UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

Transkript

1 UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG DOM Afsagt den 5. marts U-3-10 e-takeaway ApS (advokat Lars Cort Hansen) mod Just-Eat.dk ApS (advokat Morten Stadil) og U-6-10 Pizza.dk (advokat Lars Cort Hansen) mod Just-Eat.dk ApS (advokat Morten Stadil)

2 - 2 - Indledning Sagen handler om, hvorvidt Just-Eat.dk ApS (herefter Just-Eat) har haft en dominerende stilling på markedet for online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark i perioden 1. januar 2005 til 31. december 2008, og om den dominerende stilling har været misbrugt med den konsekvens, at e-takeaway ApS (herefter e-takeaway) og Pizza.dk har lidt et tab, som Just- Eat er ansvarlig for. Der er desuden spørgsmål om, hvorvidt Just-Eat har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, og om Just-Eat har krænket e-takeaways rettigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven. Påstande e-takeaway ApS og Pizza.dk har nedlagt følgende påstande: 1. Just-Eat tilpligtes at anerkende at have en dominerende stilling i henhold til konkurrencelovens 11. stk. 2, 1. punktum på produktmarkedet Online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark i perioden 1. januar 2005 til 31. december Just-Eat tilpligtes at anerkende at have misbrugt sin dominerende stilling i henhold til konkurrencelovens 11, stk. 2, 1. punktum på produktmarkedet Online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark i perioden 1. januar 2005 til 31. december Just-Eat tilpligtes at anerkende at have indgået aftaler, der i perioden 1. januar 2005 til 31. december 2008 direkte eller indirekte havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på produktmarkedet Online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark i henhold til konkurrencelovens 6, stk. 1. e-takeaway har endvidere nedlagt påstand om at:

3 Just-Eat tilpligtes at anerkende, at Just-Eat i enhver henseende er uberettiget til at anvende betegnelserne e takeaway og takeawayonline, herunder som Just-Eats forretningskendetegn og i Just-Eats markedsføring, herunder som adword på søgetjenester som google, at Just-Eat anvendelse af betegnelserne e takeaway og takeawayonline som adword på søgetjenesten google er i strid med markedsføringslovens 5 og 18, samt i strid med varemærkelovens 4, at Just-Eat er uberettiget til at anvende betegnelserne takeaway og take away som en del af Just-Eats navn og i slogans, der indgår som en del af Just-Eats navn, herunder som just-eat takeaway made easy, at Just-Eats anvendelse af betegnelserne takeaway og take away som en del af Just-Eats navn og i slogans, der indgår som en del af Just-Eats navn er i strid med markedsføringslovens 5 og 18, samt i strid med varemærkelovens Just-Eat tilpligtes at betale e-takeaway kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Pizza.dk har endvidere nedlagt påstand om, at: 6. Just-Eat tilpligtes at betale pizza.dk kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Just-Eat har nedlagt påstand om frifindelse. Sagerne blev anlagt ved Sø- og Handelsretten henholdsvis den 30. juli 2010 for U-3-10 og den 6. oktober 2010 for U Ved processkrift af 28. september 2011 blev e-takeaways påstande udvidet til at omfatte overtrædelse af varemærke- og markedsføringsloven. Oplysningerne i sagen Sagens parter Just-Eat blev stiftet den 1. juli Selskabet driver handels- og servicevirksomhed inden for restaurations- og cateringsbranchen ved drift af internetportalen Just-Eat

4 - 4 - lancerede sin hjemmeside i Fra hjemmesiden er det muligt at bestille takeaway mad fra de pizzeriaer og andre restauranter, som er registreret på hjemmesiden. e-takeaway blev stiftet den 1. januar 2002 med Thomas Cort Hansen som direktør. Selskabets formål er at drive internetvirksomhed indenfor takeaway- og fastfoodbranchen i Danmark. e-takeaway lancerede sin hjemmeside i januar Herfra kan man lige som på bestille takeaway mad fra et antal pizzeriaer og andre restauranter. Pizza.dk blev stiftet den 25. februar 2008 med Ulrik Cort Hansen som direktør. Selskabets aktiviteter omfatter internetsalg af fastfood. Pizza.dk lancerede sin hjemmeside den 2. marts Tvister mellem parterne før 2005 Den 5. december 2002 udsendte Just-Eat et nyhedsbrev til sine samarbejdspartnere. I nyhedsbrevet var e-takeaway omtalt. Der stod blandt andet: PAS PÅ: USERIØST KONCEPT PÅ MARKEDET! En kopi side har set dagens lys. E-TAKEAWAYS. Vi har undersøgt sagen. Det er 2 unge mænd som på fritidsbasis har etableret en side på internettet, hvor mange grafiske elementer formentligt er taget/inspireret fra Just-Eat UNDLAD at tage kontakt til dem, vi vurderer at dette IKKE er seriøst. Just-Eat.dk er et aktieselskab som har ca. 15 ansatte tilknyttet til at varetage DINE interesser. E-takeaways er 2 ansatte der opererer i sin fritid. PT er vore advokater på sagen for at vurdere hvorvidt E-takeaways har kopieret Just-Eat.dk. Kontakt evt. Jesper på for yderligere oplysninger. I forlængelse af nyhedsbrevet var der skriftveksling mellem parternes advokater. Just-Eat meddelte blandt andet, at de samarbejdspartnere, der havde modtaget nyhedsbrevet, i henhold til kontrakt med Just-Eat var uberettigede til at samarbejde med e-takeaway og andre lignende virksomheder, men at Just-Eat var indstillet på at indgå aftale om at udsende en berigtigelse af sin udtalelse i næste nyhedsbrev.

