Rapport fra Udvalget om brugen af hemmelige klausuler mv., der begrænser lønmodtagermobiliteten på arbejdsmarkedet. April 2007

Transkript

1 Rapport fra Udvalget om brugen af hemmelige klausuler mv., der begrænser lønmodtagermobiliteten på arbejdsmarkedet April 2007

2 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse...2 Kapitel 1: Indledning Problemstillingen og baggrunden for at nedsætte udvalget Udvalgets kommissorium Udvalgets sammensætning Udvalgets arbejde og arbejdsform Afgrænsning af udvalgets arbejde og rapportens terminologi...7 Kapitel 2: Sammenfatning...9 Kapitel 3: Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli Indledning Dommen Sagsfremstilling Retssagen Afgørelsen Udvalgets overvejelser om dommen Aftalernes lovlighed Domstolens aftalefortolkning Anvendelsen af hemmelige aftaler...14 Kapitel 4: Retsstillingen vedrørende hemmelige aftaler i dag...16 Indledning Kort om ansættelsesreguleringen og det kollektive overenskomstsystem Visse hovedtræk De hemmelige aftaler i forhold til ansættelsesretten generelt og de kollektive overenskomster Ansættelsesbevisloven Ansættelsesbevislovens anvendelsesområde Arbejdsgiverens pligter i henhold til ansættelsesbevisloven De hemmelige aftaler i forhold til ansættelsesbevisloven Funktionærloven Funktionærlovens anvendelsesområde Funktionærlovens bestemmelser om konkurrence- og kundeklausuler De hemmelige aftaler i forhold til funktionærloven Aftaleloven Aftalers retsvirkning Aftalelovens 36 (urimelige aftaler) Aftalelovens 38 (konkurrenceklausuler) De hemmelige aftaler i forhold til aftaleloven Markedsføringsloven Markedsføringslovens anvendelsesområde Markedsføringslovens 1 (god markedsføringsskik)

3 Markedsføringslovens 19 (erhvervshemmeligheder) Kritik af markedsføringslovens De hemmelige aftaler i forhold til markedsføringsloven Konkurrenceloven Konkurrencelovens anvendelsesområde Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler Misbrug af en dominerende stilling Fusionskontrol De hemmelige aftaler i forhold til konkurrenceloven Branchevedtagne retningslinjer...35 Kapitel 5: Særlige retlige problemstillinger...37 Indledning Persondataloven og de hemmelige aftaler Søgsmålskompetence Biintervention Vikaraftaler Hemmelige aftaler indgået med offentlige myndigheder...40 Kapitel 6: Retsstillingen i udvalgte lande Sverige Norge Finland England Tyskland Holland USA...43 Kapitel 7: Resultat af høring...44 Indledning Generelle bemærkninger Non-solicitation aftaler og medarbejderklausuler Terminologien Aftalernes udbredelse Aftalernes konkrete udformning (indhold og sanktion) I hvilke situationer anvendes klausulerne, og hvad er årsagen hertil (bevæggrunde) Medarbejdernes kendskab til klausulerne Er aftalerne mobilitetshæmmende? Retsafgørelser om hemmelige aftaler og verserende sager Behov for tiltag, herunder regulering, og hvordan Supplerende svar på opfordring af beskæftigelsesministeren...62 Kapitel 8: Regulering af hemmelige aftaler...66 Indledning Udvalgets overvejelser over behovet for en eventuel regulering Forhold der taler for en regulering af hemmelige aftaler Forhold der taler imod en regulering af hemmelige aftaler Non-solicitation aftaler i forbindelse med aktiviteter knyttet til virksomhedsoverdragelse Udvalgets overvejelser over elementer i en mulig regulering Generelt forbud mod hemmelige aftaler (non-solicitation aftaler og medarbejderklausuler)

4 Regulering af brugen af aftalerne Overvejelser over hvor og hvordan en evt. regulering kan ske Ansættelsesbevisloven Funktionærloven Aftaleloven Markedsføringsloven Konkurrenceloven Ny lovgivning Overenskomstregulering Branchevedtagne retningslinjer Afsluttende bemærkninger

5 Kapitel 1: Indledning 1.1. Problemstillingen og baggrunden for at nedsætte udvalget Problemet med hemmelige aftaler (non-solicitation aftaler og medarbejderklausuler) blev i 2004 rejst over for Beskæftigelsesministeriet af en række lønmodtagerorganisationer, da funktionærlovens regler fra 1999 om konkurrence- og kundeklausuler blev revideret. Beskæftigelsesministeriet gennemførte i den forbindelse en høring og udarbejdede et notat 1, som beskæftigelsesministeren siden oversendte til Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg. Notatet blev udarbejdet med henblik på en drøftelse i arbejdsmarkedsudvalget. I juli måned 2006 afsagde Sø- og Handelsretten dom om, at en fortrolig aftale mellem to virksomheder om forbud mod aktiv rekruttering var overtrådt. Dommen gav anledning til en del debat i medierne. Det kom bl.a. frem, at aftalerne var at finde i større omfang end hidtil antaget og inden for mange forskelligartede brancher. Dommen og dens konsekvenser blev drøftet på et samråd med beskæftigelsesministeren i Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg den 11. oktober Herefter besluttede Regeringen at nedsætte et tværministerielt udvalg, som skulle kulegrave området for hemmelige aftaler, beskrive den nuværende regulering, og overveje evt. nye lovgivningsmæssige tiltag. Debatten om hemmelige aftaler er siden fortsat sideløbende. Særligt fik debatten fornyet intensitet, da det i efteråret 2006 kom frem, at hemmelige aftaler også var indgået med offentlige arbejdsgivere, herunder flere ministerier. Dette var baggrunden for et nyt samråd med beskæftigelsesministeren i Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg den 13. december Udvalgets kommissorium I udvalgets kommissorium af 27. oktober 2006 hedder det: Kommissorium for tværministerielt udvalg om hemmelige aftaler, hvor virksomheder aftaler ikke at ansætte hinandens medarbejdere mv. Hemmelige aftaler, hvorved virksomheder uden de ansattes vidende - aftaler ikke at ansætte hinandens medarbejdere, giver anledning til betænkeligheder. Det gælder både i forhold til aftalernes konkrete erhvervsbegrænsende virkning for de berørte ansatte og den mobilitetshæmmende virkning for arbejdskraften generelt samt i relation til det forhold, at de medarbejdere, der berøres af aftalerne, ikke er bekendt med aftalernes eksistens. Hemmelige aftaler kan også være indgået mellem arbejdsgiver og en ansat med henblik på at begrænse erhvervsudfoldelsen for andre ansatte i virksomheden. Problemstillingen blev første gang rejst i forbindelse med revisionen af funktionærlovens regler om konkurrence- og kundeklausuler. 1 Beskæftigelsesministeriets notat af 3. marts 2005 om non-soliciationaftaler og medarbejderklausuler. 5

