1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner 2. Fængsel pålydende, varighed, principper for fuldbyrdelse

Transkript

1 Indholdsfortegnelse 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner 1 Strafferet som retsområde og fag 1 Straffedoktriner om strafferettens væsen og berettigelse 2 Grundlæggende temaer for en straffedoktrin 5 Absolutte og relative straffedoktriner 10 Fokus for en straffedoktrin kan veksle 14 Empirisk kundskab om straf som styringsmiddel 17 Individualpræventionens forgreninger 20 Forskningsbaseret kundskab om individualprævention 22 Opdagelsesrisikoens betydning 23 Principielle krav til nutidens strafferet og en rational kriminalpolitik 25 Litteraturforslag Fængsel pålydende, varighed, principper for fuldbyrdelse 31 Fuldbyrdelse af fængselsstraf grundlæggende principper 31 Afsoningssted anbringelse og overførsel 36 Indsattes arbejde, uddannelse og fritid 41 Indsattes kontakt med omverdenen 43 Udgang 44 Besøg i fængslet 47 Brevveksling 47 Telefonsamtaler 47 Aviser, bøger mv. 47 Kontakt til offentligheden, ytringsbegrænsninger 48 Sikkerhed og disciplin i fængslerne 48 Strafafbrydelse 50 Alternativ fuldbyrdelse af fængselsstraf 51 Prøveløsladelse og genindsættelse 53 Administrativ sagsbehandling og klageadgang 61 Domstolsprøvelse 63 Folketingets Ombudsmand 66 Menneskerettigheder 69 Fangeflugt samt ulovlig kommunikation med indsatte mv. 71

2 3. Betinget dom 73 De tre hovedformer af betinget dom 74 Hovedvilkår, prøvetid, ny kriminalitet og gentagelsesvirkning 75 Tillægsvilkår: tilsyn og særvilkår 77 Overtrædelse af særvilkår: rene vilkårsovertrædelser 80 Anvendelsesområdet for betinget dom 81 Anvendelsesområdet for delvis betinget dom (kombinationsdom) 89 Fuldbyrdelse af en betinget dom Samfundstjeneste Tiltalefrafald Foranstaltninger over for børn og unge 107 Strafferetten og den sociale lovgivning 107 Ungdomskontrakter 118 Konfliktråd 120 Ungdomssanktioner 122 Bøde 129 Gentagelsesvirkning Psykisk afvigende lovovertrædere 131 Utilregnelighed 131 Særforanstaltninger 136 Tilstande omfattet af straffelovens Forvaring 144 Bistandsværger 146 Strafudmåling mv Bødestraf Konfiskation 158 Udbyttekonfiskation 159 Genstandskonfiskation 162 Forebyggende konfiskation 163 Udenretslig konfiskation 164 Konfiskation som vilkår ved tiltalefrafald 164

3 10. Sanktionsvalget 165 Straffe og strafudmåling 165 Retsvirkninger af»skærpende omstændigheder«171 Bestemmelser om strafforhøjelse 176 Retsvirkninger af»formildende omstændigheder«178 Den almindelige bestemmelse om strafnedsættelse og strafbortfald 188 Sammenstød af forbrydelser (flere forhold i samme sag) 191 Fradrag for varetægtsfængsling, herunder i isolation 192 Forholdet mellem lovgivningsmagten og domstolene Benådning 199 Domsregister Lovregister Administrative forskrifter om fuldbyrdelse af straf mv. Litteratur og andre kilder Sagregister

4

5 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner Strafferet som retsområde og fag Strafferet handler om forbrydelse og straf i bred forstand. I almindelig sprogbrug betegnes kun grovere strafbare forhold som forbrydelser, mens de mindre alvorlige normalt omtales mere neutralt som (lov)overtrædelser, forseelser el.lign. Juridisk set er der væsentlige forskelle på bedømmelsen og behandlingen af handlinger, som i daglig tale kaldes forbrydelser, og andre strafbare forhold. Det fælles kendemærke for strafferetten som samlet retsområde er imidlertid, at der gennem kriminalisering er foreskrevet straf i den ene eller anden form for overtrædelser af forbud eller påbud. I dansk ret indebærer dette, at der til ethvert strafbart forhold er knyttet en bestemt strafferamme med hjemmel til idømmelse af bøde eller fængsel, retsfølger som efter omstændighederne kan udmøntes enten ubetinget eller betinget af nærmere vilkårs overholdelse. Det er i kraft af denne form for sanktionering af adfærdsnormer, at strafferetten adskiller sig fra andre retsområder, herunder også dem, hvor retsstridige forhold er normeret på anden vis. Strafsanktionering forekommer ikke blot på straffelovens område, om end det er her, man finder de strengeste strafferammer og de historisk set velkendte forbrydelser mod liv og legeme, den personlige frihed, kønssædeligheden, ejendom osv. På mangfoldige retsområder er lovgivningen præget af forbud og påbud, som er strafsanktionerede. Og der sondres hverken juridisk eller terminologisk mellem forbrydelser og andre strafbare forhold. Nærmere bestemt omfatter strafferetten de regler, principper, værdier og ideologier, der tilsammen udgør kernen i det juridiske grundlag for den virksomhed, som de relevante myndigheder varetager i forhold til: 1) kriminalisering, dvs. fastsættelse af regler om, at visse slags uønsket adfærd er ulovlig og derfor kan bevirke strafansvar og strafsanktionering (de enkelte forbrydelser og de andre strafbare lovovertrædelser behandles i strafferettens såkaldt specielle del); 2) strafansvar, dvs. de juridiske forudsætninger for, at en person kan ifalde strafferetligt ansvar (de almindelige betingelser for strafansvar behandles i strafferettens såkaldte ansvarslære, herunder reglerne om tilregnelse, forsøg, medvirken og tilregnelighed); 3) sanktionering, dvs. fastsættelse og fuldbyrdelse i konkrete tilfælde af strafferetlige sanktioner, dvs. straf eller andre særligt hjemlede strafferetlige retsfølger og foranstaltninger (disse emner behandles i strafferettens såkaldte sanktionslære). 1

