6December Juristen

Transkript

1 Side 189. Skal det være tilladt at pantsætte sin fremtid? en økonomisk og retspolitisk analyse af virksomhedspant og andre former for flydende pant Af professor, dr. Jur. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen Side 199. Staten mellem folkeret og national ret Af Ph.d.-studerende, cand.jur. et phil. Amnon Lev Side 205. Når læseren bliver redaktør: Medieansvar i forbindelse med weblogs Af adjunkt, ph.d. Søren Sandfeld Jakobsen Side 212. Lov eller ret En forfatningsretlig skolestrid Af professor, dr.jur. Henning Koch Side 215. Nye love Ændringer i immaterialretslovgivningen ved implementering af dele af retshåndhævelsesdirektivet (2004/48/EF) Af adjunkt, ph.d. Eva Aaen Skovbo Side 219. Nye love Nye regler om håndhævelse af immaterialrettigheder Af konsulent Birgitte Grønborg Juul Side 225. Anmeldelse Nils Black: Militær Straffelov og Retsplejelov. Militær disciplinarlov, med kommentarer Anmeldt af professor, lic.jur. Gorm Toftegaard Nielsen Side 232. Registre 2006 Juristen 6December 2006

2 Juristen 87. årgang Redaktion Professor Vagn Greve (ansvarshavende) Redaktionskomité Afdelingschef Lars Hjortnæs, Professor, dr.jur. Lars Hedegaard Kristensen, Dommer ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Peer Lorenzen Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 140 kr. inkl. moms pr. år Studerende 60 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikke-medlemmer 565 kr. inkl. moms pr. år Oplag eksemplarer Tryk Prinfo Paritas Kolding A/S Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. ISSN nr x DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre djøfere. Med i DJØF-familien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden Manuskriptvejledning 1 Redaktionen modtager forslag til publicering. Manuskriptet bedømmes af redaktøren og evt. redaktionskomiteen. Manuskriptet returneres normalt ikke. Redaktionen påtager sig intet ansvar for indsendte manuskripter. 2Godkendte artikler publiceres både i Juristens trykte udgave og på DJØF Online i elektronisk form. 3 Manuskriptet skrives i tekstprogrammer som WORD PERFECT, WORD o.l. Grafiske fremstillinger (figurer, e.l.) fremstilles i EXCEL. Manuskriptet består således af en tekstdel og en figurdel. Figurernes placering i teksten markeres. 4Love, bekendtgørelser m.m. skal citeres ved nummer og dato, der kan f.eks. skrives f.eks ; såvel lov som l foran, med eller uden nr. o.s.v. Derimod accepterer Juristen ikke former som 7. juni 2004 og og heller ikke af mellem nummeret og datoen. Domme fra Ugeskriftet skal citeres med mellerum/årstal/ punktum/sidetal/mellemrum, d.v.s. eksempelvis Juristen accepterer forfatternes egne valg i øvrigt. D.v.s. at der såvel kan anvendes U som UfR foran, og at der kan anvendes eller ikke anvendes forkortelser for retten efter domsidentifikationen, f.eks. Ø og ØLD. 5Billedmateriale (f.eks. forfatterbillede) kan leveres i formaterne tif, eps eller jpg i høj opløsning (300 dpi). Grafik og billeder trykkes i sort/hvid i bladets papirversion. 6Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen. Til brug for forfatterarkivet på DJØF Online sendes forfatterdata (navn, uddannelse og ansættelsessted, evt. kort CV), oversigt over artikler og relevante links samt foto og . 7Noter så få som muligt nummereres løbende i artiklen og placeres som slutnoter separat fra brødteksten. Notehenvisninger skrives ind i teksten uden hårde bindestreger. 8Forfatteren modtager et aftryk af artiklen i ombrudt form til korrekturlæsning. Efter udgivelsen sendes 15 frieksemplarer. 9Offentliggjorte artikler honoreres.

3 Af professor, dr.jur. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Københavns Universitet 1 Skal det være tilladt at pantsætte sin fremtid? en økonomisk og retspolitisk analyse af virksomhedspant og andre former for flydende pant Juristen nr. 6 Side 189 Adgangen til at stifte såkaldte flydende panterettigheder blev i 2006 væsentligt udvidet ved ikrafttrædelsen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. I artiklen foretages en analyse og vurdering af de forventede økonomiske konsekvenser af reglerne om virksomhedspant. På baggrund heraf foretages en analyse og vurdering af, om flydende pant bør forbydes. Det konkluderes, at der alene bør være adgang til flydende pantsætning af fondsaktiver, af immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren selv samt af tilbehør pantsat som accessorium til pant i hovedaktivet. Følgelig foreslås en række lovændringer, som bl.a. indebærer en afskaffelse af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. 1. Baggrund En flydende panteret er en underpanteret i pantsætters nuværende og fremtidige aktiver inden for en eller flere aktivkategorier. Udgangspunktet er, at der ikke gyldigt kan stiftes flydende pant, jf. herved at tinglysningslovens (TL) 47 b, stk. 1, forbyder underpant i ensartede ting, der betegnes ved almindelige benævnelser. Reglen suppleres af TL 47 a, der hjemler forbud mod pant i alt, hvad en person ejer eller fremtidigt erhverver (generalpant). Forbuddet i TL 47 b, stk. 1, gælder alene for aktiver såsom løsøre, der underpantsættes ved tinglysning. Hertil kommer, at der findes en række undtagelser til forbuddet mod flydende pant. Indtil for relativt nylig var de væsentligste undtagelser adgangen til at pantsætte tilbehør til fast ejendom efter henholdsvis TL 37 og TL 47 b, stk. 2. Ved lov nr blev der imidlertid indført to nye former for flydende pant: virksomhedspant og fordringspant. Loven, der trådte i kraft 1. januar 2006, er i al væsentlighed identisk med det lovudkast, som Virksomhedspanteudvalget fremlagde i Bet. 1459/ Efter TL 47 c kan der således indrømmes virksomhedspant i en virksomheds nuværende og fremtidige aktiver inden for en eller flere af følgende aktivkategorier: 1) Simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser, 2) lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer, 3) motorkøretøjer, der hverken er eller har været indregistreret, 4) driftsinventar og driftsmateriel, 5) drivmidler og andre hjælpestoffer, 6) besætning samt 7) goodwill og en række immaterielle rettigheder. En del af de nævnte aktiver er dog efter TL 47 c, stk. 4, undtaget fra virksomhedspanteordningen. Som alternativ til virksomhedspant kan en virksomhed efter TL 47 d indrømme fordringspant i virksomhedens nuværende og fremtidige udestående fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser. Som det fremgår, har navnlig indførelsen af virksomhedspant medført, at den praktiske hovedregel nu må siges at være, at flydende pant er tilladt, dvs. at forbuddet mod flydende pant i TL 47 b, stk. 1, nu har karakter af en undtagelsesbestemmelse. Allerede i første halvår 2006 blev der tinglyst næsten virksomhedspantebreve med en samlet nominel værdi på ca. 4,5 milliarder kroner. Hertil kommer ca. 450 fordringspantebreve. Der tinglyses for øjeblikket ca. 350 virksomhedspantebreve om måneden. Umiddelbart kan de nye panteformer således karakteriseres som en succes. Men er det, at ordningerne anvendes, i virkeligheden en succes for virksomhederne? (hvorved der i denne artikel menes virksomhederne eksklusiv de professionelle långivere såsom banker m.v.). Forud for nedsættelsen af Virksomhedspanteudvalget var der en vis offentlig debat om fordele og ulemper ved at indføre virksomhedspant. Udvalget havde imidlertid ikke til opgave at vurdere, om der skulle indføres virksomhedspant, men derimod alene at udforme et forslag til, hvordan man kunne indføre virksomhedspant. 3 Regeringen havde således, allerede inden Virksomhedspanteudvalget blev nedsat, bestemt sig for at støtte en indførelse af virksomhedspant i en eller anden form. Målet med denne artikel er at foretage en økonomisk og retspolitisk analyse og vurdering af, om virksomhedspant og andre former for flydende pant bør tillades. Det kan virke bagvendt at foretage en sådan efter virksomhedspantelovens vedtagelse, men det synes i lyset af udvalgets kommissiorium væsentligt, at der foretages en sådan retspolitisk analyse. Hertil kommer, at justitsministeren under lovforslagets behandling gav løfte om at evaluere ordningen senest 3 års efter dens ikrafttræden, dvs. senest 1. januar Pantsætning har virkning på virksomhedens samlede kreditvilkår Det kan være nyttigt et øjeblik at løfte blikket fra flydende panterettigheder og se på panterettigheder generelt. Der findes en righoldig teori om spørgsmålet om, hvorvidt panterettigheder overhovedet bør tillades. Tilhængerne af pant fremhæver, at pant reducerer långivers (panthavers) risiko og dermed forbedrer muligheden for at opnå kredit samt muliggør billigere kredit (lavere rente). Skeptikerne anfører, at den uomtvistelige fordel, långiveren opnår ved at få pant, modsvares af, at de øvrige kreditorers risiko forøges, og at disse øvrige kreditorer dermed vil være mere tilbageholdende med at yde kredit og/eller kræve en højere pris (rente) for deres kredit. 1 Artiklen er i et vist omfang baseret på mit indlæg som korreferent på det Nordiske Juristmøde på Island (2005). Undertegnede var medlem af Virksomhedspanteudvalget og er medlem af Konkursrådet, men synspunkterne i denne artikel er i sagens natur alene mine egne. Artiklen kan læses i sammenhæng med indlægget fra referenten, Kåre Lilleholt, trykt i Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s. 225 f. 2 De eneste reelle forskelle på det i Bet. 1459/2005 fremlagte udkast og den vedtagne lov er, at virksomhedspant efter loven viger for ethvert udlæg (i Bet.-udkastet gjaldt dette kun udlæg for offentlige krav), og at virksomhedspanthaverhæftelsen for konkursbehandlingsomkostninger gælder i indtil 2 år efter pantets aflysning (i Bet.-udkastet var perioden fastsat til 1 år). 3 Udvalget skulle ved udformningen af sit forslag til virksomhedspant inddrage de overvejelser, som allerede var gjort (navnlig af Konkursrådet), samt sikre, at en ordning med virksomhedspant ikke i væsentlig grad vil hindre det offentliges inddrivelsesmuligheder og i øvrigt så vidt muligt ikke vil medføre et væsentligt provenutab for det offentlige, jf. nærmere udvalgets kommissorium optrykt i Bet. 1459/2005 s. 1 f.

4 Juristen nr. 6 Side 190 Eksempelvis kan man forestille sig, at en virksomhed, der uden at tilbyde at stille pant har fået tilbud fra tre långivere om, at de hver især uden at få pant vil udlåne kr. til 10 % rente p.a. Virksomheden kan med andre ord uden at stille pant i alt låne kr. mod at betale en årlig rente på kr. Antag nu, at virksomheden tilbyder den ene långiver at få pant, og denne långiver som følge heraf tilbyder at udlåne kr. til 5 % rente p.a. Umiddelbart har pantet således givet sig udslag i et øget lån på kr. og en rentebesparelse. Men hvad hvis de to øvrige långivere som følge af pantsætningen hver især alene vil udlåne kr. til 20 % p.a.? I så fald har pantsætningen ikke resulteret i øget långivning, da summen af de 3 lån fortsat er kr., og ej heller i nogen rentebesparelse, da den samlede rente for de 3 lån fortsat er kr. (5 % af kr % af kr.). Pantsætningen er for virksomheden blevet et zero-sum game. Det er vanskeligt at vurdere, om skeptikerne har ret i, at de øvrige långivere vil justere deres långivning som vist i eksemplet. Men den centrale pointe er klar: Man kan ikke se isoleret på fordelene ved at stille pant over for én långiver man må se på, hvorledes pantsætningen påvirker virksomhedens samlede kreditvilkår. Der er langt flere aspekter af drøftelsen for og imod pant, end mit simple eksempel kan vise. Det vil være umuligt inden for denne artikels rammer at redegøre fyldestgørende herfor. Blot må det konstateres, at alle lande i Norden ja, så vidt vides i hele verden har regler, der muliggør, at en virksomhed stiller pant over for en långiver. 3. Den økonomiske virkning af flydende pant for virksomhederne belyst ved virksomhedspant 3.1. Hvilken rentefordel opnår virksomhederne ved at stille virksomhedspant Hvis pantsætning generelt er tilladt, hvorfor er flydende pant så særligt omdiskuteret? Det skyldes, at det flydende pant om- 4 Det anslås i Bet. 1459/2005 (s. 259), at de usikrede private kreditorer vil miste dividende på 233 mill. kr. årligt, hvis alle virksomheder stiller virksomhedspant for et beløb svarende til 40 % af aktivernes værdi. Ved 30 % udbredelse tabes således 70 mill. kr. (fortsat ved antaget belåningsgrad på 40 %). fatter pantsætters til enhver tid værende aktiver (af en eller flere typer), dvs. også de fremtidige aktiver, som pantsætter erhverver efter pantsætningen. Dette står i modsætning til traditionelt pant, der typisk kun omfatter virksomhedens nuværende aktiver, dvs. at pantet omfatter et eller flere aktiver, som virksomheden allerede ejer på tidspunktet for pantsætningen. Problemet ved at tillade pantsætning af fremtidige erhvervelser er, at man kan frygte, at virksomheden ikke får tilstrækkelig fordel af pantsætningen på pantsætningstidspunktet, i og med der er betydelig usikkerhed om, hvilke aktiver virksomheden fremtidigt vil erhverve. En virksomhed, der ejer en bil, og tilbyder bilen som pant som for et lån, vil få en rentefordel baseret på en vurdering af bilen. En virksomhed, der ikke ejer nogen bil, men tilbyder en långiver at få pant i de biler, som virksomheden fremtidigt måtte erhverve, vil næppe få en rentefordel af samme størrelse. Antagelsen af, at et tilbud om pant i fremtidige erhvervelser næppe vil give samme rentefordel som pant i eksisterende aktiver, understøttes af Bet. 1459/ 2005, s. 243, hvor det anslås, at et lån sikret ved virksomhedspant alene vil være 0,25 %-0,50 % billigere p.a. end et blancolån, dvs. et usikret lån. Der er værd at bemærke, at skønnet på en 0,50 % hidrører fra Finansrådet, som er bankernes egen organisation. Långiverne erkender således selv, at de kun vil yde beskeden rentefordel for at opnå virksomhedspant. Andetsteds i Bet. 1459/2005 (s. 259) skrives, at rentefordelen måske endda bliver mindre end 0,25 % om året (!), og dette skøn fremstår rent faktisk som det mest pålidelige, jf. nærmere afsnit 3.5 nedenfor Dyrere leverandørkreditter Hvis en virksomhed giver sin bank virksomhedspant, må virksomhedens andre långivere (såsom leverandører) antages at reducere deres kreditgivning (kræve kontant betaling), øge deres kreditrente og/eller øge vareprisen (indregne den øgede risiko). I Bet. 1459/2005 (s. 256) anslås det, at virksomhedspanteordningen vil blive anvendt af ca. 30 % af virksomhederne, og at disse gennemsnitligt vil belåne de aktiver, der kan virksomhedspantsættes, med 40 %. M.a.o. skønnes det, at virksomhedspanteordningen vil omfatte 12 % (30 % af 40 %) af den samlede aktivmasse på anslået 528 milliarder, som potentielt kan virksomhedspantsættes. I beløb svarer disse 12 % til ca. 63 milliarder kr. Konsekvensen heraf vil være, at de usikrede private kreditorer, der hovedsageligt udgøres af leverandørerne, vil miste ca. 70 mill. kr. årligt i konkursdividende. 4 Følgelig må det antages, at leverandørerne vil kræve en tilsvarende merpris for deres kredit/ varer for at undgå at lide tab ved virksomhedspanteordningen. Det kan indvendes, at de foreløbige erfaringer fra første halvår 2006 måske kan tyde på, at der vil blive tinglyst virksomhedspantebreve for et mindre beløb end 63 milliarder kr. I første halvår efter lovens ikrafttræden blev der tinglyst virksomhedspant for ca. 4,5 milliarder kroner svarende til ca. 7 % af det nævnte forventede beløb på 63 milliarder. Der er i 2. halvår 2006 indtil videre sket tinglysning af virksomhedspantebreve i samme takt som i første halvår. Hertil kommer, at der allerede i første halvår 2006 blev tinglyst 450 fordringspantebreve. Fordringspant fungerer reelt som et slags mini-virksomhedspant og vil dermed også medføre dividendetab for leverandørerne. Samlet set må det således forventes, at der i løbet af 2006 vil være tinglyst virksomheds- og fordringspant for i alt milliarder kr. Det samlede tinglyste beløb vil stige i de kommende år, hvor der fortsat vil ske flere tinglysninger end aflysninger af virksomheds- og fordringspantebreve. Hvorvidt man når op på de ventede 63 milliarder kr., er vanskeligt at forudsige, men uanset om den faktiske udbredelse skulle vise sig at blive mindre, vil det ikke ændre på vurderingen af, om virksomhedspant giver overskud eller underskud for virksomhederne, men alene have betydning for over-/underskuddets størrelse. I øvrigt skal det bemærkes, at over-/underskuddet for den enkelte virksomhed ikke alene afhænger af, hvor stort et beløb der i alt er tinglyst virksomhedsog fordringspant for, men tillige af hvor mange pantsættende virksomheder dette beløb fordeler sig på. Nås den forventede beløbsmæssige anvendelse af ordningerne, må det som nævnt ovenfor antages, at leverandørerne i alt vil tage en merpris på 70 mill. kr. fra virksomhederne. Beløbet er endda lavt sat, da tallet er baseret på, at leverandørerne