6 Beskæftigelsesministeriet gennemførte i den forbindelse en høring blandt de lønmodtagerorganisationer, som havde gjort opmærksom på problemet, herunder på en stigende brug af aftalerne. Resultatet af høringen er beskrevet i Beskæftigelsesministeriets notat fra marts 2005 om bl.a. non-solicitationaftaler, hvoraf det fremgår, at de omtalte aftaler særligt kendes i IT-, Tele- og Kommunikationsbranchen, den finansielle sektor og i konsulent- og revisorvirksomheder. I notatet måtte det imidlertid også konkluderes, at organisationerne havde et meget sporadisk kendskab til aftalernes udbredelse, hvor årsagen måtte søges i disse aftalers ofte fortrolige karakter. Det var altså ikke muligt at danne sig et fyldestgørende overblik over aftalernes udbredelse eller det mulige problems omfang. Notatet er siden sendt til Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg. Problemstillingen har fået fornyet opmærksomhed i forbindelse med Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006, hvor retten netop tog stilling til rækkevidden og rimeligheden af et ansættelsesforbud aftalt mellem to virksomheder på IT-området. Ifølge dommerflertallets afgørelse havde den ene virksomhed aktivt ansat to medarbejdere i strid med aftalen, hvorefter den skulle svare en bod, som retten nedsatte til kr. Dommen blev anket til Højesteret, men er siden forligt. De hemmelige aftaler er senest blevet drøftet på et samråd i Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg den 11. oktober Forud gik en del medieomtale, hvor det bl.a. kom frem, at aftalerne også eksisterer på håndværkerområdet. På den baggrund har Regeringen besluttet at nedsætte et tværministerielt udvalg. Udvalget skal inddrage relevante og berørte organisationer, da det ventes, at de alene kan belyse aftalerne, deres udbredelse og dermed problemets omfang. Udvalgsarbejdet vil derfor blive indledt med en skriftlig høring, hvor organisationerne vil få mulighed for at dokumentere problemet ved at oplyse om konkrete sager, herunder omfang og karakteren af evt. aftaler, som organisationen inden for de sidste 2 år har modtaget fra deres medlemmer. Udvalgets arbejde tilrettelægges med henblik på, at der udarbejdes en fælles rapport: der beskriver ministeriernes viden om aftalerne og brugen på det danske arbejdsmarked, der beskriver forholdet til eksisterende lovgivning, herunder at ministerierne inddrager de konkrete sager, de har eller får kendskab til. der indeholder ministeriernes overvejelser om samt forslag til, hvordan området kan reguleres. Følgende ministerier deltager i udvalgets arbejde: Beskæftigelsesministeriet (formandskab) Justitsministeriet Økonomi- og Erhvervsministeriet Familie- og Forbrugerministeriet Udvalget skal færdiggøre sit arbejde senest den 1. april

7 1.3. Udvalgets sammensætning Det tværministerielle udvalg har haft følgende sammensætning: Lise Fangel, Afdelingschef, Beskæftigelsesministeriet Charlotte Storgaard, fuldmægtig (indtil medio februar), herefter Rikke-Louise Ørum Petersen, fuldmægtig, Justitsministeriet Lena Dam, fuldmægtigt, Konkurrencestyrelsen Signe Salling, fuldmægtig, Forbrugerstyrelsen Sekretariatet er varetaget af Beskæftigelsesministeriet med følgende personer: Susanne Højgaard Mens, fuldmægtig Torben Lorentzen, fuldmægtig Birgitte Buchwald Jørgensen, fuldmægtig Sonja Søderberg, kontorfuldmægtig 1.4. Udvalgets arbejde og arbejdsform Udvalget har afholdt i alt 10 møder. Udvalget har i overensstemmelse med kommissoriet hørt arbejdsmarkedets parter og andre relevante organisationer. Endvidere har beskæftigelsesministeren - efter primo marts 2007 at være orienteret om status for udvalgets arbejde - udsendt en opfordring til de allerede hørte organisationer til om muligt at supplere grundlaget ud fra udvalgets foreløbige rapportudkast med bilag. Indkomne svar i denne anledning danner også grundlag for udvalgets endelige rapport. I forbindelse med høringssvarene har udvalget bl.a. drøftet en opfordring til at indhente yderligere eksempler på klausuler og aftaler hos en række navngivne virksomheder. Denne opfordring har udvalget ikke fulgt. Udvalget bemærker, at udvalget ikke i medfør af kommissoriet er tillagt tilsynsog kontrolopgaver over for private, hvilket en sådan henvendelse nemt får karakter af. Det synes også i udvalgets kommissorium forudsat, at udvalgets kendskab til aftalerne skal tilegnes via en generel høring på organisationsniveau. At målrette en høring mod enkelte konkrete aftaler kan således medvirke til at give et noget tilfældigt udsnit og til at skævvride det overordnede billede af, hvordan de hemmelige aftaler anvendes på arbejdsmarkedet. På baggrund af henvisninger til udenlandsk ret i høringssvarene og til brug for overvejelserne omkring formulering af en evt. regulering har udvalget gennemført en høring af de danske ambassader i udvalgte lande om disse landes evt. praksis og lovgivning på området. Se også kap. 6. Udvalget har endelig inddraget den viden, som ministerierne allerede lå inde med, herunder gennem konkrete henvendelser Afgrænsning af udvalgets arbejde og rapportens terminologi Ved tilrettelæggelsen af udvalgets arbejde har der været enighed om: At anvende begrebet hemmelige aftaler/klausuler i overensstemmelse med kommissoriet som fællesbegreb dækkende for såvel aftaler indgået mellem to eller flere virksomheder som aftaler indgået mellem en virksomhed og en enkelt ansat (hhv. non-solicitation aftaler og medarbejder- 7

