HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 17. februar 2011

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 17. februar 2011 Sag 233/2008 (1. afdeling) HK/Danmark som mandatar for A (advokat Trine Binett Jørgensen) mod [Virksomheden] B ved C (advokat Henrik Kleis) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 11. afdeling den 28. maj I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Poul Søgaard, Poul Dahl Jensen, Vibeke Rønne og Hanne Schmidt. Påstande Appellanten, HK/Danmark som mandatar for A, har gentaget sin påstand. Indstævnte, B ved C, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. Anbringender HK/Danmark har for Højesteret ikke gjort gældende, at opsigelsen af A var uberettiget. Supplerende sagsfremstilling Der er fremlagt en udtalelse af 19. oktober 2007 fra Børne- og Ungdomspsykiatrisk Center, Risskov, vedrørende D. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af A, C og Jeppe Andreasen. Der er endvidere afgivet forklaring af Connie Lassen, Karin Lassen Schmidt og Jytte Pedersen.

2 - 2 - A har supplerende forklaret bl.a., at han ved telefonisk henvendelse til B havde fået lov til at være fraværende i den periode, som kommunen havde bevilget frikøb. I januar 2007 talte han med både C og Jeppe Andreasen. Han fortalte, at kommunen ville købe ham fri. I februar 2007 talte han også med C. Efter hans opfattelse accepterede C over for ham fraværet. Den 27. februar 2007 ringede C og spurgte, hvordan det stod til. Han mener, at de talte om, at hans frikøb var forlænget for marts og april C mente, at han var nødt til at fyre ham, da man ikke vidste, hvornår han ville være tilbage på arbejde igen. De talte ikke om, at han skulle møde på arbejde den 1. marts 2007, og at han i modsat fald ville blive bortvist. Han modtog en skriftlig opsigelse dateret den 27. februar Heri var angivet, at han skulle møde på arbejde den 1. marts Han havde ingen kontakt med C før bortvisningen den 1. marts Han besvarede opsigelsen med en den 28. februar 2007, men han fik ingen reaktion fra C herpå. Hans ekskone havde ikke interesse i at passe D. Hun arbejdede som overtjener og havde skæve arbejdstider, og hun prioriterede sit arbejde. D havde brug for rutiner, og det kunne hans ekskone ikke give hende. Hans mor er førtidspensionist og bor i Ebeltoft. Han mener ikke, at man kunne forlange, at hun skulle påtage sig opgaven at passe D, og han mener heller ikke, at hans mor ville kunne magte D over en længere periode. Hun kan godt passe D en enkelt dag. Den 1. marts 2007 ringede han til sagsbehandler Jytte Pedersen i Syddjurs Kommune og fortalte, at han var blevet bortvist. Hun bad ham kontakte A-kassen, og han talte med Connie Lassen fra HK. Connie Lassen sagde, at hun skulle bruge hans journal fra kommunen, og Jytte Pedersen sendte kopi af journalen til Connie og ham. Han tror, at Jytte Pedersen først skulle til at skrive journalen, da hun blev bedt om at sende den til HK. Første gang, han havde kontakt med HK, var i december Muligvis sendte han opsigelsen videre til HK allerede den 28. februar 2007.