5 - 5 - I løbet af foråret 2003 modtog e-takeaway 9 opsigelser fra pizzeriaer, som e-takeaway havde indgået samarbejdsaftale med. I en af opsigelserne var henvist til, at det var i strid med pizzeriaets aftale med Just-Eat at være registreret på e-takeaways hjemmeside. Tilsvarende modtog Just-Eat i løbet af efteråret 2003 fortrykte opsigelser fra 10 pizzeriaer, som de havde indgået aftale med. Opsigelserne var formuleret af advokatfirmaet Lars Cort Hansen og underskrevet af pizzeriaejerne. Just-Eats samarbejdsaftaler og håndhævelse af konkurrenceklausulen Just-Eat indgår samarbejdsaftaler med de restauranter, som er tilknyttet internetportalen Som led i samarbejdet opretter Just-Eat restaurantens profil, logo og menukort på og sørger for at videreformidle de bestillinger, som modtages via portalen, til restauranten. Restauranten sørger herefter for at levere den mad, som er bestilt via portalen, til kunden. Restauranten betaler et årligt abonnement til Just-Eat for at være oprettet på og betaler desuden et transaktionsgebyr til Just-Eat hver gang, restauranten modtager en bestilling via portalen. Det fremgår af de almindelige betingelser for samarbejde med Just-Eat, at aftalen er uopsigelig fra restaurantens side de første 12 måneder, hvorefter den kan opsiges med 3 måneders varsel. Af de almindelige betingelser fremgik endvidere indtil januar 2009 følgende i punkt 8: KONKURRENCEKLAUSUL 8.1 Restauranten må i samarbejdsaftalens løbetid og i en periode på 12 måneder efter dennes ophør hverken direkte eller indirekte have økonomisk interesse i nogen virksomhed, som helt eller delvist driver konkurrerende virksomhed mod JE inden for Danmarks grænser. Restauranten er ligeledes uberettiget til i den nævnte periode at være medlem af en anden sammenslutning eller samarbejde af nogen art med tredjemand, der konkurrerer med JE. Ved konkurrerende virksomhed forstås blandt andet, men ikke begrænset hertil, at den pågældende tredjemand eller sammenslutning helt eller delvist har samme formål og/eller udfører samme eller lignende funktioner som JF. 8.2 Ved enhver overtrædelse af ovenstående pkt. 8.1 ifalder restauranten pligt til at betale en konventionalbod stor DKK ,00 for hver enkelt overtrædelse.

6 - 6 - Som eksempel på at Just-Eat har håndhævet denne konkurrenceklausul i perioden , har e-takeaway og Pizza.dk fremlagt udateret brev til Pizza 2000, hvori Just-Eat skrev følgende: Vedr. pkt. 8 i JUST-EAT.DK ApS almindelige betingelser for samarbejde Da det er kommet til vores kendskab at Pizza 2000 har indgået samarbejde med hjemmesiden stik imod den samarbejdsaftale Pizza 2000 har med Just-Eat.dk ApS. Hvis ikke samarbejdet med hjemmesiden er ophørt tirsdag d. 14. august 2007 kl. 14 vil Pizza 2000 blive lukket hos Just-Eat.dk ApS med det samme. Der er vedlagt en kopi af JUST-EAT.DK ApS almindelige betingelser for samarbejde med dette brev. Opsigelser og erklæringer fra pizzeriaer Just-Eat fremsendte den 7. oktober 2005 opsigelser til e-takeaway på vegne af en række restauranter, primært pizzeriaer. Opsigelserne var blevet indsamlet af Just-Eat. Parterne er enige om, at der er tale om 75 opsigelser. e-takeaway har påpeget, at mange af opsigelserne er skrevet med samme håndskrift, er formuleret på samme måde og indeholder samme stavefejl, selvom opsigelserne kommer fra forskellige restauranter. Parternes advokater korresponderede i eftersommeren 2005 om opsigelserne, og om hvorvidt der var tale om et brud på konkurrence- og markedsføringslovgivningen. Den 5. marts 2008 underskrev 10 pizzeriaer en fortrykt udtalelse til pizza.dk og e-takeaway om, at de var blevet kontaktet af Just-Eat, som havde meddelt, at deres hjemmeside på Just- Eat ville blive lukket ned, indtil pizzeriaernes hjemmeside var fjernet fra e-takeaways og pizza.dk s hjemmesider. To madbestillinger, henholdsvis den 5. marts 2008 og den 11. marts 2008 via e-takeaway blev annulleret af 2 restauranter. e-takeaways kundeservicemedarbejder havde i bemærkningsfeltet skrevet, at annulleringen skyldtes Just-Eat-sagen. Just-Eat bestrider ikke, at de omtalte pizzeriaer var midlertidig lukket ned på Just-Eats hjemmeside den pågældende dag.