8 klausuler). Et fællestræk er, at aftalerne typisk holdes fortrolige for de medarbejdere i virksomhederne, der indirekte bliver ramt af aftalerne. Begreberne hemmelige aftaler/klausuler og medarbejderklausuler er i debatten og i tidligere sammenhænge anvendt med forskellig betydning. Også høringssvarene bærer præg af et meget uens sprogbrug. Udvalget har i rapporten tilstræbt en konsekvent sprogbrug, men har også i visse tilfælde måttet fastholde organisationernes sprogbrug, fx hvor organisationernes bemærkninger er gengivet. Udvalget bemærker også, at der ikke i alle høringssvar er en klar skillelinje mellem non-solicitation aftaler og medarbejderklausuler, og at høringssvarene i langt mindre omfang er rettet mod medarbejderklausulerne. Dette vil også afspejle sig i fokuset i udvalgets rapport. At anvende begrebet non-solicitation aftaler om de (typisk fortroligholdte) aftaler, som to eller flere virksomheder indgår med hinanden for at hindre, at medarbejderne bliver ansat i den andens virksomhed. Kendetegnende er en variation af mange forskelligartede aftaleudtryk fra egentlige ansættelsesforbud til typisk forbud mod en aktiv rekruttering, samt en variation af sanktioner. At anvende begrebet medarbejderklausuler om aftaler indgået mellem en arbejdsgiver og en medarbejder om, at medarbejderen - i en given periode efter sin egen fratræden fra arbejdsgiverens virksomhed ikke må foranledige, at (arbejdsgiverens øvrige) medarbejdere fratræder, eller at disse bliver ansat i eller i øvrigt tilknyttet den virksomhed, hvor medarbejderen nu er ansat i eller (med)ejer af. Medarbejderklausuler er i sagens natur ikke hemmeligholdt over for den klausulbelagte medarbejder, men klausulerne griber også andre medarbejdere, som kun sjældent gøres bekendte hermed. At en selvstændig problemstilling er rejst i forhold til brugen af gebyraftaler i vikarbranchen (også kaldet try and hire-aftaler). Det kan således være en del af kontrakten mellem et vikarbureau og en brugervirksomhed, at der skal betales et gebyr, hvis brugervirksomheden i en nærmere afgrænset periode ansætter den vikar, som virksomheden hidtil har fået formidlet gennem vikarbureauet. Sådanne gebyraftaler adskiller sig fra non-solicitation aftalerne ved, at de ikke afskærer vikaren fra at få anden ansættelse. Et jobskifte vil altså ikke være et brud på aftalen, som det er situationen ved de traditionelle non-solicitation aftaler. Omvendt har det været fremme, at det også for disse aftaler gælder, at den enkelte vikar ikke altid gøres bekendt med aftalens eksistens, og at gebyraftalerne kan have en mobilitetshæmmende effekt. Udvalget har valgt at gøre opmærksom på denne problemstilling. Det må fra politisk hold afvejes om de særlige forhold, der gør sig gældende i forhold til vikaraftaler, gør, at disse aftaler ikke skal omfattes af en eventuel regulering. Se også kap

9 Kapitel 2: Sammenfatning Kap. 3. Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 Kapitel 3 omhandler Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli Først beskrives selve dommen. Sø- og Handelsretten fastslog, at en fortrolig aftale indgået mellem to virksomheder om et forbud mod aktiv rekruttering var overtrådt. Dernæst følger udvalgets overvejelser omkring dommen. Kap. 4. Retsstillingen vedrørende hemmelige aftaler i dag Kapitel 4 beskriver, hvorledes retsstillingen er for de hemmelige aftaler i forhold til eksisterende lovgivning mv. Beskrivelsen tager afsæt i eksisterende regulering på de ministerielle områder, som er repræsenteret i udvalget. Udvalget har beskrevet reglerne og forholdet til de hemmelige klausuler for så vidt angår: den ansættelsesretlige aftaleregulering, herunder kollektive overenskomster ansættelsesbevisloven funktionærloven aftaleloven markedsføringsloven konkurrenceloven branchevedtagne retningslinjer Kap. 5. Særlige retlige problemstillinger Kapitel 5 omhandler nogle problemstillinger og aspekter, som udvalget har behandlet i forbindelse med afdækningen af området for hemmelige aftaler. I forlængelse af Sø- og Handelsrettens dom blev der stillet to 20-spørgsmål omhandlende aspekter omkring persondataloven. Udvalget redegør kort for disse aspekter. Det har også været anført, at den manglende praksis på området skyldes vanskeligheden for lønmodtageren i at anlægge sager om sådanne aftaler. Udvalget redegør i kapitel 5 for reglerne om søgsmålskompetence, biintervention samt de problemer, der er i forhold til sager om hemmelige aftaler. Endvidere har udvalget valgt i et særskilt afsnit at redegøre for gebyraftaler i vikarbranchen, hvor særlige branchebestemte hensyn og forhold gør sig gældende. En beslægtet problemstilling har været rejst i forhold til disse aftaler. Udvalget redegør endeligt i kapitel 5 for forholdet til forvaltningsretten og hemmelige aftaler hos offentlige myndigheder. Kap. 6. Retsstillingen i udvalgte lande Udvalget har udsendt en høring til de danske ambassader i udvalgte lande for at afklare, om problematikken omkring hemmelige aftaler er kendt i udlandet, og om der er nogen lande, der har gennemført regulering på området. Udvalget har modtaget svar fra Sverige, Norge, Finland, England, Tyskland og Holland. I kapitel 6 gennemgås høringssvarene. I Tyskland er de hemmelige aftaler reguleret ved lov. I de øvrige lande er hemmelige aftaler ikke reguleret. Det fremgår direkte af den tyske handelslov, at konkurrenceklausuler aftalt mellem to virksomheder vedrørende en arbejdstager ikke er forpligtende. 9

10 I Sverige, Norge og England har man ikke kendskab til, at hemmelige aftaler skulle udgøre et problem. Anvendelse af hemmelige aftaler er ikke kortlagt, og der er heller ikke reguleret på området. England har dog reguleret inden for de private rekrutteringserhverv (vikaraftaler). Fra finsk side oplyses, at aftalerne er hyppigt forekommende inden for nogle områder, fx it. Der er ikke lovreguleret om aftaler indgået mellem to virksomheder, men der eksisterer generelle regler i the Employment Contracts Act om, at arbejdstageren ikke må udføre konkurrerende virksomhed i sin ansættelse, samt regler om forretningshemmeligheder og konkurrenceklausuler. Fra hollandsk side oplyses, at der findes regler om konkurrenceklausuler. Endelig nævnes erfaringer med lovgivningstiltag i USA, som det er gengivet i to amerikanske forskningsartikler, som er indsendt af IDA. Kap. 7. Resultat af høring Udvalget har den 17. november 2006 udsendt en høring til ca. 80 organisationer og brancheforeninger og anmodet organisationerne om at beskrive og dokumentere problemerne omkring de hemmelige aftaler, herunder omfang og karakter af eventuelle aftaler. I kapitel 7 gennemgås de høringssvar, udvalget har modtaget. Udvalget har opdelt kapitlet i afsnit svarende til de spørgsmål, udvalget har anmodet organisationerne om at besvare. Udbredelse: Høringssvarene angiver en stor variation i kendskab til og omfanget af anvendelsen af hemmelige aftaler. Flere organisationer har svaret, at de ikke har kendskab til aftaler inden for eget område, eller at der i hvert fald kun er en begrænset anvendelse. Generelt anfører lønmodtagerorganisationerne, at aftalerne er meget udbredte og problematiske, mens arbejdsgiverorganisationerne anfører, at der slet ikke er noget problem. Den konkrete udformning: Det generelle billede er, at de hemmelige aftaler kan gøres gældende under ansættelsen og i en periode på mellem 6 måneder og op til to år efter. Herudover er der stor variation i formuleringen af den enkelte klausul, både hvad angår den personalegruppe, der rammes, og for så vidt angår restriktionen (forbud, aktiv rekruttering, direkte eller indirekte). Bevæggrunde: Fra lønmodtagersiden er der bred enighed om, at virksomhederne bl.a. anvender hemmelige aftaler med det formål at omgå kunde- og konkurrenceklausulerne i funktionærloven med den dertil hørende kompensation. Arbejdsgiversiden anfører modsat, at anvendelsen af klausulerne kan være begrundet i, at virksomhederne kan have et behov for at beskytte virksomhedens forretningsgrundlag. Hemmelig/ikke-hemmelig: Flere organisationer fremhæver, at hovedproblemet ikke er, om aftalerne er hemmelige, men at problemet derimod er, at de eksisterer, og at de lægger en begrænsning på medarbejderne. Det gennemgående svar er, at aftalerne formentlig holdes hemmelige. DA henviser i sit svar til, at der inden for it-branchen og vikarbranchen er lavet etiske regler, der bl.a. skal sikre, at medarbejderne informeres om, at aftalerne eksisterer. Mobilitet: Ud fra høringssvarene er det svært at sige noget om, hvorvidt aftalerne generelt er mobilitetshæmmende. De kan være hæmmende for den enkelte, men det er svært at dokumentere, da arbejdstagerne ikke altid har kendskab til, at de er omfattede af en aftale, og da et evt. afslag på job sjældent vil være begrundet i en aftales eksistens. 10

