Godtgørelse tilkendt efter forskelsbehandlingsloven for at undlade at fastansætte muslimsk kvinde.

Transkript

1 Godtgørelse tilkendt efter forskelsbehandlingsloven for at undlade at fastansætte muslimsk kvinde. Almindelige emner Ansættelses- og arbejdsret Erstatning uden for kontraktforhold Menneskerettigheder Personspørgsmål 3. A søgte under sit studium ansættelse som tilkaldevikar på B, et behandlingshjem for børn i alderen 0-6 år. A blev indkaldt til en jobsamtale, og det blev aftalt, at hun skulle have nogle prøvevagter, så man kunne vurdere hendes evner. Under en af vagterne, hvor A bl.a. skulle deltage ved børnenes frokost, deltog A under børnenes frokostmåltid, men undlod på grund af ramadanen at spise noget. B havde nogle måneder før udarbejdet en pjece om den socialpædagogiske praksis på B. Her fremgik det om måltider, at måltidet var en central del af samværet på stuen, og at måltidet derfor var en vigtig del af den socialpædagogiske praksis, idet man herigennem søgte at få faste vaner, herunder bordskik m.m. for de børn, der tidligere havde levet et liv med uklare normer og vaner. Efter vagten, hvor A havde fastet, fik A meddelelse om, at hun ikke kunne blive fastansat. En senere telefonisk drøftelse af spørgsmålet med B's leder optog A på bånd. Landsretten fandt, at det på baggrund af bevisførelsen var bevist, at en medvirkende årsag til, at A ikke blev fastansat, var, at A ikke spiste under børnenes måltid. Det blev endvidere lagt til grund, at dette var begrundet i ramadanen. Som sagen var forelagt landsretten, fandtes B indirekte at have forskelsbehandlet A på grund af hendes religion i strid med 2, stk. 1, jf. 1, stk. 1 og 3, i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Landsretten bemærkede herved, at B ikke havde påberåbt sig, at forskelsbehandlingen var særligt begrundet, jf. 1, stk. 3, in fine. Efter sagens karakter, herunder det korte ansættelsesforløb, og at stillingen var et vikarjob, fastsattes godtgørelsen til kr.[1] Ø.L.D. 14. januar 2008 i sag 17. afd. B (Arne Brandt, Bloch Andersen, Charlotte Løfberg (kst.)). A (adv. Kirsten Maxen, Kbh., besk.) mod B (adv. Michael v. Kauffmann, Kbh.). Under denne sag, der er anlagt den 11. april 2006 ved Retten i Glostrup og i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten, har sagsøgeren, A, nedlagt påstand om, at sagsøgte, B, tilpligtes at betale sagsøgeren en godtgørelse på kr. eller et mindre beløb efter rettens skøn med procesrente fra sagens anlæg. Sagsøgte har påstået frifindelse. Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte har udøvet forskelsbehandling på grund af sagsøgers religion og etniske oprindelse, jf. 1 og 2 i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., og om sagsøger i medfør af samme lovs 7 kan tilkendes en godtgørelse. Sagens omstændigheder Den 1. oktober 2004 ansøgte A, der er farmaceutstuderende, uopfordret en stilling som vikar på B. Af det til ansøgningen vedlagte CV fremgik bl.a., at A taler bl.a. urdu på højt niveau. B er en døgninstitution for børn mellem 0-6 år, som opholder sig på institutionen som følge af problemer hos barnet eller barnets familie. B har siden 1976 haft overenskomst med C Kommune og har endvidere aftale med C Kommune i henhold til servicelovens 51. B besvarede ansøgningen ved brev af 6. oktober 2004, hvori A blev indkaldt til en samtale den 11. oktober Under samtalen aftaltes det, at A skulle have nogle prøvevagter på B. A var derfor på vagt den 13., 14., og 16. oktober Da det var ramadan, fastede A på vagten den 16. oktober Det er under sagen oplyst, at ramadanen i 2004 fandt sted fra den 15. oktober til den 14. november. I en pjece fra maj 2004 om den socialpædagogiske praksis på B er det anført: Måltidet Måltidet er en central del af samværet på stuen. Mange af vores børn har levet et liv med uklare normer og vaner. Et liv med dårlig eller periodevis ringe omsorg - som eksempel kan nævnes blot det ikke at få dækket sit behov for regelmæssig mad, eller at barnet har oplevet ringe rollemodeller i relation til for eksempel indtagelsen