RETSMØDERAPPORT * Kongeriget Danmark ved J. Molde, som befuldmægtiget, og ved advokaterne P. Biering og K. Hansen, mod

Transkript

1 RETSMØDERAPPORT *»Statsstøtte støtte tildelt af de danske myndigheder til det offentlige tv-selskab TV2 til finansiering af dets public service-forpligtelser støtte erklæret delvist uforenelig med fællesmarkedet indsigelse«i sag T-317/04, Kongeriget Danmark ved J. Molde, som befuldmægtiget, og ved advokaterne P. Biering og K. Hansen, mod sagsøger, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved M. Niejahr og H. Støvlbæk, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg, sagsøgt, angående en påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning 2006/217/EF af 19. maj 2004 om Danmarks foranstaltninger til fordel for TV2/Danmark (meddelt under nr. K(2004) 1814) (EUT 2006 L 85, s. 1, og L 368, s. 112), for så vidt som denne beslutning erklærer disse foranstaltninger delvist uforenelige med fællesmarkedet, og fastslår, at støtten skal tilbagesøges fra TV 2/Danmark A/S. Indhold Retsforskrifter...II 2 Sagens faktiske omstændigheder...ii 4 Retsforhandlinger og parternes påstande...ii 7 Parternes anbringender og argumenter...ii 8 Om søgsmålsinteressen...ii 8 DA * Processprog: dansk.

2 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN Om det første anbringende om tilsidesættelse af retten til kontradiktion...ii 9 Kongeriget Danmark...II 9 Kommissionen...II 10 Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF for så vidt som de licensmidler og reklameindtægter, der blev tilført til TV2 via TV2- Fonden, ikke er statsmidler...ii 12 Kongeriget Danmark...II 12 Kommissionen...II 13 Om det tredje anbringende vedrørende en fejl i beregningen af overkompensationen...ii 14 Kongeriget Danmark...II 14 Kommissionen...II 14 Om det fjerde anbringende vedrørende den omstændighed, at den hævdede overkompensation faktisk udgjorde en rimelig fortjeneste...ii 17 Kongeriget Danmark...II 17 Kommissionen...II 18 Om det femte anbringende vedrørende den omstændighed, at uden krydssubsidiering udgør overkompensationen ikke statsstøtte...ii 20 Kongeriget Danmark...II 20 Kommissionen...II 24 Om det sjette anbringende vedrørende den omstændighed, at der ikke foreligger statsstøtte, idet den statslige finansiering overholdt det markedsøkonomiske investorprincip...ii 27 Kongeriget Danmark...II 27 Kommissionen...II 31 Om det syvende anbringende vedrørende den omstændighed, at overkompensationen var nødvendig for at opfylde public service opgaverne...ii 37 Kongeriget Danmark...II 37 Kommissionen...II 38 Om det ottende anbringende vedrørende ulovligheden af tilbagesøgningen af støtten hos TV2 og tilsidesættelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet...ii 41 Kongeriget Danmark...II 41 Kommissionen...II 42 Om det niende anbringende vedrørende ulovligheden af den anfægtede beslutning for så vidt angår tilbagesøgning af renter...ii 45 Kongeriget Danmark...II 45 Kommissionen...II 45 Retsforskrifter 1 Artikel 86, stk. 2, EF bestemmer:»virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.«2 Artikel 87, stk. 1, EF bestemmer: II - 2

3 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04»Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«3 Artikel 311 EF har følgende ordlyd:»de protokoller, der i gensidig forståelse mellem medlemsstaterne knyttes som bilag til denne traktat, udgør en integrerende del af traktaten.«4 Ved protokollen om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne (EFT 1997 C 340, s. 109, herefter»amsterdam-protokollen«), som blev indført ved Amsterdam-traktaten som bilag til EF-traktaten, er medlemsstaterne,»som tager i betragtning, at offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme, [ ] blevet enige om følgende fortolkende bestemmelser, der knyttes som bilag til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab: Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab griber ikke ind i medlemsstaternes beføjelse til at finansiere public service radio- og tvvirksomhed, for så vidt finansieringen ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver som pålagt dem, defineret og tilrettelagt af de enkelte medlemsstater, og denne finansiering ikke ændrer handels- og konkurrencevilkårene i Fællesskabet i et omfang, der strider mod de fælles interesser, idet der tages hensyn til opfyldelsen af disse public serviceopgaver«. 5 Artikel 6, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [88] EF (EFT L 83, s. 1) har følgende ordlyd:»beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal sammenfatte de relevante faktiske og retlige spørgsmål, indeholde en foreløbig vurdering fra Kommissionens side med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte foranstaltning og anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet. I beslutningen skal den pågældende medlemsstat og andre interesserede parter opfordres til at fremsætte bemærkninger inden for en nærmere fastsat frist, der normalt ikke må overstige en måned. I behørigt begrundede tilfælde kan Kommissionen forlænge denne frist.«6 Den 15. november 2001 offentliggjorde Kommissionen en meddelelse om anvendelse af statsstøttereglerne på public service-radio- og tv-virksomhed (EFT C 320, s. 5, herefter»meddelelsen om radio- og tv-virksomhed«), hvori Kommissionen fastsatte de principper, den ville følge ved anvendelse af artikel 87 II - 3