6 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner Som betegnelse for det fag, der beskæftiger sig med dette område, kan man også benytte ordet kriminalret. Derved tager man logisk nok udgangspunkt i, at der forudsættes en kriminalisering, for at der kan forekomme en lovovertrædelse, som gør det aktuelt at straffe. Samtidig kan tanken ledes ind på en erkendelse af, at ikke enhver sanktionering af strafbare handlinger udløser en egentlig straf, idet en række alternative sanktioner kan træde i stedet for eller kombineres med straf i formel forstand, f.eks. særlige retsfølger i form af ungdomssanktioner, særforanstaltninger over for psykisk afvigende lovovertrædere, tiltalefrafald med vilkår, rettighedsfrakendelse, mortifikation og kundgørelse af dom i sager om freds- og ærekrænkelser, eller konfiskation af udbytte eller genstande mv. Kriminalisering er imidlertid altid ensbetydende med, at strafferetligt ansvar efter omstændighederne kan ifaldes ved overtrædelse. Straf er så at sige retsområdets ultima ratio, så i det følgende anvendes gennemgående betegnelsen strafferet om både retsområdet og fagområdet. Straffeprocesret vedrører retsforfølgning med henblik på mulig fastlæggelse af strafansvar, og retsområdet indeholder først og fremmest regler om de relevante organer og aktører samt sagsbehandlingen. I den forbindelse er der fastsat et vidt forgrenet regelsæt om retsgarantier for de anklagede. Også varetagelsen af hensynet til ofrene for forbrydelser henhører i hovedsagen under straffeprocesretten. Fagene Kriminologi og Retssociologi handler til dels om de samme emner, men ud fra et samfundsvidenskabeligt eller på anden vis ikke-juridisk perspektiv på kriminalitetens årsager, udbredelse og forebyggelse samt straffesystemets virkemåde og virkninger. Straffedoktriner opfattelser om strafferettens væsen og berettigelse Forbrydelse og straf optager mange mennesker, og disse fænomener i deres mangfoldige afskygninger giver anledning til meninger om myriader af spørgsmål. Interessen er ikke mindst overvældende i forhold til virkelige begivenheder, der skildres massivt i de forskellige medier, og den bliver selvsagt særlig intens for den enkelte, hvis vedkommende selv har tilknytning til en bestemt hændelse. Og når det gælder opdigtede beretninger om kriminalitet og kriminelle, er der et enormt marked for alle hånde fremstillinger i bøger, på film, i tv-serier osv. Både i den daglige pressedækning af døgnets hændelser og i det politiske liv har omtale og diskussion af forbrydelse og straf i stadig stigende grad fået en fremtrædende plads. Så selv om de færreste oplever at blive ramt personligt af mere alvorlige former for kriminalitet, spiller strafferetlige problemstillinger helt åbenlyst en betydelig rolle i de fleste menneskers tilværelse, for ikke at sige i deres dagligdag. 2

7 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner Folk flest gør sig fra tid til anden overvejelser med hensyn til, om det ene eller andet skal være strafbart, og hvordan der i givet fald skal straffes eller på anden måde reageres i tilfælde af overtrædelser. Burde sexkøb ikke kriminaliseres? Kan det være rigtigt, at medlidenhedsdrab på alvorligt syge skal være strafbart? Bør blasfemi afkriminaliseres? Er bøderne for miljøforurering ikke for milde? Er det forkert at sætte unge kriminelle i fængsel? Eller er den kriminelle lavalder tværtimod for høj, og skal unge lovovertrædere straffes på lige fod med voksne? Nytter det overhovedet at anvende frihedsstraf, eller ville det være mere hensigtsmæssigt med noget mere samfundstjeneste? Er der visse forbrydelser, som skal straffes hårdt, selv om der ikke bliver mindre kriminalitet af den grund? De grundlæggende strafferetlige spørgsmål er mange, og der er mange meninger om svarene. Ikke alle opfattelser er lige overbevisende. Og nogle spørgsmål er mere grundlæggende end andre. På strafferettens område har der siden langt tilbage i tiden udviklet sig tradition for at reflektere kritisk over de rationaliteter, der præger retsområdet, dels i almenhed, dels sådan som strafferetten praktiseres i en given samfundsorden. Jurister, filosoffer, sociologer, kriminologer og andre fagfolk har fremlagt systematiske bud på, hvad der begrebsmæssigt, faktuelt, etisk og samfundsvidenskabeligt kan udledes af den kundskab, som gennem tiderne er tilvejebragt på dette erkendelsesområde. Analytiske redegørelser herfor leder ofte over i normative og kriminalpolitiske overvejelser og forslag om, hvilke rationaliteter der burde kendetegne straffesystemet, og hvordan disse nærmere burde udmøntes. Et straffesystem er helheden af regler om kriminalitet og strafferetlige foranstaltninger samt den til de relevante forskrifter knyttede myndighedspraksis, herunder såvel de involverede institutioners retligt bestemte som faktiske virksomhed. En rationalitet er et sæt af værdier, formål og principper, der kendetegner praksis på et givet samfundsmæssigt område, f.eks. i et straffesystem. Gennem tolkning og forståelse af vekslende strafferetlige rationaliteter kan der dannes et sæt mere eller mindre sammenhængende opfattelser af, hvad der kan anses som fornuftigt, og der kan opstilles retningslinjer for, hvad der kan betragtes som meningsfuldt, velbegrundet, etisk og samfundspolitisk forsvarligt. Fagligt funderede opfattelser om strafferetlige rationaliteter kan betegnes som straffedoktriner. De temaer, der tages under behandling i en straffedoktrin, kan knytte sig til enhver del af det strafferetlige univers og dettes ovenfor nævnte forgreninger i spørgsmål vedrørende kriminalisering, ansvarsbetingelser og sanktionering. Tidligere har man anvendt betegnelsen straffeteorier om sådanne analyser og opfattelser. Når begrebet straffedoktriner foretrækkes her, beror det på, at der ikke er 3