af mad og bordskik. Måltidet er derfor en vigtig del af den socialpædagogiske praksis. Her lærer vi barnet, at det er den voksne, der drager omsorg for barnet ved at tilbyde mad regelmæssigt og under helt faste normer og vaner. Måltidet starter nøjagtigt ens hver gang. Bordet bliver dækket pænt og indbydende, og der bliver sagt»værsgo«. Børn 1029 og voksne sætter sig til bords samtidig. Børnene og de voksne har helt faste pladser. Forudsigeligheden i relation til de faste pladser er meget vigtig for børnene. Byttes der om på pladserne, skaber det med det samme uro. Børnene skal opleve faste og klare retninger i relation til måltidet. Derfor er det vigtigt, at vi er enige om vores fælles retningslinjer, normer og regler for og omkring måltiderne. Alt er derfor nøje tilrettelagt og gennemdiskuteret af personalet ned til mindste detalje - for eksempel hvor mange teskefulde sukker, der må komme på havregrynene, hvad der må spises med fingrene, hvordan vi indbyrdes taler med/til hinanden, hvornår børnene må gå fra bordet og så videre. Under måltidet bliver der blandt andet talt om dagens forløb, således at alle børn er informeret om, hvad de hver især skal frem til frokost. Når forudsigeligheden og strukturen er til stede omkring måltidet, vil det være en fælles rar og positiv oplevelse for børnene. Ligeledes er der skabt grobund for noget nyt/ny udvikling. Periodevis har institutionen børn med specifikke spise og mad problematikker, der skal tages hensyn til, for eksempel børn af muslimske forældre, børn med Følling syge, sukkersyge, allergikere. Ydermere har vi børn med spisevægring, der kræver en helt specifik pleje og omsorg og kost.«efter vagten den 16. oktober 2004 blev A kontaktet af B's afdelingsleder D, som meddelte, at A ikke kunne blive fastansat. Den 25. oktober 2004 sendte B's forstander E et brev til A. I brevet var anført: Kære A Jeg ved, du har talt med afdelingsleder D. Du er velkommen til at ringe til mig, hvor vi kan aftale, at du kommer her og drøfter dit vikararbejde....«a kontaktede E telefonisk. Hun optog telefonsamtalen på bånd, og den er afspillet under hovedforhandlingen. Ved brev af 12. november 2004 rettede Dokumentations- og rådgivningscentret om racediskrimination (DRC, herefter DRC) henvendelse til B på vegne A. DRC indbragte den 30. november 2004 på vegne A en klage til Klagekomitéen for Etnisk Ligebehandling (herefter Klagekomitéen), idet man ikke havde modtaget svar fra B. B besvarede DRC's henvendelse ved brev af 1. december I brevet henvistes til et vedlagt notat»angående samtalen med A i uge 43«. Notatet var udarbejdet af D, og i dette anførtes: Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 »Undertegnede havde forsøgt at komme i kontakt med A pr. telefon, og havde lagt en besked på telefonsvarer om, at hun skulle ringe mig op. A var ansat som tilkaldevikar. Hun havde været med som føl på gruppe 4 den 13. og 14. oktober, hvor der ingen blebørn er, og havde derfor ikke været i en situation, hvor hun skulle skifte børn. A nåede at have vagt den 16. oktober fra kl , og det var her, at vi ikke syntes, at A levede op til de krav vi må stille af hensyn til børnene, og for børnenes skyld måtte vi slutte samarbejdet. Samtalen: Jeg henviste til vagten den , hvor hun havde været på vagt på en gruppe med 3 handicappede børn i alderen 4-7 år. Medarbejderen, som havde været sammen med A, havde gjort ledelsen opmærksom på, at det ikke gik, da A ikke havde erfaring med denne type børn. Det var specielt i skiftesituationen, hvor det ikke havde fungeret. Derudover er det et problem at have medarbejdere ansat, der ikke kan indgå i det pædagogiske omkring spisesituationen, hvor vi skal lære børnene gode mad- og spisevaner, der bl.a. indebærer, at medarbejderne motiverer og stimulerer børnene til at smage og spise maden ved selv at spise med. A mente ikke, at det kunne være en grund til, at vi ikke kunne bruge hende på institutionen. Jeg forklarede, at det ikke var den direkte årsag, men at det var tilbagemelding fra medarbejderen, der havde givet udtryk for A's måde at håndtere skiftesituationen på ikke var tilfredsstillende. A ville ikke acceptere denne begrundelse og lagde mere i det faktum, at hun ikke spiste med og ville have mig til at svare på, om vi generelt ikke havde muslimske medarbejdere, hvilket jeg kunne oplyse hende om, at vi tidligere havde haft, men det var første gang vi havde stået overfor problemet. A ville så have mig til at oplyse hende om, hvornår vi ville tage stilling til dette nye problem. Samtalen sluttede ved, at A afbrød forbindelsen.