4 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN EF og artikel 86, stk. 2, EF på offentlig finansiering af public service-radio- og tvselskaber (meddelelsens punkt 4). Sagens faktiske omstændigheder 7 I Danmark findes der to offentlige tv-selskaber, nemlig Danmarks Radio (herefter»dr«) og TV 2/Danmark (herefter»tv2«), som med regnskabs- og skattemæssig virkning fra 1. januar 2003 blev erstattet af TV 2/Danmark A/S (herefter»tv2 A/S«eller»sagsøgeren«). DR er næsten udelukkende licensfinansieret. TV2 finansieres af såvel licensmidler som reklameindtægter. 8 TV2 blev oprettet i 1986 ved lov nr. 335 af 4. juni 1986 om ændring af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed som en uafhængig selvejende institution finansieret med statslån. TV2 begyndte at sende til hele landet den 1. oktober Det sender den jordbaserede kanal TV2 og begyndte i 2000 desuden at sende satellitkanalen TV2 Zulu. I slutningen af 2002 overgik TV2 Zulu fra at være en public service-kanal til at være en kommerciel betalings-tv-kanal. Regeringen har desuden godkendt otte stationer som regionale TV2-stationer. TV2 skal sende programmer fra de regionale TV2-stationer på sin landsdækkende jordbaserede kanal. 9 Ud over de offentlige tv-selskaber findes der på det landsdækkende danske tvmarked to kommercielle tv-selskaber, nemlig en enhed bestående af selskaberne SBS TV A/S og SBS Danish Television Ltd (herefter henholdsvis»sbs A/S«og»SBS Ltd«) og selskabet Viasat Broadcasting UK Ltd (herefter»viasat«). 10 SBS A/S og SBS Ltd hører under SBS Broadcasting S.A. (herefter»sbs«), et luxembourgsk selskab, som administrerer tv- og radiostationer i flere medlemsstater. 11 SBS A/S, tidligere TV Danmark A/S har siden 1997 via en jordbaseret kanal sendt den kommercielle tv-kanal TV Danmark 2 via et net bestående af ti lokale kommercielle kanaler, hvoraf flere har en ejermæssig forbindelse med SBS A/S, mens andre er uafhængige lokalstationer. Udsendelserne fra stationen TV Danmark 2 i København videresendes i øvrigt via satellit til visse kabeloperatører og danske DTH-hjem (DirectToHome (radio- og tv-udsendelser via satellit direkte til hjemmet)) i resten af landet. 12 SBS Ltd, tidligere Kanal 5 Denmark Ltd, som blev oprettet i 1999 under navnet TV Danmark 1 Ltd og benævnt således indtil 2004, har siden den 1. januar 2000 via satellit fra Det Forenede Kongerige og med britisk sendetilladelse sendt den kommercielle tv-kanal Kanal 5 (oprindeligt benævnt TV Danmark 1). 13 Viasat er en del af Modern Times Group (MTG), en multinational koncern, som opererer i mediesektoren. Viasat har siden 1992 i henhold til en britisk sendetilladelse sendt satellitkanalerne TV3 og TV3+ til Danmark. II - 4

5 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 14 SBS A/S, SBS Ltd og Viasat konkurrerer med TV2 på det landsdækkende tvreklamemarked. 15 De danske bestemmelser om fastsættelsen af TV2 s public service-forpligtelser var i perioden fra 1995 til 2002 fastlagt i lov nr af 23. december 1992 om radio- og fjernsynsvirksomhed i en række forskellige affattelser (herefter»radioog fjernsynsloven«). Bestemmelserne er uddybet og præciseret i TV2 s vedtægter. 16 Ved brev af 5. april 2000 modtog Kommissionen en klage fra SBS A/S og SBS Ltd vedrørende Kongeriget Danmarks finansiering af TV2. Et møde med klagerne fandt sted den 3. maj Ved breve af 28. februar 2001, 3. maj 2001 og 11. december 2001 fremsendte SBS A/S og SBS Ltd yderligere oplysninger. 18 Ved brev af 5. juni 2002 fremsendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til de danske myndigheder, som de danske myndigheder besvarede ved brev af 10. juli Der blev afholdt to møder med de danske myndigheder den 25. oktober 2002 og den 19. november De danske myndigheder fremsendte yderligere oplysninger ved breve af 19. november 2002 og 3. december Ved brev af 24. januar 2003 meddelte Kommissionen Kongeriget Danmark, at den havde besluttet at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF i forbindelse med medlemsstatens finansiering af TV2 (herefter»beslutningen om at indlede proceduren«). 20 Beslutningen om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 14. marts 2003 (EUT C 59, s, 2). Kommissionen opfordrede i denne meddelelse alle interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningerne. 21 Kommissionen modtog bemærkninger fra de danske myndigheder ved brev af 24. marts 2003, samt yderligere oplysninger ved breve af 19. december 2003 og 15. marts Den modtog desuden bemærkninger fra flere interesserede parter. SBS A/S og SBS Ltd fremsendte bemærkninger ved brev af 11. april Den europæiske sammenslutning af kommercielle tv-selskaber, Association of Commercial Television in Europe (ACT), fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april De kommercielle tv-selskaber Antena 3 TV og Gestevisión Telecinco fremsendte bemærkninger den 16. april Viasat fremsendte bemærkninger ved brev af 14. april Ved brev af 4. juli 2003 fremsendte Kommissionen disse bemærkninger til Kongeriget Danmark, der reagerede på dem ved brev af 12. september Kommissionen modtog yderligere oplysninger fra SBS A/S og SBS Ltd ved breve af 15. december 2003 og 6. januar Et møde mellem SBS A/S, SBS Ltd og Kommissionen fandt sted den 17. december II - 5

6 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN 23 Den 17. december 2003 fandt den generalforsamling sted, hvorved TV2 A/S blev stiftet i henhold til den danske lov nr. 438 af 10. juni 2003 vedrørende TV2 A/S (herefter»loven vedrørende TV2 A/S«), med regnskabs- og skattemæssig virkning fra 1. januar Ved beslutning 2006/217/EF af 19. maj 2004 om Danmarks foranstaltninger til fordel for TV2/Danmark (meddelt under nr. K(2004) 1814) (EUT 2006 L 85, s. 1, og L 368, s. 112, herefter»den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen, at»[d]en støtte, der i årene fra 1995 til 2002 er ydet [af Kongeriget Danmark] til [TV2] i form af licensmidler og de andre foranstaltninger, der er beskrevet i denne beslutning, er forenelig med fællesmarkedet i henhold til [ ] artikel 86, stk. 2, [EF] med undtagelse af et beløb på 628,2 mio. [danske kroner (DKK)]«(jf. den anfægtede beslutnings artikel 1). 25 Den anfægtede beslutnings artikel 2 har følgende ordlyd:»1. Danmark træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge det nævnte beløb på 628,2 mio. DKK fra TV2 A/S. 2. Tilbagesøgningen skal ske uopholdeligt og efter procedurerne i national ret, forudsat at disse giver mulighed for at efterkomme beslutningen hurtigt og effektivt. 3. Det beløb, der skal tilbagesøges, pålægges renter i hele perioden fra den dato, hvor de enkelte dele af beløbet første gang blev stillet til rådighed for støttemodtageren, og indtil de er tilbagebetalt. Renten beregnes med renters rente fra det første år, hvor der første gang fandt overkompensering sted. For de efterfølgende år pålægges på tilsvarende måde renter af hvert yderligere beløb, hvormed der er ydet overkompensering i det pågældende år. 4. Renterne, som skal opkræves i henhold til stk. 3, beregnes efter den fremgangsmåde, der er fastsat i artikel 9 og 11 i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93.«26 Ved brev af 23. juli 2004 indgav Kongeriget Danmark anmeldelse til Kommissionen angående en planlagt rekapitalisering af TV2 A/S. Planen omfattede for så vidt angår statslige tiltag et indskud af kapital på 440 mio. DKK og en konvertering af statslån på 394 mio. DKK til egenkapital. 27 Ved beslutning af 6. oktober 2004 [C(2004)3632 endelig udg.] i sagen vedrørende statsstøtte nr. N 313/2004 om rekapitalisering af TV2/Danmark A/S (EUT 2005 C 172, s. 3, herefter»rekapitaliseringsbeslutningen«) vedtaget med hjemmel i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 659/1999 fastslog Kommissionen, at»det planlagte kapitalindskud på 440 mio. DKK og konverteringen af gæld til egenkapital er nødvendige for at genskabe den kapital, TV2 efter sin omdannelse II - 6