7 - 7 - e-takeaway og pizza.dk har til brug for sagen indhentet 4 erklæringer fra pizzeriaejere dateret i 2014 og formuleret af advokat Lars Cort Hansen. Det fremgår af de enslydende erklæringer, at Just-Eat den 5. marts 2008 havde meddelt pizzeriaerne, at såfremt de ikke lukkede for online-bestillinger af mad hos e-takeaway og Pizza.dk og straks afbrød samarbejdet med disse, ville Just-Eat afbryde samarbejdet med de pågældende og kræve en konventionalbod på kr. De pågældende afbrød derfor samarbejdet med e-takeaway og Pizza.dk. Sag indbragt for Konkurrencestyrelsen e-takeaway og Pizza.dk anmeldte den 27. marts 2008 Just-Eat til Konkurrencestyrelsen for overtrædelse af konkurrenceloven, herunder for misbrug af dominerende stilling. Konkurrencestyrelsen skrev den 13. januar 2009 til Advokatfirmaet Lars C. Hansen blandt andet: Konkurrencestyrelsen har, som det fremgår af vedlagte kopi af styrelsens afgørelse, besluttet ikke at foretage sig videre i forhold til e-takeaway ApS klage over Just-eat.dk ApS. Konkurrencestyrelsen har løbende korresponderet med Just-eat.dk ApS og afholdt møde med Just-eat.dk ApS. Just-eat.dk ApS har på baggrund af denne korrespondance og mødet tilkendegivet at ville ophæve pkt. 8 om konkurrenceklausulen og konventionalboden i deres samhandelsbetingelser samt sende cirkulæreskrivelse om ophævelsen ud til pizzeriaer og restauranter tilknyttet Justeat.dk ApS. Af Konkurrencestyrelsens afgørelse af samme dato fremgår det blandt andet: e-takeaway har i deres henvendelse klaget over, at Just-eat efter e-takeways opfattelse anvender konkurrencebegrænsende aftaler i strid med konkurren-celovens 6 og misbruger en dominerende stilling i strid med konkurrence-lovens 11 på markedet for on-line formidling af takeaway-mad. e-takeaway har endvidere klaget over, at Just-eat på en række punkter efter e- takeaways opfattelse også har overtrådt markedsføringsloven. Konkurrencestyrelsen afholdt møde med Just-eat den 3. oktober 2008, hvor Just-eat tilkendegav at ville ophæve bestemmelserne vedrørende konkurrenceklausulen og konventionalboden i de-