«klagekomitéen rettede ved brev af 18. januar 2005 henvendelse til B. I brevet var det anført: Klagekomiteen kan... ikke behandle klager over forskelsbehandling på grund af religion, medmindre forskelsbehandlingen tillige kan antages at være udtryk for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Det er Klagekomitéens opfattelse, at de forhold, der er omtalt i klagen efter omstændighederne kan udgøre indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Klagen er derfor omfattet af komitéens kompetence. Klagekomitéen skal på den baggrund anmode B om en udtalelse, jf. lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. 8a.«I et brev af 14. februar 2005 til Klagekomitéen har B anført bl.a.: 1030 Begrundelsen for at B ikke ønskede at benytte A som tilkaldevikar er den i afdelingsleder D's notat angivne....«i et brev af 28. februar 2005 fra Klagekomitéen til B er det anført: På baggrund af B's udtalelse af 14. februar 2005 forstår Klagekomitéen B's oplysninger således, at man kan bekræfte, at det efter B's opfattelse udgør et problem, når en pædagog ikke har mulighed for at indtage et pædagogisk måltid sammen med børnene. Klagekomitéen har noteret sig B's oplysninger om, at dette ikke i den konkrete sag var begrundelsen for, at B ikke kunne bruge A som tilkaldevikar. Begrundelsen herfor var ifølge det oplyste, at hun ikke i tilfredsstillende grad kunne håndtere bl.a. skiftning af børn. DRC anfører i brevet, at man opfatter, det som en fortænkt situation, at der skulle kunne opstå et problem i forbindelse med, at A ikke kan indtage et pædagogisk måltid. Endvidere anfører DRC, at A i forbindelse med skiftning af børnene forespurgte om, der var handsker til rådighed, og at andre ansatte muligvis har følt sig stødt over denne forespørgsel. Klagekomitéen skal anmode om B's bemærkninger til det af DRC anførte. Klagekomitéen skal i forlængelse af det af DRC anførte anmode B om at uddybe, hvilke konkrete praktiske problemer, der kan opstå, hvis der skal tages hensyn til, at en pædagog midlertidigt ikke kan indtage et pædagogisk måltid....«b besvarede dette i brev af 30. marts 2005: Som tidligere meddelt er begrundelse for at A ikke kunne bruges som tilkaldevikar, at hun ikke kunne håndtere skiftesituationen tilfredsstillende, og det har naturligvis ikke noget at gøre med, at nogen efter A's opfattelse skulle have følt sig stødt af en forespørgsel fra hendes side. Årsagen til at A ikke kunne bruges som tilkaldevikar var således ikke, at hun ikke kunne indtage et pædagogisk måltid i ramadanen sammen med børn, der af psykiske årsager lider af spisevægring. Spørgsmålet om praktisk forekommende problemer ved, at en medarbejder ved pasning af børn, der lider af spisevægring, ikke kan indtage et pædagogisk måltid, finder B derfor ingen grund til yderligere at kommentere....«efterfølgende forsøgte Klagekomitéen at indkalde parterne til et mæglingsmøde. Da der ikke kunne opnås enighed om indholdet af og formålet med et mæglingsmøde, konkluderede Klagekomitéen den 5. december 2005 følgende: Efter Klagekomitéens opfattelse er der ikke grundlag for at antage, at B's beslutning om at afvise at fastansætte A har været begrundet i hendes etniske oprindelse. Komitéen finder derfor ikke, at B har udsat A for direkte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. 2, stk. 1. Imidlertid må det efter Klagekomitéens vurdering lægges til grund, at B's afvisning af at ansætte A har været begrundet i det forhold, at hun ikke kunne spise sammen med børnene idet hun fastede under Ramadanen. Efter komitéens opfattelse er en sådan betingelse for ansættelse ikke hensigtsmæssig eller nødvendig. Komitéen finder på den baggrund, at A er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. 