7 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 til et aktieselskab har behov for for at kunne opfylde sine public serviceforpligtelser«(betragtning 53 til rekapitaliseringsbeslutningen). Følgelig besluttede Kommissionen»at fastslå, at ethvert element af statsstøtte, der måtte være forbundet med den planlagte rekapitalisering af TV2, er foreneligt med fællesmarkedet i henhold til [ ] artikel 86, stk. 2. [EF]«(ibidem, betragtning 55). Retsforhandlinger og parternes påstande 28 Ved processkrifter registreret på Rettens Justitskontor den 3. august 2004 har Kongeriget Danmark anlagt nærværende annullationssøgsmål og indgivet en begæring om foreløbige forholdsregler med henblik på udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede beslutning. Sagen om foreløbige forholdsregler blev imidlertid på grundlag af Kongeriget Danmarks frafald af begæringen slettet ved kendelse afsagt af Rettens præsident den 14. december Kongeriget Danmark har i stævningen indgivet begæring om forening af sagerne T-309/04 og T-317/04. TV2 A/S og Kommissionen har ikke modsat sig denne begæring. 30 Ved processkrift indgivet til Rettens Justitskontor den 2. december 2004 har Viasat fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. 31 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 13. april 2005 fik Viasat afslag på begæringen om intervention. 32 Ved brev af 17. januar 2005 har Kongeriget Danmark anmodet om fortrolig behandling af visse oplysninger i stævningen og i svarskriftet i forhold til Viasat. Da Viasat har fået afslag på at intervenere, blev det fastslået ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Femte Afdeling den 1. marts 2007, at det var ufornødent at tage stilling til anmodningen om fortrolig behandling. 33 Ved processkrift af 8. november 2005 har SBS A/S og SBS Ltd indgivet begæring om forening af sagerne T-336/04, T-309/04, T-317/04 og T-329/04. De øvrige procesdeltagere bortset fra EBU har indgivet bemærkninger til denne begæring om sagernes forening. 34 Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten af 24. oktober 2006 har sagsøgeren den 10. november 2006 fremsendt bemærkninger vedrørende spørgsmålet om medlemsstatens fortsatte søgsmålsinteresse efter vedtagelsen af rekapitaliseringsbeslutningen. 35 Kongeriget Danmark har nedlagt følgende påstande: Den anfægtede beslutning annulleres. II - 7

8 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2. Mere subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 3 og 4. Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. 36 Kommissionen har nedlagt følgende påstande: Frifindelse. Kongeriget Danmark tilpligtes at betale sagens omkostninger. Parternes anbringender og argumenter 37 Kongeriget Danmark har gjort ni anbringender gældende til støtte for sit annullationssøgsmål. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af retten til kontradiktion. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF, for så vidt som de licensmidler og reklameindtægter, der blev tilført TV2 via TV2-Fonden, ikke er statsmidler. Det tredje anbringende vedrører en fejl i beregningen af overkompensationen. Det fjerde anbringende vedrører den omstændighed, at den hævdede overkompensation faktisk udgjorde en rimelig fortjeneste. Det femte anbringende vedrører den omstændighed, at uden krydssubsidiering udgør overkompensationen ikke statsstøtte. Det sjette anbringende vedrører den omstændighed, at der ikke foreligger statsstøtte, idet den statslige finansiering overholdt det markedsøkonomiske investorprincip. Dette anbringende indeholder en argumentation svarende til et syvende anbringende, hvorefter overkompensationen var nødvendig for at opfylde public service opgaverne. Det ottende anbringende vedrører ulovligheden af tilbagesøgningen af støtten hos TV2 A/S og tilsidesættelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet. Det niende anbringende vedrører ulovligheden af den anfægtede beslutning for så vidt angår tilbagesøgning af renter. Om søgsmålsinteressen 38 I duplikken har Kommissionen rejst tvivl om sagsøgerens fortsatte retlige interesse i en prøvelse af den anfægtede beslutning. Kommissionen har anført, at nettoeffekten af den anfægtede beslutning og rekapitaliseringsbeslutningen overordnet betragtet er til fordel for sagsøgeren. 39 Kommissionen har i den anfægtede beslutning fastslået, at TV2 modtog overkompensation, fordi virksomheden som en selvejende institution ikke havde behov for den overskydende kapital, som tilførslen af statsmidler medførte. Rekapitaliseringsbeslutningen anerkender på den anden side, at TV2 i den omdannede form, frataget sine tidligere privilegier og adgangen til statsmidler, har behov for kapital til at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. II - 8

9 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 Selvom beslutningen om tilbagesøgning af ulovlig statsstøtte ikke er til fordel for Danmark, indebærer rekapitaliseringsbeslutningen, at Danmarks stilling er uændret. Danmarks situation efter rekapitaliseringsbeslutningen er derfor afgørende for en vurdering af retsstillingen. 40 Disse omstændigheder bør efter Kommissionens opfattelse give Retten anledning til ex officio at overveje, om sagsøgeren fortsat har en retlig interesse i at gennemføre søgsmålet om annullation af den anfægtede beslutning, jf. princippet i Domstolens kendelse af 28. januar 2004 i sag C-164/02, Kongeriget Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 1177, og den deri anførte retspraksis. 41 Som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten af 24. oktober 2006 har sagsøgeren den 10. november 2006 fremsendt bemærkninger til dette spørgsmål, hvori medlemsstaten gør gældende, at den stadig har en søgsmålsinteresse. Om det første anbringende om tilsidesættelse af retten til kontradiktion Kongeriget Danmark 42 Kongeriget Danmark har for det første gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning tog stilling til spørgsmål, som ikke var omfattet af beslutningen om at indlede proceduren, hvorved den tilsidesatte medlemsstatens ret til kontradiktion, for det andet at den anfægtede beslutning ville have været anderledes, hvis denne ret ikke var blevet tilsidesat, og for det tredje at visse særlige omstændigheder burde have ført Kommissionen til at være mere klar i beslutningen om at indlede proceduren. 43 Hvad for det første angår forskellene mellem beslutningen om at indlede proceduren og den anfægtede beslutning, har Kongeriget Danmark gjort gældende, at beslutningen om at indlede proceduren angav hovedformålet med den formelle undersøgelse som en undersøgelse af, om den påståede overkompensation i den pågældende periode var blevet benyttet til krydssubsidiering af TV2 s kommercielle aktiviteter. Denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med meddelelsen om radio- og tv-virksomhed. Beslutningen om at indlede proceduren nævnte intetsteds det markedsøkonomiske investorprincip eller spørgsmålet om betydningen af den formelle fremgangsmåde i forbindelse med opbygningen af kapital i TV2 som et spørgsmål, der var retligt relevant for Kommissionen. Beslutningen skal tværtimod læses således, at Kommissionen tilkendegav netop ikke at ville foretage en selvstændig vurdering af, om dette princip var overholdt. Beslutningens indhold gav således ikke Kongeriget Danmark anledning til at foretage en fuldstændig redegørelse for, at det markedsøkonomiske investorprincip var overholdt i relation til den påståede overkompensation. Kommissionen tog derimod i den anfægtede beslutning stilling til, hvorvidt Kongeriget Danmark havde handlet som en privat investor på markedsvilkår. II - 9