8 - 8 - res samhandelsbetingelser. Just-eat fremsendte herefter reviderede samhandelsbetingelser til styrelsen, hvor disse bestemmelser er ophævet. Just-eat fremsendte samtidig et udkast til en cirkulæreskrivelse til pizzeriaerne og restauranterne, hvoraf det fremgik, at pkt. 8 om konkurrenceklausulen og konventionalboden i samhandelsbetingelserne ophæves. Af cirkulæreskrivelsen fremgik imidlertid følgende passage: hvis du indgår aftale med en anden on-line formidlingstjeneste, mens vores aftale stadig er gældende, må du imidlertid regne med, at Just-eat af hensyn til risikoen for misforståelser overfor kunder m.v. vil overveje, om dette vil være til hinder for, at vores samarbejde kan fortsætte. Dette kan være problematisk i forhold til konkurrencelovens 6 og/eller 11, såfremt det reelt betyder, at Just-eat forbeholder sig retten til at handle i overensstemmelse med den konkurrenceklausul, som angives at være ophævet og såfremt Just-eat har en markedsandel på over 30 % eller indtager en dominerende stilling på det relevante marked. Afgrænsningen af det relevante marked er således i denne sag afgørende for, hvorvidt der ved den i klagen og cirkulæreskrivelsen anførte adfærd foreligger en konkurrencelovsovertrædelse i strid med konkurrencelovens 6 og/eller 11 og dermed for sagens afgørelse. e-takeaway anfører, som nævnt, at der i sagen er tale om en konkurrencebegrænsende adfærd, der finder sted på markedet for on-line formidling af takeaway-mad. Konkurrencestyrelsen har ikke vurderet eller taget stilling til, hvorvidt der kan afgrænses et sådan marked eller et bredere marked. Konkurrencestyrelsen har dog foretaget en række foreløbige og indledende undersøgelser i sagen, der viser, at det vil være meget omfattende og ressourcebævende at skulle afgrænse det relevante marked. Der er tale om et nyt marked, der er i udvikling, og der foreligger således ikke i forhold til denne sag anvendelig national praksis eller EU-praksis. Det vil derfor kræve uforholdsmæssige undersøgelser af en række vanskelige tekniske forhold at kunne afgrænse det relevante marked. Dertil kommer, at samarbejdsaftalen efter det første år kan opsiges med 3 måneders skriftligt varsel fra pizzeriaernes og restauranternes side. Pizzeriaerne og restauranterne har således mulighed for indenfor relativ kort tid at opsige deres aftale med Just-Eat, såfremt de måtte finde konkurrenceklausulen og konventionalboden eller øvrige forhold urimelige. Derfor vurderer Konkurrencestyrelsen, at det på nuværende tidspunkt på baggrund af ressourcemæssige årsager ikke er hensigtsmæssigt at foretage sig videre i forhold til e-takeaways klagepunkter vedrørende konkurrenceloven, jf. konkurrencelovens 14, stk. 1,4. pkt.... e-takeaway anlagde efterfølgende sag mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved Retten på Frederiksberg den 27. november 2012 med påstand om blandt andet, at styrelsen skulle træffe en materiel afgørelse om, hvorvidt Just-Eat havde misbrugt en dominerende stilling vedrørende online takeaway portaler, samt udøvet konkurrencebegrænsende adfærd i perioden Retten på Frederiksberg frifandt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved dom af 7. februar Dommen er anket til Østre Landsret.

9 - 9 - Det relevante produktmarked og Just-Eats position på markedet e-takeaway og pizza.dk har som dokumentation for, at det relevante marked skal afgrænses til online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark og for, at Just-Eat indtager en dominerende stilling på dette marked, fremlagt hovedopgave udarbejdet af Thomas Cort Hansen på cand.merc. studiet i 2007, hvori han analyserede markedet for takeaway mad i Danmark, herunder online pizzamarkedet, og anvendte analysemodellen, Porters 5 forces til beskrivelse af konkurrenceforholdene. e-takeaway og pizza.dk har endvidere henvist til oplysninger om Just-Eat i diverse artikler og pressemeddelelser, samt årsregnskaber. I en artikel i Computerworld fra 4. november 2004 under overskriften Nu kan vi tjene penge oplyste Just-Eats administrerende direktør Jesper Buch, at selskabet havde haft en vækst på 10 % om måneden de sidste 20 måneder, og at selskabet forventede at lande et overskud på 1,5 millioner kr. og at Just-Eat ikke ligefrem er: plaget af konkurrence på markedet herhjemme, hvor kun et par lokale spiller forsøger sig. Jesper Buch vurderer, at han sidder på 98 procent af markedet i Danmark. Af pressemeddelelser fra perioden fremgår det blandt andet, at Just-Eat var Danmarks største portal for online bestilling af mad. Af en udskrift fra den 10. marts 2008 fra fremgår, at Just-Eat havde en markedsandel på 95 % i de lande, hvor de var til stede. Af en pressemeddelelse fra juni 2009 fremgår, at Just-Eat ønskede at være kendt for andet end pizza og fastfood og derfor ville sikre, at brugerne fik adgang til bl.a. sushi, thai og indisk mad. I diverse artikler fra omtales markedet for online takeaway bestillinger som nærmest monopollignende med Just-Eat som den dominerende spiller.

10 e-takeaway og pizza.dk har på grundlag af oplysningerne i pressemeddelelser og årsregnskaber for lavet følgende opgørelse over Just-Eats samarbejdsaftaler, omsætning og resultat: Til sammenligning ses e-takeaways opgørelse over sine egne samarbejdsaftaler, omsætning og resultat for perioden i følgende skema: Det fremgår af oplysninger fra Danmarks Statistik af 7. januar 2015, at der var følgende antal restauranter og pizzeriaer registreret på landsplan i perioden : Arbejdssteder ultimo november Restauranter Pizzeriaer, grillbarer, isbarer mv e-takeaways varemærke Af udskrift fra Patent- og Varemærkestyrelsen af 7. november 2002 fremgår, at e-takeaway den 16. september 2002 blev registreret som figurmærke i klasse 43: Varemærket opnåede international registrering den 30. november 2002.