11 Praksis: Der er generelt kun få sager, da lønmodtagerne typisk ikke ønsker at anlægge sag mod arbejdsgiverne. Udvalget har kendskab til, at PROSA har rejst en sag mod IBM, hvor de rejser krav om godtgørelse for mangelfuld ansættelseskontrakt. Samtidigt gøres det gældende, at aftalerne er ugyldige, fordi funktionærlovens 18 og 18A ikke er iagttaget. LO og Håndværksrådet har oplyst, at der aktuelt verserer flere sager om hemmelig aftaler ved Arbejdsretten. Behov for regulering: Ud fra høringssvarene varierer forslagene i reguleringsgrad fra ingen regulering til totalt forbud mod anvendelse af hemmelige aftaler. Der foreslås regulering via aftalelov, funktionærlov, markedsføringslov og lov om ansættelsesbeviser. Der foreslås også regulering via ny selvstændig lovgivning. Udvalget har modtaget to konkret formulerede forslag til lovændringer fra IDA og Lederne. Beskæftigelsesministeren har i åbent brev af 9. marts 2007 opfordret til om muligt at få suppleret dokumentationen og de indkomne forslag til en mulig regulering ud fra et foreløbigt rapportudkast fra udvalget, herunder med offentliggørelse af de allerede modtagne høringssvar. Afslutningsvis redegøres der i dette kapitel for indholdet i de modtagne svar herpå. Kap. 8. Regulering af hemmelige aftaler I kapitel 8 overvejer udvalget behovet for en eventuel regulering, elementer i en mulig regulering og hvor og hvordan en eventuel regulering kan ske. Udvalget kommenterer herunder på de indsendte forslag til, hvordan en konkret regulering kan udformes. Udvalget har på baggrund af det foreliggende oplysningsgrundlag ikke set sig i stand til at vurdere aftalernes faktiske udbredelse og virkning, og dermed heller ikke hvor mange lønmodtagere, der reelt må antages at være berørt af problemet. Udvalget kan derfor ikke vurdere behovet for en eventuel regulering, men har anført de forhold, der set ud fra udvalgets opfattelse taler for og imod. Af samme grund har udvalget valgt ikke at anbefale en konkret løsningsmodel, men nøjes med at opliste de elementer i en mulig regulering af området, som efter udvalgets opfattelse vil kunne komme på tale. I den forbindelse har udvalget givet udtryk for, at en eventuel regulering i givet fald bør tage hensyn til, at der i virksomhedsoverdragelsessituationen er et legitimt behov for, at virksomheder kan indgå og hemmeligholde non-solicitation aftaler. 11

12 Kapitel 3: Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 Indledning I dommen af 28. juli 2006 fastslog Sø- og Handelsretten, at en fortrolig aftale indgået mellem to virksomheder om et forbud mod aktiv rekruttering var overtrådt. Sø- og Handelsretten vurderede samtidigt, at overtrædelsen skulle udløse betaling i form af den aftalte konventionalbod, men at størrelsen af denne skulle nedsættes. Dommen er foreløbig den eneste dom i nyere tid, der direkte tager stilling til håndhævelse af en non-solicitation aftale. Dommen gav anledning til en del debat i medierne og førte også til en drøftelse på et samråd med beskæftigelsesministeren i Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg den 11. oktober Dette forløb førte til beslutningen om at nedsætte udvalget, og udvalget har derfor valgt at indlede rapporten med en selvstændig omtale af dommen Dommen Sagsfremstilling I sagen havde virksomhederne Neoprocess A/S (Neoprocess) og WM-data Danmark A/S (WMdata) indgået en konsulentrammeaftale om, at WM-data skulle levere konsulentydelser til Neoprocess. Aftalen indeholdt bl.a. en konkurrenceklausul. Med aftalen forpligtede den ene virksomhed (Neoprocess) sig til ikke aktivt at rekruttere medarbejdere fra den anden virksomhed (WMdata). Der var fastsat en konventionalbod på kr. pr. overtrædelse. Samme dag (13. oktober 2004) blev der mellem de to virksomheder indgået en delaftale om et konkret samarbejde om levering af it-konsulentydelser til projekt Carefarm A/S. WM-data fik status som underleverandør på dette projekt. Delaftalen indeholdt en konkurrenceklausul, hvor WM-data og Neoprocess forpligtede sig til ikke at ansætte hinandens medarbejdere uden modpartens accept. Aftalen skulle være gældende i hele aftalens løbetid og indtil 12 måneder efter aftalens ophør. Den 3. maj 2005 blev der indgået en ny delaftale indeholdende mindre ændringer. Der blev ikke foretaget ændringer vedrørende konkurrenceklausulen. Den 8. juni 2005 opkøbte WM-data en del af it-virksomheden Munk IT. Ifølge overdragelsesaftalen skulle WM-data bl.a. overtage 24 navngivne medarbejdere med virkning fra den 10. juni Overtagelsen betød for medarbejderne, at de skulle skifte arbejdsplads fra Odense til Kolding. Medarbejderne i Munk IT fik oplyst, at hvis de ikke ønskede at flytte med til Kolding, ville de få deres sædvanlige opsigelse. To af de navngivne medarbejdere fra Munk IT rettede henholdsvis den 9. juni 2005 og den 12. juni 2005 henvendelse til Neoprocess om mulighederne for ansættelse. Der blev indgået aftaler om ansættelse i Neoprocess i perioden mellem den 12. juni 2005 og den 17. juni De to medarbejdere opsagde deres stillinger hos WM-data henholdsvis den 23. og den 24. juni Neoprocess havde forud for ansøgningerne og forud for den gennemførte virksomhedsoverdragelse tilbudt de to medarbejdere job, men medarbejderne havde på daværende tidspunkt afslået. Neoprocess havde ikke på noget tidspunkt i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen rettet henvendelse til de to medarbejdere. 12

