvelser på det epidemiske område. 33. Se nærmere Michael Gøtze og Janne Rothmar Herrmann: Skal Retslægerådet være overdommer?, Advokaten nr. 6/2009, p Juristen nr Side 80