3 - 3 - Da han talte med C om, at han ikke ville være på arbejde i februar 2007, viste C stor forståelse for hans situation. Han havde selv forståelse for, at firmaet havde brug for ham. På et tidspunkt fik han en barnepige til at hente D om fredagen, og det fungerede fint. Senere blev det udvidet til at være mandag og fredag, men det gik senere tilbage til kun at være fredag. C har supplerende forklaret bl.a., at han flere gange i telefonsamtaler i perioden februar 2007 sagde til A, at han skulle vende tilbage på arbejde. Da A kom i februar 2007 og bad om fri, gjorde han A opmærksom på, at det var i orden, at han var fraværende i februar Det var underforstået, at "så var bægeret fyldt". Han talte også med A om, at det måtte være bedst for ham, hvis han blev fyret, og han sagde til A, at han skulle møde i opsigelsesperioden, idet han ellers ville blive bortvist. Han kan ikke huske, om han sagde det i de forudgående samtaler eller i opsigelsessamtalen. Han sagde, at A var opsagt pr. 1. marts 2007, og at han skulle møde på arbejde i opsigelsesperioden. Han reagerede ikke på As af 28. februar 2007, da det efter hans opfattelse burde stå helt klart for A, at han skulle møde i opsigelsesperioden. Efter hans opfattelse var As "vand ud af ørerne". Han mener, at der var fuld lønkompensation fra kommunen for As fravær, men det havde naturligvis økonomiske konsekvenser for firmaet, at det var nye personer, der skulle lave As arbejde. As efterfølger tiltrådte enten lige før eller lige efter sommerferien Jeppe Andreasen har supplerende forklaret bl.a., at han har talt med A om Ds sygdom. Han talte også med kommunen om, hvordan det administrativt skulle løses, at A var fraværende. Kommunen meddelte, at han skulle sende en regning med moms vedrørende fraværsdage i december Herefter ville kommunen overtage "lønudbetalingen" således, at han ikke skulle udbetale løn til A i januar og februar Han har ikke talt med kommunen om de efterfølgende måneder, og han havde ingen møder med A herom. Da A i januar og februar 2007 var blevet frikøbt, betalte kommunen den fulde lønudgift.

4 - 4 - Den 15. februar 2007 sagde han til A, at A selv måtte kontakte C vedrørende fravær i marts Han kunne ikke tage beslutning om, hvorvidt A også kunne få lov til at være fraværende i marts Han bad A ringe til C. Han havde ingen kontakt med A i perioden fra den 15. marts 2007 til bortvisningen. Han ved, at A talte med C om opsigelsen, men han hørte ikke, hvad der blev sagt. C fortalte ham efterfølgende, at han havde sagt til A, at A skulle møde på arbejde i opsigelsesperioden, idet han ellers ville blive bortvist. Han orienterede C om samtalen med A den 15. februar 2007, men han kan ikke huske, hvornår det skete. Han mener, at han orienterede C, da C kom hjem fra Sverige den 20. februar Mens A var fraværende, blev der hyret løsarbejdere til at udføre As arbejde. Først da A var blevet bortvist, begyndte firmaet at søge en ny medarbejder. Han mener, at den nye medarbejder blev ansat efter sommerferien Connie Lassen har forklaret bl.a., at hun de sidste fire år har været ansat som faglig konsulent i HK Østjylland. Den første kontakt med A havde hun den 27. februar 2007, hvor han ringede, fordi han ville blive opsagt. A sagde, at han havde forståelse for, at han ville blive opsagt. Han havde på dette tidspunkt endnu ikke modtaget opsigelsen, men ville modtage den senere samme dag pr. . De drøftede ikke, om han skulle møde på arbejde i opsigelsesperioden. Den 1. marts 2007 ringede A igen og sagde, at han nu var blevet bortvist. Herefter fik hun "det hele" ind på sit bord, således at hun kunne protestere over for firmaet. Det tog hårdt på A, at han var blevet bortvist. A var rystet. Karin Lassen Schmidt har forklaret bl.a., at hun er afdelingslæge på Børne- og Ungdomspsykiatrisk Center i Risskov, hvor man behandler børn og unge op til 18 år. Den første kontakt mellem D og Børne- og Ungdomspsykiatrisk Center var i december D havde en ritualfikseret adfærd vedrørende forskellige ting. Desuden havde hun svært ved at komme i skole og svært ved at skulle skilles fra sine forældre efter en weekend. Hvis tingene ikke foregik i en bestemt rækkefølge og på bestemte tidspunkter, blev D utryg.