2, stk «Klagekomitéen udtalte endvidere følgende: Klagekomitéen finder på baggrund heraf, at det kan lægges til grund, at B's beslutning om ikke at fastansætte A som tilkaldevikar har været i hvert fald delvist begrundet i det forhold, at A fastede og dermed ikke kunne spise sammen med børnene under Ramadanen. Efter Klagekomitéens opfattelse vil B's afvisning af at fastansætte A som tilkaldevikar på et sådant grundlag, overvejende stille A ringere end andre på grund af hendes muslimske baggrund og dermed hendes etniske oprindelse. Der vil herefter foreligge indirekte forskelsbehandling, medmindre en sådan betingelse for fastansættelse som tilkaldevikar er objektivt begrundet i et sagligt formål (hensyntagen til børn med spiseproblemer), og midlerne (krav om at pædagogerne indtager et pædagogisk måltid med børnene) til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige (proportionale). Komitéen finder i den forbindelse, at formålet er sagligt. Samtidig er det imidlertid komitéens opfattelse, at en afvisning af A ikke var et egnet og nødvendigt middel for at realisere et sagligt formål. Herved har komitéen navnlig lagt vægt på, at problemet efter B's egen opfattelse kan afhjælpes med»passende hensyntagen«ved planlægning af»bemanding og fordeling af aktiviteter«. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 Klagekomitéen finder på den baggrund, at B har udsat A for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i strid med lov om forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. 2, stk. 1.«Lovgrundlag m.v. af betydning for sagens afgørelse Efter den dagældende lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., jf. lov nr. 459 af 12. juni 1996, som ændret ved lov nr. 253 af 7. april 2004, må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse Loven indeholder i 1 et forbud mod både direkte og indirekte forskelsbehandling. Forbuddet mod direkte forskelsbehandling fremgår af 1, stk. 2, hvor det er anført:»der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.«forbuddet mod indirekte forskelsbehandling fremgår af 1, stk. 3, hvor det er anført:»der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, jf. dog 2 a.«lovens 2, stk. 1, lyder som følger:» 2. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.«lovens 7 a lyder som følger:»hvis en person, der anser sig for krænket, jf. 2-4, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.«i lovens bemærkninger (Folketingstidende, tillæg A, , s. 1221) er det anført: Forslaget er nødvendigt for at opfylde direktivet om etnisk ligebehandlings artikel 8 og beskæftigelsesdirektivets artikel 10, hvorefter der indføres en såkaldt delt bevisbyrde i sager om forskelsbehandling. Formålet med direktivernes bestemmelser er at lempe beviskravene for lønmodtageren. Når lønmodtageren i en konkret sag påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Hverken direktivet om etnisk ligebehandling, beskæftigelsesdirektivet eller bevisbyrdedirektivet fremkommer med eksempler på hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. Bortset fra et stort antal sager, der omhandler graviditet, barsel og arbejdsvilkår (seksuel chikane), eksisterer der hverken dansk retspraksis eller praksis fra EF- Domstolen for, hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. Det må derfor forventes, at forståelsen af, hvad faktiske omstændigheder indebærer, kommer til at afhænge af, hvorledes praksis udvikler sig i konkrete sager. Det er op til domstolene ud fra princippet om den frie bevisbedømmelse, at fastlægge den bevismæssige validitet af de af lønmodtageren anførte faktiske omstændigheder samt beviskravene til lønmodtageren og arbejdsgiveren, under hensyntagen til, at formålet med direktivet har været at forskyde bevisbyrden mellem de to parter....