11 Google søgninger, AdWords og slogans e-takeaway har fremlagt en lang række eksempler på søgninger på google på blandt andet søgeordene e-takeaway, take away og takeawayonline. Af en udateret udskrift af søgning på ordet e-takeaway fremgår det, at Just-Eat kommer frem som et sponsoreret link på følgende måde: En tilsvarende søgning den 18. marts 2011 gav følgende resultat:

12 Af en udateret udskrift af søgning på google på søgeordet takeawayonline fremgår blandt andet: Ved en søgning på google den 27. september 2011 med søgeordene take away fremkom links til en række virksomheder, som tilbød take away mad, herunder både e-takeaway og Just-Eat. Af udskriften fremgår blandt andet følgende:

13 Just-Eat anvender endvidere ordet takeaway på sin hjemmeside og på sin blog som et slogan på følgende måde: Just-Eat har fremlagt en udateret udskrift vedrørende søgning på google på søgeordene just eat, hvoraf fremgår:

14 Ved breve af 3. juni 2008 og 6. august 2009 påtalte Just-Eat, at e-takeaway benyttede sig af Just-Eats forretningskendetegn og varemærke i forbindelse med markedsføring på google.dk, idet Just-Eat havde konstateret, at der ved google søgning på Just-Eat fremkom et sponsoreret link til e-takeaways hjemmeside. Just-Eat anmodede e-takeaway om straks at stoppe krænkelserne. Erstatningsopgørelse e-takeaway : Erstatningspåstanden på kr. er opgjort på grundlag af en estimeret mistet omsætning grundet opsigelser i perioden 1. januar 2003 til 31. december 2008 fra pizzeriaer på Sjælland, Fyn og i Jylland, som e-takeaway mener, er foranlediget af Just-Eat og opskrevet til nutidsværdi. Nutidsværdien er angivet som abonnement på 1000 kr. pr. år x 4 og kommissionen pr. år x 4 x faktor 3, hvilket dækker over mistet omsætning i 4 år og en forventet vækst/stigning i omsætningen på 300 %. Den mistede omsætning er på den baggrund opgjort til kr. Dertil kommer en skønnet mistet omsætning fra andre restauranter, som der ikke er indgået aftaler med som følge af Just-Eats adfærd, og erstatning for krænkelse efter varemærkeloven og markedsføringsloven på kr. Pizza.dk: Erstatningspåstanden på kr. dækker forgæves afholdte udgifter i forbindelse med lancering og drift af Pizza.dk i perioden opgjort til kr., mistet omsætning

15 fra frakoblede pizzeriaer i samme periode opgjort til kr. og skønnet mistet omsætning fra potentielle samarbejdsaftaler med pizzeriaer i samme periode opgjort til kr. Forklaringer Thomas Cort Hansen har forklaret blandt andet, at han er stifter, direktør og daglig leder af e- takeaway, som han ejer 1/3 af. Han er uddannet cand. merc. i international business. Han har været direktør fra starten. Det er et fuldtidsjob, og han har ingen anden beskæftigelse ved siden af. Han var kommet tilbage til Århus fra Singapore i 2001 og konstaterede, at der ikke var en online portal til bestilling af mad. Han fik derved ideen til e-takeaway. Det skulle være en formidlingstjeneste, der i første omgang skulle målrettes primært mod pizzeriaer. Der var ikke koblet logistik på fra starten. Udgangspunktet var, at det var pizzeriaerne, der selv bragte maden ud, hvis dette var et ønske fra kunden. It-platformen blev lavet i 2002 og lanceret i januar Det var et stort markedet, selv med få procent i kommission, og der var en mulighed for en fornuftig forretning. Det var tænkt som et landsdækkende koncept. De flyttede til København, da markedet var større der. De kunne sidde i København og formidle ordrerne. De sendte en kampagne ud til 2500 pizzeriaer og grillbarer i hele landet. Det var kun et fåtal, der vendte tilbage i starten. De indgik primært aftaler i storbyerne, efter at de havde lanceret kampagnen. De begyndte selv at tage kontakt til pizzeriaer og til restauranter. Markedet for restauranter var uopdyrket. De ville koble restauranter på ideen for at se, om der var et marked for det. Der var positiv respons fra både restauranter og pizzeriaer, som efterhånden kendte til konceptet fra Just-Eat, der var begyndt før dem. I slutningen af 2002 eller begyndelsen af 2003 blev han ringet op af Jesper Buch, en af stifterne fra Just-Eat, som spurgte hvad fanden de havde gang i. Han oplevede det som mafiametoder. Det var forholdsvis nemt af få nye aftaler med pizzeriaer og restauranter i 2003 og Det var et enormt lukrativt marked, men Just-Eat forhindrede dem i at konkurrere. Det afgørende i e-business er netværkseffekten, det vil sige jo flere pizzeriaer og restauranter, der bliver koblet på portalen, desto flere kommer der til. Just-Eat afskar dem fra det fulde marked ved at komme med 100 opsigelser fra pizzeriaer i De 100 opsigelser startede en nedadgående effekt for e-takeaway i forhold til pizzamarkedet. Dette marked var interes-