10 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN 44 Kongeriget Danmark har for det andet anført, at Kommissionen ville have vurderet sagen anderledes, såfremt medlemsstaten havde haft mulighed for at fremføre sine argumenter og fremlægge den relevante dokumentation. Den anfægtede beslutning er således navnlig begrundet med Kongeriget Danmarks manglende argumenter til godtgørelse af, at det markedsøkonomiske investorprincip er overholdt. Kongeriget Danmark har henvist til dokumenter som, hvis medlemsstaten havde haft mulighed for at fremlægge dem under den formelle undersøgelsesprocedure, ifølge medlemsstaten ville have ført Kommissionen til at træffe en anden endelig beslutning end den anfægtede beslutning. Den omstændighed, at de oplysninger, som Kongeriget Danmark har fremlagt, alene nævnes delvist og upræcist i den anfægtede beslutning, efterlader et indtryk af, at synspunktet om den påståede manglende overholdelse af det markedsøkonomiske investorprincip først er blevet udviklet af Kommissionen efter afslutningen på den formelle undersøgelsesprocedure. 45 Hvad for det tredje angår de særlige omstændigheder, som bevirkede, at Kommissionen burde være særlig klar i sin omtale af spørgsmålet om overkompensationens betydning i relation til det markedsøkonomiske investorprincip, har Kongeriget Danmark anført, at Kommissionen for det første ikke tidligere har fastslået, at overkompensation for public service-virksomhed udøvet af en offentlig enhed i sig selv kan anses for at udgøre traktatstridig statsstøtte, når der ikke faktisk forelå krydssubsidiering. For det andet fremgår dette heller ikke af meddelelsen om radio- og tv-virksomhed, hvorefter overkompensation kun er problematisk, når der er krydssubsidiering af kommercielle aktiviteter (jf. punkt 58 i meddelelsen) og når der på anden måde kan ske en påvirkning af samhandelen i et omfang, der strider imod Fællesskabets interesser, [jf. punkt 29, nr. iii) i meddelelsen]. For det tredje har forløbet forud for beslutningen om at indlede proceduren givet Kongeriget Danmark anledning til at antage, at overkompensationen ikke blev anset for et problem i sig selv. 46 Kongeriget Danmark har i replikken i det væsentlige fastholdt sine synspunkter. Kommissionen 47 Kommissionen har for det første anført, at beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure med hensyn til statsstøtte, som alene udgør indledningen af proceduren, ikke skal indeholde en fuldstændig og detaljeret stillingtagen til sagen. I øvrigt indeholder beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren en fyldestgørende beskrivelse af problemstillingen vedrørende både overkompensation for public service omkostningerne og problemstillingen med hensyn til anvendelse af det markedsøkonomiske investorprincip. Kongeriget Danmark synes i øvrigt ikke selv at have opfattet beslutningen således, at undersøgelsen alene angik spørgsmålet om krydssubsidiering. Dette fremgår af såvel dets svar af 24. marts 2003 som af angivelserne under møderne med Kommissionen. Såfremt Kongeriget Danmark ikke var sikker på, om Kommissionens betragtninger tog hensyn til spørgsmålet II - 10

11 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 om overkompensation og det markedsøkonomiske investorprincip, tilkom det Kongeriget Danmark at fremlægge alle de oplysninger, som det ønskede taget i betragtning og at anmode om en afklaring. 48 For det andet har Kommissionen bestridt, at de oplysninger, som Kongeriget Danmark har henvist til under sagen, ville have ført til et andet resultat end det, der følger af den anfægtede beslutning. Disse forhold (den lovgivning, som ligger til grund for TV2, Rigsrevisionens anbefalinger) var allerede kendt af Kommissionen på tidspunktet for åbningsmeddelelsen. Der var tale om anbefalinger, som de danske myndigheder under alle omstændigheder ikke havde fulgt (Rigsrevisionens anbefalinger), eller som ikke kunne tillægges betydning i den konkrete sag (Finansministeriets redegørelse vedrørende kapitalgrundlaget i offentlige virksomheder). Kommissionen har anført, at hverken i forbindelse med undersøgelsesproceduren eller i stævningen har Kongeriget Danmark været i stand til at redegøre for, hvorfor TV2 havde behov for en egenkapital i den størrelsesorden, som blev akkumuleret i selskabet. 49 Hvad for det tredje angår de hævdede særlige omstændigheder, har Kommissionen bemærket, at de danske myndigheders dobbeltrolle som offentlig myndighed og som påstået investor gør det nødvendigt at sondre i relation til anvendelse af reglerne om statsstøtte. Disse regler er forskellige, alt efter om de anvendes på staten som»offentlig myndighed«eller på staten som investor. Meddelelsen om radio- og tv-virksomhed indeholder alene retningslinjer om kompensation for public service forpligtelser, men ikke om statens investeringer i offentlige virksomheder på markedsøkonomiske vilkår. For så vidt angår kompensation for public service forpligtelser er udgangspunktet, at der foreligger statsstøtte. Kommissionen vurderer imidlertid, om undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse. For så vidt angår statens investeringer i offentlige virksomheder, er det Kommissionens hovedopgave at vurdere, hvorvidt statens optræden kan ligestilles med en privat investor på markedsøkonomiske vilkår. Dette synspunkt har støtte i retspraksis. Det fremgår af meddelelsen om radio- og tv-virksomhed, at medlemsstaterne har frihed ved valget af finansieringsordning for public service tv-virksomheden, men at de derimod alene kan indskyde kapital eller akkumulere kapital i virksomheden i det omfang, det er nødvendigt for at opfylde selskabets public service forpligtelser. Finansieringen kan ikke gå ud over nettoomkostningerne ved public service forpligtelserne. Kommissionen har vanskeligt ved at forstå, at Kongeriget Danmark skulle have befundet sig i en vildfarelse med hensyn til den EF-retlige vurdering af overkompensation. 50 Kommissionen har i duplikken i det væsentlige fastholdt sit synspunkt. 51 Kommissionen mener i øvrigt, at Kongeriget Danmark ved at påberåbe sig krænkelser af diverse sagsbehandlingsregler forsøger at aflede opmærksomheden fra sagens reelle problem, som er, at de oplysninger, der kunne have bekræftet, at medlemsstaten handlede som en markedsøkonomisk investor, og som dermed II - 11