5 Juristen nr. 6 Side 191 alene hæver prisen over for de virksomheder, der stiller virksomhedspant. En virksomhed, som leverer på kredit til en virksomhed, kan imidlertid som hovedregel ikke vide, om virksomheden efter leveringen indrømmer virksomhedspant til en långiver. 5 I så fald efterstilles leverandørens krav panthavers krav i en senere konkurs. Som følge af denne risiko er det således muligt, at der også bliver tale om at hæve priserne over for de virksomheder, der (endnu) ikke har stillet virksomhedspant. Dette vil godt nok ikke være en udgift for de virksomheder, der har stillet virksomhedspant, men indgår i den samlede vurdering af virksomhedspanteordningens konsekvenser for virksomhederne som gruppe, jf. herom afsnit 3.5 nedenfor. Det kan indvendes, at renten på leverandørkredit er uden betydning, da virksomheden blot kan vælge at betale sine leverandører kontant via træk på kreditten hos virksomhedspanthaver. Et sådant ræsonnement er imidlertid uholdbart, da virksomhedspanteordningen næppe vil forøge bankernes samlede udlån til erhvervslivet. Udlånet er således baseret på forventet betalingsevne snarere end på stillet sikkerhed, og virksomhedspanteordningen vil ikke i sig selv øge virksomhedernes betalingsevne Øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger Den af virksomhedspant følgende øgede pantsætningsgrad vil som udgangspunkt medføre tab for virksomhedernes private ufrivillige kreditorer, da disse pga. pantet modtager mindre konkursdividende, men netop fordi de er ufrivillige, kan de ikke øge prisen for deres kredit tilsvarende. En ansat kan ikke kræve mere i løn som følge af, at arbejdsgiveren har givet sin bank flydende pant. Virksomhedens mindre kunder vil ikke kunne opnå rabat ved at henvise til, at deres udsigt til dækning af eventuelle erstatnings- og produktsansvarskrav er forringet som følge af det flydende pant. Men kan man som lovgiver acceptere, at en virksomhed opnår fordele ved virksomhedspant på bekostning af sine private ufrivillige kreditorer? I almindelighed er svaret hertil nej, dvs. at hvis man tillader flydende pant, må man lave obligatoriske garanti- og forskringsordninger, således at de private ufrivillige kreditorer i kraft heraf sikres en vis dækning i tilfælde af konkurs, uanset at de ikke får del i boets aktiver som følge af det flydende pant. Garanti- og forsikringsordninger sikrer de ufrivillige private kreditorer mod at blive dem, som betaler prisen for flydende pant. Men garanti- og forsikringsordningerne skaber til gengæld et nyt problem: Hvem skal betale omkostningerne ved ordningerne? 6 At der ikke er tale om småbeløb, illustreres af, at det i Bet. 1459/2005 (s. 249) anslås, at alene Lønmodtagernes Garantifond vil miste ca. 70 mill. kr. årligt i konkursdividende. 7 De fleste forsikrings- og garantiordninger er finansieret af virksomhederne, derved at der betales en løbende præmie for at være med i ordningen. Dette gælder bl.a. Lønmodtagernes Garantifond, som sikrer arbejdstageres krav på løn ved arbejdsgiverens konkurs m.v. Virksomhedspanteordningen anslås således at medføre, at virksomhedernes årlige bidrag skal øges med i alt 70 mill. kr., hvilket stort set svarer til en fordobling af bidraget. 8 Et interessant spørgsmål i denne sammenhæng er, hvordan omkostningerne ved den enkelte garanti- og forsikringsordning fordeles mellem virksomhederne, m.a.o. hvorledes man beregner den præmie, som skal betales for at være med i ordningen. Er der tale om, at hver enkelt virksomhed skal betale samme beløb for en forsikring? Afhænger betalingen af antallet af ansatte? Af omsætningen? Det er her afgørende at gøre sig klart, at såfremt præmiens størrelse ikke afhænger af den enkelte virksomheds konkursrisiko, indebærer ordningen en omfordeling fra de virksomheder, der har ringe konkursrisiko, til de virksomheder, der har høj konkursrisiko. Virksomhedspant og andre former for flydende pant øger måske ikke i sig selv konkursrisikoen for virksomheden, men virksomhedspantet øger risikoen for, at garantifonden (forsikringsselskabet) lider tab, såfremt der faktisk indtræder konkurs, i og med garantifonden ikke har udsigt til dividende i konkursboet. Hvis man vil undgå, at flydende pant medfører, at der sker en omfordeling fra de virksomheder, der ikke har stillet flydende pant, til de virksomheder, der har stillet flydende pant (og fået fordelene herved), må virksomheder, der har stillet flydende pant, således betale en højere præmie end de øvrige virksomheder for at være med i garanti-/forsikringsordningen. 9 Men sådan forholder det sig ikke. Eksempelvis kan nævnes, at præmien (bidraget), som betales for at være omfattet af Lønmodtagers Garantifond, ikke afhænger af, om virksomheden har stillet virksomhedspant. Hvis eksempelvis 30 % af virksomhederne anvender virksomhedspant og dermed forårsager en samlet bidragsforhøjelse på 70 mill. kr. årligt, vil disse virksomhedspantsættende virksomheder alene komme til at betale ca. 21 mill. kr. årligt, mens de virksomheder, der ikke anvender ordningen, vil skulle betale de resterende 49 mill. kr. årligt. 10 Det virker ikke rimeligt. Garantiog forsikringsordninger burde udformes således, at generelle risikoforøgende forhold såsom virksomhedspant indgår ved beregningen af den enkelte virksomheds præmie. Dermed ville de af virksomhedspanteordningen følgende øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond blive betalt af de virksomheder, der anvender virksomhedspanteordningen Statens tab ved virksomhedspanteordningen Som det fremgår af afsnit , er det ikke sandsynligt, at virksomhedernes private kreditorer vil komme til at betale prisen for, at virksomhederne indrømmer bankerne flydende pant. De private frivillige kreditorer vil justere deres kreditvilkår, mens de ufrivillige private kreditorer vil 5 Kun undtagelsesvis vil virksomheden via en såkaldt negativerklæring, jf. TL 43, stk. 2, have forpligtet sig til ikke at give virksomhedspant uden leverandørens samtykke. I første halvår 2006 blev der tinglyst negativerklæringer (svarende til ca. 5,5 % af alle danske virksomheder). Der er ikke oplysninger om, hvor mange af disse erklæringer der er givet til en leverandør (og selv i så fald gælder den kun til fordel for netop denne leverandør). 6 Det vil normalt være således, at såfremt et forsikringsselskab må udbetale en sum til en ufrivillig kreditor, kan selskabet anmelde sit regreskrav i konkursboet, men da boet stort set aldrig vil give 100 % dividende til alle kreditorer, vil selskabet lide et tab, dvs. der vil være omkostninger ved en garanti- og forsikringsordning. 7 Skønnet er baseret på en antagelse om, at der tinglyses virksomhedspant for 63 milliarder kr., jf. nærmere afsnit 3.2 ovenfor. 8 Bidragsforhøjelsen vil ikke ske på en gang ved lovens ikrafttrædelse, men ske løbende, efterhånden som Lønmodtagernes Garantifond realiserer øgede tab i konkursboerne. 9 Alternativt må staten betale de af virksomhedspantet følgende øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger, jf. nærmere afsnit 3.5 nedenfor. 10 Det antages her, at det gennemsnitlige antal ansatte pr. virksomhed er det samme for henholdsvis de pantsættende og de ikke-pantsættende virksomheder.

6 Juristen nr. 6 Side 192 blive dækket via garanti- og forsikringsordninger. Anderledes forholder det sig med staten, som kan tænkes at få et tab ved virksomhedspanteordningen, derved at staten som ufrivillig kreditor for skatteog afgiftskrav undlader at justere sine kreditvilkår og dermed mister dividende i konkursboerne. Det anslås i Bet.1459/2005 (s. 253), at staten netto vil tabe 14 mill. kr. om året. 11 Det kan måske overraske, at tabet ikke er større. Det skyldes for det første, at staten ikke betaler de i afsnit 3.3 nævnte øgede omkostninger til garanti- og forsikringsordninger. For det andet skyldes det, at staten opkræver en afgift for tinglysning af virksomhedspantet og derved får kompensation for en væsentlig del af de tab, som staten fremover vil lide som simpel kreditor i konkursboerne. De 14 mill. kr. svarer til ca. 700 kr. pr. virksomhed, der forventes at stille virksomhedspant. 12 Det er således et forsvindende lille beløb, som staten bidrager med. Det skal her fremhæves, at de 14 mill. kr. ikke går direkte til de låntagende virksomheder. Tværtimod forventes staten at opkræve ca. 29 mill. kr. årligt fra virksomhederne (i form af tinglysningsafgift). Når staten alligevel ventes netto at tabe 14 mill. kr. årligt, skyldes det, at staten regner med at tabe ca mill. kr. til banksektoren som følge af, at bankerne som virksomhedspanthavere går forud for Skat ved udlodningen i konkursboerne. 13 Det skal nævnes, at selv om staten set over en årrække ventes at tabe ca. 14 mill. kr. året, er der på kort sigt tale om en klar overskudsforretning for staten. Dette skyldes, at indtægterne, dvs. tinglysningsafgiften, opkræves ved pantets stiftelse, mens udgifterne, dvs. dividendetabet, først realiseres over en årrække. Staten ventes således at opnå et afgiftsprovenu i forbindelse 11 Skønnet er baseret på en antagelse om, at der tinglyses virksomhedspant for 63 milliarder kr., jf. nærmere afsnit Det anslås således i Bet. 1459/2005, s , at ca. 30 % af landets momsregistrerede virksomheder vil anvende ordningen. 13 Tallene fremgår af Bet. 1459/2005, s De mill. er et nettotal forstået således, at der her er taget højde for, at øget dividende til bankerne kan give sig udslag i øgede skattebetalinger fra bankerne som følge af øget overskud. 14 Jf. Bet. 1459/2005 s I de 681 mill. kr. er taget højde for, at virksomhederne kan fradrage tinglysningsudgiften i deres indkomstopgørelse mill. kr. renterabat svarer til 0,27 % af det forventede samlede tinglyste beløb på 63 milliarder kr. 16 Ca virksomheder forventes at anvende ordningen. med virksomhedspanteordningens indførelse på 681 mill. kr. (hvilket omregnet til årligt beløb under hensyntagen til det enkelte pants forventede levetid svarer til ca. 29 mill. kr. pr. år). 14 Det er således sandsynligt, at staten i de første år efter ordningens ikrafttrædelse vil få et betragteligt nettooverskud ved virksomhedspanteordningen. Dette modsvares i sagens natur af, at man i de kommende år vil have et større underskud. De 681 mill. kr. er som nævnt i afsnit 3.2 baseret på en forventning tinglysning af pantebreve med et samlet nominelt beløb på 63 milliarder kroner. Selv om der som nævnt i afsnit 3.2 inden for de første par år alene skulle ske tinglysning for et samlet nominelt beløb på milliarder kr., vil dette indbringe staten en engangsindtægt på ca. 270 mill. kr. Der er således ikke tvivl om, at indførelsen af virksomhedspanteordningen ikke bare har været omkostningsfri, men ligefrem indtægtsgivende for den siddende regering, der således har udskrevet en regning til kommende regeringer. 3.5.Virksomhedspanteordningens samlede økonomiske betydning for virksomhederme På baggrund af det i afsnit anførte kan man vurdere virksomhedspanteordningens samlede betydning for virksomhederne, idet der tages udgangspunkt i, at ordningen vil blive anvendt i det i Bet. 1459/2005 anslåede omfang, jf. herom afsnit 3.2. Virksomhedspanteordningen vil i så fald årligt påføre virksomhederne udgifter på 70 mill. kr. til dyrere leverandørkreditter (afsnit 3.2), udgifter på 70 mill. kr. til øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond (afsnit 3.3) og endelig udgifter på ca. 29 mill. til tinglysning (afsnit 3.4), i alt ca. 170 mill. kr. Hvis virksomhedspanteordningen skal give sig udslag i et overskud for virksomhederne, skal virksomhedernes renterabat som følge af stillet virksomhedspant således udgøre mere end 170 mill. kr. årligt svarende til ca. 0,27 % p.a. renterabat som følge af pantsætning. 15 På kort sigt, dvs. i 2006 og de nærmest følgende år, vil en sådan renterabat end ikke være tilstrækkelig til at give overskud for virksomhederne, jf. nærmere nedenfor. Det er imidlertid usandsynligt, at bankerne vil give en renterabat på over 0,27 % p.a. Bankernes maksimale bruttogevinst ved virksomhedspanteordningen i form af merdividende udgør ca mill. kr., idet bankerne modtager dividende på bekostning af leverandørerne (70 mill. kr., jf. afsnit 3.2), Lønmodtagernes Garantifond (70 mill. kr., jf. afsnit 3.3) og staten (40-50 mill. kr., jf. afsnit 3.4). Det følger heraf, at bankerne vil få underskud, hvis de giver en gennemsnitlig renterabat på over 0,29 % p.a. til virksomhedspantsætterne. Selv en antagelse af, at bankerne vil yde en renterabat på 0,27 % p.a., forekommer urealistisk, da det vil kræve, at bankerne i form af renterabat videregiver 170 mill. kr. af bruttogevinsten på ca. 185 mill. kr. til virksomhederne. Det er således vanskeligt at forestille sig, at bankerne skulle videregive 90 % (170/185 mill. kr.) af den forventede dividendegevinst ved virksomhedspant til virksomhederne. Bankvirksomhed er (også) en forretning. Bankerne vil næppe affinde sig med alene at beholde ca. 10 % (15 mill. kr.) af merdividenden, da det vil svare til, at bankerne i form af rentemarginal og gebyrer, herunder for stiftelse, alene skulle tjene ca. 750 kr. pr. virksomhedspantsætter pr. år. 16 En anden årsag til, at bankerne næppe vil nøjes med at beholde 15 mill. kr., er, at bankernes udsigt til faktisk at opnå merdividende på 185 mill. kr. årligt er behæftet med stor usikkerhed. Der er tale om en skønnet merdividende i fremtidige konkursboer. Om der overhovedet bliver en merdividende af denne størrelse, vil således afhænge af virksomhedernes adfærd. Vil virksomhederne i fremtiden have eksempelvis varelagre af samme størrelse som i dag? Vil en større del af varelageret end i dag være finansieret ved konsignation eller kommission og dermed ikke komme virksomhedspanthaver til gode i tilfælde af konkurs? Vil virksomhederne i højere grad end i dag lease driftsaktiver frem for at købe (eje) dem? Vil virksomhederne i højere grad kræve kontant betaling, hvorved mængden af pantsatte udestående fakturakrav reduceres? Spørgsmålene illustrerer, at der er en risiko for, at bankerne ikke opnår den forventede merdividende på 185 mill. kr. 17 Risikoen for, at de fremtidige indtægter bliver mindre, gør det højst usandsynligt, at bankerne her og nu skulle vælge at give en renterabat på 170 mill. kr. Empirisk understøttes antagelsen af, at renterabatten bliver meget beskeden af, at der allerede har været omtale i pressen af sager, hvor banken kræver virksomhedspant for eksi-