«ifølge lovens 7 kan personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af 2-4, tilkendes en godtgørelse. Forklaringer Der er i landsretten afgivet partsforklaring af A og vidneforklaringer af advokat F, forstander E, afdelingsleder D, pædagog G, pædagog H og professor, overlæge I. A har forklaret blandt andet, at hun er farmaceut-studerende og er ved at skrive speciale. Hun er født og opvokset i Danmark, hendes familie kommer oprindeligt fra Pakistan. Under studietiden har hun haft forskellige vikarjob, blandt andet har hun været ansat i en daginstitution for mindre børn, hvor de havde et projekt om håndhygiejne. Børnene skulle lære at vaske hænder, og der var handsker liggende fremme til brug ved bleskift. Da hun var til samtale med E og D, fortalte de om B. Det blev fremhævet, at det er særlige arbejdsvilkår, og at det kan være hårdt at være medarbejder. Dette skyldes navnlig børnenes baggrund. Nogle medarbejdere falder til, men for andre bliver det for meget. Hun kunne dog prøve at få nogle vagter for at se, om det gik, og om hun fortsat ønskede at arbejde på B. Hendes etniske baggrund og ramadanen blev ikke berørt under samtalen. Hun havde tørklæde på. Hun skulle have 3 vagter. Hun blev på intet tidspunkt under vagterne gjort opmærksom på, at der var forhold, som man ikke var tilfreds med. Hun følte ikke selv, at der var problemer. De 2 første vagter havde hun på en stue, hvor børnene ikke var fysisk normale. Der var børn med sonde og et barn, som havde cystisk fibrose. Det var dog ældre børn, som kunne klare sig selv, og der skulle ikke foretages bleskift. Der blev spist med børnene, og hun deltog også. Hun husker ikke, om hun indtog noget under måltiderne, men hun var med og hun motiverede børnene til at spise. På den 3. vagt var det børn, som krævede bleskift. Det var en morgenvagt, og børnene skulle op og gøres klar. Hun blev af en anden medarbejder, H, bedt om at tage sig af en ældre dreng, som hun skulle skifte ble på. Det var en 4-5-årig dreng. Hun fik at vide, at han var urolig. Hun havde tidligere prøvet at skifte ble, men ikke på så stort et barn. Hun stod ude på toilettet og overvejede, om hun skulle lægge ham ned. Der 1032 var ikke plads nok på bleskiftepladsen. Hun spurgte H, om man brugte handsker. Hun er vant til dette fra sin sundhedsuddannelse, af hensyn til hygiejnen. H viste, hvordan hun ville klare bleskiftet. H gjorde det stående og sagde,»sådan gør jeg«. Hun skiftede altså ikke selv drengen. Hun husker ikke andre bleskiftesituationer. Drengen græd ikke, han var bare lidt urolig og ville helst ikke have skiftet ble. Han var ikke påvirket af, at det tog lang tid. I forbindelse med spisesituationen dækkede hun bord og motiverede børnene. Hun hældte op til dem. Hun havde selv en tallerken foran sig, men hældte ikke op til sig selv, da hun syntes, det var spild af mad. Hun kunne da godt have levet sig ind i det og f.eks. lavet smaskelyde, men det tænkte hun ikke på. Børnene kiggede lidt på hende og undrede sig over, at hun ikke spiste. H spurgte ind til det og forklarede børnene, at hun skulle spise senere. Der var ingen af børnene, der pegede på hende i negativ forstand, men der var et barn med anden etnisk baggrund, der kiggede meget på hende og gav hende særlig opmærksomhed. Da D ringede til hende, nåede hun ikke at tage telefonen. Hun ringede derfor selv tilbage. D sagde, at hun ikke skulle komme igen, da der var problemer med bleskiftningen, som hun ikke havde håndteret godt nok. Det var også et problem, at hun ikke havde deltaget i måltidet. Hun var målløs. Hun tænkte, at det måtte være et generelt princip, at man ikke ville have fastende medarbejdere. Hun ville derfor spørge om dette, men nåede det ikke, da samtalen blev afbrudt. Hun kontaktede DRC for at forhøre sig. De fortalte hende, at man ofte ikke kan bevise forskelsbehandling. Hvis hun ville gå videre med sagen, skulle hun kunne bevise det. Det var ikke for at få penge, at hun Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 ville gøre det, men det var en principsag. Hun synes ikke, at det var en fair behandling. Hun ville have foretaget bleskift uden handsker, hvis hun var blevet bedt om