8 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner tale om teorier i nogen af de betydninger, hvormed betegnelsen normalt anvendes i videnskabelig sammenhæng. Der er således ikke tale om teorier i naturvidenskabelig forstand, hvor det typisk handler om at opstille forudsigelser, der kan efterprøves ved hjælp af observationer. Det er heller ikke teorier i sædvanlig juridisk forstand, hvor det drejer sig om at opstille sammenhængende og overbevisende antagelser om retstilstanden eller retsudviklingen generelt eller på et afgrænset område. Antagelser vedrørende strafferetlige rationaliteter er snarere læresætninger, dvs. doktriner, som opstilles ved at trække på kundskab hentet fra såvel empiri som samfundsfilosofi og etik og derudfra drage forskellige mere eller mindre overbevisende konklusioner. Når refleksioner over et bestemt retsområdes rationaliteter i særlig grad forekommer i forbindelse med spørgsmål om, hvordan man bedst redegør for strafferettens væsen og berettigelse, beror dette bl.a. på, at den faktiske adkomst til og kompetencen til at straffe i alle samfundsordener er afledt af og knytter sig til den herskende autoritet som en grundlæggende magtbeføjelse, uden hvilken magten ikke kan tænkes, og med hvilken magten kan misbruges. Indretningen af straffesystemet i vekslende samfundsordener og berettigelsen heraf er derfor ikke blot et anliggende af nærliggende interesse for samfundsborgerne eller de undergivne i deres dagligdag, men også et emne af central betydning for den grundlæggende opfattelse af magtens placering, fordeling og forvaltning, som afspejles i strafferetlig praksis, og som kan variere markant fra det ene samfund til det andet. Strafferetten afspejler samfundsudviklingen. Omvendt set er strafferetten også et redskab, der ikke alene anvendes til at regulere enkeltpersoners adfærd, men et instrument, der bruges til at påvirke samfundsudviklingen. Strafferettens rationaliteter fortæller derfor meget om forholdet mellem staten og dens borgere. En given samfundsorden vil kun fremstå som legitim, hvis dens strafferetlige praksis også gør det. På nogle punkter kendes principielle overvejelser af tilsvarende art som de nævnte også i forfatningsretten, forvaltningsretten, skatteretten, folke /EU-retten, erstatningsretten og på andre retsområder, om end med de forskelle, som følger af retsområdernes forskellighed. Det specifikke ved de strafferetlige overvejelser om formål og legitimitet er imidlertid, at det tilsigtede formål med statsmagtens anvendelse af straf i princippet er at påføre en lovovertræder noget ubehageligt (noget negativt, belastende, en lidelse, et onde). Uanset de samfundsmæssige nyttevirkninger, som efter omstændighederne kan være forbundet med et givet straffesystem, indebærer en sådan praksis personlige omkostninger for alle involverede. Derfor stilles der med særlig styrke krav om holdbare begrundelser, som samtidig forklarer en række grundlæggende strafferetlige principper. Selvsagt gør legitimitetskravet sig med størst vægt gældende i forbindelse med frihedsberøvende foranstaltninger og andre særligt følelige indgreb, 4