12 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN kunne have ført til et andet resultat, tilsyneladende ikke eksisterer og aldrig har eksisteret. Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF for så vidt som de licensmidler og reklameindtægter, der blev tilført til TV2 via TV2- Fonden, ikke er statsmidler Kongeriget Danmark 52 Kongeriget Danmark har anført, at den hævdede overkompensationen ikke kan anses for at være statsstøtte, idet den er skabt via licensmidler og i perioden indtil 1997 ved reklameindtægter tilført TV2 via TV2-Fonden. 53 Hvad angår licensmidlerne gøres det gældende, at de ikke kan anses for at være statsstøtte, støtte direkte eller indirekte ydet ved hjælp af statsmidler eller støtte, der kan tilregnes staten. 54 Licensmidlerne betales således af forbrugerne, og der finder derfor ingen overførsel af statsmidler sted. De må anses som en delvis brugerbetaling for at kunne modtage TV2, ligesom der på tilsvarende måde eksempelvis betales kabelafgift for at kunne modtage kabel-tv. Det forhold, at forpligtelsen til at betale licens er fastsat ved lov, ændrer ikke herved. 55 Radio- og fjernsynslovens bestemmelser om licensbetalingen er fastsat i overensstemmelse med Amsterdam-protokollen, idet det fremgår af denne, at medlemsstaterne frit kan bestemme, hvorledes finansieringen af public service-tvvirksomhed skal ske, herunder om den skal ske med statsmidler eller andre midler. 56 Det forhold, at der sker opkrævning af licensafgiften via DR og at licensen indtil 1997 blev videreformidlet via TV2-Fonden kan heller ikke tillægges nogen betydning. Årsagen til denne fremgangsmåde er rent administrativ. Danmarks Radios licenskontor og TV2-Fonden kan derfor alene anses for et»instrument for opkrævning og allokering af midler«. Medlemsstaternes ret efter Amsterdamprotokollen til at organisere finansieringen af public service-tv må naturligvis også omfatte retten til at organisere den rent praktiske administration af finansieringen. 57 Licensmidlerne indebærer ikke en fordel for TV2, idet licensen er en del af den måde, hvorpå finansieringen af TV21s public service-forpligtelser sker. Licensafgiften må derfor anses for delvis betaling for modtagelsen af TV2. TV2 har derfor ikke opnået en fordel. 58 De forhold, der gør, at tilførsel af licensmidler til TV2 ikke er tilførsel af statsmidler eller støtte, der kan tilregnes staten, gør sig så meget desto mere gældende i relation til den tilførsel af reklameindtægter, der indtil 1997 fandt sted via TV2-Fonden. II - 12

13 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 59 Licensmidlerne og reklameindtægterne tilført TV2 via TV2-Fonden og DR kan ikke anses for at have været under offentlig kontrol, fordi den danske kulturminister ikke når først licensafgifternes størrelse var blevet fastsat, og der var truffet beslutning om fordelingen af licensmidlerne til DR og TV2 har haft kontrol over midlerne på en sådan måde, at de har kunnet anvendes til andre formål. Sagt med andre ord var licensafgifterne herefter øremærkede til anvendelse hos henholdsvis DR og TV2. Kommissionen 60 Kommissionen har indledningsvis bemærket, at det er ubestridt, at kulturministeren fastsætter størrelsen af de licensafgifter, som alle ejere af fjernsyns- og radiomodtagere i Danmark skal betale. Licensafgifterne opkræves af DR og licensmidlerne fordeles mellem DR og TV2 efter ministerens bestemmelse i henhold til en medieaftale med Folketinget (betragtning 22 til den anfægtede beslutning). Kulturministeren fastsætter regler om afgiftspligtens indtræden og ophør m.v., og ubetalte afgifter kan inddrives ved indeholdelse i løn (betragtning 23 til den anfægtede beslutning). Indtil 1997 fik TV2 tilført midler gennem TV2- Fonden, der var oprettet af staten med det formål at tilføre TV2 indtægter. 61 Ifølge Kommissionen må midler anses for statsmidler, når de er under offentlig kontrol og derfor til rådighed for de nationale myndigheder. For så vidt angår TV2 fastsættes licensafgifterne af kulturministeren, og ministeren beslutter størrelsen af de licensafgifter, der skal tilfalde TV2. Hvad angår definitionen af statsmidler, er det fælles for retspraksis, at Fællesskabets retsinstanser har lagt vægt på, om midlerne var undergivet statens kontrol. Det følger endvidere af ovenstående, at staten sørger for opkrævning og tvangsfuldbyrdelse af krav om betaling af licens. Forpligtelsen til at betale licens påhviler enhver ejer af et radio- eller tv-apparat, uanset om ejeren modtager DR eller TV2 programmerne. Forpligtelsen til at betale licens adskiller sig derfor fra andre betalingsforpligtelser, f.eks. betaling for kabel-tv. 62 Kommissionen har anført, at der ikke består et kontraktforhold mellem TV2 og de enkelte licensbetalere. Licensafgiftssystemet kan derfor ikke sammenlignes med situationen i den sag, der gav anledning til Domstolens dom af 13. marts 2001 (sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099). 63 Endelig er den omstændighed, at de midler, der stammer fra licens og reklameindtægter, var øremærket til et bestemt formål, netop en konsekvens af den offentlige kontrol med midlerne. II - 13