16 sant, fordi der kun var marginalt højere omkostninger, selvom man gik fra at formidle 100 til at formidle 500 bestillinger, da det alene er ordren, der skal ekspederes. Den store værdiskabelse for e-takeaway fra pizzasegmentet var imidlertid fuldstændig væk. For at overleve fokuserede de på restauranter, hvor de ud over at formidle bestillinger også tilbød udbringning af maden. Roomservice var også lige gået i gang med at etablere sig på dette marked. Just-Eat var ikke etableret på markedet for restauranter på daværende tidspunkt. Selvom e-takeaway var first mover i forhold til restauranterne, har de aldrig haft konkurrenceklausuler i deres samarbejdsaftaler. I forhold til restaurantsegmentet skulle de bruge en bil og en chauffør til at stå for udbringningen, og der var også mere logistik forbundet med disse ydelser. Omkostningerne på dette marked er derfor højere. e-takeaway har været gode til at få restaurantsegmentet til at vokse. De ville gerne have fortsat på begge markeder, og det var deres indtryk, at pizzeriaerne gerne ville have flere salgskanaler. De hørte imidlertid fra flere pizzeriaejere, at når de satte et e-takeaway klistermærke op ved et nyt pizzeria, og der blev lagt link og menu fra pizzeriaet på deres hjemmeside, var Just-Eat ude og fjerne det dagen efter. Der er aldrig blevet fjernet et klistermærke fra en restaurant. Man kan ikke trues ud af restaurantmarkedet på samme måde, idet man som formidler har en tættere relation til restauranterne gennem udbringningsservicen. Efter at e-takeaway havde fået dødsstødet af Just-Eat i relation til pizzamarkedet, var det svært at komme tilbage på markedet. Det var langt sværere at få aftaler i hus med pizzeriaerne, fordi de en gang havde oplevet, at e-takeaway ikke kunne få gang i forretningen. De indgik et samarbejde med en stærk hollandsk partner og lancerede i 2008 e-takeaway og pizza.dk på ny. Just-Eat ringede imidlertid og truede det enkelte pizzeria med nedlukning på Just-Eats portal, hvis de ikke stoppede med at samarbejde med e-takeaway og pizza.dk. Der stod midlertidigt lukket ud for det enkelte pizzeria på Just-Eats hjemmeside derefter. De få pizzeriaer, de havde fået aftaler med, blev igen lukket ude. Det var mere eller mindre umuligt at komme tilbage på markedet, og Pizza.dk og e-takeaway var herefter definitivt ude. e- takeaway og Pizza.dk ville have haft en rigtig fornuftig landsdækkende forretning, hvis det ikke var sket. Alt efter om det er et dårligt eller et velkørende pizzeria kan man tjene mellem og kr. om året. Det er ganske væsentlige beløb. De kunne sikkert have haft af-

17 taler med pizzeriaer, hvis ikke Just-Eat havde holdt dem ude af markedet. Der er mange andre, der også har oplevet den behandling, blandt andet Pizza.dk og wannaeat.dk. e-takeaway er nu et internationalt selskab, der opererer i flere lande på både pizza- og restaurantmarkedet. I 2012 vandt e-takeaway 2 priser for bedste app. e-takeaway ligger i top 5 for bedste innovative projekt i Litauen. Just-Eat er ikke i Litauen endnu. Porters Five Forces er en konkurrencemodel, der beskriver konkurrenceforholdene i et marked. Modellen er efterhånden forældet i sin dækning. Selve grundrammen dækker ikke markedssituationen inden for e-business. Substitutter betyder alternative måder at handle på i forhold til en salgskanal. En substitut er for eksempel en kunde, der selv går ind og køber sin pizza og betaler. e-takeaway har aldrig bedt en restauratør om at lægge deres reklame i en pose med en bestilling fra Just-Eat. Deres reklamer ligger fremme, og en chauffør kan have lagt en forkert reklame i en pose med en bestilling fra Just-Eat. Fra januar 2003 til august 2005 var de to ansatte i e-takeaway. De arbejdede fra kl ½ år senere blev der ansat chauffører og medarbejdere til kundeservice. De er i dag 10 fastansatte og ca. 50 deltidsansatte i kundeservice/chauffører. I 2008 var de halvt så mange. Ulrik Cort Hansen har forklaret blandt andet, at han kan bekræfte Thomas Cort Hansen s forklaring. Han er direktør i Pizza.dk. Pizza.dk blev stiftet, fordi e-takeaway blev udelukket fra pizzamarkedet. De fik en dialog med en hollandsk interessent i markedet og kom frem til, at de ville få succes med et nyt navn. Pizza.dk var et perfekt navn til branchen og et smart domænenavn. De havde ansat en målrettet sælger, med anden etnisk baggrund, som havde et godt netværk. Der var mange positive tilbagemeldinger fra pizzeriaerne, men det var ikke så nemt at få aftaler med pizzeriaerne som første gang, da det stadig var den samme kreds af forretninger. Pizzeriaejerne var nervøse for, at det skulle gå galt i forhold Just-Eat ligesom første gang. To dage efter lanceringen af Pizza.dk blev pizzeriaerne truet af Just-Eat til at opsige aftalerne med Pizza.dk. Havde Pizza.dk været online i dag, ville det have haft en kæmpe værdi. Jesper Jakobsen har forklaret blandt andet, at han i dag er direktør for Just Delivery. Han startede som salgskonsulent hos Just-Eat den 1. marts Han var kørende sælger og kontakt-