13 Retssagen Sagen blev rejst af WM-data, der mente, at Neoprocess ved at ansætte de to medarbejdere fra Munk IT overtrådte et ansættelsesforbud aftalt mellem de to virksomheder, og at overtrædelsen skulle udløse betaling af en konventionalbod på kr. pr. medarbejder. WM-data gjorde bl.a. gældende, at virksomhedsoverdragelsesaftalen omfattede de to medarbejdere, og at ingen af medarbejderne sad i opsagte stillinger, da Neoprocess ansatte dem. Neoprocess gjorde bl.a. gældende, at det kun var medarbejdere, der var beskæftiget på Carefarmprojektet (delaftalen), der var omfattet af delaftalens direkte ansættelsesforbud, og at ansættelsen af de to medarbejdere derfor alene skulle vurderes ud fra rammeaftalens bestemmelser, hvilket betød at kun aktiv rekruttering medførte en overtrædelse af forbudet. Neoprocess gjorde videre gældende, at de to medarbejdere slet ikke var ansat hos WM-data, og derfor ikke var omfattet af hverken rammeaftale eller delaftale. På baggrund af, at de to medarbejdere ikke inden 1. juli 2005 accepterede ansættelse i WM-data, mente Neoprocess, at de to medarbejdere sad i opsagt stilling fra den 10. juni De to medarbejdere var af den opfattelse, at de kunne betragte sig som opsagte, hvis de ikke skrev under på en ny kontrakt inden 1. juli 2005 og flyttede med til Kolding Afgørelsen Retten kom frem til, at delaftalens ansættelsesforbud kun omfattede de medarbejdere, der arbejdede på Carefarm-projektet, da delaftalerne efter deres ordlyd specifikt vedrørte Carefarm-projektet og ved navn nævnte de medarbejdere hos WM-data, der var tilknyttet projektet. Retten vurderede derfor, at forholdet skulle afgøres efter rammeaftalens bestemmelser, hvorefter ansættelsesforbuddet kun var overtrådt, hvis Neoprocess aktivt havde ansat de to medarbejdere. Retten lagde således til grund, at de to medarbejdere var ansat hos WM-Data på tidspunktet for underskrift af aftalen om ansættelse hos Neoprocess. Sagen delte rettens dommere: 2 dommere stemte for, at Neoprocess aktivt havde ansat de 2 medarbejdere, idet virksomheden kendte til den forudgående virksomhedsoverdragelse. Det var uden betydning, at forhandlingerne fandt sted på baggrund af en henvendelse fra medarbejderne. Det var også uden betydning, om de to medarbejdere sad i opsagt stilling, da ansættelsesforbuddet af hensyn til behovet for en effektiv beskyttelse mod rekruttering af virksomhedens medarbejdere også ville gælde hele opsigelsesperioden. Dommerne fandt, at de to medarbejdere som følge af aftalen om virksomhedsoverdragelse var ansat hos WM-data fra den 10. juni For så vidt angår bodens størrelse fandt dommerne, at den aftalte konventionalbod var usædvanlig høj for branchen og nedsatte i medfør af aftalelovens 36 den aftalte bod på samlet 1,5 mio. kr. til kr. 1 dommer (retsformanden) stemte for at frifinde Neoprocess. Dommeren lagde vægt på, at initiativet til de forhandlinger, der førte til de to medarbejderes ansættelse, kom fra medarbejderne selv. Dommeren mente også, at WM-data selv var årsag til, at ansættelsesforholdet kunne bringes til ophør. Dette skyldtes, at virksomhedsoverdragelsen indebar en væsentlig ændring, som de to medarbejdere ikke havde pligt til at tåle, og at det tilmed var tilkendegivet medarbejderne, at de kunne betragte sig som opsagte, hvis de ikke ville acceptere ændringen af arbejdssted. Un- 13

14 der disse omstændigheder fandt dommeren, at de pågældende medarbejdere ikke kunne anses for omfattet af aftalen, ligesom Neoprocess heller ikke fandtes aktivt at have ansat dem. Dommen blev af sagsøgte anket til Højesteret, men siden forligt Udvalgets overvejelser om dommen Aftalernes lovlighed Sø- og Handelsretten har i sin afgørelse anlagt en meget konkret vurdering. Særligt har Sø- og Handelsretten lagt vægt på omstændighederne ved de pågældende medarbejderes ansættelsesforhold og forløbet forud for medarbejdernes ansættelse hos Neoprocess. Der er alene lagt vægt på forhold og handlinger efter WM-Datas udmelding om overtagelse. Sø- og Handelsretten tager således alene stilling til, om der er sket aktiv rekruttering eller ej, og undlader dermed at tage principielt stilling til de hemmelige aftalers lovlighed i sig selv. Det må på baggrund af Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 formentlig kunne lægges til grund, at en hemmelig aftale med et indhold og omstændigheder i øvrigt svarende til rammeaftalen i sagen er bindende og gyldig inter partes. Dommen berører ikke rimeligheden i, at parternes interne aftale i praksis kan have konsekvenser for den ansatte (3. mands) fremtidige ansættelsesmuligheder, hvad enten den ansatte har kendskab til den indgåede aftale eller ej. Dommen berører heller ikke forholdet mellem de almindelige konkurrence- og kundeklausuler, herunder lovgrundlaget herfor, og aftaler indgået mellem to virksomheder, som reelt kan have samme virkning som konkurrence- og kundeklausuler Domstolens aftalefortolkning Flertallet (2) af dommere mente, at kunden aktivt havde rekrutteret de to medarbejdere. Dommen fastslår derved, at (alene) det forhold, at Neoprocess indgik i forhandlinger med de to medarbejdere og fremsatte tilbud om ansættelse, udgjorde en aktiv ansættelse. Det var uden betydning, at de to medarbejdere på egen hånd havde rettet henvendelse til Neoprocess og ansøgt om en stilling. Mindretallet (1) mente, at det måtte lægges til grund, at da det var de to medarbejdere, der havde taget initiativ til forhandlingerne, var der ikke tale om en aktiv ansættelse fra Neoprocess side. Udvalget har noteret sig, at det forhold, at initiativet til at indlede forhandlingerne blev taget af medarbejderne, ikke blev tillagt betydning ved flertallets afgørelse. Det er udvalgets opfattelse, at det på baggrund af dommen formentlig må kunne lægges til grund, at der som udgangspunkt ikke er grundlag for en indskrænkende fortolkning af en sådan hemmelig aftales ansættelsesforbud, jf. herved dommens generelt formulerede præmis om behovet for en effektiv beskyttelse mod rekruttering af virksomhedens medarbejdere Anvendelsen af hemmelige aftaler Det fremgår af dommen, at konsulentrammeaftalen indeholdt en konkurrenceklausul, hvorefter kunden forpligtede sig til ikke aktivt at ansætte eller på anden måde tilknytte medarbejdere fra kon- 2 Se også kap