9 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner hvorimod tilsvarende hensyn ikke er så udtalte ved pålæggelse af mindre bøder eller andre forholdsvis lempelige foranstaltninger. Grundlæggende temaer for en straffedoktrin (1) En straffedoktrin må nødvendigvis tage sit udgangspunkt i en fastlæggelse af begreberne forbrydelse og straf. (a) Definitionen af, hvad der er strafbart som en lovovertrædelse, er formelt set af fagjuridisk karakter: Kriminalitet er retligt normeret adfærd, der kan sanktioneres med legalt foreskrevet straf. Forskellige strafbare forhold har ikke nødvendigvis andet til fælles end netop strafsanktioneringen. Den faktiske fastlæggelse af, hvad der skal være strafbart, beror i det væsentlige på politiske beslutninger, der er bestemmende for, hvilke hensyn og interesser der søges værnet og beskyttet ved hjælp af straffesystemet. Strafferetten er udtryk for en balancering af samfundsmæssige og politiske interesser, og den sætter magt bag en samfundsmæssig styring af disse interessekonflikter for at få borgerne til at opføre sig sådan, som det bliver foreskrevet. Folks handlemuligheder og adfærdsmønstre er under bestandig forandring under indtryk af samfundsudviklingen, og det er straffelovgivningen også. Ændringerne har ikke mindst været påvirket af industrialiseringen, urbaniseringen, teknologiseringen, arbejdsstyrkens specialisering, velstandsstigningen, velfærdssystemets udvikling, det højere uddannelsesniveau, sekulariseringen, kønsrollernes forandring, udbredelsen af rusmidler, globaliseringen, det europæiske samarbejde og den internationale terrorisme. De mangfoldige nye udfoldelsesmuligheder til gavn for den enkelte i nutidens samfund indebærer også nye muligheder for at forvolde skade på eller fare for andre eller deres interesser. Straffelovgivningen kan opfattes som et katalog, en officiel fortegnelse over forhold, som lovgivningsmagten vil modvirke ved hjælp af strafferetlige foranstaltninger, samt over de foranstaltninger, der kan tages i anvendelse i tilfælde af, at nogen alligevel begår sådanne forhold. Retligt set står lovgivningsmagten temmelig frit ved fastlæggelsen af det strafbares område og de anvendelige sanktioner, om end menneskeretlige og internationale forpligtelser sætter visse grænser og stiller visse krav, både positive og negative. Strafbare handlinger er ofte, men langtfra altid i modstrid med konventionel moralopfattelse, som i øvrigt ikke er nogen entydig størrelse. Og omvendt er det langtfra alle umoralske forhold, der er kriminaliseret eller bør blive det (f.eks. svigt af en ven eller en nærtstående). Ved kriminalisering foreskrives der autoritativt fastsatte adfærdsnormer, som det efter lovgivningsmagtens opfattelse vil være forkert at tilsidesætte. Overtrædelse vil kunne indebære ansvar i forhold til ikke blot eventuelle individuelle forurettede, men over for det samfundsmæssige fællesskab som sådant, uanset om der er tale om en grov sædelighedsforbrydelse eller forsømmelse af at overholde en tek 5

10 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner nisk betonet ordensforskrift (f.eks. om den for jordbrugere foreskrevne opgørelse pr. 31. juli vedrørende lagerstatus af kvælstof i husdyrgødning mv., jf. bkg. 786, 2008). I dansk ret sondres der ikke mellem egentlige forbrydelser, der er forkastelige i sig selv (mala in se), og forseelser af mere triviel, formel og underordnet beskaffenhed, der alene er undergivet samfundsmæssig afstandtagen i kraft af lovgivningen (mala prohibita). Sådanne sondringer kendes imidlertid i visse andre retsordener, f.eks. ved anvendelse af kategorier som crimes og violations, felonies og misdemeanors, Straftaten og Ordnungswidrigkeiten. En sådan skelnen er til dels arbitrær, men beror alligevel i store træk på, at der ikke knytter sig samme grad af samfundsmæssig fordømmelse til alle lovovertrædelser, hvorfor forseelser takseres mildere og behandles efter enklere procedurer. Efter moderne dansk ret kræves der støtte i lov for at pålægge straf, om dette aspekt af det strafferetlige legalitetsprincip, se nærmere strl. 1 samt EMRK art. 7. Så nu til dags har hverken den dømmende eller den udøvende magt længere nogen selvstændig beføjelse til at foretage kriminaliseringer, sådan som det var tilfældet i tidligere tider og til dels stadig er det i visse common-law jurisdiktioner. (b) Begrebet straf kan i et retsteknisk og systematisk perspektiv fastlægges som 1) en af statsmagten autoriseret og fastsat retsfølge, 2) som er udtryk for samfundsmæssig afstandtagen fra en begået lovovertrædelse, 3) der kan tilregnes og følgelig bebrejdes en skyldig person, 4) som derfor tilsigtes påført noget ubehageligt, 5) der indebærer proportionalitet mellem retskrænkelse og retsfølge, dvs. ud fra en grov målestok er i overensstemmelse med en praksis, hvorefter strengheden af retsfølgen samt forældelsesfristens længde stiger i takt med grovheden af overtrædelsen. Ved at forudsætte en forudgående retskrænkelse er straf således en bagudrettet retsfølge, hvilket imidlertid ikke udelukker, at der kan være fremadrettede formål med at straffe, se herom senere. Som eksempler på faktisk eller retlig adfærd, som opfylder nogle, men ikke alle de opregnede kriterier, og som derfor ikke i materiel forstand kan betegnes som straf kan nævnes: 6 anholdelse og varetægtsfængsling privat hævn familievold tvangsindgreb efter psykiatriloven

11 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner kritik, misbilligelse erstatning skat parkeringsafgift ekspropriation værnepligt udvisning udlevering til strafforfølgning eller straffuldbyrdelse I grænseområdet op mod straf i materiel forstand ligger reaktioner på grundlag af disciplinært ansvar, f.eks. inden for ansættelsesretten. EMRK art. 7 fastsætter et forbud mod strafansvar eller strafskærpelse med tilbagevirkende kraft. Bestemmelsen omfatter såvel begrebet strafbart forhold (criminal offence) som begrebet straf (penalty). Ved EMD s autonome afgørelse af, om en retsfølge i konventionens forstand er en straf, tages der hensyn til overtrædelsens karakter, retsfølgens formål og beskaffenhed, dens klassifikation i medlemsstaterne, proceduren for strafforfølgning samt retsfølgens strenghed. Efter straffeloven er en straf enten bøde eller fængsel, jf. strl. 33. Dette er en formel legaldefinition. Begrebsmæssigt kan også andre foranstaltninger defineres som straf i materiel forstand, f.eks. idømmelse af strafcelle i disciplinærsager mod indsatte. Strafferetlige retsfølger, der ikke i straffelovens rubriceres som straf men som kan supplere eller træde i stedet for straf kan f.eks. være følgende: tilsyn samfundstjeneste særlige vilkår (f.eks. ved betinget dom, tiltalefrafald, benådning) konfiskation rettighedstab (herunder fortabelse af arveret) udvisning pga. kriminalitet særforanstaltninger for psykisk afvigende lovovertrædere mortifikation af injurier, kundgørelse af dom Sådanne andre retsfølger (end straf) forudsætter et strafferetligt ansvarsgrundlag, men tilsigter i princippet ikke, at lovovertræderen påføres noget ubehageligt, og indebærer ikke altid samme grad af proportionalitet som strafanvendelse. (2) En straffedoktrin bygger desuden på overvejelser vedrørende formålet/formålene (a) med overhovedet at have et straffesystem samt (b) med at 7