det. Det er dog ikke hensigtsmæssigt. Man bør bruge handsker og spritte underlaget af efter brug, men det har intet med hendes religion at gøre. F har forklaret blandt andet, at han er jurist og ansat i DRC. Han husker henvendelsen fra A. Hendes telefonsamtale med B var blevet afbrudt. Hun var blevet fyret efter få gange, fordi hun fastede. De har haft flere sager om beklædning og tørklæder, men aldrig en tilsvarende. A udtrykte stor forståelse for børnene, som var hos B. Hun var ikke kun optaget af sig selv, men af, at børnene havde behov for hende. Han har erfaringer med det bevismæssige, og han ved, at man er nødt til at sikre sig bevis. Han opfordrede derfor A til at ringe til B og optage samtalen. A ville gerne indgå i mægling med B. Lovgivningsmæssigt kan man kun få en godtgørelse - der kan ikke udstedes et påbud. A ønskede, at der blev fastsat retningslinjer. Det var et spørgsmål om oprejsning. E har forklaret blandt andet, at hun er forstander på B. De bruger tilkaldevikarerne i akutte situationer. Tilkaldevikarerne får ikke et ansættelsesbevis, før de har været ansat i et vist antal timer. Kriterierne ved ansættelse af personale er for det første vedkommendes ansøgning. Om vedkommende har arbejdet med omsorg før, f.eks. været ansat på plejehjem eller i en daginstitution med almindelige børn, og om vedkommende har sans for overblik og planlægning. Dernæst vurderer de ansøgeren under en samtale. Under samtalen oplyser de, at der gives nogle prøvevagter, hvorefter begge parter kan sige fra. De ansatte hos B er pædagoger, psykologer, socialrådgivere, pædiatere, børnepsykiatere og fysioterapeuter. De har 3 ansatte med udenlandsk baggrund. Hun ved ikke, om de har muslimsk baggrund. Hos B har de børn, der skal bortadopteres, narkoskadede og omsorgssvigtede børn, børn med alvorlige traumer, som har været udsat for sex, død og vold, børn med»shaken baby«-syndrom, understimulerede børn og børn med spiseproblemer. Hun husker ikke den konkrete samtale med A. Under prøvevagterne er det den medarbejder, som tilfældigt er på vagt, der observerer ansøgeren. G, som havde de to prøvevagter med A, var lidt usikker på A. De vurderede, at A skulle have en prøvevagt til. Det er vigtigt, at man kan skifte børnene. D fortalte hende, at A ikke kunne klare skiftesituationen. Hun har ikke talt med andre om dette. For hende var det ikke spisningen, der var årsag til, at de ikke kunne ansætte A. Det var det heller ikke for D. En ansat skal kunne give omsorg, både empatisk og praktisk. A havde ikke håndelaget til at klare bleskift. Det er nødvendigt, når man skal varetage omsorgen for syge og urolige børn. Derudover var G usikker på A. I telefonsamtalen med A blev ramadanen kun drøftet, fordi A nævnte den. D har forklaret blandt andet, at hun er pædagog og afdelingsleder på B. Hun har været ansat i 32 år og været afdelingsleder i 25 år. I hver afdeling er der pædagoger, pædagogmedhjælpere og vikarer. De samarbejder med psykologer, pædiatere og fysioterapeuter. De har også personer med udenlandsk baggrund ansat. De har p.t. medarbejdere med muslimsk baggrund, og det har de også haft tidligere. Hun var med i forløbet omkring A. Hun husker ikke den konkrete samtale med A. Hun er dog med i mange samtaler, og de siger meget af det samme under samtalerne. Det er almindeligt, at de nævner de socialpædagogiske områder; hvilken type børn de har på B, at man ikke skal gå for tæt på børnene i starten og de pædagogiske arbejdsmetoder. I slutningen af samtalen vurderes, om ansøgeren er noget for dem, og om jobbet er noget for ansøgeren. Hvis det er tilfældet, får den ansatte 1033 nogle prøvevagter, hvor begge parter kan sige fra. Hun plejer ikke at nævne noget om spisningen, for det er jo et børnehjem. Pædagog G, som havde A med på to prøvevagter, syntes, at A havde kvaliteter, og derfor skulle der forsøges med en prøvevagt mere. Hun husker ikke, hvad der ikke fungerede under A's vagter med G. Lørdag var den sidste prøvevagt. Om mandagen havde de interne samtaler. Medarbejderne syntes ikke, at A passede ind hos dem