14 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN Om det tredje anbringende vedrørende en fejl i beregningen af overkompensationen Kongeriget Danmark 64 Kommissionen har i betragtning 126 til den anfægtede beslutning anført, at der ved beregningen af overkompensationen er medregnet et beløb på 72 mio. DKK, som dækker over frigivelse af en reserve vedrørende digitalisering. Reserven blev først frigivet ved stiftelsen af TV2 A/S i december 2003, og reserven var først fra dette tidspunkt til disposition som fri egenkapital. Kommissionen har således taget hensyn til forhold, som ligger uden for undersøgelsesperioden. Overkompensationen skal således korrigeres for dette beløb. 65 Kommissionen har i øvrigt udtrykkeligt anerkendt, at den del af den til TV2 tilførte kapital, der skulle dække TV2 s udgifter til digitalisering af produktionsudstyret, ikke udgør»overkompensation«, idet der er tale om en kapital tilført med et specifikt formål (betragtning 125 og 126 til den anfægtede beslutning). Ikke desto mindre har Kommissionen ved opgørelsen af»overkompensationen«for 1997 medregnet et beløb på 167 mio. DKK, som ved TV2-Fondens nedlæggelse blev overført til TV2 som bunden egenkapital til brug for digitalisering. Kommissionen har således medregnet et beløb på 167 mio. DKK, der efter Kommissionens egne udsagn i den anfægtede beslutning ikke burde medregnes. 66 De efterfølgende omstændigheder, som Kommissionen nævner i betragtning 126 til den anfægtede beslutning (dvs. at et restbeløb på 72 mio. DKK ikke blev anvendt til digitalisering, men blev frigivet pr ), kan under ingen omstændigheder medføre, at hele beløbet på 167 mio. DKK anses for»overkompensation«og da slet ikke, at beløbet anses for»overkompensation«i 1997, således som Kommissionen har antaget i tabel Kongeriget Danmark har i sin replik i det væsentlige fastholdt, at Kommissionens opgørelse af»overkompensationen«er behæftet med fejl, da der er medregnet dels et beløb på 72 mio. DKK, anvendt til digitalisering af TV2, dels et beløb på 167 mio. DKK, som blev overført til TV2 i 1997 som bunden egenkapital til brug for digitalisering. Kommissionen 68 Kommissionen har gjort gældende, at med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den har medtaget midler frigivet efter undersøgelsesperioden i opgørelsen af overkompensationen, må man først og fremmest se på formålet med undersøgelsen. Formålet var at foretage en vurdering af, hvorvidt TV2 i perioden fra den 1. januar 1995 til den 31. december 2002 modtog statsmidler, som stod i et rimeligt forhold til selskabets public service forpligtelser, det vil sige var forholdsmæssige. II - 14

15 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 69 I overensstemmelse med Amsterdam-protokollen tilkommer det medlemsstaterne at vælge, hvilken finansieringsordning, der er den mest hensigtsmæssige med henblik på at kompensere for public service forpligtelserne. Under normale omstændigheder indeholder omkostningerne ved public service forpligtelserne en afskrivning på de faste aktiver og udstyr, som benyttes til opfyldelsen af public service forpligtelserne. En medlemsstat kan imidlertid vælge i stedet for løbende at tilføre midler til virksomheden med henblik på at give virksomheden mulighed for at investere i de faste aktiver og udstyr, som er nødvendige for udførelse af public service opgaven. 70 Staten besluttede i 1997, at et beløb på 167 mio. DKK skulle øremærkes til indkøb af produktionsudstyr til digitalisering. Beløbet skulle anvendes inden udgangen af 2000 (betragtning 125 til den anfægtede beslutning). Imidlertid blev beløbet kun delvis brugt i overensstemmelse med den trufne beslutning. Den 31. december 2000 havde TV2 kun investeret 14,3 mio. DKK ud af de 167 mio. DKK. Ved undersøgelsesperiodens udløb var der alene investeret for 95 mio. DKK i digitalt udstyr (betragtning 126 til den anfægtede beslutning). 71 Kommissionen lagde til grund, at det resterende beløb på 72 mio. DKK ikke kan betragtes som omkostninger ved udførelse af public service opgaverne. Kommissionen lagde herved vægt på, at TV2, fem år efter tilførslen af kapital til brug for digitalisering, endnu ikke havde anvendt en betydelig del af kapitaltilførslen til det forudsatte formål. Beløbet på 72 mio. DKK blev den 1. januar 2003, dagen efter afslutningen af undersøgelsesperioden, overført fra reserven til fri benyttelse for TV2. Midlerne var imidlertid akkumuleret i virksomheden i undersøgelsesperioden, og skulle efter sin bestemmelse have været anvendt inden udgangen af Kommissionen må derfor afvise, at den tog forhold i betragtning, som lå udenfor undersøgelsesperioden. 72 Hvad angår bemærkningerne om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udtrykkeligt anerkender, at den del af den tilførte kapital, der skulle dække TV2 s udgifter til digitalisering af produktionsudstyret, det vil sige 167 mio. DKK, ikke udgør overkompensation, beror denne opfattelse på en misforståelse ved fortolkningen af betragtning 125 og 126 til den anfægtede beslutning. I betragtning 125 til den anfægtede beslutning konstaterer Kommissionen alene, at overførslen af 167 mio. DKK var baseret på en klar beslutning og havde et specifikt formål. Denne konstatering skal ses i modsætning til den akkumulering af egenkapital, som i øvrigt fandt sted i virksomheden, med hensyn til hvilken der ikke forelå et specifikt formål. Kommissionen konstaterer i betragtning 126, at restbeløbet, som ikke er anvendt til investering i digitaliseringsudstyr, kan indebære en overkompensation. Det fremgår således af betragtning 126 in fine, at»kommissionen finder derfor, at restbeløbet, der reelt kan sammenlignes med enhver anden kilde til kontant finansiering af TV2 s driftsudgifter, kan resultere i overkompensering. Dette beløb er derfor medregnet ved beregningen af overkompensationen ovenfor«. Det er derfor ukorrekt, at Kommissionen i betragtning 125 og 126 til den anfægtede beslutning anerkender, at de danske II - 15

16 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN myndigheder handlede som en markedsøkonomisk investor for så vidt angår beløbet på 167 mio. DKK, og at beløbet derfor ikke udgør overkompensation. 73 Kommissionen tog først stilling til, om overførslen af beløbet fra TV2-Fonden til TV2 udgjorde statsstøtte. Derefter vurderede Kommissionen, om tilførslen af kapital kunne være omfattet af undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. 74 I betragtning 125 og 126 til den anfægtede beslutning vurderede Kommissionen, om tilførslen af beløbet på 167 mio. DKK opfylder proportionalitetsprincippet, når henses til public service omkostningerne ved investering i digitalt udstyr. Det fremgår af disse betragtninger, at Kommissionen lagde til grund, at alene beløbet på 72 mio. DKK, som ikke blev anvendt til digitalisering, skal betragtes som en statsstøtte, der ikke opfylder betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF. Beløbet på 72 mio. DKK blev aldrig anvendt til investering i public service relaterede aktiviteter og udgør derfor en del af overkompensationen. 75 Opgørelsen i tabel 1 (betragtning 107) til den anfægtede beslutning er i overensstemmelse med denne konklusion. Af første kolonne under overskriften»tilførsel ved TV2-Fondens nedlæggelse«fremgår det, at der i alt overførtes 217 mio. DKK til TV2. Det samlede beløb på 217 mio. DKK anføres som en indtægt for TV2. I dette beløb indgår beløbet på 167 mio. DKK. I samme kolonne under overskriften»investering i digitalisering«er angivet investeringen i digitalt udstyr for de enkelte år, hvor investeringen blev foretaget. Beløbene er medtaget som en omkostning, det vil sige som et tillæg til TV2 s bruttoomkostninger for udførelse af public service opgaverne. 76 Under hensyn til, at afskrivninger på investeringerne allerede indgik i den samlede bruttoomkostning for public service opgaverne, anført øverst i kolonnen, var det nødvendigt at fratrække afskrivningerne for investeringerne til digitalt udstyr i de samlede bruttoomkostninger for public service forpligtelserne. I modsat fald ville omkostningerne til investering i digitalt udstyr (delvist) blive medregnet to gange. Kommissionen tog således hensyn til det samlede beløb, der blev anvendt til investering i digitalt udstyr. Kommissionen reducerede alene bruttoomkostningerne med de årlige afskrivninger på investeringerne i digitalt udstyr afhængig af, hvornår investeringen blev gennemført i undersøgelsesperioden, det vil sige fire år for investeringer foretaget i år 1999, tre år for investeringer foretaget i år 2000 og så fremdeles. Samlet er bruttoomkostningerne reduceret med ca. 38 mio. DKK, der svarer til afskrivningerne i undersøgelsesperioden. 77 Det er derfor ukorrekt, som anført af sagsøgeren, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at ud af de 167 mio. DKK blev der investeret for 95 mio. DKK i digitalt udstyr. Kommissionen anerkender, at denne omkostning er anvendt til opfyldelse af TV2 s public service forpligtelser, og beregningen af overkompensationen er i overensstemmelse hermed. II - 16