12 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner indrette det på en bestemt måde. Det grundlæggende spørgsmål i den forbindelse er, hvorfor regelgrundlaget og praksis er, som det er tilfældet. Hvad er det, man som mere eller mindre klart erklæret målsætning vil opnå? Skal straffesystemet bruges for at tilfredsstille et behov for hævn eller gengældelse (repression)? Har man et givet straffesystem for at styre folks adfærd på forskellige områder (prævention)? Eller er der tale om en kombination af sådanne hensyn? Nedenfor er der redegjort nærmere for begrebet almenprævention, der vedrører virkemidler rettet mod befolkningen som helhed eller bestemte grupper, samt begrebet individualprævention, der vedrører foranstaltninger rettet mod den enkelte kriminelle. (3) En straffedoktrin omfatter sædvanligvis også redegørelser for og antagelser om effekterne af forskellige strafferetlige foranstaltninger, dvs. om hvordan samt hvor godt en bestemt straf eller anden retsfølge virker eller ikke virker. Er der sammenhæng mellem mål, midler og resultater? Kunne målsætningerne fremmes bedre med alternative midler? Dæmper længere straffe kriminaliteten mere effektivt end korte frihedsberøvelser, eller er det snarere tværtimod? Er fængsel bedre eller dårligere til at modvirke tilbagefald i ny kriminalitet end alternative sanktioner? Kan man behandle eller resocialisere domfældte til at holde sig kriminalitetsfri? Hvordan påvirker en bestemt kriminalpolitisk praksis befolkningens holdninger og adfærd på kort eller langt sigt? (4) Endelig vil der i en straffedoktrin som regel indgå overvejelser vedrørende (a) begrundelserne for et straffesystem og (b) legitimiteten af et sådant, dvs. spørgsmål om, hvorvidt og hvordan et straffesystem etisk og samfundspolitisk kan forsvares. Denne type af overvejelser kan enten knytte sig til selve eksistensen af et straffesystem i det hele taget, til et givet straffesystem eller til bestemte aspekter ved et sådant, herunder til anvendelsen af strafferetlige foranstaltninger i konkrete tilfælde. At svaret på førstnævnte delspørgsmål er bekræftende, indebærer ikke uden videre, at svarene på de følgende delspørgsmål er det. De grundlæggende spørgsmål er her, om de styrende værdier og målsætninger er etisk og samfundspolitisk berettigede, og om den derpå baserede praksis er legitim. For at dette er tilfældet, må der være indbygget begrænsninger i den magtudøvelse, som anvendelsen af strafferetlige virkemidler er udtryk for, sådan at straffesystemets nyttebetonede målsætninger ikke bliver enerådende og forfølges for enhver pris. Et straffesystems legitimitet kan bl.a. belyses ved sammenligning af forskellige eksisterende eller hypotetiske retsordener eller strafferetlige foranstaltninger. Spørgsmål om legitimitet kan også rejses i relation til be 8

13 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner stemte aspekter ved et givet straffesystem. Skal sindssyge lovovertrædere straffes på lige fod med tilregnelige personer, eller skal der være adgang til straffrihed og eventuelt anvendelse af særforanstaltninger? De kan også aktualiseres i forbindelse med overvejelser om valg af strafferetlige tiltag frem for andre former for adfærdsregulerende virkemidler (f.eks. tyverisikring, videoovervågning, alkolås i biler, en socialretlig indsats, pædagogiske tiltag, skatteretlig regulering, byplanmæssige foranstaltninger mv.). Strafferetten er blot en enkelt brik i et omfattende netværk af reguleringsmidler til udøvelse af social styring og kontrol. Nogle af disse mekanismer bygger ligesom strafferetten på negative reaktioner, andre har karakter af positive incitamenter (f.eks. skrotafgift på gamle biler, bloktilskud til opgradering af boligområder med sociale og kriminalitetsmæssige problemer). Nogle såsom skat, institutioners husorden, karaktergivning kan betegnes som udslag af formel ( officiel ) social kontrol, andre såsom sædvanen og praksis i familien eller daginstitutionen, på uddannelsesstedet eller arbejdspladsen er udtryk for informel social kontrol. I mange henseender er den informelle sociale kontrol fuldt så virkningsfuld og velbegrundet som den formelle; men også den informelle sociale kontrol kan være uforholdsmæssigt indgribende eller ligefrem brutal (mobning, jantelov). Generelt er ændringer i kriminalitetsudviklingen i mindre grad et produkt af ændringer i straffesystemet og i højere grad et produkt af faktorer i relation til den almindelige samfundsmæssige udvikling. Hvis man vil mindske kriminaliteten, må de strafferetlige virkemidler typisk kombineres med andre tiltag (f.eks. beroede faldet i kriminaliteten i NYC næppe på zero tolerance, men snarere på forbedrede økonomiske konjunkturer i USA). Kriminalpolitik er derfor ikke blot et anliggende for retspolitikere og ansatte i retsvæsenet, men for ledelser, ansatte og alle andre i skoler, daginstitutioner, virksomheder, frivillige organisationer, lokalkvarterer osv. Straffesystemet fungerer ikke i et vakuum, men i et univers, hvor en lang række af afgørelser, initiativer og forhold har kriminalpolitiske implikationer. Det er meningsløst at forestille sig en samlet straffedoktrin, der på en almengyldig måde redegør for ethvert (historisk eller abstrakt) straffesystems formål og legitimitet. Alle straffesystemer er præget af de samfund, de er en del af, og kan således være særdeles forskellige. Berettigelsen af et givet straffesystems indretning kan ikke drøftes uden anknytning til den specifikke samfundsmæssige kontekst. En straffedoktrin kan som nævnt både forholde sig til retstilstanden og de faktiske forhold i et givet straffesystem og/eller til mere abstrakte eller hypotetiske problemstillinger. Legitimitetsspørgsmål i strafferetten drøftes imidlertid mest meningsfuldt, hvis de konkretiseres til at angå regler og praksis på specifikke områder. I øvrigt er de afgørende kriterier for legitimitet ikke nødvendigvis universelle, men visse demokratiske og retsstatslige grundrettigheder kan selvsagt ikke lades ude af betragtning i en nutidig sammenhæng. Den enkelte forfatter vil typisk ledsage sine straffeteoretiske overvejelser med rets 9