15 sulentvirksomheden. Det blev forklaret for retten, at der var tale om en standardaftale, der havde været i brug de sidste 5 år. Det blev også oplyst, at den pågældende division havde 300 samarbejdspartnere, som alle havde skrevet under på standardkontrakten indeholdende et ansættelsesforbud omfattende samtlige medarbejdere hos konsulentvirksomheden. Anvendelsen af den omtalte klausul har for den konkrete virksomhed således haft et ikke ubetydeligt omfang. 15

16 Kapitel 4: Retsstillingen vedrørende hemmelige aftaler i dag Indledning Ifølge kommissoriet skal udvalget beskrive, hvorledes retstillingen er for de hemmelige aftaler i forhold til eksisterende lovgivning, idet der inddrages sager, som udvalget har eller får kendskab til. Det juridiske udgangspunkt vil være parternes aftale, som kun forpligter parterne, og som kun kan håndhæves over for parterne. De særlige problemer i forhold til hemmelige aftaler opstår i tilknytning til aftalernes tredjemands-virkning, nemlig den potentielle erhvervsbegrænsende effekt over for de berørte ansatte, som slet ikke er en del af aftalen, og som tilmed oftest slet ikke er gjort bekendt med aftalens eksistens. En hemmelig aftale kan dog være kombineret med en konkurrenceog/eller kundeklausul i de berørte medarbejderes ansættelseskontrakt, men typisk er aftalerne fortrolige og forholdes dermed kredsen af berørte medarbejdere. Der findes i dag ikke særskilt regulering af de hemmelige aftaler, som derfor som udgangspunkt alene er omfattet af de almindelige aftalebegrænsninger 3. Af samme grund er relevant praksis meget begrænset, hvor det mest direkte eksempel er Sø- og Handelsrettens dom fra den 28. juli Ligeledes har de hemmelige aftaler indtil nu ikke optaget megen plads i den juridiske litteratur. Nonsolicitation aftaler ses slet ikke omtalt, mens der kun er meget begrænset omtale af medarbejderklausuler 4. I dette kapitel gennemgås de retlige rammer for erhvervsbegrænsende aftaler og de hemmelige aftaler, særligt med afsæt i den eksisterende lovgivning hos de ministerier, der er repræsenteret i udvalget Kort om ansættelsesreguleringen og det kollektive overenskomstsystem Visse hovedtræk I Danmark fastlægges løn- og ansættelsesforhold fortrinsvis ved kollektive overenskomster indgået mellem fagforeninger og arbejdsgiverorganisationer og i mindre omfang ved individuel aftale mel- 3 Se særligt nedenfor om aftaleloven. 4 I Konkurrencebegrænsningsaftaler i ansættelsesretten af Erik Wendelboe Christiansen og Finn Schwarz (Schultz Forlag 1999, s. 140f) antages det, at medarbejderklausulen - næst efter konkurrence- og kundeklausuler og ud over klausuler om tavshedspligt - formentlig er den mest anvendte begrænsningsklausul. Det antages ligeledes, at disse klausuler, der beskytter arbejdsgiveren mod en tidligere medarbejders affolkning af en virksomhed, alene vil være reguleret af aftalelovens 36. Det påpeges som særegent, at der reelt er tale om en tredjemands-konkurrencebegrænsning, idet virksomhedens ansatte i stedet for at være omfattet af en særligt reguleret og typisk vederlagt konkurrence- eller kundeklausul, søges indirekte begrænset ved en aftale mellem virksomheden og én eller flere andre medarbejdere. Det anføres, at der kan være særlige hensyn begrundet i geografiske, uddannelses-, omkostningsmæssige el. lign. omstændigheder til at en virksomhed har en berettiget interesse i at sikre, at ophørte medarbejdere ikke går på strandhugst blandt virksomhedens øvrige medarbejdere, men der bør generelt udvises tilbageholdenhed med at pålægge sådanne medarbejdere sanktioner for brud på sådanne klausuler. Domstolene bør i stedet vurdere sådanne klausuler med en betydelig skepsis og kræve, at den berettigede virksomhed konkret kan angive sit beskyttelsesbehov i relation til de medarbejdere, der måtte være forhindret i at indlede samarbejde med tidligere kollegaer. Det må herved også indgå som et moment, hvorvidt virksomheden kunne have sørget for at sikre sig ved en traditionel konkurrencebegrænsningsaftale (en konkurrence- eller kundeklausul). 16