pga. hendes pædagogiske håndteringsmetoder. Det var et enigt lederteam - E, vidnet og afdelingslederen fra den afdeling, A havde været på - som traf beslutningen. Lederne fandt det vigtigt, at det blev meddelt A hurtigt. Hun skulle ringe til A og fortælle, at samarbejdet ikke skulle fortsætte. Hun husker sit notat fra samtalen. Hun fortalte, at A ikke passede ind hos dem, bl.a. i forbindelse med skiftesituationen, som var foregået utrygt. Da forbindelsen blev afbrudt, vurderede hun, at A's telefon var løbet tør for strøm, også fordi A ikke ringede op igen. Hun afbrød ikke selv forbindelsen. Det påvirkede hende, at børnene undrede sig over, at A fastede. Det var ét bleskift på A's 3. vagt, der var hovedårsagen til, at samarbejdet ikke kunne fortsætte. Der kan have været flere årsager, men hun husker dem ikke. G har forklaret blandt andet, at hun er pædagog og har været ansat på B siden Hun havde A på prøvevagt 2 gange. Det var en aftenvagt og en morgenvagt. Hun skulle informere A om arbejdet med børnene og om opgaverne. Det er almindelig kutyme, at man drøfter med ledelsen, hvordan det er gået. Hun erindrer det ikke helt præcist, men kan huske, at hun var i tvivl. Hun syntes, at de skulle lade tvivlen komme A til gode. Generelt er det omgangen med og forståelsen for børnene, der vurderes. De har en dreng med pakistansk baggrund, og derfor ville det være godt at få A ansat. På B fejrer de ud over de danske helligdage også eatfest. Det er en fest i anledning ramadanens afslutning. Det er en praktikant, som har lært dem det, fordi de har nogle muslimske børn. I vidnets afdeling har de en muslimsk vikar. A deltog i måltiderne på de 2 vagter. Hun erindrer ikke, at der var noget særligt at bemærke. H har forklaret blandt andet, at hun er pædagog på en af stuerne på B. Hun har været ansat i 30 år. Hun kan godt huske, at hun arbejdede sammen med A. A skulle være vikar og have en ekstra prøvevagt, da hendes kollega havde været usikker på, hvordan A havde det med børnene. A fik ekstravagten, fordi de gerne ville ansætte hende. A skulle skifte et barn. Han var handicappet og autist. Børnene bliver usikre og aggressive, hvis man selv er usikker. A var meget usikker, bl.a. i skiftesituationen. A havde været i en institution med små børn, så det burde være en selvfølge, at hun kunne skifte et barn. Vidnet fortalte A, hvor der var håndklæder og vaskeklude, og så gik hun ud, for at A kunne få lov at være der alene. Det tog meget lang tid. Drengen var 5 år gammel og svær autist. Det var utrygt for ham, at det tog så lang tid. Det var A, der skiftede drengen, vidnet anviste kun hvordan. Vidnet bruger ikke handsker i en skiftesituation. De har handsker til rådighed, men det er ikke normalt, at de bruger dem. Hovedparten af de ansatte vikarer er pædagogstuderende. De fleste har erfaring med børn. Børnene blev meget opmærksomme på, at A ikke spiste. Det ene barn havde ikke noget sprog, men lavede fagter. Han gjorde opmærksom på, at A skulle spise. Det var vigtigt for ham, at alle var med til at spise, og det var en usikkerhed ved spisesituationen. Det ville blive svært, hvis A var alene med børnene. I har forklaret blandt andet, at han er overlæge og professor med speciale i børn. Han har været konsulent for B i 25 år og kommer der gennemsnitligt hver 14. dag. Det er hans opgave at undersøge børnene. I samarbejde med B tager han stilling til vaccinationer og alt, hvad der vedrører børnenes helbred og trivsel. Han tilstræber også at se de raske børn én gang i kvartalet. Det er nødvendigt, da det er børn med særlige problemer. Nogle af børnene ser han hver gang. Nogle af børnene har forældre, andre har ikke, og nogle har store problemer med deres familie. De faste rutiner har derfor utrolig stor betydning, da det er sarte børn. Børnene reagerer på alt nyt, også på nyt personale. De kan reagere Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 ved at tage afstand fra dem, der passer dem. Det hele skal foregå stille og roligt. Det har stor betydning, at der er rutiner omkring måltider, badning, bleskift og