14 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner politiske anbefalinger om straffesystemets indretning med hensyn til mål og midler. Sådanne betragtninger står selvsagt for den enkelte skribents egen regning og ansvar, og deres vægt må i sagens natur afhænge af den ledsagende argumentation. Absolutte og relative straffedoktriner Mange af de straffedoktriner, som prominente tænkere siden antikken har udviklet, præges af den i tematikken iboende spænding: Straffes der, fordi der er syndet, og/eller for at der ikke skal syndes? Efter de såkaldt absolutte straffedoktriner straffes der først og fremmest for at genoprette en balance, som er blevet forstyrret ved, at forbryderen med sin brøde har forsyndet sig mod højere magter af religiøs eller verdslig natur. Interessen knytter sig altså til opnåelse af balance mellem den begåede brøde og følgerne heraf, og proportionalitet mellem forbrydelsens grovhed og straffens strenghed er efter sådanne doktriner udtryk for, at brøden gengældes efter fortjeneste. Sådanne opfattelser kaldes også repressive (gengældende, bagudrettede, retributive). De kan også betegnes som deontologiske, idet de begrunder en strafferetlig praksis ud fra, om denne i sig selv er god og værdifuld, uanset om den tjener et nytteformål. For en absolut straffedoktrin kan straffens begrundelse ligefrem være lig med dens formål. Ud fra ideale retfærdighedsforestillinger hævdede Immanuel Kant således, at det ligefrem er en moralsk pligt at straffe forbryderen, ganske enkelt fordi han har forbrudt sig (etisk absolutisme). For Kant havde straffen ikke praktiske nytteformål på det jordiske plan; gengældelsen måtte ske af hensyn til den sædelige nødvendighed, der i denne tankebygning var identisk med en højere, himmelsk retfærdighed. Efter mindre rigide absolutte straffedoktriner kan straffens faktiske nyttevirkninger med hensyn til kriminalitetsbekæmpelse, opretholdelse af samfundets sammenhængskraft og stabilitet, respekten for autoriteterne mv. være relevante faktorer, der f.eks. kan få betydning ved sanktionsfastsættelsen; men grundlæggende straffes der for straffens egen skyld. I 1970 erne opstod der i mange lande en reaktion mod, at en mere eller mindre udtalt behandlingsideologi havde vundet uforholdsmæssig indflydelse i straffesystemet med bl.a. anvendelse af helt eller delvis tidsubestemte foranstaltninger til følge. I amerikansk litteratur og lovgivning var kritikken særlig stærk som følge af tendenser til vilkårlighed og ulighed i sanktionspraksis, hvilket affødte diverse doktriner om just deserts. I de nordiske lande gik en lignende bevægelse under betegnelsen nyklassisk strafferet. Bevægelsen betonede behovet for proportionalitet, dvs. forholdsmæssighed mellem forbrydelsens grovhed og straffens strenghed, men fastholdt dog straffens præventive funktioner som det grundlæggende formål med et straffesystem. Det må afvises, at en konsistent straffedoktrin kan bero udelukkende på gengældelsesformål. Det er hverken teoretisk muligt eller realistisk at fast 10