7 Juristen nr. 6 Side 193 sterende, hidtil usikrede lån, uden at det giver sig udslag i nogen rentefordel. 18 Det kan anføres, at hvis størrelsen af bankernes indtægt er usikker, må det samme gælde størrelsen af tabet for de øvrige kreditgivere. Ikke desto mindre må disse øvrige långivere, herunder navnlig leverandørerne, forventes at hæve deres priser ud fra de sandsynlige anslåede tab, da det ikke (ex ante) kan vides, om deres tab måske bliver mindre. Den samlede effekt af virksomhedspanteordningen er således, at man sælger sin fremtid billigt til panthaver, men senere skal købe den tilbage til fuld pris af sine øvrige långivere. Det kan indvendes, at selv om virksomhedspanteordningen er en underskudsforretning for virksomhederne som gruppe, kan ordningen give overskud for de virksomheder, der anvender den. Baggrunden er, at disse virksomheder oppebærer alle fordelene ved ordningen (renterabatten), mens en del af ulemperne fordeles mellem alle virksomheder, herunder den som ikke anvender ordningen, jf. eksempelvis at 49 mill. kr. af de anslåede årlige øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond må forventes at blive betalt af virksomheder, der ikke har stillet virksomhedspant, jf. afsnit 3.3. Dette kan gøre, at virksomhedspanteordningen kan give overskud for de virksomhedspantsættende virksomheder, men dette modsvares i så fald af den urimelighed, at underskuddet ved ordningen betales af de virksomheder, som ikke anvender den. Man kan sige, at de pantsættende virksomheder sælger deres fremtid billigt til panthaver, men køber den endnu billigere tilbage ved at lade de ikke-pantsættende virksomheder betale en stor del af regningen. På kort sigt er der dog ikke tvivl om, at de virksomheder, som anvender ordningen, bliver de store tabere som følge af, at de skal erlægge tinglysningsafgift nu i optimistisk forventning om senere rentebesparelse og i håb om, at de øgede udgifter til leverandører og Lønmodtagernes Garantifond ikke bliver så store som anslået. Det bemærkes i den forbindelse, at selv om bankerne skulle give en renterabat på 0,27 % p.a., og selv om udgifterne til leverandørerne og Lønmodtagernes Garantifond slet ikke skulle stige, vil det tage den enkelte virksomhed ca. 6 år (!) at opnå en rentebesparelse, der modsvarer den betalte tinglysningsafgift på 1,5 % af hovedstolen. Man kan som tankeeksperiment forestille sig, at staten indtog en mere gavmild holdning. Dette kunne eksempelvis ske ved, at det blev gjort stort set gratis at tinglyse pant, og at staten påtog sig de af virksomhedspanteordningen følgende øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger. Måske ville det i så fald forholde sig sådan, at virksomhederne kunne få vendt underskuddet ved at stille virksomhedspant til et overskud. Men det rejser naturligvis spørgsmålet, om det er den rette måde for staten at bruge sine midler. Hvis man vil støtte virksomhederne økonomisk, er det langt enklere at sænke selskabsskatten, end det er at betale virksomhedernes underskud ved at stille virksomhedspant. Og frem for alt får staten mere for pengene. En lempelse af selskabsskatten går ubeskåret til virksomhederne. Det gør en betaling af underskuddet ved at stille virksomhedspant ikke. Ved at betale underskuddet ved virksomhedspant overtager staten blot en dårlig forretning: Det bliver staten, som overtager tabet ved, at virksomhederne har solgt deres fremtid billigt til virksomhedspanthaver og nu skal købe den tilbage til fuld pris af deres øvrige långivere. Herudover skal nævnes, at en sænkelse af selskabsskatten ligebehandler alle virksomheder. En betaling af underskuddet ved virksomhedspant kommer derimod i hovedsagen kun de virksomheder, der stiller virksomhedspant, til gode. Hvorfor skulle staten favorisere disse virksomheder på de øvrige virksomheders bekostning? 4. Bør flydende pant forbydes? 4.1.Valgfrihedsargumentet, nødvendighedsargumentet, konkurrenceargumentet, merværdiargumentet og omgåelsesargumentet På baggrund af drøftelserne i afsnit 3 er det nærliggende at konkludere, at virksomhedspant og andre former for flydende pant bør forbydes, i og med at flydende pant er en økonomisk dårlig forretning for pantsætterne, der via pantsætningen sælger deres fremtid til discountpris til panthaver. M.a.o. er den foreløbige konklusion, at der bør ske en ophævelse af de bestemmelser, der hjemler undtagelse til forbuddet mod flydende pant i TL 47 b, stk. 1. Det må imidlertid vurderes, om der er forhold, der taler herimod. Man kan her med fordel skelne mellem 5 typer argumenter mod et forbud mod flydende pant: valgfrihedsargumentet, nødvendighedsargumentet, konkurrenceargumentet, merværdiargumentet og omgåelsesargumentet. 4.2.Valgfrihedsargumentet Ved valgsfrihedsargumentet forstås en indvending om, at et forbud mod flydende pant er unødvendigt, da den enkelte virksomhed selv må vurdere, om den ønsker at give flydende pant, selv om det giver underskud for virksomheden. Indvendingen bygger som de fleste argumenter mod præceptive regler imidlertid på en antagelse om, at virksomheden har et frit valg. Det danske erhvervsliv er kendetegnet ved, at de fleste virksomheder er relativt små. Der findes også en række mindre danske banker, men de store danske banker har en meget væsentlig andel af erhvervskreditmarkedet. Typisk vil der m.a.o. være tale om forhandling mellem en mindre virksomhed og en stor bank. Virksomheden vil således oftest være i en svagere forhandlingsposition end banken og vil dermed ikke have et frit valg, hvad angår spørgsmålet, om kreditten skal sikres ved flydende pant eller ikke. Selv om man skulle være af den opfattelse, at virksomhederne kan matche bankerne i en forhandling og dermed kan afslå at indrømme flydende pant, er valgfrihedsargumentet ikke noget godt argument for flydende pant. For hvorfor skal det være tilladt at indgå en aftale om flydende pant, hvis man regner med, at ingen vil indgå en sådan aftale? 17 Det kan endvidere anføres, at bankerne risikerer tab som følge af den såkaldte konkurshæftelsesregel, hvorefter en virksomhedspanthaver (dog subsidiært ift. rekvirentens sikkerhedsstillelse) hæfter for indtil kr. af omkostningerne ved konkursbehandling af virksomhedspantsætteren. Imidlertid må dette tab anses for indregnet i merdividenden på ca. 185 mill. kr. De ca. 185 mill. udgøres af den dividende, der tages fra de usikrede kreditorer. Omkostningerne til bobehandling går forud for usikrede krav, dvs. den dividende, som tages fra de usikrede kreditorer, udgøres af bomassen med fradrag af boomkostningerne. At bankerne skal betale boomkostninger, gør således ikke, at de tager mindre fra de usikrede kreditorer, men alene at banken ikke tillige får merdividende ved at tage de midler, der i en verden uden virksomhedspant var gået til boomkostninger. Bankerne vil således som følge af konkurshæftelsesreglen alene få et tab, der ikke allerede er indregnet i de ca. 185 mill. kr., hvis der er tale om et konkursbo, hvor værdien af virksomhedspantet er mindre end kr. I sidstnævnte tilfælde taber banken forskellen på de kr. og virksomhedspantets værdi. Der bortses i det følgende herfra, idet det formodes, at bankerne netop for at undgå tab ikke vil tage virksomhedspant, hvis pantets værdi skønnes at være under kr. 18 Se Industriens Dagblad, d , s. 5, samt Erhvervsbladet, d , s. 4.

8 Juristen nr. 6 Side Nødvendighedsargumentet Ved nødvendighedsargumentet forstås, at det er nødvendigt at tillade flydende pant, da pantsætter ellers ikke kan opnå de nødvendige lån til at finansiere indkøb af fremtidige aktiver. Argumentet hviler således på et synspunkt om, at hvis virksomheden skal have likviditet til at købe nye aktiver, skal virksomheden forinden købet kunne låne penge, hvilket igen forudsætter, at virksomheden på forhånd kan give långiver pant i de fremtidige aktiver. Det er uden videre klart, at denne argumentation ikke er holdbar for virksomheder med stor grad af egenkapitalfinansiering, men da det panteretlige system ikke kan baseres på en skelnen mellem mere eller mindre tyndt kapitaliserede virksomheder, kan argumentet ikke afvises med henvisning til muligheden for at finansiere køb via egenkapitalen. En vægtig indvending mod argumentet er derimod, at udlån oftest baseres på betalingsevne snarere end på sikkerhedsstillelse. Det er m.a.o. oftest virksomhedens evne til at tjene penge snarere end en eventuel pantsikkerhed, som er afgørende for, om et lån kan opnås. Som anført i afsnit 3.2 er der således heller ingen forventning om, at indførelsen af virksomhedspant og fordringspant vil øge bankernes samlede udlån, da øget pantsætningsadgang ikke er ensbetydende med øget indtjening i virksomhederne. Nødvendighedsargumentet har formentlig alene holdbarhed, når en virksomhed står over for at skulle anskaffe et i forhold til virksomhedens størrelse meget dyrt aktiv. Eksempelvis kan det nævnes, at en forudsætning for at købe en fast ejendom ofte vil være, at køberen kan låne til anskaffelsen via pantsætning af ejendommen. Her er imidlertid ikke tale om flydende pant i virksomhedens til enhver tid værende fremtidige aktiver (eller ejendomme), men alene om, at der sker pantsætning af én bestemt fremtidig erhvervelse (ejendommen). Finansiering af enkeltstående køb kræver således ikke i almindelighed, at køberen kan stille flydende pant, men alene at køberen kan give individuelt (ikkeflydende) pant i det erhvervede aktiv. Nødvendighedsargumentet er således generelt ikke noget vægtigt argument for at tillade flydende pant. 19 Konkurrenceargumentet nævnes også af Kåre Lilleholt, Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s I relation til aktiver, der ikke anskaffes, men derimod udvikles af virksomheden selv, kan nødvendighedsargumentet dog ikke helt afvises. Det er vanskeligt ofte umuligt at give individuelt pant i et aktiv, som endnu ikke eksisterer, eksempelvis et patent, som virksomheden forsøger at opnå. Der kan derfor argumenteres for, at der bør være adgang til at give flydende pant i immaterielle aktiver ud fra en betragtning om, at en sådan pantsætning kan være nødvendig for at opnå finansiering af den drift, som i sidste ende (forhåbentlig) resulterer i et immaterielt aktiv. Set i dette lys kan adgangen til efter TL 47 c, stk. 3, nr. 7, at give virksomhedspant i de i bestemmelsen opregnede immaterielle aktiver således anses for velbegrundet af nødvendighedsargumentet. I tilfælde, hvor en virksomhed ikke selv udvikler et immaterielt aktiv, men derimod erhverver det fra tredjemand, holder nødvendighedsargumentet dog ikke, da man i sådanne tilfælde kan finansiere erhvervelsen ved at give individuelt pant i det erhvervede aktiv, jf. ovenfor om det tilsvarende spørgsmål ved erhvervelse af fast ejendom. Nødvendighedsargumentet støtter således alene en opretholdelse af TL 47 c, stk. 3, nr. 7, for så vidt angår immaterielle aktiver, som er udviklet af pantsætteren selv, men ikke for så vidt angår immaterielle aktiver erhvervet fra tredjemand. Endelig skal nævnes, at selv om der tilsyneladende er lighed mellem tilfælde, hvor en virksomhed søger finansiering til at udvikle immaterielle aktiver, og tilfælde, hvor en virksomhed søger finansiering til at (om-)bygge en fast ejendom, taler nødvendighedsargumentet ikke for en adgang til at stifte flydende pant i pantsætterens til enhver tid værende faste ejendomme. Ved udvikling af immaterielle aktiver kan det være vanskeligt på forhånd at identificere det fremtidige aktiv i tilstrækkelig grad til at kunne pantsætte dette individuelt, hvilket kan begrunde en flydende pantsætning af de fremtidige immaterielle aktiver. Ved opførelse og udvikling af fast ejendom er ejendommen derimod individuelt bestemt og kan pantsættes individuelt via et byggelånspantebrev, der således vil sikre pant i den merværdi, som tilføres ejendommen Konkurrenceargumentet Man kan argumentere imod et forbud mod flydende pant ved at henvise til, at Danmark af konkurrencemæssige årsager må tillade flydende pant i samme omfang som andre lande (konkurrenceargumentet). 19 Konkurrenceargumentet kan fremføres på to forskellige måder. Den ene måde er ved at argumentere med, at danske virksomheder må tillades at anvende flydende pant for at kunne opnå lige så gode finansieringsvilkår som udenlandske virksomheder i lande, der tillader flydende pantsætning. Imidlertid illustrerer den i afsnit 3 foretagne analyse af de økonomiske konsekvenser af virksomhedspant, at virksomhedspant er en underskudsforretning for virksomhederne. Følgelig kan det ikke antages, at en adgang til, at danske virksomheder kan stille flydende pant, er en forudsætning for at opnå lige så gode finansieringsvilkår som udenlandske virksomheder. Den anden måde at fremføre konkurrenceargumentet er ved at argumentere for, at et forbud mod flydende pant i dansk ret vil medføre, at danske virksomheder vælger at pantsætte deres aktiver efter udenlandsk ret, dvs. efter loven i en land, som tillader flydende pantsætning. De tingsretlige lovvalgsregler sætter imidlertid meget store begrænsninger i adgangen til at shoppe mellem forskellige panteretlige lovgivninger. Fast ejendom og tilbehør hertil er undergivet beliggenhedslandets panteretlige regler (lex rei sitae) og lader sig i reglen ikke flytte. Løsøre kan flyttes, men en virksomhed må af praktiske årsager normalt have sit varelager og sine driftsaktiver der, hvor virksomheden drives. Så længe den internationale privatret bygger på princippet om anvendelsen af lex rei sitae, er virksomheden således oftest nødsaget til at anvende de panteretlige regler i staten, hvor virksomheden har sine aktiver. For simple fordringers vedkommende er det omdiskuteret, hvilken international privatretlig regel der finder anvendelse på tingsretlige spørgsmål, men udviklingen går i retning af at anvende loven i staten, hvor pantsætter (virksomheden) har sit hovedsæde. Det er næppe sandsynligt, at en virksomhed vil flytte sit hovedsæde alene for at kunne give flydende pant i sine udestående fordringer. Som det fremgår, bliver der for de fleste typer ikke tale om konkurrence mellem lovgivninger, da én lovgivning reelt har monopol.