5 - 5 - Hvis man har lidelsen OCD, har man tvangstanker og udøver tvangshandlinger. Ved små børn er der kun tvangshandlinger, men når barnet bliver ældre kommer der også tvangstanker. Rutiner bliver til ritualer for at dæmpe angst. OCD var en arbejdsdiagnose. Det er ikke den diagnose, som D blev afsluttet med, men hun havde OCD-træk. Psykisk set er D en sart pige. Hun er født for tidligt, allerede i uge 31. D var psykisk sensitiv i forhold til stress i omgivelserne, idet stress i omgivelserne fik hende til at "gå i baglås", hvorefter alt skulle starte forfra. Arbejdet med D bestod i at støtte forældrene i at gå imod hendes angst. D var selv god til at arbejde med at styre sine "drillevaner". D var sårbar, og det skulle der i skolemæssig og opdragelsesmæssig henseende tages hensyn til. D blev ikke medicineret. Hvis lidelsen ikke behandles, vil den blive tiltagende kronisk. Patienten vil blive mere og mere rigid i sin adfærd. Lidelsen kan desuden udvikle sig yderligere med angstsymptomer og depression. Børne- og Ungdomspsykiatrisk Center var ikke involveret i kommunens frikøb af A. Det, at A havde mere tid sammen med D, gav en bedring, men det er svært at sige, om det var nødvendigt, at A fortsat var frikøbt. En anden person end A ville også kunne løse opgaven med D, men det ville skulle ske gradvist, og personen ville skulle gøre, som A gjorde, over for D. Det ville være naturligt, at hvis det ikke var A, var det moderen, og hvis ikke det var moderen, så en anden lidt fjernere pårørende, der i givet fald skulle tage sig af D. De drøftede ikke, om en anden end A kunne tage sig af D. A og hans ekskone har været sammen om forløbet med D. Der har været samtaler med dem både sammen og hver for sig. Barnepigeordningen kom til i forløbet. Det var vist omkring sommerferien Så vidt hun ved, gik ordningen ud på, at D blev hentet to gange om ugen i SFO'en af en barnepige. Behandlingsforløbet blev afsluttet i oktober 2007, hvorefter der var et opfølgende møde i november - december 2007.

6 - 6 - Jytte Pedersen har forklaret bl.a., at hun er socialrådgiver i afdelingen Familie og Institution i Syddjurs Kommune. Hun førte ikke journalarket vedrørende A løbende. Hun havde skrevet forløbet ned på nogle lapper, som hun havde liggende på sit skrivebord, og det, der stod på lapperne, blev efterfølgende skrevet ind i journalarket. Hun kan ikke huske det, som hun har skrevet vedrørende den 1. marts 2007, og hun kan ikke huske, om A forud for den 1. marts 2007 havde nævnt noget om bortvisning. As bortvisning havde ingen betydning for kommunens frikøb af ham. Den tabte arbejdsfortjeneste "gik" på D og ikke på A. Hvis D fortsat havde behov for, at A var frikøbt, var det uden betydning, at han var blevet bortvist. Højesterets begrundelse og resultat Sagen for Højesteret angår i første række, om bortvisningen af A den 1. marts 2007 var uberettiget enten fordi han havde ret til fravær efter loven om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager, eller fordi fraværet heller ikke i øvrigt indebar en væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, der kunne begrunde bortvisningen. Efter 1, nr. 1, i lov nr. 223 af 22. marts 2006 om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager har en lønmodtager ret til fravær, når tvingende familiemæssige årsager gør sig gældende i tilfælde af sygdom eller ulykke, der gør lønmodtagerens umiddelbare tilstedeværelse påtrængende nødvendig (force majeure). Som eksempler på, hvor bestemmelsen kan finde anvendelse, er i forarbejderne nævnt tilfælde, hvor et af lønmodtagerens nærtstående familiemedlemmer kommer ud for en trafikulykke, hvor et af lønmodtagerens børn kommer til skade i skole eller daginstitution, samt ved akut opstået sygdom hos et nærtstående familiemedlem, der gør lønmodtagerens tilstedeværelse påtrængende nødvendig (Folketingstidende , tillæg A, side 2705).