17 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 78 Kommissionen har i duplikken fastholdt sit synspunkt. Om det fjerde anbringende vedrørende den omstændighed, at den hævdede overkompensation faktisk udgjorde en rimelig fortjeneste Kongeriget Danmark 79 Kongeriget Danmark har gjort gældende, at der reelt ikke er nogen»overkompensation«, fordi»overkompensationen«eller i det mindste en del heraf må anses for at svare til en rimelig fortjeneste ved TV2 s udførelse af public service-opgaverne. Kommissionen afviser imidlertid, at der kan tillægges TV2 en sådan rimelig fortjeneste. 80 Det er Kongeriget Danmarks opfattelse, at dette synspunkt er uberettiget, idet det hverken er i strid med Amsterdam-protokollen eller artikel 87 EF, at der ved beregningen af kompensationen for omkostningerne ved public serviceopgaver tages hensyn til en rimelig fortjeneste. Kommissionens synspunkt beror på en sammenblanding af på den ene side den fortjeneste, som en public servicevirksomhed kan kompenseres for, og på den anden side det afkast, som en sædvanlig markedsøkonomisk investor vil kræve som ejer. Efter Kongeriget Danmarks opfattelse er der imidlertid intet grundlag for at nægte medregningen af en rimelig fortjeneste, selv om det lægges til grund, at staten som ejer ikke i enhver henseende har handlet som en sædvanlig markedsøkonomisk investor i relation til krav om afkast af investeringen i TV2. 81 Kongeriget Danmark har tilføjet, at der ikke ses at være noget EU-retligt til hinder for, at en investor lader sit afkast indestå i virksomheden i hvert fald så længe det er i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, hvilket er tilfældet for denne sag. Vedrørende Kommissionens afvisning i betragtning 123 til den anfægtede beslutning af at anerkende nøgletallet»overskud i forhold til omsætningen«har Kongeriget Danmark bemærket, at der ikke findes formkrav til, hvorledes en»rimelig fortjeneste«skal beregnes. 82 Kongeriget Danmark har anført, at Kommissionens henvisning til, at staten ikke løbende har krævet et afkast, som nævnt beror på en sammenblanding af statens rolle som investor og TV2 s krav på en rimelig fortjeneste for udførelsen af sine public service-opgaver. Kongeriget Danmark har bestridt, at der af EF-traktatens bestemmelser kan udledes noget krav om, at kompensationens størrelse kun kan inkludere en rimelig fortjeneste, hvis ejeren konkret løbende kræver et hertil svarende beløb som afkast af sin investering. 83 Kommissionens synspunkt strider også mod princippet om, at der kun foreligger statsstøtte, hvis den pågældende virksomhed opnår en begunstigelse. Hvis en gennemsnitsvirksomhed måtte forventes at beregne sig en given fortjeneste, kan det efter Kongeriget Danmarks opfattelse aldrig udgøre en traktatstridig statsstøtte at kompensere en bestemt udpeget public service-virksomhed for et hertil II - 17

18 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN svarende beløb, idet virksomheden herved blot stilles på nøjagtigt samme måde, som hvis public service-opgaven f.eks. var blevet tildelt efter forudgående udbud. 84 Endelig har Kongeriget Danmark anført, at Kommissionens synspunkt også beror på den misforståelse, at en ejer kun kræver og opnår et afkast, hvis dette forlanges løbende udbetalt. Der er imidlertid intet til hinder for, at et afkast opnås i kraft af en løbende værdiforøgelse af allerede foretagne investeringer, således som det netop har været tilfældet med hensyn til TV2. 85 Kongeriget Danmark har i replikken i det væsentlige fastholdt sine synspunkter. Kommissionen 86 Kommissionen har anført, at sagsøgeren har gjort gældende, at der reelt ikke er ydet TV2 en overkompensation, fordi kompensationen eller en del heraf må antages at svare til en rimelig fortjeneste ved udførelse af public service opgaverne. 87 Kommissionen bemærker generelt, at virksomheder, der udfører public service opgaver, som udgangspunkt i de samlede omkostninger kan indregne en rimelig fortjeneste. En rimelig fortjeneste repræsenterer i realiteten virksomhedens omkostninger ved at have kapital til rådighed. Denne omkostning svarer til det afkast, som investorerne forventer af deres investering. Såfremt en virksomhed ikke tager»kapitalomkostninger«i betragtning ved beregning af de samlede omkostninger for udførelse af public service opgaverne, vil virksomheden på længere sigt ikke være i stand til at bevare en sund økonomi. På den anden side, såfremt en virksomhed, der udfører public service opgaver, beregner en uforholdsmæssig høj fortjeneste eller uberettiget fastsætter en fortjeneste for udførelse af public service opgaverne, indebærer det, at selskabet modtager en fordel, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen. 88 Kommissionen har anført, at en investor under normale omstændigheder vil modtage et afkast af sine investeringer f.eks. i form af udbytte eller rente. Afkastet kan, på baggrund af en strategisk beslutning om at reinvestere overskuddet i virksomheden, også udmøntes i en forøgelse af virksomhedens markedsværdi. Med henblik på at fastslå, hvilket afkast der i relation til statsstøttereglerne må anses for rimeligt, kan gennemsnitsafkastet i sammenlignelige selskaber inden for samme sektor tjene som vejledning. I den forbindelse skal risikoen, der er forbundet med investeringen, tages i betragtning. Der bør herved lægges vægt på, om staten indrømmer særlige fordele i form af långivning og garantier til virksomheden. 89 Kommissionen tog i betragtning til den anfægtede beslutning stilling til, i hvilket omfang der bør tages hensyn til en rimelig fortjeneste for TV2 ved beregning af bruttoomkostningerne. Under hensyn til ovenstående betragtninger vurderede Kommissionen, at der i den konkrete sag ikke var grundlag for at II - 18