9 Juristen nr. 6 Side 195 De eneste typer aktiver, som en virksomhed uden større ulemper kan vælge at undergive udenlandsk tingsret, er skibe, fly og fondsaktiver. Skibe og fly er undergivet registerstatens lov og kan registreres i den stat, som ønskes, uanset hvor skibet fysisk bliver anvendt, og uanset hvor pantsætter har sit hovedsæde. Konkurrenceargumentet fører således for skibe og fly til, at det ikke nytter at have restriktioner i national lovgivning i adgangen til at pantsætte, da pantsætter så blot kan vælge et andet lands lov (eventuelt efter pres fra panthaver). Når det imidlertid trods dette ikke er nødvendigt at tillade flydende pant i skibe og fly, skyldes det, at der ikke er noget praktisk behov for at pantsætte fremtidigt erhvervede skibe og fly, dvs. skibe og fly, som pantsætter ikke ejer på pantsætningstidspunktet (eller dog er ved at erhverve på dette tidspunkt). Skibe og fly pantsættes således i praksis altid ved individuel opregning af det enkelte skib/fly. Konkurrencen mellem lovgivningerne går således ikke på muligheden for at give flydende pant i skibe og fly, men derimod på at have de bedst mulige regler om traditionelt, individuelt pant i skib og fly. Fondsaktiver kan som følge af det såkaldte PRIMAprincip ligeledes undergives den tingsretlige lovgivning, som pantsætter vælger. 20 Populært sagt kan fondsaktiver således flyttes. Fondsaktiver er således formentlig det eneste eksempel på en aktivtype, hvor konkurrenceargumentet taler for at tillade flydende pantsætning, dvs. pant i en virksomheds til enhver tid værende fondsaktiver (eller om man vil: pant i det til enhver tid værende indestående på en værdipapirkonto). Gældende ret indeholder da heller ikke et forbud mod flydende pant i fondsaktiver, da TL 47 b, stk. 1, alene forbyder flydende pant i løsøre. Det skal dog nævnes, at der savnes en udtrykkelig hjemmel til registrering af flydende pant på en konto i Værdipapircentralen Merværdiargumentet En afvisning af et forbud mod flydende pant kan anfægtes med henvisning til, at flydende pantsætning efter omstændighederne giver panthaver en større belåningsværdi end enkeltvis belåning af aktiverne, dvs. at aktiverne som gruppe repræsenterer en større værdi end summen af stykværdien af de enkelte aktiver (merværdiargumentet). Merværdiargumentet kan endog anføres til støtte for en adgang til at give flydende pant i samtlige en virksomheds aktiver og kan dermed give visse associationer til de generelle argumenter for, at en insolvent skyldner undergives insolvensbehandling. Et ofte anvendt argument for insolvensbehandling er således, at den deraf følgende samlede behandling af skyldnerens aktiver som going concern giver en merværdi sammenlignet med en stykvis realisation af den insolvente skyldners aktiver (via individualforfølgning). Men ligheden er kun tilsyneladende. Opnåelse af merværdi ved insolvensbehandling kræver ikke, at alle aktiver er pantsat til samme kreditor, men alene at kurator/rekonstruktør har rådighed over samtlige aktiver (eller rettere dem, som indgår i driften). Hvis det forholdt sig således, at der altid vil være en merværdi ved samlet pantsætning af alle virksomhedens aktiver, burde man i øvrigt ikke tillade individuel pantsætning af et aktiv. Det er imidlertid oplagt, at nogle aktiver repræsenterer mindst samme værdi ved individuel belåning, som de gør som del af en samlet belåning af alle virksomhedens aktiver. Det er således eksempelvis vanskeligt at forestille sig, at man kan opnå større belåningsværdi ved at belåne en virksomheds biler og udestående fordringer samlet frem for at belåne henholdsvis biler og fordringer hver for sig. Selv inden for den enkelte aktivtype er det svært dokumentere en merværdi ved samlet belåning. Enkeltvis belåning af de udestående fordringer i et factoringselskab vil således give en højere belåningsværdi af fordringsmassen end en samlet belåning af de til enhver tid værende fordringer (via et fordrings- eller virksomhedspant) i en bank. Noget andet er, at der for så vidt angår aktiver, der underpantsættes ved tinglysning, er en merudgift til tinglysningsafgift ved løbende, enkeltvis pantsætning frem for samlet, flydende pantsætning. 21 Dette er imidlertid ikke et panteretligt argument for flydende pant, men derimod et argument for at ændre afgiftsreglerne, således at afgiftsbeskatningen i al væsentlighed bliver uafhængig af, om pantsætning sker enkeltvis eller samlet. Merværdiargumentet synes alene at have vægt for aktiver, der kan karakteriseres som tilbehør i bred forstand. Som eksempel kan nævnes, at belåningsværdien af en fast ejendom inklusive de aktiver, som omfattes af TL 38, stort set altid vil overstige summen af belåningsværdierne af ejendommen og TL 38-tilbehøret hver for sig. Der er her en så tæt tilknytning mellem hovedaktivet (ejendommen) og tilbehøret (TL 38-aktiverne), at samlet belåning er det eneste hensigtsmæssige. Det er derfor velbegrundet, at pant i fast ejendom omfatter de til enhver tid værende TL 38-aktiver. Hermed er ikke sagt, at der skal være generel hjemmel til at give flydende pant i TL 38-aktiver, da merværdiargumentet alene kan begrunde en sådan flydende panteret i kombination med pant i den faste ejendom. Efter TL 38 er det således heller ikke muligt at foretage særskilt pantsætning af TL 38-aktiver. Det her anførte om fast ejendom og TL 38-tilbehør gælder som altovervejende hovedregel tilsvarende henholdsvis om skibe, skibstilbehør og fiskerirettigheder (jf. sølovens 47), om fly og flytilbehør (lov om registrering af rettigheder over luftfartøjer 22) og om andelslejligheder og andelslejlighedstilbehør (TL 42 j, stk. 4). For skibe, fly og andelslejligheder gælder således, at pant i hovedaktivet tillige giver flydende pant i det dertil hørende tilbehør. Endvidere gælder for skibe og fly som udgangspunkt et forbud mod særskilt pantsætning af tilbehøret. Det må anses for en lapsus, at TL 42 j, stk. 4, giver hjemmel til særskilt pantsætning af andelslejlighedstilbør, hvilket i øvrigt synes erkendt, derved at der efter TL 47 c, stk. 4, nr. 2, trods alt er forbud mod at virksomhedspantsætte andelslejlighedstilbehør (men desværre ikke mod individuel pantsætning af tilbehøret). Man undres i øvrigt over, at retsplejelovens 510 giver hjemmel til at foretage særskilt udlæg i genstande omfattet af henholdsvis TL 38, sølovens 47, TL 42 j, stk. 4, og lov om registrering af rettigheder over luftfartøjer 20 PRIMA-princippet anvendes i EU Collateral-direktivet, i Uniform Commercial Code og i (den endnu ikke ratificerede) 2002-Haagerværdipapirkonvention. PRIMA-princippet indebærer i store træk, at pantsætning m.v. er undergivet loven i den stat, hvor pantsætter har sin konto, hvorved pantsætter selv kan vælge, hvilken stat kontoen skal føres i, og dermed hvilken lov der skal finde anvendelse på pantsætningen. 21 Ved tinglysning af flydende pant (virksomhedspant) betales en gang for alle en afgift på kr. plus 1,5 % af pantebrevets hovedstol. Ved enkeltvis pantsætning betales en afgift på kr. plus 1,5 % af pantebrevets pålydende ved tinglysningen af det oprindelige pantebrev. Herudover betales afgift på kr. plus 1,5 % ved hver enkelt efterfølgende pantsætning af de aktiver, der senere erhverves, idet der dog alene skal betales kr. for efterfølgende pantsætninger, der sker ved, at det oprindelige pantebrev udvides til at omfatte et eller flere nye aktiver.

10 Juristen nr. 6 Side , da dette principielt indebærer en risiko for skuffelse af senere panthavere, der ikke ved eftersyn af rettighedsregistret vedrørende hovedaktivet (ejendommen, skibet, andelslejligheden eller flyet) kan konstatere udlægget. Man kan så trøste sig med, at adgangen til særskilt udlæg efter retsplejelovens 510 har ringe praktisk betydning, da særskilt udlæg kræver samtykke fra hovedaktivets ejer samt rettighedshavere i hovedaktivet (inklusive tilbehør). Det er dog ikke for alle typer tilbehør, at det gælder, at der altid vil kunne opnås en merværdi ved belåning sammen med hovedaktivet. Hvad angår det i TL 37 nævnte tilbehør til fast ejendom i form af driftsinventar, driftsmateriel, besætning, afgrøder m.v., er det mindre oplagt, at der opnås en merværdi ved pantsætning af det til enhver tid værende tilbehør sammen med ejendommen. Tilbehørets værdi kan efter omstændighederne være den samme, uanset om det sælges særskilt eller sammen med ejendommen. TL 37 giver bl.a. derfor i modsætning til TL 38 pantsætter valgfrihed mellem at pantsætte tilbehøret sammen med ejendommen eller særskilt. Hertil kommer, at ejendomspanthaver ved låneudmålingen oftest vil skele mere til det tilbehør, som allerede er der, frem for det, som (muligvis) fremtidigt måtte blive erhvervet af ejendommens ejer. I øvrigt er panthavers udsigt til at opnå sikkerhed i det fremtidige tilbehør slet ikke sikker, da TL 37 åbner mulighed for, at pantsætter trods indrømmelsen af TL 37-pant kan vælge at anskaffe senere tilbehør med ejendomsforbehold eller særskilt underpantsætte det, inden det indlægges på ejendommen, hvorved TL 37-panthaveren kun får en sekundær prioritet i det nye tilbehør. Det gælder i øvrigt, uanset om det nye tilbehør træder i stedet for noget ældre, som ejendomspanthaver havde 1. prioritet i. Man kunne således argumentere for, at det ikke er nødvendigt at tillade flydende pant i TL 37-genstande, dvs. at ejendomspanthaver alene skulle have mulighed for at få pant i ejendommen samt det på pantsætningstidspunktet eksisterende, individuelt bestemte tilbehør (men 22 Omgåelsesargumentet nævnes også af Kåre Lilleholt, Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s. 238 f. ikke det fremtidige tilbehør). Det kan indvendes, at dette vil indebære, at panthaver fik forringet sin sikkerhed, hvis pantsætter senere udskifter TL 37-pantsat tilbehør til nyt (ikke-særskilt pantsat) tilbehør, og at panthaver følgelig ville modsætte sig, at pantsætter fik adgang til regelmæssig udskillelse fra pantet. Denne indvending støtter dog ikke en adgang til at få flydende pant omfattende alt fremtidigt erhvervet tilbehør, men alene en adgang til at opnå pant i fremtidige erhvervelser, der er surrogat for det tilbehør, som var til stede på ejendommen på pantsætningstidspunktet. I øvrigt svækkes indvendingen af, at pantsætter som nævnt ovenfor kan vælge at pantsætte tilbehøret til anden side, inden det indlægges på ejendommen, uanset om tilbehøret er surrogat for andet tilbehør. Konklusionen er således, at den eksisterende adgang til at give ejendomspanthavere flydende pant i TL 37- tilbehør på visse punkter muligvis er for vidtgående, i hvert fald når der ikke er tale om tilbehør, der er særligt tilpasset ejendommen. Under alle omstændigheder kan merværdiargumentet ikke begrunde, at de i TL 37 nævnte aktiver kan virksomhedspantsættes efter TL 47 c, da virksomhedspantet ikke omfatter den faste ejendom (hovedaktivet). Ved virksomhedspantsætning opnås således ikke en (eventuel) merværdi ved samlet pantsætning af ejendommen og tilbehøret. At flydende pant i TL 37-tilbehøret, i kombination med pant i ejendommen må antages at give en højere belåningsværdi af tilbehøret end virksomhedspant i TL 37-tilbehøret understøttes i øvrigt af, at et sådant virksomhedspant bortfalder, hvis tilbehøret senere pantsættes sammen med ejendommen, jf. TL 47 c, stk. 4, nr. 1. Reglen, der søger at sikre ejerens mulighed for at pantsætte tilbehøret sammen med ejendommen, svækkes i et vist omfang af det forhold, at virksomhedspanthaver kan formå pantsætter til at tinglyse på ejendommen, at denne ikke fremtidigt må pantsættes uden virksomhedspanthavers samtykke. Det er næppe hensigtmæssigt, at en virksomhedspanthaver på denne måde har mulighed for at omgå reglen i TL 47 c, stk. 4, nr. 1. Merværdiargumentet kan som udgangspunkt ikke anføres til støtte for adgangen til efter TL 47 b, stk. 2, at give flydende pant i tilbehør til lejede lokaler (og til forpagtet jord), da der typisk ikke sker pantsætning sammen med hovedaktivet (ejendommen), i og med at pantsætter ikke ejer ejendommen. Pantsætningsadgangen efter TL 47 b, stk. 2, burde således i hvert fald indskrænkes til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af leje- eller forpagtningsrettigheder over ejendommen, hvilket i praksis ofte kun giver mening, hvis lejer/forpagter har afståelsesret, samt til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af ejendommen, dvs. hvor tilbehøret og ejendommen pantsættes samlet, uanset tilbehøret og ejendommen ikke ejes af samme person. Efter lov om realkreditlån og realkreditobligationer 11, stk. 5, kan et realkreditinstitut således ved belåning af en ejendom medbelåne TL 47 b, stk. 2-tilbehør ejet af en anden end ejendomsejeren, forudsat at tilbehøret anvendes på ejendommen i tilstrækkeligt omfang til i øvrigt at kunne anses for dertil hørende. Selv i tilfælde, hvor TL 47 b, stk. 2-tilbehøret pantsættes sammen med leje-/forpagtningsrettigheder over ejendommen (eller selve ejendommen), er det tvivlsomt, om merværdiargumentet giver tilstrækkelig begrundelse for fuldt ud at opretholde reglen i TL 47 b, stk. 2, jf. det ovenfor anførte om TL Omgåelsesargumentet Som argument mod et forbud mod flydende pant kan det endelig anføres, at forbuddet vil blive omgået ved hjælp af andre konstruktioner og dermed er virkningsløst. Dette kan betegnes omgåelsesargumentet. 22 Ved andre konstruktioner forstås her andre måder at opnå pant i virksomhedens nuværende og fremtidige aktiver. Det betænkelige ved flydende pant er adgangen til at pantsætte fremtidige aktiver. Det forhold, at man kan pantsætte nuværende aktiver enkeltvis (eksempelvis efter TL 47), er således ikke udtryk for omgåelse af et forbud mod flydende pant, da pantsætningen ikke omfatter fremtidige aktiver, og er dermed ikke et argument mod et forbud mod flydende pant. Af samme årsag er adgangen til at finansiere aktiver ved køb med ejendomsforbehold, herunder ved konsignation, ikke udtryk for omgåelse af et forbud mod flydende pant, da ejendomsforbeholdet i sagens natur ikke angår fremtidige aktiver og i øvrigt ikke kan sikre krav på købesum ved-

11 Juristen nr. 6 Side 197 rørende andre aktiver end det, som ejendomsforbeholdet angår. Et forbud mod flydende pant kan i princippet søges omgået ved såkaldt finansiering ved koncerndannelse. Herved tænkes på en ordning, hvor nogle af virksomhedens aktivtyper (eksempelvis varelageret eller de udestående fordringer) indskydes i et datterselskab kombineret med, at det via en negativ pledge fra dette selskab og eventuelt pant i aktierne i selskabet sikres, at långiver er eneste kreditor i datterselskabet og dermed reelt (men ikke formelt) har pant i datterselskabets aktiver. En sådan løsning er dog relativt kompliceret og risikofyldt for långiver, da der til stadighed skal opretholdes en klar adskillelse af datterselskabets aktiver i forhold til moderselskabets aktiver, hvortil kommer, at det skal sikres, at moderselskabet ikke har fri rådighed over datterselskabets aktiver. Der er derfor ikke grund til at tro, at et forbud mod flydende pant i vidt omfang vil blive omgået ved finansiering ved koncerndannelse. Empirisk understøttes dette af, at finansiering ved koncerndannelse ikke har været særligt udbredt, selv om flydende pant i løsøre og fordringer indtil 1. januar 2006 som hovedregel var forbudt. Hvad angår løsøre kan et forbud mod flydende underpant i løsøre tænkes omgået ved i stedet at give håndpant. Da en håndpanteret skal sikres ved rådighedsberøvelse, er denne pansætningsform imidlertid stort set uegnet til pantsætning af driftsaktiver og varelagre, som pantsætter i sagens natur må have en vis rådighed over for at kunne drive sin virksomhed. Et forbud mod flydende underpant vil derfor ikke i nævneværdigt omfang blive søgt omgået ved håndpantsætning. Et forbud mod flydende pant i fordringer kan søges omgået ved en rammeaftale om pantsætning af fakturakrav (fakturabelåning eller factoring). Rammeaftalen indebærer, at man pantsætter de enkelte fakturakrav efter gældsbrevslovens regler ( 31), efterhånden som kravene opstår. Selv om rammeaftalen således ikke i sig selv stifter panteret i de fremtidige fakturakrav, er realiteten dog, at pantsætter vil have visse vanskeligheder ved at pantsætte senere fakturakrav til anden side. En sådan misligholdelse af rammeaftalen vil oftest føre til, at långiver kræver kreditten indfri- et, hvilket kan udløse en likviditetskrise hos pantsætter. Et forbud mod flydende underpant i simple fordringer kan således til en vis grad omgås ved en rammeaftale om fakturabelåning. Man kan imidlertid ikke ved en rammeaftale om fakturabelåning efter gældsbrevslovens regler opnå det samme som ved flydende pant (virksomheds- eller fordringspant efter TL) i fordringerne. Der er således den afgørende forskel, at kreditgivningen efter gældsbrevslovens regler vil ske i takt med, at de enkelte fakturakrav stiftes og overdrages (pantsættes), mens dette ikke nødvendigvis vil være tilfældet ved en egentlig flydende panteret, i og med panteretten i det fremtidige fakturakrav stiftes allerede ved virksomheds-/fordringspantsætningen og ikke først ved det enkelte fakturakravs stiftelse. Denne forskel giver sig i øvrigt udslag i, at man ved fakturabelåning efter gældsbrevslovens regler typisk opnår en langt højere belåningsprocent af den enkelte fordring end ved virksomheds-/fordringspant. M.a.o. forholder det sig som anført i afsnit 3.5 netop således, at det for virksomheden giver en ringere belåningsværdi at pantsætte sine fremtidige fordringer (via virksomhedspant eller fordringspant) sammenlignet med at pantsætte sine fordringer (efter gældsbrevsloven), efterhånden som de opstår. Pantsætning af fordringer efter gældsbrevsloven kan derfor uanset om det sker som led i en rammeaftale hverken juridisk eller økonomisk sidestilles med indrømmelse af et flydende pant. Omgåelsesargumentet fører derfor ikke til, at man bør tillade flydende pant i simple fordringer Sammenfattende vurdering af et forbud mod flydende pant Ingen af de i afsnit anførte argumenter giver nogen overbevisende begrundelse for en fri adgang til at stifte flydende pant. Tværtimod er argumenterne for at tillade flydende pant kun overbevisende i relation til fondsaktiver (omgåelsesargumentet), immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren (nødvendighedsargumentet) samt tilbehør pantsat som accessorium til pant i hovedaktivet (merværdiargumentet). Mere specifikt er konklusionen dermed, at der foreslås følgende lovændringer: a) Reglerne om virksomhedspant (TL 47 c) ophæves og erstattes med en hjemmel til flydende pantsætning af immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren. 23 b) Reglerne om fordringspant (TL 47 d) ophæves. c) TL 47 b, stk. 2, indskrænkes til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af leje-/ forpagtningsrettigheder over ejendommen eller af selve ejendommen. Der kunne i øvrigt være anledning til at overveje, om TL 37 og TL 47 b, stk. 2, generelt giver for en vid adgang til flydende pantsætning af ejendomstilbehør. d) Der indføres udtrykkelig hjemmel til registrering af flydende pant på en konto i Værdipapircentralen. e) Tinglysningsafgiftsloven revideres med henblik på en øget afgiftsmæssig ligestilling af individuelt pant og flydende pant i løsøre. Man fristes i denne sammenhæng til at foreslå en samlet revision af tinglysningsafgiftsloven, der på en række andre punkter bygger på forældede og uhensigtsmæssige principper. 23 Opretholdes adgangen til virksomhedspantsætning af ejendomstilbehør og lignende, bør adgangen til at tinglyse negativerklæring på ejendommen til fordel for en virksomhedspanthaver i hvert fald afskaffes.