7 - 7 - I forarbejderne er det endvidere anført, at fraværet normalt vil være af kort varighed, indtil lønmodtageren har kunnet tage andre forholdsregler i forhold til den opståede situation, der begrunder fraværet. De psykiske problemer hos datteren, som var årsagen til, at A ikke mødte på arbejde den 1. marts 2007, havde varet ved i flere måneder, og A havde allerede været fraværende fra arbejdet i længere tid, herunder i hele januar og februar 2007, af samme grund. Under disse omstændigheder finder Højesteret, at situationen den 1. marts 2007 ikke havde den akutte karakter, der efter loven er en betingelse for, at lønmodtageren har ret til fravær fra arbejdet. Bortvisningen af A som følge af manglende fremmøde den 1. marts 2007 er således ikke i strid med loven om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager. Spørgsmålet er herefter, om bortvisningen af andre grunde er uberettiget. Den skriftlige opsigelse af 27. februar 2007 indeholder ikke en utvetydig tilkendegivelse af, at manglende fremmøde den 1. marts 2007 kunne medføre bortvisning. Efter de modstridende forklaringer sammenholdt med As af 28. februar 2007, hvor han oplyste C om, at han stadig ikke forventede at komme i arbejde i marts og april, finder Højesteret det heller ikke godtgjort, at en sådan tilkendegivelse var fremsat under telefonsamtalen mellem A og C den 27. februar Det bemærkes herved, at der efter den kommunale sagsbehandlers forklaring om tilblivelsen af journalarket, som først blev oprettet den 30. marts 2007, ikke kan lægges nogen særlig bevismæssig vægt på journaltilførslen vedrørende den 1. marts Efter bevisførelsen for Højesteret kan det således ikke lægges til grund, at A i forbindelse med opsigelsen var gjort bekendt med, at manglende fremmøde den 1. marts 2007 kunne føre til bortvisning. Spørgsmålet er, om en sådan advarsel burde være givet i det foreliggende tilfælde. Som nævnt havde A med accept fra C og med dækning af tabt arbejdsfortjeneste efter lov om social service 42 været fraværende i hele januar og februar 2007 som følge af datterens psykiske problemer. Under et besøg på arbejdspladsen den 15. februar 2007 orienterede A i Cs

8 - 8 - fravær regnskabschef Jeppe Andreasen om, at kommunen havde bevilget dækning af tabt arbejdsfortjeneste også for marts og april Jeppe Andreasen orienterede kort tid derefter C herom. Da A modtog opsigelsen med pligt til at møde på arbejde i opsigelsesperioden, første dag den 1. marts 2007, oplyste han i af 28. februar 2007 C om, at han stadig ikke forventede at komme i arbejde i marts og april. Højesteret finder under de foreliggende særlige omstændigheder As hidtidige, accepterede betydelige fravær, baggrunden for fraværet, forlængelsen af den kommunale dækning af tabt arbejdsfortjeneste samt As tilkendegivelse i en af 28. februar 2007 at B burde have gjort det klart for A, at manglende fremmøde den 1. marts 2007 kunne føre til bortvisning. På den baggrund finder Højesteret, at bortvisningen af A den 1. marts 2007, der var begrundet i hans manglende fremmøde denne dag, var uberettiget. Som følge heraf tager Højesteret påstanden om erstatning for løn i opsigelsesperioden og feriegodtgørelse heraf til følge. Da bortvisningen som foran anført ikke er i strid med loven om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager, har A ikke krav på godtgørelse efter lovens 4, stk. 2. Højesteret tager herefter påstanden fra HK/Danmark som mandatar for A til følge med et beløb på kr. samt 8.812,50 kr. i feriegodtgørelse. Efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande ophæves sagens omkostninger for landsret og Højesteret. Thi kendes for ret: B ved C skal til A betale kr. med procesrente fra den 13. maj 2007 samt til As konto hos FerieKonto indbetale 8.812,50 kr. med procesrente fra den 13. maj Beløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller Højesteret til den anden part.