18 led til restauratørerne. Han var blandt andet ude og sælge Just-Eat konceptet og pleje relationerne til kunderne. I processen med at få aftaler med nye restaurationer søgte han efter kontaktoplysninger på restaurationer på de gule sider og krak. Skulle han for eksempel til Næstved og besøge eksisterende kunder, besøgte han også nogle af de restaurationer, som Just-Eat ikke havde aftaler med. Han forklarede dem konceptet, og hvordan det foregik. Det var nogle gange svært i 2005, da ejerne ikke havde meget kendskab til ideen dengang. Når der blev indgået en samarbejdsaftale, var det et led i aftalen, at der blev sat en telefaxmaskine op hos restauranten, som restauranten kunne modtage bestillingerne fra Just-Eat på. Det skabte nogle gange problemer, hvis restauranterne også var koblet op på andre takeawayportaler, fordi restauranterne modtog bestillinger fra Just-Eats konkurrenter på den samme maskine, og Just-Eat måtte nogle gange rydde op i de bestillinger, som kom fra andre portaler end Just-Eat. Restauranterne betalte et abonnement for at være med på portalen. Da der ofte er ejerskifte i pizzabranchen, tjekkede de hver måned de restauranter, som var på portalen i CVR registret. Hvis der var sket et ejerskifte, skulle der indgås en ny aftale. Hvis et pizzeria havde bedre vilkår på en anden internetportal, f.eks. at de betalte mindre i transaktionsgebyr eller måtte lægge gebyret oven i prisen til kunden, var det ikke ualmindeligt, at pizzeriaerne lagde reklamer i form af flyers og rabatkuponer fra konkurrerende portaler i posen med pizza bestilt via Just-Eat eller bad kunden bestille via en anden portal en anden gang evt. mod rabat. Just-Eat blev gjort opmærksom på det af nogle kunder, og de talte med restauratørerne om det. Just-Eat vil gerne sikre ens priser, uanset om kunderne bestiller online, pr. telefon eller ved, at de fysisk går ned til pizzeriaet. Just-Eat har derfor en prispolitik, der betyder, at restauranterne ikke må lægge det gebyr, som betales til Just-Eat, oveni prisen til kunden. Just-Eat har faste udbetalinger til deres samarbejdspartnere hver 14. dag. De blev tit kontaktet på grund af manglende betaling fra andre portaler. Just-Eat bistod restauranterne med de breve, der blev sendt til e-takeaway i oktober De rådgav de pågældende om, hvordan de kom ud af samarbejdet, og hvordan det kunne formuleres. Restauratørerne ville ud af samarbejdet, enten fordi de mente, at de ikke havde indgået en aftale, eller fordi de ikke fik deres penge. Restauratørerne havde forklaret Just-Eats sælgere, at de selv havde kontaktet e-takeaway, men at de ikke kunne komme ud af