15 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner lægge de rette straffe på grundlag af en eller anden form for intuitivt forankret forestilling om retfærdig, tilsvarende gengældelse, et talionsprincip (f.eks. Anden Mosebog kap. 21, vers 23-25: liv for liv, øje for øje, tand for tand, hånd for hånd, fod for fod, brandsår for brandsår, flænge for flænge, skramme for skramme ; tilsvarende i Hammurabis lov art. 229 og 230). Det rækker ikke at hævde, at straffen skal være den, som lovovertræderen fortjener, eller at straffens strenghed skal være proportional med lovovertrædelsens alvorlighed. For hvad vil noget sådant egentlig sige? Der findes ingen objektive målestokke for den slags bedømmelser, heller ikke selv om man forsøger at rangere forskellige typer af lovovertrædelser på en skala. Hvad skal straffen f.eks. være, for at man opnår den rette balance i forhold til forbrydelser som f.eks. groft skattesvig, et mindre butikstyveri, jalousidrab, overfaldsvoldtægt, etc.? Skal der kunne lægges vægt på lovovertræderens motiv eller personlige forhold? I konkrete sager vil der være mangfoldige variationer og relevante faktorer, som kan påvirke vurderingen af sagens alvorlighed, og to sager om samme forbrydelseskategori kan være meget forskellige med hensyn til indbyrdes strafværdighed. I nutidig dansk strafferet er strafferammerne derfor forholdsvis vide og adgangen til at fastsætte alternative sanktioner temmelig fri. Og det generelle strafniveau er til enhver tid bestemt af historisk betingede og mere eller mindre lokalt prægede omstændigheder. En persons oplevelse af den lidelse eller det ubehag, som er forbundet med at blive udsat for betaling af en bødestraf eller fuldbyrdelse af en fængselsstraf, vil i sagens natur bero på vedkommendes almindelige livsvilkår, sådan som disse nu engang former sig i lyset af den generelle samfundsudvikling. Efter de såkaldt relative straffedoktriner straffes der navnlig for at opnå en samfundsmæssig nyttevirkning, især forebyggelse af uønsket adfærd. Sådanne doktriner kan også betegnes som teleologiske eller konsekventialistiske, idet de begrunder en strafferetlig praksis ud fra, om dens virkninger er nyttige og gode. Grundtrækkene i sådanne doktriner er i nutiden bl.a. præget af tanker fremsat af den engelske retsfilosof H.L.A. Hart og den amerikanske retsfilosof John Rawls i 1950 erne. De relative straffedoktriner kan trække på en lang historisk tradition. I antikken mente Aristoteles på den ene side, at straf er udtryk for udlignende retfærdighed, men han betonede samtidig straffens egnethed til at forebygge forbrydelser gennem straffetruslens virkning, dels på folk i almindelighed, dels på den straffede (almenprævention og individualprævention). Klare udtryk for relative straffedoktriner finder man hos Platon i dialogen Protagoras. Med henvisning hertil formulerede Seneca i sit skrift om vreden (De ira) den prægnante sætning Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur: Ingen kan fornuftigvis straffe, fordi der er syndet, men for at der ikke skal blive syndet. 11

16 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner Efter en brutalisering af strafferetten i den sene middelalder og renæssancen vandt mere rationelle opfattelser igen gehør i oplysningstiden og tiden derefter, til dels med retsstatsligt og menneskeretligt præget islæt, jf. bl.a. den italienske filosof og politiker Cesare Beccaria, den engelske jurist, filosof og samfundsreformator Jeremy Bentham, den engelske fængselsreformator John Howard, den tyske retsfilosof P.J. Anselm von Feuerbach samt den danske jurist og politiker A.S. Ørsted. Afskrækkelsesdoktriner begrunder straf under henvisning til straffetruslens afskrækkende virkning, dels i forhold til almenheden eller dele af denne (almenprævention), dels i forhold til den individuelle straffede (individualprævention). Man kan også sondre mellem den umiddelbart afskrækkende virkning, som oplevelsen af en konkret afstraffelse kan befordre, og den middelbare virkning, som selve kriminaliseringen og den dermed forbundne eksistens af en straffetrussel kan have. Ifølge de fleste nyere afskrækkelsesdoktriner er der utvivlsomt forbundet en vis forebyggende virkning med straffesystemets blotte eksistens, men inden for visse grænser er straffens art eller strenghed typisk ikke særlig afgørende. Relative straffedoktriner kan også lægge en del af vægten på individualpræventive aspekter, der knytter sig til behandlende eller forsorgsmæssige foranstaltninger, herom mere senere. De allerfleste af de mangfoldige doktriner om strafferetlig rationalitet er blandingsdoktriner med mangfoldige nuanceringer og vægten fordelt indbyrdes forskelligt på de enkelte elementer i de pågældende forfatteres overvejelser og ræsonnementer. Ud fra etiske og samfundspolitiske overvejelser findes det i mange samfund ønskeligt at afskrive urimeligt strenge straffe (f.eks. landsforvisning, håndsafhugning, stening, dødsstraf), selv om de måtte være nok så effektive, hvad de i øvrigt ikke nødvendigvis er. Forestillinger om, at retfærdige straffe forudsætter en vis grad af proportionalitet mellem straffens strenghed og forbrydelsens alvorlighed samt en vis grad af ensartethed i praksis, vil kunne dæmpe tendenser til at give nyttebetragtninger frit spil og derved begrænse anvendelsen af foranstaltninger og indgreb, der anses som åbenbart urimelige. Omvendt straffes der til tider strengere end påkrævet fra et præventivt perspektiv, fordi forestillinger om befolkningens såkaldte retsfølelse og behov for gengældelse og hævn findes at tilsige dette. Når der i konkrete sager anlægges proportionalitetshensyn ved fastsættelsen eller fuldbyrdelsen af strafferetlige sanktioner, kan dette således både være til fordel som til ugunst for de pågældende lovovertrædere. Strafferetlige initiativer kan i øvrigt være nærliggende instrumenter, når der skal vises handlekraft, idet sådanne tiltag kan have en såkaldt performativ funktion ved at vise, at den/de, der har ansvaret/magten, har greb om/styr på/kontrol over tingene. I de se 12