12 Ph.d.-studerende, cand.jur. et phil. Amnon Lev, Københavns Universitet Juristen nr. 6 Side 198 Staten mellem folkeret og national ret1 Højesteret har i UfR H taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt traktater, der ikke er inkorporeret i dansk ret, er direkte anvendelige ved en dansk domstol; et spørgsmål, Højesteret besvarede benægtende. 2 Ud over det juridiske spørgsmål, der er afgjort med denne afgørelse, er der leveret et bidrag til den diskussion af forholdet mellem folkeret og national ret, der er blevet ført i dansk teori i forbindelse med spørgsmålet om, hvilken af de to der skal have forrang. Men hvorledes passer spørgsmålet om traktaters direkte anvendelighed ind i denne diskussion? Og hvad fortæller begrebet om forrang os om vor grundlæggende forståelse af statens rolle mellem folkeret og national ret? Denne inddragelse af spørgsmålet om statens betydning i diskussionen af forholdet mellem folkeret og national ret er et særsyn i dansk juridisk litteratur. Dette er beklageligt, idet de forskellige positioner i denne diskussion for en nærmere betragtning viser sig at være bærer af grundlæggende opfattelser af staten, som bestemmer den måde, hvorpå forholdet mellem folkeret og national ret forstås. I det følgende vil jeg derfor undersøge sammenhængen mellem opfattelsen af staten som retlig figur og forståelsen af forholdet mellem folkeret og national ret. Jeg vil som det første bestemme statens rolle i den traditionelle forståelse af forholdet mellem national ret og folkeret (afsnit I). Herefter vil jeg vise, 1 Denne artikel er en bearbejdet udgave af et foredrag, jeg holdt på det folkeretlige efterårsseminar, Københavns Universitet, den 23. september Jeg skylder adjunkt Jonas Christoffersen tak for kommentarer og forslag til forbedringer. 2 Se hertil Spiermann, Ole, Lovgivnings tilsidesættelse og det retlige grundlag herfor: grundlov menneskerettighedskonvention traktat, UfR 2006 B Se hertil Christoffersen, Jonas, Folkerettens virkning i dansk ret, UfR 2001 B Se i samme retning Spiermann, Ole, A National Lawyer Takes Stock: Professor Ross Textbook and Other Forays into International Law, European Journal of International Law, Vol. 14, No. 4, 2003, s Ross, Alf, Lærebog i Folkeret. Almindelig Del, Ejnar Munksgaard, 1942, 6, II, s Loc.cit. 7 Op.cit, 6, II, s Se således Ross, Alf, EF, grundloven og juridisk metode, Juristen, 1972, s. 163 n 10. hvilken forandring denne forståelse undergår i nyere dansk teori i forbindelse med en aktualisering af spørgsmålet om magtens deling (afsnit II). Endelig vil jeg skitsere en egentlig folkeretlig forståelse af forholdet mellem folkeret og national ret. I den forbindelse vil jeg knytte en række overvejelser til statens betydning som omdrejningspunkt i retsvidenskabelig tænkning (afsnit III). I. Den traditionelle doktrin Den for dansk ret toneangivende formulering af forholdet mellem national ret og folkeret sker hos Alf Ross i førsteudgaven af dennes folkeret fra 1942; som det vil være de fleste bekendt, sker dette i skikkelse af to indbyrdes forbundne regler, nemlig formodnings- og fortolkningsreglen. Det er velkendt, at denne traditionelle doktrin kan spores tilbage til tiden omkring første verdenskrig, 3 og at Ross i en vis forstand ikke gør andet end at udtrykke en sammenhæng, der må have forekommet en samtidig jurist at være ganske selvfølgelig. Dette fokus på kontinuiteten mellem Ross fremstilling og tidligere dansk juridisk litteratur risikerer imidlertid at tilsløre det forhold, at Ross i en anden og mere fundamental forstand repræsenterer et brud med traditionen, nemlig i forhold til forståelsen af statens rolle som retsvidenskabeligt knudepunkt. Om end Ross tænkning forblev bestemt af en traditionel forestilling om det rum, hvori staterne træder i forbindelse med hinanden, løser han sig i sin refleksion over folkeretten fra det begreb om staten, der bærer denne traditionelle forestilling. 4 Ross folkeretlige tænkning befinder sig således i et vadested mellem et traditionelt begreb om det mellemstatslige rum og en forståelse af staten, der ikke længere dækker sig med traditionen, hvorfor det er umagen værd at opholde sig hans fremstilling af folkeretten for her at se, hvorledes disse to momenter betinger hinanden i en retsvidenskabelig tænkning. Som anført er Ross forståelse af forholdet mellem folkeret og national ret udtrykt i formodnings- og fortolkningsreglen. Den første regel hævder, at der gælder en generel formodning om, at national ret er i overensstemmelse med folkeretten: Hvor der ikke er faste Holdepunkter for det modsatte, maa det formodes, at Lovgiver ikke har villet lovgive i Strid med Folkeretten. 5 Denne formodning udfoldede Ross i en fortolkningsregel, der er en umiddelbar følge af den generelle formodning, nemlig at i tilfælde, hvor national ret er tvetydig, maa den forstaas paa den Maade, der bedst bringer den i Overensstemmelse med Folkeretten. 6 Disse regler kan synes at være tilstrækkeligt begrundet i hensynet til at undgå at pådrage suverænen ansvar for folkeretsbrud, men den selvfølgelighed, hvormed de indføres, bør alligevel give anledning til undren, særlig hos en forfatter, der som Ross hævder en dualistisk opfattelse af forholdet mellem national ret og folkeret med et i formel forstand ubetinget primat for national ret. 7 Denne inkongruens opløses imidlertid, hvis vi træder et skridt tilbage og betragter det retlige univers, inden for hvilket Ross tænkning af forholdet mellem national ret og folkeret sker, og hvorfra den afleder sin nødvendighed. Bestemmelsen af Ross grundlæggende forståelse af folkeretten vanskeliggøres af, at han gennemgående undlader at tage stilling til en række af folkerettens grundlagsproblemer, men vi får et vink herom i den sondring, han foretager mellem sædvaner og traktatret i forhold til formodningsreglen: Denne skulle således alene gælde i forhold til sædvaner, ikke for traktatregler. Set i forhold til hensynet til at undgå folkeretsbrud giver en sådan sondring ikke mening Ross anerkendte da også senere, at formodningsreglen fandt anvendelse i forhold til traktater 8 men den giver mening, hvis den forstås som en afgrænsning af et rum, lovgiver må antages at have udfyldt, og inden for hvilket domstolene derfor ikke skal overveje forholdet mellem national ret og folkeret. Ross begrunder således den umiddelbare anvendelighed af traktatbaseret folkeret med, at lovgiver maa antages at have haft Kendskab til de formulerede

13 Juristen nr. 6 Side 199 Traktatsregler. 9 Det er dermed ikke nødvendigt at anstille overvejelser over, hvorledes disse traktatregler forholder sig til national ret, idet man kan tillade sig at gå ud fra, at lovgiver har været bekendt med og indvilliget i dem, således som de foreligger. Såvel grænserne for domstolenes fortolkning af folkeretten som udfaldet af denne fortolkning udstikkes med andre ord af lovgivers vilje, eller rettere af det, han kan siges at have viden om og dermed vilje til. Målet for domstolenes anvendelse af folkeretten er at give denne vilje et trofast udtryk. Denne henvisning til lovgivers vilje kan undre, for så vidt Ross udtrykkeligt tager afstand fra 1) forestillingen om statens vilje som kilden til al ret; en forestilling, hvis egentlige udfoldelse han ser i Hegels retsfilosofi, og som han anser for at være uforenelig med eksistensen af en folkeret, 10 og 2) forestillingen om, at folkeretten skulle være foreningen af staternes viljer; en forestilling, han afviser som spekulativ. 11 I sin bestræbelse på at undslippe viljesmetafysik forsøger Ross at opløse begrebet om retten i en række social-psykologiske processer, i hvilke den enkelte allerede fra den tidligste barndom bibringes en følelse af moralsk forpligtelse. 12 Denne forestilling udgør omdrejningspunktet i det retsrealistiske bud på, hvordan den gængse tale om statens vilje skal forstås. Ross fremstiller denne forestilling som en talemåde, der dækker over en form for interessesolidaritet i lighed med den, som binder aktionærerne sammen i et aktieselskab. 13 Denne forståelse af retten er imidlertid helt åbenbart ikke tilstrækkelig til at forklare konstitutionen af staten, for så vidt staten netop er kendetegnet ved, at den ikke konstitueres af interessenterne, men udgør det rum, inden for hvilket sådan noget som en retligt gyldig konstitution overhovedet bliver mulig. Ross synes indirekte at anerkende dette, for så vidt han udtrykkeligt afviser at tage stilling til det spørgsmål, han betegner som den traditionelle retsfilosofis hovedproblem, nemlig spørgsmålet om, hvorledes retten som positiv orden er i stand til at skabe gyldige forpligtelser, dvs. spørgsmålet om, hvordan retten sættes som system og som stat. 14 Der er tale om et skinproblem. Denne afvisning af tage de retlige grundlagsproblemer alvorligt er ikke uden betydning for hans mulighed for at nå til en fyldestgørende fremstilling af det folkeretlige univers. Idet Ross skærer den navlestreng over, der forbinder hans retsvidenskabelige arbejde med den retsfilosofiske tradition, afskærer han sig samtidig fra at benytte denne traditions begrebsapparat til at strukturere sin tænkning. Særlig for så vidt angår begrebet om staten bliver dette afgørende. Ross råder ikke længere over et positivt formuleret begreb om staten, der begrunder statens primat som retlig figur inden for folkeretten. Dette primat fremstår dermed alene som faktisk, dvs. som ubegrundet. At Ross tænkning ikke desto mindre er helt igennem bestemt af staten, er et teoretisk nederlag og fremstår da også således i Ross tekst. 15 Vigtigere er imidlertid, at denne teoretiske utilstrækkelighed indebærer, at Ross ikke har forudsætningerne for at stille spørgsmålet om, hvorledes eksistensen af en folkeretlig sfære lader sig forene med statens suverænitet; det problem, der foranlediger Georg Jellinek til i forlængelse af Hegels retsfilosofi at udvikle begrebet om viljens selvbinding, 16 og det problem, om hvilket Ole Spiermann har vist, at dets (op)løsning er nødvendig for overhovedet at udvikle en egentlig folkeretlig diskurs. 17 Ross vælger i stedet at skrive sig ud af problemet. At et selvstyrende samfund Ross omskrivning af den suveræne stat besidder folkeretlig subjektivitet indebærer således, 1) at det er den eneste/højeste kilde til ret indadtil, og 2) at der ikke over eller ved siden af det findes en instans, der er i stand til at fortrænge dets interne ret. 18 Som det fremgår, defineres den folkeretlige subjektivitet udelukkende ud fra forholdet suveræn-undersåt, medens karakteren af det folkeretlige forhold forholdet mellem de selvstyrende samfund lades helt ude af betragtning. Ross anfører alene, at statens handleevne en anden omskrivning for dens folkeretlige suverænitet er bestemt af de folkeretlige regler. 19 Ross er med andre ord ikke i stand til at udvikle et positivt begreb om det rum eller den sfære, hvori staterne træder i forbindelse med hinanden. Dette fremstår som værende underlagt den samme logik som den, der gælder for staten i dens egenskab af (national) suveræn. Ved således at undlade at tage stilling til de retsfilosofiske grundlagsspørgsmål peger Ross ganske vist frem mod moderne fremstillinger af folkeretten, hvori der så overvejende fokuseres på de regler, folkeretten etablerer for staterne, men han betaler denne frigørelse fra den retsfilosofiske tradition med en betydelig grad af uigennemsigtighed og inkonsekvens, uden at han dog i sin forståelse af det retlige univers, inden for hvilket staten træder i forbindelse med andre stater, egentlig formår at fjerne sig fra den tradition, han mener at have frigjort sig fra. Det billede af flerheden af suveræne stater, der tegner sig i hans fremstilling af folkeretten, adskiller sig således ikke væsentligt fra det billede, der møder os hos Georg Jellinek eller Hegel: Hos alle tre fremstår staten som folkerettens eneste mulige subjekt, som den absolutte og eneste kilde til ret indadtil, og hos alle tre er folkeretten i formel forstand afhængig af de enkelte staters vilje og opnår alene sin retlige karakter igennem denne vilje. 20 Med denne afdækning af det retlige univers, inden for hvilket Ross tænker forholdet mellem national ret og folkeret, er vi nu i stand til at forstå, hvorfor Ross nødvendigvis må hævde fortolknings- og formodningsreglen. Ikke alene giver disse to regler mening inden for et retligt univers, hvor staten er det eneste subjekt og den eneste kilde til såvel national ret som folkeret; de udtrykker så at sige essensen af dette univers: Idet statens folkeretlige suverænitet er funderet i dens indre magtfuldkommenhed, indebærer en uoverensstemmelse mellem en folkeretlig viljesyt- 9 Ross, Alf, Lærebog i Folkeret. Almindelig Del, s Op.cit., 3, III, s Op.cit., 1, V, s Op.cit., 4, s Op.cit., 2, VI, s Op.cit., 4, s At Ross tænker retten ud fra staten, fremgår af, at han afviser, at en personal- eller realunion mellem to suveræne stater udgør en ægte statsforbindelse, eftersom der alene er tale om et faktisk, ikke et retligt fællesskab, se op.cit., 17, s Jellinek, Georg, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, Verlag Alfred Hölder, 1880, s ; Allgemeine Staatslehre, Verlag von O. Häring, 1900, s Ross kritiserer forestillingen om viljens selvbinding som en umulighed, et forsøg på at løse cirklens kvadratur. Se op.cit., 3, III, s Spiermann, Ole, Enten & Eller: Studier i suverænitetsbegreber, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, s Ross, Alf, op.cit., 3, II, s Op.cit., 3, V, s Ross ligger endog tættere på Hegel end på Jellinek i sin kritik af sædvaneretten og sin orientering mod det traktatretlige moment i folkeretten, hvis grundprincip og egentlige indhold begge ser i den romerretlige læresætning pacta sunt servanda. Se Hegel, Grundlinien zur Philosophie des Rechts, Felix Meiner Verlag, 1986 (1821), 333, s. 285; Ross, Alf, op.cit., 35, s. 236, jf. 5, s