19 samarbejde med dem. Nogle af pizzeriaerne var slet ikke klar over, at de var en del af e- takeaway. Det var særligt gældende for de restauranter, der lå længere væk. Just-Eat var landsdækkende og havde mange sælgere på gaden, som plejede deres samarbejdspartnere med jævnlige besøg også i Jylland. De forsøgte at hjælpe nogle frustrerede restauratører. Når de frakobler en restaurant på justeat.dk, er det en midlertidig frakobling. Det kan være, at de ikke kan komme i kontakt med den pågældende restaurant. Det kan også være på grund af et udestående til Just-Eat. Nogle enkelte pizzeriaer blev koblet fra, fordi de lagde reklamer fra andre portaler i Just-Eat posen til kunderne. På et tidspunkt var de nødt til at sige til nogle pizzeriaer, at de ikke kunne være med på Just-Eats portal, så længe de også var koblet på e-takeaway.dk eller pizza.dk. Der var ikke tale om 50 pizzeriaer, men snarere 10, som blev frakoblet den pågældende dag. Just-Eat har aldrig krævet den bod på kr., som fremgik af konkurrenceklausulen, eller håndhævet konkurrenceklausulen i øvrigt, efter at samarbejdet er ophørt med en restaurant. De har tværtimod en strategi om at vinde de restauranter tilbage, som har opsagt samarbejdet. Formålet med konkurrenceklausulen var at undgå, at især pizzeriaerne flyttede ordrer fra Just-Eats portal til en anden portal på grund af mere favorable vilkår for pizzeriaet. Tendensen var, at når en restaurant startede et samarbejde med Just-Eat, blev de kort tid derefter tilbudt gratis opstart hos e-takeaway. Det var hans indtryk, at e-takeaway og Pizza.dk havde meget tjek på Just-Eats nye kunder, og at de samme kunder åbnede lige efter på e-takeaway. Der var nærmest tale om en ren kopi. I perioden var det svært at få folk til at overgå til online bestilling. Der var større usikkerhed om betaling via internettet dengang end i dag. De opererede med et marked på anslået 6000 restaurationer, der egnede sig til online bestillinger. Pizza2000 var dengang og er i dag en god samarbejdspartner. Just-Eat havde fået nogle henvendelser fra kunder, som var blevet bedt om at skifte deres bestilling til pizza2000 fra Just-Eats portal til pizzadanmark.dk. Han kontaktede i første omgang pizza2000 telefonisk ad flere omgange og meddelte dem, at hvis det ikke stoppede, så stoppede samarbejdet med Just-Eat. Brevet, hvor pizza2000 blev gjort opmærksom på, at de ikke kunne samarbejde, hvis det ikke stoppede, var sidste advarsel.

20 Han kender ikke baggrunden for de fremlagte udtalelser til Pizza.dk og e-takeaway fra 2008, eller hvorfor de var offline på Just-Eat. Men det er ikke usædvanligt, at pizzeriaer er offline på Just-Eat. Han har ikke kendskab til telefonsamtaler eller de pågældende sager. Ordet takeaway er et begreb, og noget de sælger. Det er derfor ikke forkert at bruge det ord. Parternes synspunkter e-takeaway og Pizza.dk har gjort gældende, at Just-Eat indtog en dominerende stilling på markedet for online formidling af madbestillinger til pizzeriaer på det danske marked i Just-Eat var Danmarks førende formidler af takeaway med markedsandele på mellem % i , som Just-Eat gennem sine forretningsmetoder over for konkurrenter og samarbejdspartnere kunne fastholde i en længere periode. Det relevante marked skal afgrænses til online takeaway portaler for pizzeriaer i Danmark, idet Just-Eats forretning i perioden hovedsagligt var baseret på aftaler med pizzeriaer. Just-Eat indgik således først i 2006 aftaler med andre typer restauranter, og langt størsteparten af aftalerne var i hele perioden indgået med pizzeriaer. Det bestrides i den forbindelse, at det er relevant også at inddrage directory-tjenester og restauranters egen online takeaway service ved afgrænsning af det relevante marked. Just-Eat har gennem en årrække vedvarende og konsekvent misbrugt sin dominerende stilling ved at påtvinge pizzeriaer i Danmark urimelige forretningsbetingelser, hvorved pizzeriaerne blev udelukket fra at samarbejde med andre udbydere på markedet, herunder e- takeaway og Pizza.dk, idet Just-Eat havde indført en konkurrenceklausul i sine almindelige samhandelsbetingelser. Overtrædelse af konkurrenceklausulen var endvidere sanktioneret med en konventionalbod på kr. Just-Eat har endvidere misbrugt sin dominerende stilling ved at tvinge pizzeriaer til at opsige et allerede indgået samarbejde med andre udbydere, jf. konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 4, idet Just-Eat har truet pizzeriaerne med at fjerne dem fra Just-Eats hjemmeside med henvisning til konkurrenceklausulen, hvis de ikke opsagde samarbejdet med f.eks. e- takeaway og Pizza.dk. Just-Eat har også uden tvivl misbrugt sin dominerende stilling ved at foranledige og fremsende opsigelser fra minimum 75 pizzeriaer på én gang til e-takeaway og Pizza.dk, jf. konkurrencelovens 11. Derved har det været muligt ad flere omgange at ude-