17 lem den enkelte ansatte og arbejdsgiveren. For både den kollektive overenskomst og individuelle aftale gælder, at begge skal respektere de pligter og rettigheder, der er fastlagt i de ansættelsesretlige love. Det kan fx dreje sig om ret til lige løn for kvinder og mænd, forbuddet mod at forskelsbehandle på grund af etnisk oprindelse mv. og pligten til at udstede ansættelsesbevis. I forhold til den ansættelsesretlige regulering bemærkes, at reguleringen ikke er omfattende og i øvrigt temmelig konkret. Det ligger i den danske arbejdsmarkedsmodel, at lovgiver udviser tilbageholdenhed med at regulere for derved at give parterne den bedste mulighed for selv at finde en løsning, som da også typisk vil være en hurtigere, mere fleksibel og bedre tilpasset løsning, end den der kan opnås gennem lovgivning. I de situationer, hvor der sker lovregulering, sikres arbejdsmarkedets parters autonomi typisk ved, at der indsættes en bestemmelse, der giver parterne mulighed for i stedet at aftaleimplementere, hvad der ellers fastsættes ved lov De hemmelige aftaler i forhold til ansættelsesretten generelt og de kollektive overenskomster Det almindelige, ansættelsesretlige udgangspunkt er, at en ansat efter ansættelsesforholdets ophør i almindelighed har ret til at udøve virksomhed, som også er konkurrerende i forhold til den hidtidige arbejdsgiver. Dette gælder, medmindre arbejdsgiveren ad lovlig vej har sikret sig herimod over for den ansatte 5. Der kendes i dag ikke til kollektive overenskomster eller aftaler, der direkte regulerer de hemmelige aftaler. Dog kendes der til en række sager, hvor Arbejdsretten har fået forelagt aftaler, der begrænser den frie bevægelighed for de ansatte lønmodtagere: I en dom af 7. april tog Arbejdsretten stilling til overenskomstbrud og bod i en sag, hvor to trykkerivirksomheder havde indgået en aftale om, at den største af virksomhederne ikke ville ansætte medarbejdere, som var beskæftiget i den anden virksomhed. Efter det oplyste var der nær forbindelse mellem de to virksomheder, og formanden for bestyrelserne var den samme person. Retten fandt det bevist, at en sådan aftale var indgået, og den indklagede virksomhed idømtes en bod på kr. Tvisten angik alene spørgsmålet, om der var indgået en sådan aftale og konsekvenserne heraf, da der mellem parterne var enighed om, at en sådan aftale, hvis den forelå, ville være overenskomststridig. I en dom af 6. juni tog Arbejdsretten stilling til et cirkulære, som en arbejdsgiverforening havde udsendt til sine medlemmer for at få styr på lønudviklingen og for at gennemføre en egentlig lønstyring. Efter cirkulæret blev virksomhederne pålagt, forinden ansættelse af nye medarbejdere, at henvende sig til den tidligere arbejdsgiver for at konstatere, om ansøgeren var overenskomstmæssigt frigjort og få oplyst det tidligere ansættelsesforholds vilkår og løn. Endvidere pålagdes virksomhederne ikke at give løn eller vilkår, der var mere fordelagtige end de lønninger og vilkår, der var gældende for de øvrige medarbejdere i virksomheden. Arbejdsretten udtalte, at der var tale om en ubetinget forpligtelse, som ikke respekterede adgangen til at indgive diskrete ansøgninger om andet arbejde. Herefter fastslog Arbejdsretten, at disse påbud stred mod den fri bevægelighed for arbejdstagerne, der var forudsat i overenskomstens opsigelsesregler, og mod overenskomstens adgang til individuelle lønfastsættelser for nyansatte medarbejdere. 5 Se også UfR H. 6 Jf. sag nr Arbejdsretligt tidsskrift 1986, s. 92ff. 7 Jf. sag nr Arbejdsretligt tidsskrift 1989, s. 88ff. 17

18 LO 8 har senest indbragt en række nye sager, hvor Arbejdsretten skal tage stilling til et kontraktvilkår mellem virksomheder om ikke at ansætte hinandens medarbejdere. LO har gjort gældende, at et sådant kontraktvilkår i ikke ringe grad lægger hindringer i vejen for medarbejdernes fremtidige erhvervsudøvelse. LO finder, at dette er i strid med 9, stk. 2, i Hovedaftalen mellem DA og LO, hvoraf det følger: Der må ikke fra nogen side lægges hindringer i vejen for, at en arbejdstager udfører så meget og så godt arbejde, som hans evner og uddannelse tillader ham Ansættelsesbevisloven Ansættelsesbevislovens anvendelsesområde Ansættelsesbevisloven 9 gælder for alle lønmodtagere, hvis ansættelsesforhold har en varighed på mere end 1 måned, og hvis gennemsnitlige ugentlige arbejdstid overstiger 8 timer, medmindre lønmodtagernes rettigheder er sikret ved en kollektiv overenskomst. Ansættelsesbevisloven forpligter en arbejdsgiver til skriftligt at oplyse sine ansatte om alle væsentlige vilkår for ansættelsen. Loven gennemfører Rådets direktiv 91/533/EF af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. Direktivet kan som nævnt implementeres ved kollektiv overenskomst. Det er herunder muligt ved kollektiv overenskomst at fravige loven, hvis lønmodtageren sikres rettigheder svarende til direktivets. Der er truffet et meget stort antal afgørelser vedrørende ansættelsesbevisloven. Arbejdsgiverens manglende overholdelse af oplysningspligten sanktioneres med en godtgørelse, som hidtil har ligget på et niveau mellem kr Arbejdsgiverens pligter i henhold til ansættelsesbevisloven I henhold til ansættelsesbevisloven påhviler det arbejdsgiveren at oplyse om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet, herunder mindst de 10 punkter som er opregnet i lovens 2, stk. 2. Loven fastsætter alene, hvad der skal oplyses om, og ikke hvilke ansættelsesvilkår, der er gældende i ansættelsesforholdet. 2. Arbejdsgiveren skal give lønmodtageren oplysninger om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet, herunder mindst de oplysninger, der er opregnet i stk. 2, nr Oplysningerne skal gives senest en måned efter, at ansættelsesforholdet er påbegyndt. Hvis lønmodtageren ikke fra ansættelsesforholdets begyndelse har en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid, der overstiger 8 timer, indtræder arbejdsgiverens oplysningspligt, når lønmodtageren inden for de seneste 4 uger har haft en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid, der overstiger 8 timer. Stk. 2. Arbejdsgiverens oplysningspligt omfatter mindst følgende oplysninger: 1) Arbejdsgiverens og lønmodtagerens navn og adresse. 2) Arbejdsstedets beliggenhed eller i mangel af et fast arbejdssted eller et sted, hvor arbejdet hovedsagelig udføres, oplysning om, at lønmodtageren er beskæftiget på forskellige steder, og om hovedsæde eller arbejdsgiverens adresse. 3) Beskrivelse af arbejdet eller angivelse af lønmodtagerens titel, rang, stilling eller jobkategori. 8 Jf. LO s høringssvar af 2. januar Jf. lovbekendtgørelse nr. 692 af 20. august 2002 om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet. 10 Lovens sanktionering har netop været genstand for en revision, jf. lov nr. 174 af 27. februar 2007 om ændring af lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet. 18