14 Juristen nr. 6 Side 200 ring og en nationalretlig viljesytring ikke alene muligheden for et folkeretsbrud i forhold til en anden stat; i mere fundamental henseende indebærer en sådan uoverensstemmelse, at staten ophører med at være retssubjekt. Deraf følger, 1) at der gælder en formodning for, at der er overensstemmelse mellem samtlige statens retshandlinger, hvad enten de har andre stater eller staten selv som genstand, og 2) at domstolene i tilfælde, hvor en sådan overensstemmelse ikke umiddelbart foreligger må bringe den til veje gennem fortolkning for således at sikre statens enhed. Dermed fremgår det samtidig, at det, fortolknings- og formodningsreglen tænkes anvendt på, ikke i egentlig forstand udgør en uoverensstemmelse mellem national ret og folkeret; tværtimod forudsætter de to regler, at en sådan ikke forekommer, for så vidt national ret og folkeret i sidste ende blot er to aspekter af den samme retssubjektivitet. Formodnings- og fortolkningsreglen er snarere redskaber, hvormed domstolene skal koordinere og ensrette de statslige retshandlinger, således at de er i overensstemmelse med den eneste mulige målestok for retten, nemlig statens vilje. 21 Zahle, Henrik, Dansk Forfatningsret, bind II, Christian Ejlers Forlag, 1989, s Allerede i den foreløbige udgave af Henrik Zahles forfatningsret fra 1986 finder vi en principiel kritik af formodningsreglen som værende uforenelig med det forfatningsretlige udgangspunkt, hvorefter folkeret skal transformeres for at blive gældende national ret. Zahle forsøger her at reformulere formodningsreglen som en bevisregel, hvis indhold er, at der skal gode grunde til at fravige indholdet af en folkeretlig regel, men i hans påpegning af uforeneligheden mellem det forfatningsretlige udgangspunkt og formodningsreglens indhold er der allerede udtrykt en erkendelse af, at formodningsreglen ikke kan anvendes som rettesnor i afklaringen af forholdet mellem national ret og folkeret, se Dansk Forfatningsret, bind III, Christian Ejlers Forlag, 1986, s Espersen, Ole, Indgåelse og Opfyldelse af Traktater, Juristforbundets Forlag, 1970, s Op.cit., s Således Christoffersen, Jonas, Folkerettens virkning i dansk ret, s ; Jensen, Søren Stenderup, Folkeretten som retskilde i dansk ret, UfR 1990 B 10-11; Justesen, Pia, Menneskerettighedernes status i dansk ret i Kjærum, Morten, Klaus Slavensky & Jens Vedsted-Hansen (red.), Grundloven og menneskerettigheder i et dansk og europæisk perspektiv, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, s. 108; Koch, Henning, Dansk forfatningsret i transnational betydning, Juristen, nr. 6, 1999, s. 226; Krunke, Helle, Den Udenrigspolitiske Kompetence, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, s. 147; Rytter, Jens Elo, Den åbne forfatningsstat forfatning, menneskerettigheder og inter-/overnational ret, Retfærd, nr. 82, 21. årgang, 1998, s ; Zahle, Henrik, Dansk Forfatningsret, bind II, s. 212, Matzen, Henning, Forelæsninger over den positive Folkeret, 1900, s Således hos Christoffersen, Jonas, Folkerettens virkning i dansk ret, s. 147; Zahle, Henrik, Dansk Forfatningsret, bind II, s II. Forholdet mellem national ret og folkeret som forfatningsretlig problematik Hvis gyldigheden af formodnings- og fortolkningsreglen er selvfølgelig inden for et retligt univers, der helt og aldeles er bestemt af staten, bliver disse regler omvendt problematiske, hvor forestillingen om staten som den eneste kilde til retten og dennes eneste subjekt slipper sit tag i retsvidenskaben. Formodnings- og fortolkningsreglen står nu tilbage som ubestemmelige udsagn, fordi det ikke længere er klart, om de er deskriptive eller normative. Er de tænkt som beskrivelser af praksis, eller indeholder de et påbud om, hvorledes en regelkonflikt mellem national ret og folkeret skal løses? I det første tilfælde synes der at være tale om et ubegrundet postulat; i det andet, om en unuanceret afgørelse af et reelt juridisk problem, der miskender problemets kerne. De to regler har nu ikke længere greb om den praksis, de skal beskrive og orientere, eller som Henrik Zahle konkluderer i førsteudgaven af sin forfatningsret fra 1989: Formodningsog fortolkningsreglen er uegnede til at forklare og styre praksis. 21 Det er vanskeligt at sige, hvornår denne udvikling, der fuldendes med Henrik Zahle, tager sin begyndelse, men Ole Espersens disputats fra 1970 synes at udgøre et omdrejningspunkt. Espersen kritiserer her fortolkningsreglen og konkluderer, at det ikke er muligt at sondre mellem gældende ret og faktorer, der finder anvendelse ved fortolkningen af gældende ret, og at traktater for så vidt de utvivlsomt tillægges betydning ved afgørelse af sager ved nationale domstole må siges at være en del af gældende ret. 22 Man har hæftet sig ved, at Ross dualisme således ophæves i en (praktisk) monisme, men i forhold til den problematik, der optager os her, er det væsentligere, at Espersen dermed forskyder fokus hen i retning af det nationalretlige forum. Som han anfører, er det virkelige problem ikke spørgsmålet om, hvorvidt folkeret uden videre er del af national ret, men derimod spørgsmålet om, med hvilken styrke traktatbestemmelser [indgår] umiddelbart blandt andre faktorer, som er medvirkende ved dommerens retsfastsættelse. 23 Hvor Ross tænkte formodnings- og fortolkningsreglen ud fra forholdet mellem stater, bliver disse nu sat ind i en nationalretlig sammenhæng. Denne ansats er blevet videreudviklet i nyere dansk teori, hvor bevægelsen i retning af det nationale rum har været en dominerende tendens: 24 Formodnings- og fortolkningsreglen forstås nu først og fremmest som pladsholdere for afvejningen af magtbalancen mellem den lovgivende og den dømmende magt. Et vidnesbyrd herom er den ændrede betydning, der tillægges forbeholdet for lovgivers udtrykkelige ønske om at bryde den indgåede folkeretlige forpligtelse. Hos Ross (og Espersen) optræder dette forbehold alene som et tillæg til den egentlige regel; et forbehold, der strengt taget er uden selvstændig betydning, for så vidt udgangspunktet er, at suverænen ligesom ethvert andet retssubjekt skal overholde sine aftaler. Ross ligger dermed på linje med den klassiske doktrin, således som vi finder den formuleret hos Matzen. I sine forelæsninger over den positive folkeret fra 1900 konkluderer Matzen således, at om end der kan være tvist mellem staterne om, hvorvidt en given sætning er anerkendt som en folkeretlig regel, og om der i givet fald er sket et brud på denne, har ingen civiliseret Stat nogensinde benægtet eller vil benægte [Folkerettens] Reglers Gyldighed som objektiv forpligtende Norm for dens Handlemaade. 25 I nyere dansk teori indtager dette forbehold derimod en anderledes prominent position ikke fordi opfyldelsen af statens folkeretlige forpligtelser ikke længere forpligter, men fordi spørgsmålet om forholdet mellem national ret og folkeret nu forstås ud fra en anden politisk-retlig kontekst. Forbeholdet for lovgivers udtrykkelige ønske om at bryde den indgåede folkeretlige forpligtelse anføres nu særskilt som den yderste grænse for domstolenes adgang til at tillægge en folkeretlig regel vægt på bekostning af national ret. 26 Nødvendigheden af en sådan grænsedragning afspejler, at det, der diskuteres, ikke alene og måske ikke først og fremmest er, hvordan man skal undgå at pådrage staten ansvar for folkeretsbrud, men derimod et andet og mere politisk kontroversielt spørgsmål, nemlig hvilken balancen der skal være mellem lovgivende og dømmende magt i et moderne demokrati. Det, man kæmper om, er det mellemliggende område, det område, der ligger mellem lovgivers utvetydigt tilkendegivne ønske om at bryde en folkeretlig forpligtelse og som den yderste grænse for den almindelig anerkendte, men ubestemte adgang for domstolene til at inddrage ikke-statslig ret ved afgørelsen af sager

15 Juristen nr. 6 Side 201 legalitetsprincippet. Det er selvsagt ikke en kamp, der er opstået med eller kan reduceres til spørgsmålet om forrang, men det er samtidig oplagt, at sammenkoblingen af forrangsproblematikken og spørgsmålet om magtens deling peger i retning af en forskydning af den magtbalance, der etableres i forbindelse med overgangen til konstitutionelt demokrati. Anerkendelsen af en vid adgang for domstolene til at anvende ikke-statslig ret bidrager til at løse domstolene fra den traditionelle binding til national ret, og en sådan anerkendelse forsyner dermed domstolene med et magtgrundlag, der ikke flyder fra den samme kilde som national ret. I den sammenhæng spiller afgørelser fra internationale domstole en afgørende rolle, men også folkeretlige traktater og andre folkeretlige normer er af betydning som en løftestang, hvormed den dømmende magt kan tiltage sig kompetence i forhold til den lovgivende magt. Man kan overveje, om en sådan forståelse af forrangsproblematikken, der reducerer denne til et spørgsmål om den forfatningsmæssige balance, ikke stiller sig i vejen for en egentlig forståelse af forskellen og dermed forholdet mellem national ret og folkeret. Bindingen af den retsvidenskabelige tænkning til den nationale forfatning synes at indebære, at domstolene fikseres i rollen som individets beskytter i forhold til staten. Sikringen af individets rettigheder fremstår da som det eneste relevante hensyn ved afgrænsningen af domstolenes ret til på egen hånd at anvende folkeret. 27 Med en formulering fra Jonas Christoffersen der i en dansk sammenhæng synes at være den mest radikale repræsentant for dette standpunkt må det afgørende være, at individet kan påberåbe sig også folkeretligt forankrede rettigheder, uanset om det sker på den ene eller den anden måde. 28 Ud fra en sådan forståelse af forholdet mellem folkeret og national ret forekommer det ganske uforståeligt, at det skulle være nødvendigt med yderligere statslige handlinger for at forlene de folkeretlige regler med retskraft i national ret, ligesom det på forhånd er udelukket, at denne nødvendige medvirken skulle have en særlig eller egen betydning. 29 Denne tankegang præger i øvrigt også betænkningen om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret. Med udgangspunkt i en opfattelse af, at internationale konventioner om menneskerettigheder er retskilder i dansk ret, uanset om de er inkorporerede eller ej, når udvalget således frem til, at hensigten med en inkorporering alene [er] at styrke beskyttelsen af menneskerettighederne. 30 Men hvor selvfølgelig en sådan rettighedsbaseret forståelse af statens rolle i forholdet mellem national ret og folkeret end er, kommer den imidlertid til kort over for den problemstilling, vi har at gøre med; ikke alene fordi magtfordelingen som retlig figur ikke har et tilstrækkelig fast greb om forholdet mellem national ret og folkeret, om man vil, men fordi den slet ikke tillader at tænke dette. Som vi har set tidligere, var det ikke muligt at stille spørgsmålet om forholdet mellem folkeret og national ret inden for den traditionelle doktrin, hvis udgangspunkt netop var fraværet af en egentlig forskel mellem national ret og folkeret. Dette gør sig ligeledes gældende, såfremt man tager udgangspunkt i magtfordelingslæren: Staten begribes her alene ud fra den klassiske rettighedstænknings modsætning mellem individ og suveræn, hvorfor forskellen mellem den ret, der flyder af statens (nationale) suverænitet, og den ret, der flyder af statens folkeretssubjektivitet, udviskes. Det er denne nivellering af begrebet om staten, der kommer til udtryk i den materielle tilgang til folkeretten, der sætter sikringen af individets rettigheder som det eneste relevante kriterium. I denne nyere danske teori har man således ganske vist bevæget sig væk fra Ross forståelse af det folkeretlige univers og ind i en nationalretlig kontekst, men ender med en forståelse af forholdet mellem folkeret og national ret, der i sin struktur er ganske parallel til den, vi finder hos Ross. III. Et folkeretligt begreb om forholdet mellem national ret og folkeret Gennemgangen ovenfor peger på, at national ret og folkeret typisk er blevet bragt på fællesnævner, hvorved man har opnået, at forskellen mellem dem er blevet ophævet, hvad enten dette er sket ved, at folkeret og national ret er blevet ført tilbage til den samme statslige vilje (Ross), eller ved at folkeretten er blevet fremstillet som en retskilde eller som bærer af rettigheder på lige fod med national ret, således som det er sket i nyere dansk teori. 31 Denne reduktion afspejler formentlig et behov for at sikre enheden i det politiske fællesskab, inden for hvilket retten tænkes; et behov, der synes at være uløseligt forbundet med selve forsøget på at tænke retten. Som vi ser hos Jellinek, sker denne sikring i den klassiske statslære i form af en moralsk fundering af det mellemstatslige rum. Den forbindelse, der knyttes mellem statens selvbinding og dens retssubjektivitet, indebærer, at der ikke opstår en modsætning mellem statens status som lovgiver og dens efterlevelse af folkeretten. En sådan efterlevelse er ikke alene mulig; den er nødvendig: Staten adlyder sig selv, idet den efterlever folkeretten, eller rettere, idet staten efterlever folkeretten, virkeliggør den det, der overhovedet gør den til stat, nemlig dens evne til selvbinding. Det er denne nødvendighed, Ross ikke formår at frigøre sig fra. Denne uformåen optog dog ikke i synderlig grad Ross eftertid, der viste sig at være mere opmærksom på hans udtrykkelige kritik af forestillingen om staten som retssubjekt, endsige som moralsk subjekt, og Ross kom forstået som forfatningsretlig begivenhed til at betyde, at denne grundlæggelse af det folkeretlige rum ikke længere var en mulighed. Dermed bliver statens position mellem folkeret og national ret problematisk i en helt ny forstand: Det, der tildrager sig i det folkeretlige rum, slår nu ind i det nationale rum, så at sige uden om suverænen, og er med til at opløse det retsvidenskabelige statsbegreb. Denne opløsning går forud og bereder formentlig vejen for skabelsen af retlige strukturer og dynamikker, der ikke er hjemmehørende i en enkelt stat, og som derfor kan gribe ind i magtfordelingen 27 Dette kan forklare kritikken af UfR H, hvor folkeret blev anvendt som fortolkningshensyn til ulempe for individer. Se Spiermann, Ole, Moderne Folkeret, 3. udgave, s. 164 n 52 med henvisninger. 28 Christoffersen, Jonas, Folkerettens virkning i dansk ret, s I sit bidrag til den seneste grundlovskommentar argumenterer Jonas Christoffersen for, at præjudikatsværdien af UfR H, dens generelle formulering til trods, er begrænset, og at dommen ikke bør gøre indskrænkninger i danske domstoles pligt til at imødegå folkeretsbrud, hvor de har klart grundlag for at konstatere, at dansk lovgivning er i strid med ikke-inkorporerede traktater, se Zahle, Henrik (red.), Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2006, s Dette standpunkt har også vundet gehør i den danske folkeretsvidenskab. I sin disputats gør Frederik Harhoff sig således til fortaler for, at de anerkendte, internationale menneskerettigheder bør kunne anvendes direkte i national ret uden inkorporering, og at de folkeretlige regler, der har umiddelbar virkning, må befinde sig på et forfatningsretligt niveau hinsides lovgivers rådighed, se Rigsfællesskabet, Klim, 1993, s Betænkning 1407/2001, s. 296, jf. s Se henvisninger ovenfor i note 24.