17 Strafferetlig rationalitet straffedoktriner nere år har danske politikere i stadig videre grad tilsluttet sig en sådan linje, hvilket bl.a. har givet sig udslag i lovgivning om strengere straffe med en markant stigning i det samlede fangetal til følge samt en række stramninger i straffuldbyrdelsen. Et straffesystem repræsenterer teknikker til social kontrol, og det legitimeres i kraft af dets evne til at udvirke en rimelig grad af samfundsmæssig styring indlejret i demokratiske vedtagelser. Men anvendelsen af straf kan begrænses eller optrappes ud fra vurderinger af, om og i givet fald hvor strengt en person fortjener at blive straffet under hensyntagen til graden af personlig skyld, og om de anvendte foranstaltninger kan forsvares i lyset af grundlæggende samfundsværdier. Grovhedsvurderinger har gennemgående en væsentlig indflydelse på strafanvendelsen som en medbestemmende faktor, der følger mere uartikuleret og spontant af samfundsmoralske opfattelser (Waaben). Både begrebsmæssigt og normativt indgår der såvel nyttebetonede samfundshensyn som værdibestemte retfærdighedshensyn i ethvert straffesystems rationaliteter og dermed også i enhver konsistent straffedoktrin. I forhold til dansk ret lader det sig ikke gøre at konkretisere klart og entydigt, hvad lovgivningsmagtens nærmere opfattelse om spørgsmål som de omtalte er. En given straffelovgivning er sammenstykket af vekslende lovgivere over et langt tidsrum, og der vil kun kunne peges på spredte, uklare og til dels modstridende brudstykker til fortolkning af, hvad lovgivningsmagten som sådan har ment om formålene med og begrundelserne for straffesystemets indretning. Mangt og meget henskydes i øvrigt til domstolenes og de straffuldbyrdende myndigheders nærmere afgørelse. Så man kan ikke sige noget særlig præcist om, hvordan lovgivningsmagten, domstolene eller de straffuldbyrdende myndigheder lægger vægten på henholdsvis almenpræventive, individualpræventive og repressive hensyn, for dette vil veksle fra niveau til niveau i straffesystemet og fra sagstype til sagstype. Så meget kan dog konstateres, at nutidig dansk strafferet i hovedsagen hviler på overvejelser, som kan henføres til relative straffedoktriner. Hovedvægten kan siges at ligge på straffesystemets og straffens almenpræventive side, men også den individualpræventive side af sagen tages i betragtning, både i forhold til straf og behandlingsindsats over for den individuelle lovovertræder. Hertil kommer som nævnt muligheden for at tillægge den såkaldte retsfølelse og dermed proportionalitetshensyn betydning. Dette kan bl.a. udledes af straffelovens forarbejder og mange andre lovmotiver samt af den generelle bestemmelse om strafudmåling i strl. 80, der lyder således:» 80. Ved straffens fastsættelse skal der under hensyntagen til ensartethed i retsanvendelsen lægges vægt på lovovertrædelsens grovhed og på oplysninger om gerningsmanden. 13

18 Kapitel 1. Strafferetlig rationalitet straffedoktriner Stk. 2. Ved vurderingen af lovovertrædelsens grovhed skal der tages hensyn til den med lovovertrædelsen forbundne skade, fare og krænkelse samt til, hvad gerningsmanden indså eller burde have indset herom. Ved vurderingen af oplysninger om gerningsmanden skal der tages hensyn til dennes almindelige personlige og sociale forhold, dennes forhold før og efter gerningen samt dennes bevæggrunde til gerningen.«reglerne om betinget dom, samfundstjeneste, ungdomssanktioner, særforanstaltninger og en række andre strafferetlige foranstaltninger bekræfter opfattelsen af, at nutidens strafferet er præget af relative straffedoktriner. Fokus for en straffedoktrin kan veksle I en konsistent straffedoktrin må der sondres mellem nedennævnte begrebsmæssigt adskilte aspekter af tematikken vedrørende straffens formål, begrundelse og begrænsning. (1) For det første kan man drøfte sådanne spørgsmål i relation til kriminaliseringen af visse handlinger og selve eksistensen af et straffesystem the general justifying aim (H.L.A. Hart). Kriminalisering er ensbetydende med, at en bestemt type af adfærd søges modvirket gennem en straffetrussel. Kriminaliseringen indebærer tillige, at der fastlægges regler om, hvordan lovovertrædere drages til ansvar på det offentliges foranledning. Et straffesystem fastlægger på denne måde, hvad der samfundsmæssigt betragtes som uønsket adfærd, og skaber hjemmel til at sanktionere tilsidesættelser af normeringen. Det grundlæggende formål med kriminaliseringen er, at statsmagten trækker grænser, så borgerne gennem kriminaliseringen kan få kundskab om, hvad der er defineret som overtrædelser, og så de derved tilskyndes til at rette sig efter og indrette sig i overensstemmelse med normeringen. I kraft af den autoritative normering defineres strafbar adfærd som forkert (mala), så kriminalisering er derfor ikke udelukkende et spørgsmål om instrumentel afskrækkelse med autoriserede tvangsmidler ved statsmagtens fastlæggelse af adfærdsnormer, men også om kommunikation af budskaber fra statsmagten til borgerne om værdier og principper af betydning for samfundets indretning. I den forstand er al kriminalitet public wrongdoing (Antony Duff). Næppe mange benægter, at befolkningens adfærd på en række områder i en eller anden grad påvirkes af, om der er risiko for at ifalde strafferetligt ansvar. I denne forstand hviler ethvert straffesystem rent logisk set på en almenpræventiv mekanisme, der både indebærer umiddelbar straffetrussel og langsigtet moraldannelse. Kriminalisering retter sig i princippet mod alle og enhver, men reelt kan budskabet især have adresse til bestemte grupper 14