19 4) Ansættelsesforholdets begyndelsestidspunkt. 5) Ansættelsesforholdets forventede varighed, hvor der ikke er tale om tidsubestemt ansættelse. 6) Lønmodtagerens rettigheder med hensyn til betalt ferie, herunder om der udbetales løn under ferie. 7) Varigheden af lønmodtagerens og arbejdsgiverens opsigelsesvarsler eller reglerne herom. 8) Den gældende eller aftalte løn, som lønmodtageren har ret til ved ansættelsesforholdets påbegyndelse, og tillæg og andre løndele, der ikke er indeholdt heri, f.eks. pensionsbidrag og eventuel kost og logi. Endvidere skal der oplyses om lønnens udbetalingsterminer. 9) Den normale daglige eller ugentlige arbejdstid. 10) Angivelse af, hvilke kollektive overenskomster eller aftaler der regulerer arbejdsforholdet. Hvis der er tale om overenskomster eller aftaler indgået af parter uden for virksomheden, skal det endvidere oplyses, hvem disse parter er. Stk. 3. Oplysningerne kan gives i følgende dokumenter: 1) en skriftlig erklæring, som indeholder oplysning om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet bortset fra de oplysninger, der eventuelt er givet i et af de nedenfor i nr. 2-4 nævnte dokumenter, 2) en skriftlig arbejdskontrakt, 3) et ansættelsesbrev eller 4) et eller flere andre dokumenter, forudsat at mindst eet af disse indeholder samtlige oplysninger nævnt i stk. 2, nr. 1-4, 8 og 9. Stk. 4. Bortset fra de oplysninger, der er nævnt i stk. 2, nr. 1-5 samt 10, anses pligten til at oplyse lønmodtageren om de væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet for at være opfyldt, hvis der i de dokumenter, som er omtalt i stk. 3, henvises til love, administrative bestemmelser, vedtægtsmæssige bestemmelser eller kollektiv overenskomst, der gælder for de pågældende forhold. Som nævnt er de 10 punkter ikke udtømmende, hvorfor der kan være andre forhold, der kan betegnes som væsentlige 11. Der kan desuden være særregler om skriftlighed for visse ansættelsesvilkår. Fx bestemmer funktionærloven, at en konkurrence- og kundeklausul skal være affattet skriftligt 12. Oplysningspligten kan opfyldes på forskellig vis, fx i en ensidig erklæring (et ansættelsesbevis eller brev) eller i ansættelseskontrakten. Oplysningerne skal foreligge senest en måned efter, at ansættelsesforholdet er påbegyndt. Loven pålægger altså ikke arbejdsgiveren at udarbejde en egentlig kontrakt, som skal underskrives af både lønmodtager og arbejdsgiver. Loven bestemmer alene, at beviset skal indeholde de ovenfor nævnte vilkår og evt. andre, hvis det vurderes at være nødvendigt. Sker der ændringer i forhold, der er oplyst om, skal arbejdsgiveren hurtigst muligt og senest 1 måned efter, at ændringerne træder i kraft, give medarbejderen skriftlig besked. Det gælder dog ikke, hvis ændringen skyldes ændringer i lov, kollektiv overenskomst eller lignende, som arbejdsgiver kan og har henvist til, jf. lovens EF-Domstolen har fx udtalt, at pligten til at yde overarbejde ikke er indeholdt i direktivets artikel 2, stk. 2, litra i) om arbejdstid, hvorfor det afhængigt af, hvordan arbejdsgiveren i øvrigt opfylder sin pligt i henhold til loven, kan være nødvendigt at nævne pligten til overarbejde som et selvstændigt punkt i ansættelsesbeviset, jf. den såkaldte Lange afgørelse C-388/ I den juridiske litteratur ses antagelser om, at konkurrence- og kundeklausuler er væsentlige vilkår inden for loven. Denne diskussion har mere teoretisk karakter, eftersom sådanne klausuler er skriftlige aftaler tiltrådt af både arbejdsgiver og funktionær, og som altså ikke ensidigt kan fastsættes af arbejdsgiveren. Se fx Lærebog i Arbejdsret af Ruth Nielsen (DJØF i 2001, 8. rev. udgave s. 259f), hvorefter en konkurrence- eller kundeklausul antages at være et eksempel på et væsentligt vilkår, som altså skal nævnes selvstændigt i ansættelsesbeviset. 19

20 De hemmelige aftaler i forhold til ansættelsesbevisloven Spørgsmålet om, hvorvidt manglende orientering om en non-solicitation aftale eller en medarbejderklausul kan siges at være et væsentligt vilkår, der burde have været oplyst om, er for nuværende endnu ikke afgjort retligt. Beskæftigelsesministeren har tidligere vejledende udtalt 13, at loven ikke kan bruges som et middel til at få oplysninger om en evt. aftale, inden ansættelsesforholdet er endeligt indgået: En aftale der indgås af arbejdsgiveren med en 3. part, fx en konkurrent til arbejdsgiverens virksomhed vedrører ikke det konkrete ansættelsesforhold, men forholdet mellem to arbejdsgivere. Aftalen får først betydning for den enkelte lønmodtager, når ansættelsesforholdet ophører. Ansættelsesbevisloven vil efter min vurdering derfor næppe kunne bruges til at få disse aftaler frem i lyset. En endelig afklaring af det spørgsmål hører under domstolenes kompetence. At ansættelsesbevisloven ikke er velegnet som retsgrundlag i sager, hvor lønmodtageren uden sit vidende begrænses i sin eventuelle fremtidige erhvervsudøvelse understreges efter min opfattelse ved, at forpligtelsen til at udfærdige et ansættelsesbevis er fastsat til senest en måned efter, at ansættelsesforholdet er påbegyndt. Loven kan altså ikke bruges som et middel til at få oplysninger om en evt. aftale inden ansættelsesforholdet er endeligt indgået. Beskæftigelsesministerens svar synes primært at forholde sig til, om loven i det hele taget er egnet til at give en effektiv beskyttelse for den berørte lønmodtager, jf. også nedenfor i kapitel 8. I en vurdering af, om arbejdsgiverens oplysningspligt efter loven også omfatter hemmelige aftaler må formentlig også indgå, at lønmodtageren også under ansættelsen vil være begrænset i sin erhvervsudøvelse, og at begrænsningen er en ensidig regulering fra arbejdsgiverens side. PROSA har senest rejst krav om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven for manglende underretning om non-solicitation aftaler 14. Der kan derfor snart ventes en retlig afklaring af spørgsmålet Funktionærloven Funktionærlovens anvendelsesområde Funktionærloven 15 regulerer retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. Loven gælder dermed kun for de lønmodtagere, som er funktionærer i lovens forstand (lovens 1), eller som har aftalt, at loven skal gælde i deres ansættelsesforhold. Loven beskytter funktionærens retsstilling i en række ansættelsesmæssige situationer, fx ved opsigelse, sygdom mv. Loven er præceptiv, således at den ikke ved aftale kan fraviges til ugunst for funktionæren, jf. lovens 21. Loven indeholder altså en minimumsbeskyttelse, som funktionæren altid kan påberåbe sig, uanset ansættelsesaftalen eller en kollektiv overenskomst strider herimod. Dog er det udtrykkeligt i loven fastslået, at en række af bestemmelserne om konkurrence- og kundeklausuler kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Der er dog ikke kendskab til kollektive aftaler, hvor arbejdsmarkedets parter har udnyttet denne adgang til at fravige reglerne. 13 Jf. -20 spørgsmål nr. S 585 af 1. november 2004 stillet af Ida Jørgensen (RV). 14 Jf. PROSA s høringssvar af 8. december I sagen er det samtidigt gjort gældende, at aftalerne er ugyldige, fordi funktionærlovens 18 og 18a ikke er iagttaget. 15 Jf. lovbekendtgørelse nr. 68 af 21. januar 2005 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. 20