16 Juristen nr. 6 Side 202 mellem den lovgivende og den dømmende magt. Den fremstilling af forholdet mellem national ret og folkeret, vi finder hos Ole Espersen og i forlængelse heraf i den nyere danske teori, kan forstås som en metode til at genoprette enheden i den politiske ramme, inden for hvilken retten tænkes. Systemteoretisk ville man tale om strategier til reduktion af kompleksitet: Det ene rum det mellemstatslige eller folkeretlige rum træder i baggrunden, al den stund dets sandhed findes i den nationalretlige kontekst. Heroverfor står imidlertid en anden tilgang til sikringen af denne enhed, som i en dansk sammenhæng repræsenteres ved Ole Spiermann. Forskellen mellem den folkeretlige og det nationale diskurs udviskes ikke, men betones tværtimod. Det indebærer en radikalisering af behovet for en sikring af enheden i det politiske fællesskab. Spørgsmålet om forbindelsen mellem de to diskurser kan nu ikke længere stilles som et spørgsmål om folkerettens gennemslagskraft eller som et spørgsmål om dens materielle indhold. Det kan alene stilles som et spørgsmål om de betingelser, under hvilke folkeretten kan slå ind i det nationalretlige rum uden at opløse enheden i det politiske fællesskab, eller med andre ord, om der overhovedet gælder sådanne betingelser. Således forstået bærer spørgsmålet om den direkte anvendelighed af folkeretten afgørelsen af forholdet mellem national ret og folkeret i sig. 32 Omdrejningspunktet i denne tilgang er staten. Alene staten kan udfylde rollen som bindeled mellem det folkeretlige og 32 Den sondring mellem originære og sekundære retskilder, som Ole Spiermanns forståelse af dette forhold bygger på, findes allerede i hans første fremstilling af moderne folkeret fra 1999, se Moderne Folkeret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, s Der tages imidlertid hverken i denne første eller i den anden udgave af værket direkte stilling til statens rolle i denne forbindelse. Den her præsenterede opfattelse af staten findes dog udtrykt i en artikel fra 2001, se Højesterets anvendelse af folkeret i det 20. århundrede, Juristen, 2001, s Spiermann, Ole, Moderne Folkeret, 1999, s Der er i den forbindelse værd at bemærke, at der synes at være sket en udvikling i Jonas Christoffersens position. I en nylig artikel betoner Jonas Christoffersen, at udviklingen af menneskeretten kan ske ved lovgivningsmagten snarere end ved de nationale domstole, se Den danske debat om den internationale menneskeret, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheder, Vol. 24, Nr. 2, 2006, s Det er ikke uden betydning, at denne udvikling går hånd i hånd med forfatterens overvejelser over et alternativ til en materiel forståelse af menneskerettighederne, se op.cit., s det nationalretlige rum uden at true enheden i det politiske fællesskab, og der tilkommer således staten et uomgængeligt primat inden for folkeretten. Med Ole Spiermanns ord: Den grundlæggende byggeklods i folkeretlig argumentation fortsætter med at være staten. Og folkeretlig argumentation er derfor til stadighed baseret på en todelt struktur, som afspejler dobbeltheden i forståelsen af staten: staten som den nationale suveræn og staten som den internationale medsuveræn. 33 Dette markerer en genindførelse af et bæredygtigt statsbegreb, der er i stand til at holde tænkningen af (folke)retten sammen. En sådan genindførelse synes ikke alene at sikre enheden i det politiske fællesskab; den synes at måtte føre til en betoning af bindingen af det politiske fællesskab til staten. Det står ikke klart, om og i givet fald i hvilket omfang Ole Spiermann vil tilslutte sig denne politisk-filosofiske udfoldelse af hans begreb om forholdet mellem national ret og folkeret, men med hans fremstilling af dette forhold er betingelserne i hvert fald tilvejebragt for at stille spørgsmålet om statens betydning i retsvidenskaben på ny. Denne position er ikke alene den eneste, der kan fastholde forskellen mellem en folkeretlig og en nationalretlig diskurs; med Højesterets dom synes den også at være blevet gældende ret. 34 Jeg har i det ovenstående forsøgt at vise, hvorledes den grundlæggende forståelse af staten bestemmer den måde, hvorpå forholdet mellem folkeret og national ret forstås. Denne analyse peger på nødvendigheden af et bæredygtigt statsbegreb til at strukturere den retsvidenskabelige tænkning. Men statsbegrebet er andet og mere end et redskab til at nå til en bedre fremstilling af retlige problemstillinger som forholdet mellem folkeret og national ret; det er et omdrejningspunkt i refleksionen over retten. Statsbegrebet har traditionelt fungeret som bindeled mellem retsvidenskaben og en række andre discipliner, først og fremmest filosofien, historie- og statsvidenskaben. Med opløsningen af det retsvidenskabelige begreb om staten bliver de spørgsmål af filosofisk, historiografisk og statsvidenskabelig karakter, der er blevet stillet i forbindelse med staten, gjort hjemløse i retsvidenskaben. Og idet navlestrengen til den statsteoretiske tradition klippes over, går værdifulde indsigter og erfaringer, der er aflejret i denne traditions begreber, tabt inden for den retsvidenskabelige tænkning. Argumenterne for statsbegrebets renæssance inden for retsvidenskaben kan derfor synes at ligge lige for. Men hvor nærliggende en sådan konklusion end måtte være, har den dog det oplagte problem, at Historien har villet det anderledes: Staten står ikke længere højt på det retsvidenskabelige firmament, og det er umiddelbart ikke til at se, hvorledes man skal slå bro over den afgrund, der adskiller den moderne retsvidenskabelige tænkning fra den statsteoretiske tradition. Hvor beklagelig en sådan udvikling end måtte være, er den underlagt sin egen logik, der i et vist omfang må være funderet i statsbegrebet selv, og som man derfor ikke kan se bort fra. Enhver bestræbelse på at aktualisere statsbegrebet inden for retsvidenskaben må derfor begynde med at skaffe sig klarhed over sin egen situation, og jeg skal derfor i denne sammenhæng indskrænke mig til at påpege, at det første skridt i en sådan bestræbelse må være at klargøre årsagerne til denne bevægelse væk fra staten i det 20. århundredes retstænkning. Der åbner sig dermed et omfattende retsfilosofisk forskningsfelt, men det synes dog at være oplagt, at en væsentlig årsag skal søges i de politiske erfaringer, den vestlige verden gjorde i midten af århundredet. Ross oplevelse af såvel folkerettens nødvendighed som dens utilstrækkelighed er helt åbenbart bestemt af den omvæltning af den europæiske orden, Det Tredje Rige bragte med sig. Det er erfaringen af dette kaos, som ligger til grund for det, der på samme tid er et fromt ønske og en desillusioneret diagnose, nemlig Ross konstatering af, at det ikke bliver alvor med folkeretten, førend der sker Udvikling af en organiseret Magt til Haandhævelse af Ret i Internationale Forhold, eller med andre ord, så længe staterne råder uindskrænket. Denne udlægning af den europæiske orden forekommer i dag at være ganske selvfølgelig. Efterkrigstidens kontinentale retsvidenskab er blevet hjemsøgt af billedet af dommeren, der går bøddelens ærinde, og har i et forsøg på at sone fortidens fejltagelser klynget sig til forfatningen (demokratiet) og grundrettighederne som det eneste bolværk mod totalitarismen. Dermed har den direkte eller indirekte været med til at berede vejen for en almin-

17 Juristen nr. 6 Side 203 deligt antaget identifikation af statstænkning og totalitarisme i almindelighed, nationalsocialisme i særdeleshed. Man kan imidlertid overveje, om denne analyse er holdbar. Receptionen af Hegels statsfilosofi i Det Tredje Rige var således alt andet end entydig: Vandt Hegels forestilling om en umiddelbar enhed af individ og stat genklang i visse kredse, var der omvendt grupper, for hvem hans betoning af det saglige og rationelle embedsværks rolle i staten var helt og aldeles uforenelig med den nazistiske forestilling om et organisk folkefællesskab, baseret på blodets bånd. 35 Sikkert er det i hvert fald, at statslæren blev gjort til genstand for spot af de tyske nationalsocialister, der vidste, at de med førerprincippet havde sat sig ud over ethvert forsøg på at lægge (institutionelle) begrænsninger på suveræniteten. 36 Allerede et hastigt blik peger derfor på, at linjerne ikke var så klart optrukne, som en demokratisk velopdragen eftertid har vænnet sig til at tro. Væsentligere og mere foruroligende er, at denne bevægelse væk fra staten genfindes dér, hvor man mindst af alt skulle forvente det, nemlig hos Carl Schmitt, den fremmeste repræsentant for den nationalsocialistiske retstænkning. Allerede i Begriff des Politischen fra 1932 forsøger Schmitt at løse tænkningen af retten fra dens traditionelle binding til staten, og i hans senere værker er afslutningen (eller den nært forestående afslutning) på statens tidsalder et tilbagevendende tema. 37 Det bør således give stof til eftertanke, at Schmitt i 1939, på et tidspunkt, hvor afslutningen på det nazistiske regime ikke er i sigte, gør sig til fortaler for at opgive den formelle, statsorienterede retstænkning til fordel for den fælleseuropæiske retsorden; en retsorden, der ifølge Schmitt allerede er et faktum. 38 Det er selvsagt vanskeligt at afgøre, hvilken betydning man skal tillægge sådanne enkeltstående udsagn, men de bør i det mindste tjene os som advarsel mod forenklede kategoriseringer af staten som retlig-politisk størrelse. Snarere end at staten lader sig henføre til en af parterne i den strid mellem demokrati og totalitarisme, der har præget det 20. århundrede, synes det, som om at det er bevægelsen væk fra staten, der overhovedet åbner den horisont, inden for hvilken denne strid udspiller sig. Skal vi gøre os forhåbninger om at begrunde det politiske fællesskab, må vi søge at forstå, 1) hvorledes staten indtager denne plads som omdrejningspunkt for den retsvidenskabelige tænkning, 39 og 2) hvorfra bevægelsen væk fra staten, der stadig synes at bestemme de retlige-politiske dynamikker i det 21. århundrede, henter sin nødvendighed. En stillingtagen til den statsteoretiske tradition inden for retsvidenskaben forekommer at være en uomgængelig del af denne bestræbelse.. 35 Riedel, Manfred, Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, bind I, indledning, Suhrkamp Verlag, 1975, s Stolleis, Michael, Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Suhrkamp Verlag, 1994, s Se f.eks. Schmitt, Carl, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Greven Verlag, 1950, s ; Völkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mächte, Duncker & Humblot, 1991 (1941), s. 52, Schmitt, Carl, Über die zwei großen»dualismen«des heutigen Rechtssystems (1939) i Positionen und Begriffe, Duncker & Humblot, 1994, s Se endvidere Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft ( ) i Verfassungsrechtliche Aufsätze, Duncker & Humblot, 1973, passim, hvor tanken om en fælleseuropæisk retsorden udfoldes yderligere. 39 Denne opgave fordrer en afdækning af den retsfilosofiske traditions begyndelse hos Thomas Hobbes og den sammenhæng, der her knyttes mellem tænkningen af retten og tænkningen af historien. Staten opstår så at sige som skæringspunktet mellem disse to kraftlinjer, ret og historie, og dens status som rettens eneste fremtrædelsesform er uløseligt forbundet til denne forståelse af historien som statshistorie. Se hertil Lev, Amnon, Sovereignty and its discontents: Foucault s reading of Hobbes (under udgivelse).

18 Af adjunkt, ph.d. Søren Sandfeld Jakobsen, Juridisk Institut, CBS Juristen nr. 6 Side 204 Når læseren bliver redaktør: Medieansvar i forbindelse med weblogs Millioner af såkaldte weblogs skyder frem på Internettet i disse år. Weblogs er nyhedstjenester, hvor læserne selv producerer indholdet. Det rejser spørgsmålet, om weblogs omfattes af de særlige ansvarsregler i medieansvarsloven. Det konkluderes, at det afgørende er, om der er tale om nyhedsformidling i lovens forstand og om der foretages en redaktionel behandling af indholdet fra mediets side. I så fald omfattes bloggen af medieansvarsloven, hvis tjenesten er anmeldt til Pressenævnet. Spørgsmålet om, hvorvidt en weblog omfattes af medieansvarsloven, er også styrende for forholdet til en række andre væsentlige medieretlige regler, herunder reglerne om kildebeskyttelse. Endelig behandles forholdet mellem medieansvarslovens ansvarsregler og e-handelslovens regler om formidleransvar. 1. Indledning og problemstilling Medierne undergår voldsomme forandringer i disse år som følge af den hastige teknologiske udvikling. Nye medier som internettet og mobiltelefonen indtager en stadig mere central plads i mediebilledet og virker samtidig som drivkraft for udviklingen af mere traditionelle medier som dag- og ugeblade, radio og tv. Et væsentligt træk ved de nye medier er, at de er interaktive, dvs. giver mulighed for tovejskommunikation mellem medie og bruger. For de traditionelle mediers vedkommende er der i al væsentlighed tale om envejskommunikation fra mediet fx dagbladet 1 Den sydkoreanske internetavis OhMyNews, hvis indhold hovedsageligt produceres af ikke-journalistuddannede privatpersoner, har millioner af daglige besøgende og har adskillige gange sat den politiske dagsorden for hele landet. Ligeledes har USA s it-centrum, Silicon Valley i Californien, for nylig fået sin egen internetavis, Valleynews. com, der produceres af områdets egne borgere. 2 En meget populær og allerede verdensomspændende podcasting-tjeneste er der er en slags portal for privates offentliggørelse af egne videooptagelser, musik mv. eller radio/tv-stationen til brugeren. Tovejskommunikation giver brugeren helt nye muligheder for at komme til orde og præge medieindholdet, i stedet for blot at være en passiv modtager af et indhold, der suverænt besluttes af medieforetagendet. Brugeren kan også vælge simpelthen at oprette sit eget medium fx i form af en hjemmeside på Internettet og på den måde opnå fuld kontrol over indholdet Denne mulighed benytter flere og flere sig af, og i takt med, at disse selvbestaltede medieforetagender bliver mere og mere professionelle, både i relation til opsætning og indhold, bliver grænsen mellem de etablerede medier og alternative, brugerdrevne medier stadig mere flydende. Man taler i den forbindelse om brugerjournalistik ; et begreb, der nærmest er blevet synonymt med de såkaldte weblogs. En weblog (eller bare blog ) er en hjemmeside (eller en afgrænset del af en hjemmeside) på internettet, der til forskel fra almindelige hjemmesider opdateres jævnligt, ofte dagligt, og har til formål at levere information og debat om bestemte emner. Indehaveren af bloggen er redaktøren, der formidler adgang til mediet samt vælger de emner, der er på dagsordenen. Ofte giver bloggen andre brugere mulighed for at offentliggøre indlæg på hjemmesiden (enten i redigeret eller uredigeret form), som så atter kan læses og kommenteres af andre osv. Der eksisterer allerede millioner af weblogs på Internettet omfattende alle tænkelige slags emner. Fænomenet er så omfattende, at man taler om blogosfæren De fleste blogs omhandler emner af rent privat karakter, fx personlige dagbøger, rejseoplevelser mv., og kan således ikke sidestilles med egentlig nyhedsformidling. Et stigende antal blogs vedrører dog mere generelle emner inden for politik, kultur, erhvervsliv mv., og har en fremtræden og en i hvert fald på overfladen journalistisk behandling af emnerne, der svarer til de etablerede nyhedsmediers. Disse blogs har på kort tid bidt sig fast som et alternativ til de etablerede medier i relation til oplysning, debat og opinionsdannelse. 1 Muligvis af denne årsag er flere af de etablerede medier også selv begyndt at etablere weblogs. Fx indeholder mange avisers og tv-foretagenders online-udgaver weblogs af forskellig art, hvor læserne kan offentliggøre indlæg og debattere. Meget ofte forsøger det etablerede medie dog at bevare redaktionel kontrol over indholdet på bloggen, således at mediet har mulighed for at redigere et indlæg, før det offentliggøres på bloggen. Eller således, at skribenterne alene udgøres af ansatte journalister på det pågældende medie. Spørgsmålet om udøvelse af redaktionel kontrol over medieindholdet er, som det vil fremgå nedenfor, ganske afgørende for den retlige behandling af weblogs og lignende brugerdrevne medier. Brugerdrevne medier kommer ikke kun til udtryk i form af blogs. I dag kan enhver via forskellige tjenester på Internettet gøre levende lyd og billeder, fx musik, videooptagelser, kortfilm mv., tilgængelig online (på Internettet, mobiltelefonen mv.). Sådanne hjemmesider, hvor private producerer og udveksler selvgjorte lyd- og billedoptagelser, er i hastig vækst i disse år og bliver herved som blogs et alternativ til de traditionelle medier, fx radio- og tv-foretagender. 2 I et forsøg på at fastholde lytterne/seerne har flere af de etablerede medier, fx en række tv-stationer, oprettet hjemmesider på internettet, hvor brugerne har mulighed for dels selv at levere lyd- og billedindslag, dels aktivt at udøve indflydelse på indholdet af de traditionelle tvudsendelser, tv-kanalen spreder via hjemmesiden. Denne tendens bidrager i sig selv til at udviske forskellene mellem de etablerede og de brugerdrevne medier. Udviklingen i retning af større tovejskommunikation mellem medie og bruger, samt brugernes stigende indflydelse på valg og tilrettelæggelse af medieindholdet, rejser spørgsmålet, hvem der kan ifalde ansvar for retsstridigt indhold, fx freds- og ærekrænkelser, fremsat på en weblog eller lignende tjeneste. I det følgende behandles