19 RETSMØDERAPPORT SAG T-317/04 beregne en rimelig fortjeneste for en virksomhed med de karakteristika, som kendetegner TV2. 90 For det første fremgår det af betragtning 11 til den anfægtede beslutning, at TV2 blev oprettet som en uafhængig selvejende institution finansieret med statslån. Det fremgår ikke af bekendtgørelse nr. 658 af 18. august 1997 om vedtægt for TV2, at TV2 s public service virksomhed skal drives på forretningsmæssige vilkår. Først ved loven om TV2 A/S, der vedrører omdannelsen af TV2 til et aktieselskab, fastsættes det, at virksomheden skal drives på et forretningsmæssigt grundlag. Det fremgår endvidere af de oplysninger, Kommissionen modtog i forbindelse med sagsbehandlingen, at TV2 rent faktisk ikke beregnede en fortjeneste ved opgørelse af omkostningerne for udførelse af public service opgaverne. 91 TV2 s situation adskiller sig derved fra de tilfælde, hvor der i Kommissionens praksis er taget hensyn til en rimelig fortjeneste til den virksomhed, der udfører public service opgaverne. I disse sager er der tale om virksomheder, der er baseret på egenkapital, og som i princippet udøver virksomhed på forretningsmæssige vilkår. 92 For det andet krævede de danske myndigheder i undersøgelsesperioden ikke et afkast af de tilførte midler, f.eks. i form af rente eller en værdiforøgelse af virksomheden på grundlag af en strategisk beslutning om reinvestering af overskud i virksomheden (jf. betragtning 199 til den anfægtede beslutning). Da staten ikke krævede forrentning af de ydede lån, og TV2 som en selvejende institution ikke havde en ejerkreds, som skulle modtage et sædvanligt afkast på sin investering, konkluderede Kommissionen i betragtning 122 til den anfægtede beslutning, at»da der i den foreliggende sag ikke har været nogen investor, der skulle have et vederlag, er det heller ikke nødvendigt at tage hensyn til noget kapitalafkast ved beregningen af TV2 s nettoomkostninger«. 93 Det er ukorrekt, at Kommissionen sammenblander statens rolle som modtager af public service ydelser og statens påståede investering af midler i TV2 på grundlag af det markedsøkonomiske investorprincip. Problemstillingen, om det er berettiget at indregne en rimelig fortjeneste ved beregningen af kompensationen, har sammenhæng med spørgsmålet, om staten tilførte de omstridte midler til TV2 i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip. Hvis der ikke er en ejerkreds, der skal modtage et afkast eller en forrentning af investeringen, er det ikke berettiget at beregne en rimelig fortjeneste. Såfremt der blev indregnet en rimelig fortjeneste, ville det akkumulerede overskud give TV2 en yderligere fordel, som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen ved at styrke TV2 s konkurrencemæssige situation. Det er derfor ikke korrekt, at TV2 ved at indkalkulere en rimelig fortjeneste ved beregningen af kompensationen blot stilles som om, at public service opgaven var blevet tildelt efter et forudgående udbud. 94 Kommissionen har anfægtet det synspunkt, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at et afkast kan opnås i kraft af en løbende værdiforøgelse af II - 19

20 KONGERIGET DANMARK MOD KOMMISSIONEN virksomheden af allerede foretagne investeringer, hvilket hævdes at have været tilfældet med hensyn til TV2. Kommissionen foretog en vurdering af, om staten handlede som en markedsøkonomisk investor ved reinvestering af overskuddet i TV2. Det følger af betragtning 120 til den anfægtede beslutning, at»de danske myndigheder har endvidere ikke givet nogen begrundelse for, at det rent strategisk ville være fornuftigt at reinvestere overskud i TV2, i stedet for at forlange et vederlag i form af renter eller afkast. En sådan beslutning ville normalt kun blive truffet af en investor, der mener, at reinvestering vil øge værdien af den oprindelige investering«. 95 For det tredje kan Kommissionen under alle omstændigheder ikke anerkende de danske myndigheders beregningsmetode (jf. betragtning 123 til den anfægtede beslutning), hvorefter fortjenesten beregnes som forholdet mellem på den ene side den akkumulerede kapital og på den anden side den samlede omsætning i undersøgelsesperioden. Denne metode indebærer, at den beregnede fortjeneste er afhængig af de beløb, som Kongeriget Danmark stillede til rådighed for TV2. De danske myndigheder tilførte således midler til TV2 til dækning af de løbende omkostninger. Fortjenesten er derfor helt afhængig af omfanget af de midler, som myndighederne tilførte virksomheden. Fremgangsmåden udgør derfor ikke en objektiv beregningsmetode. 96 Kommissionen har i duplikken i det væsentlige fastholdt sit synspunkt. Om det femte anbringende vedrørende den omstændighed, at uden krydssubsidiering udgør overkompensationen ikke statsstøtte Kongeriget Danmark 97 Kommissionen har i den anfægtede beslutning lagt til grund, at der hverken forelå»price-undercutting«eller krydssubsidiering. Alligevel drager Kommissionen den konklusion, at TV2 har modtaget en overkompensation, som er uforenelig med fællesmarkedet. Sagt med andre ord anser Kommissionen det forhold, at der foreligger en»overkompensation«, for at være et problem i sig selv. 98 Kommissionen kommer frem til denne konklusion på grundlag af en 2-trins vurdering. For det første fastslår Kommissionen på baggrund af Domstolens dom af 24. juli 2003 (sag C-280/00, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, Sml. I, s. 7747, herefter Altmark-dommen) at det forhold, at der er ydet»overkompensation«, i sig selv bevirker, at der er ydet statsstøtte i strid med artikel 87, stk. 1, EF (betragtning 77 til den anfægtede beslutning). For det andet foretager Kommissionen en vurdering efter artikel 86, stk. 2, EF. Kommissionens konklusion er imidlertid, at undtagelsen ikke finder anvendelse, selv om der ikke er sket krydssubsidiering, og at der derfor er ydet ulovlig statsstøtte i strid med artikel 86, stk. 2, EF. 99 Rent bortset fra, at der ikke er sket»overkompensation«, har Kongeriget Danmark tre indsigelser imod denne fremgangsmåde. For det første er det Kongeriget II - 20