19 Juristen nr. 6 Side 205 dette spørgsmål, ligesom anvendelsen af nogle relaterede medieretlige regler kort omtales. 2. Reglerne om medieansvar Udgangspunktet i dansk ret er, at medierne, på lige fod med andre aktører i samfundet, kan ifalde ansvar efter de almindelige regler om straf- og erstatningsansvar. For så vidt angår strafansvar, er det i praksis navnlig reglerne om freds- og ærekrænkelser, trusler, diskriminerende udtalelser og brud på tavshedspligten, der kan være relevante. I relation til erstatningsansvar er det navnlig godtgørelse for tort knyttet til strafbare freds- og ærekrænkelser, der kommer på tale. Erstatning på andet grundlag, fx for overtrædelse af ophavsretsloven, markedsføringsloven eller almindelige navneretlige regler, kan naturligvis også forekomme. Ansvaret efter lovgivningens almindelige regler kan dog efter omstændighederne begrænses i medfør af EMRK art. 10. Både for det straffeog erstatningsretlige ansvarssystem gælder, at en række betingelser, herunder vedrørende tilregnelse og tilregnelighed, skal være opfyldt. Desuden at ansvaret kan pålægges ikke blot den, der udfører den strafbare eller erstatningspådragende handling, men også eventuelle medvirkende, jf. straffelovens 23 og almindelige erstatningsretlige regler om flere skadevoldere. Medieansvarsloven 3 (MAL) fastsætter nogle væsentlige undtagelser og modifikationer til det almindelige ansvarssystem. Først og fremmest indskrænker loven kredsen af ansvarssubjekter, således at det alene er forfatteren til det ulovlige indhold, redaktøren eller udgiveren af mediet, der kan ifalde ansvar, jf. 9. De almindelige medvirkensregler fraviges med andre ord. 4 Ansvaret følger som hovedregel et substitutionsprincip, således at redaktøren kun ifalder ansvar, hvis ansvar ikke kan pålægges forfatteren (som det er tilfældet ved fx unavngivne artikler eller forfatterens manglende tilregnelighed), og udgiveren kun ifalder ansvar, hvis ansvar ikke kan pålægges redaktøren. Formålet med indskrænkningen af de potentielle ansvarssubjekter er primært at værne informations- og ytringsfriheden, idet andre end de i loven nævnte ansvarssubjekter herunder anonyme kilder som altovervejende hovedregel ikke kan ifalde ansvar for retsstridigt indhold, der bringes i et medie omfattet af loven. Modstykket til begrænsningen i kredsen af ansvarssubjekter er, at der altid er én i den begrænsede kreds, der kan drages til ansvar også selv om ingen for så vidt har handlet på en måde, som ellers ville være ansvarspådragende. Således kan redaktøren og i særlige tilfælde udgiveren ifalde objektivt ansvar, dvs. ifalde ansvar uden at have handlet forsætligt eller uagtsomt. Også herved adskiller MAL s ansvarssystem sig fra dansk rets almindelige regler. Redaktøren ifalder objektivt ansvar for unavngivne artikler, jf. 11, og navngivne artikler, der har været bragt i et andet medium, jf. 12. Udgiveren ifalder objektivt ansvar, såfremt redaktøren ikke er angivet i mediet, er utilregnelig eller ikke kan retsforfølges i Danmark, jf. 15. Det er desuden særegent for MAL, at den instituerer en særlig ansvarsnorm, hvorefter massemediernes indhold og handlemåde skal være i overensstemmelse med god presseskik, jf. lovens 34, stk. 1. Generalklausulen om god presseskik håndhæves af et uafhængigt, offentligt klagenævn, Pressenævnet, jf. MAL kap. 7. Nævnets eneste sanktion er dog at udtale kritik af mediet og pålægge det at offentliggøre afgørelsen samt afgøre sager om ret til genmæle. Nævnet kan således ikke pålægge straf eller tilkende erstatning. Sager med påstand herom må indbringes for domstolene. Generalklausulens brede formulering indebærer, at nævnets afgørelser i sager om overtrædelse af god presseskik i høj grad hviler på et konkret skøn. Ved udøvelsen af dette skøn er nævnet forholdsvis frit stillet, men skal dog inddrage de af Danske Dagblades Forening vedtagne Vejledende regler om god presseskik samt nævnets tidligere praksis. Er det pågældende medium ikke omfattet af medieansvarsloven, finder de presseetiske regler ikke anvendelse, og Pressenævnet har ingen kompetence. I så fald kan sagen alene indbringes for domstolene efter de almindelige regler. Som det fremgår, har MAL betydelige retsvirkninger for spørgsmålet om ansvar for retsstridigt indhold i medierne. I relation til weblogs og lignende nye medietjenester på internettet er det derfor væsentligt, om disse overhovedet omfattes af loven. 3.Weblogs og medieansvarsloven 3.1 MAL s anvendelsesområde MAL 1 har følgende ordlyd: Loven gælder for følgende massemedier: 1) Indenlandske periodiske skrifter, herunder billeder og lignende fremstillinger, der trykkes eller på anden måde mangfoldiggøres, 2) lyd- og billedprogrammer, der spredes af DR, TV2/Danmark A/S, de regionale TV2-virksomheder og foretagender, der har tilladelse til eller er registrerede til at udøve radio- eller fjernsynsvirksomhed, 3) tekster, billeder og lydprogrammer, der periodisk udbredes til offentligheden, såfremt de har karakter af en nyhedsformidling, som kan ligestilles med den formidling, der er omfattet af nr. 1 eller 2, jf. dog 8, stk. 1. Som det fremgår, knytter MAL s anvendelsesområde sig til medieindholdet ikke medieforetagendet. Loven definerer ikke begrebet medie eller massemedie og opstiller ikke formelle krav til indholdsudbyderen vedrørende fx selskabsretlig organisationsform, udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed, særlig uddannelse eller andre formelle krav. 5 Loven udelukker dermed ikke, at almindelige privatpersoner eventuelt som en hobbyvirksomhed kan producere og udbrede indhold omfattet af loven. Som det vil fremgå, er der dog i 1 indlagt en række kriterier vedrørende massemediernes karakter, der reelt tjener til at adskille massemedier fra andre medier. 1, nr. 1, omhandler periodiske skrifter. MAL definerer ikke, hvad der nærmere forstås ved et skrift, men bestemmelsen ta- 3 Lovbekendtgørelse med senere ændringer. Se uddybende om loven Frøbert & Paulsen, Medieansvarsloven med kommentarer (1997), Frøbert, Massemediernes frihed og ansvar (2000), Schaumburg-Müller, Presseret (2003), kap. 8 og Sandfeld Jakobsen, Lærebog i elektronisk medieret (2006), kap. 8. Loven bygger i vidt omfang på betænkning 1205/ Der gælder dog undtagelser hertil, jf. 14 (hvorefter også den, der med navns nævnelse citeres i en artikel, kan ifalde ansvar), 25 (om særligt alvorlige forbrydelser, hvor det almindelige ansvarssystem gælder) og 27 (hvorefter ansvaret for annoncer påhviler annoncøren, mens redaktøren (men ikke andre) kan ifalde et medvirkensansvar efter de almindelige regler). 5 Betænkning 1205/1990 indeholder i kap. 4 en indledende diskussion om massemediernes afgrænsning og definition.

20 Juristen nr. 6 Side 206 ger historisk set sigte på de traditionelle trykte medier, dvs. aviser, ugeblade mv. De afsluttende ord eller på anden måde offentliggøres har ganske vist til formål at tage højde for den teknologiske udvikling, der indebærer, at et skrift kan mangfoldiggøres på andre måder end ved trykning, fx elektronisk. 6 Uanset dette må anvendelse af 1, nr. 1, formentlig forudsætte, at der som grundlag for mangfoldiggørelsen foreligger et skrift i traditionel forstand. Rene elektroniske udgivelser som weblogs mv. falder derfor udenfor. 7 Disse kan i stedet omfattes af nr. 3, jf. nedenfor. 6 Jf. lovbemærkningerne til 1 (FT , 2. saml., tillæg A, sp. 3047). 7 I samme retning Schaumburg-Müller, Presseret (2003), s Se uddybende om radio/tv-lovens anvendelsesområde Sandfeld Jakobsen, Lærebog i elektronisk medieret (2006), s. 15 ff. Også tekst-tv anses som broadcasting og er således omfattet af radio/tv-loven. Det skyldes, at selv om brugeren via fjernbetjeningen kan skifte mellem de forskellige sider og således har en vis kontrol over det viste indhold, er tjenesten ikke interaktiv, idet det fortsat er medieforetagendet, der beslutter, hvilket indhold der er tilgængeligt og hvornår. 9 Se uddybende om sondringen broadcast/on demand Sandfeld Jakobsen, Medieret i informationssamfundet (2004), s. 195 ff., og samme i U 2003 B Når radio/tv-foretagender lægger programmer, der tidligere har været vist på de traditionelle platforme (det jordbaserede net, kabel eller satellit), ud på deres hjemmeside på Internettet til fri fremvisning efter den enkelte brugers eget valg, er der heller ikke længere tale om radio/tv-programmer i radio/tv-lovens forstand, men om on demandtjenester, der falder uden for loven (og altså også uden for MAL). 11 Jf. betænkning 1205/1990, s Jf. betænkning 1205/1990, s. 106 og lovbemærkningerne til Jf. Pressenævnets hjemmeside 14 Jf. lovbemærkningerne til 1 (FT , 2. saml., tillæg A, sp. 3047). 15 Ibid. 16 Ibid. Kravet om, at der skal være redaktionelt stof, indebærer bl.a., at rene annonceaviser o.lign. ikke omfattes af loven, jf. Schaumburg-Müller, Presseret (2003), s. 253 f. med omtale af U /2 H. 1, nr. 2, omfatter radio- og tv-programvirksomhed i radio/tv-lovens forstand. Radio/tv-lovens 2, stk. 1, definerer programvirksomhed som udsendelse af lydog billedprogrammer til almenheden ved hjælp af radioanlæg. Herved menes, at loven omfatter programmer, der broadcastes, dvs. sendes simultant til en ubestemt kreds af modtagere, der ikke har indflydelse på hverken indhold eller sendetidspunkt, jf. også art. 1 i direktivet om tv uden grænser, 1989/552/EF (som ændret ved direktiv 1997/36/EF). 8 Radioog tv-programmer i radio/tv-lovens forstand er således definitorisk envejskommunikation fra radio/tv-foretagendet til lytteren/seeren. Brugerdrevne lyd- og billedbaserede tjenester på internettet er derimod som altovervejende hovedregel såkaldte on demand -tjenester, dvs. indhold, som modtageren af indholdet fordi mediet er interaktivt og giver mulighed for tovejskommunikation rekvirerer på individuel anmodning på et individuelt tidspunkt, jf. e-handelslovens 2, nr Disse tjenester falder således ikke ind under radio/tv-loven og dermed heller ikke ind under MAL 1, nr Der er herefter navnlig opsamlingsbestemmelsen i 1, nr. 3, om andre medier, der kan sidestilles med de traditionelle massemedier, der påkalder sig opmærksomhed i nærværende sammenhæng. Bestemmelsen stammer fra MAL s indførelse i 1992, dvs. før internettet, som vi kender det i dag. Allerede dengang fandtes dog forskellige netværksbaserede datatjenester, fx teledata, og bestemmelsen er møntet på sådanne tjenester samt på fx lyd- og telefonaviser. Bestemmelsen er begrundet i, at det ville skabe en uhensigtsmæssig retstilstand, såfremt MAL s særlige ansvarssystem knyttede sig til bestemte formidlingsteknologier. I så fald ville ansvaret for fx en avisartikel være omfattet af MAL, mens den samme artikel, hvis den ikke blev trykt, men udelukkende formidledes elektronisk via fx teledata, falde uden for loven. 11 Ifølge forarbejderne skal bestemmelsen fortolkes snævert, således at der skal vægtige grunde til at lade MAL s særlige ansvarssystem gælde for andre medier end den trykte presse og radio/tv. Den snævre fortolkning skal modvirke, at MAL s særegne ansvarssystem breder sig utilsigtet. 12 MAL 1, nr. 3, henviser afslutningsvis til 8. Af 8 fremgår, at foretagender omfattet af opsamlingsbestemmelsen i 1, nr. 3, for at være omfattet af loven skal have indgivet anmeldelse til Pressenævnet. Dette krav, der ikke gælder for de trykte medier og radio/tv, jf. 1, nr. 1 og 2, indebærer, at det er frivilligt, om medier omfattet af nr. 3 vil være underlagt loven. Bestemmelsen giver med andre ord mulighed for, men ikke pligt til at være omfattet af MAL, herunder lovens særlige ansvarssystem. Denne noget usædvanlige ordning skyldes, at det er det enkelte medieforetagende, der er nærmest til selv konkret at vurdere, om det mest hensigtsmæssigt kan lade sig omfatte af lovens særlige ansvarssystem fx for derved at opnå den bedst mulige kildebeskyttelse. Eller om medievirksomheden har en sådan karakter, at det er mest naturligt at omfattes af dansk rets almindelige ansvarssystem. De medieforetagender, der efter MAL 1, nr. 3, jf. 8, har valgt at lade sig registrere hos Pressenævnet og således være undergivet loven omfatter de fleste større aviser, ugeblade og radio/tvforetagenders hjemmesider på internettet, samt en række telefon- og lydaviser, elektroniske nyhedsbureauer og offentligt tilgængelige informationsdatabaser. 13 Det følger af 1, nr. 3, at fire betingelser skal være opfyldt, for at andre medier end trykte og radio/tv omfattes af MAL 1, nr. 3, og dermed kan vælge at være omfattet af loven. For det første skal mediet være periodisk, hvilket efter 3, stk. 2, indebærer, at det skal udkomme mindst to gange årligt. Dette medfører, at fx bøger og årbøger falder udenfor. Kravet om, at mediet skal være periodisk, egner sig dårligt til den virtuelle verden, men det forekommer naturligt at fortolke reglen således, at hjemmesider, der opdateres løbende med korte tidsintervaller, opfylder kravet. For det andet skal mediet henvende sig til offentligheden, hvilket indebærer, at principielt alle eventuelt mod betaling skal kunne få adgang til stoffet. 14 For det tredje skal mediet levere nyhedsformidling, hvorved menes, at indholdet skal være sammensat ved en fra mediets side selvstændig bearbejdning af en flerhed af informationer hidrørende fra forskellige kilder. 15 Der skal således være foretaget en redaktionel behandling af stoffet fra mediets side i modsætning til en ren videreformidling af indhold, andre har produceret. Der er derimod ikke noget krav til lødigheden af informationerne eller det/de emne(r), indholdet vedrører. 16 Endelig, for det fjerde, skal indholdet kunne ligestilles med formidlingen fra den trykte presse og radio/tv. Dette krav udtrykker den bagvedliggende intention om, at der sættes snævre grænser for, hvilke medier ud over de traditionelle nyhedsmedier der omfattes af MAL. Ifølge lovbemærkningerne til bestemmelsen er det en konsekvens af kravet om indholdsmæssig ligestilling med de traditionelle massemedier, at kun medier, der formidler deres