ture. Børnene vil også reagere på usikkerhed omkring et bleskift. Det er fornuftigt, at personalet spiser med børnene. Personalet fungerer som børnenes far og mor. En del af børnene har spiseforstyrrelser, for dem har det særlig stor betydning. Det er kernen i deres tilværelse og meget væsentligt. Procedure Sagsøgeren har procederet i det væsentlige, som det fremgår af påstandsdokumentet af 19. oktober 2007: Vedrørende sagens faktiske forhold skal anføres: at sagsøgte som følge af sin overenskomst med C Kommune..., er underlagt et princip om ligebehandling, saglighed og proportionalitet på samme måde som egentlige offentlige arbejdsgivere, at sagsøgeren, som er farmaceutstuderende, ansøgte om en stilling som pædagogmedhjælpervikar hos sagsøgte, hvorefter hun først blev indkaldt til en samtale og senere fik 3 vagter som»føl«, dvs. hvor hun var under oplæring, at disse 3 vagter forløb uden, at sagsøgte fremkom med bemærkninger om hendes arbejde, men at en 1034 kollega under sagsøgerens tredje vagt spurgte, hvorfor sagsøgeren ikke spiste, da børnene fik et mellemmåltid, hvortil sagsøgeren oplyste, at hun fastede i Ramadanen,... at sagsøgeren ikke forinden sin tiltrædelse af stillingen havde fået oplyst, at det var en forudsætning for at kunne bestride arbejdet, at hun selv skulle spise samtidig med, at børnene spiste, og at sagsøgeren ikke var alene med børnene, når der skulle spises, og at sagsøgerens afvisning af at spise kun vedrørte Ramadan-perioden, at sagsøgeren efter sin tredje vagt den 16. oktober 2004 blev kontaktet telefonisk af sagsøgtes afdelingsleder D, som meddelte, at sagsøgte ikke længere ønskede at have hende tilknyttet som tilkaldevikar, at sagsøgeren i en telefonsamtale med sagsøgtes E i uge 43 i 2004 drøftede årsagen til den manglende fastansættelse, som også må anskues som en afskedigelse, og at det af samtalen,... fremgår bl.a., at sagsøgtes E udtrykker, at det er et problem, hvis børnene ikke kan se de voksne spise..., at sagsøgte under den senere behandling af sagen har forsøgt at begrunde den manglende fastansættelse med sagsøgerens manglende rutine i at håndtere skiftning af børn, men at dette argument er ganske uholdbart henset både til, at alle pædagogmedhjælpervikarer selvsagt vil skulle have en vis kortvarig oplæring og instruktion i, hvordan man på den pågældende institution skifter børn, og at sagsøgeren tidligere havde arbejdet som pædagogmedhjælper og var vant til at have med børn at gøre, samt at sagsøgeren var beskæftiget som pædagogmedhjælper og ikke som pædagog. Til støtte for den nedlagte påstand om, at sagsøgte skal betale sagsøgeren en godtgørelse, gøres det vedrørende bevisbyrden gældende, at sagsøgeren, som er muslim og faster under Ramadanen,... (telefonsamtalen optaget på bånd) har påvist faktiske omstændigheder, som tyder på direkte og indirekte forskelsbehandling pga. hendes religiøse overbevisning og etniske oprindelse, at sagsøgeren er blevet direkte forskelsbehandlet, fordi hun - på grund af sin religion og etniske oprindelse - er blevet stillet anderledes end en anden person i en tilsvarende situation, at sagsøgeren er blevet indirekte forskelsbehandlet derved, at sagsøgtes manglende fastansættelse/afskedigelse af hende er helt uproportional i forhold til, at spisning med nogle børn i institutionen kun udgør en meget lille del af det samlede arbejde, hvor en etnisk dansk kvinde ikke ville være blevet afskediget, hvis hun ikke spiste i en periode, at sagsøgte i medfør af forskelsbehandlingslovens 7a derfor har bevisbyrden for, at sagsøgeren ikke er blevet forskelsbehandlet derved, at hun blev afskediget som tilkaldevikar, og at sagsøgte allerede som følge af... telefonsamtalen mellem sagsøgeren og sagsøgtes E, ikke kan løfte denne bevisbyrde. Vedrørende sagsøgerens krav på godtgørelse gøres det gældende, at sagsøgeren ikke blev fastansat/blev afskediget p.g.a. sin religiøse overbevisning og etniske oprindelse, hvilket overordnet er i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at sagsøgte ikke havde nogen saglig begrundelse for denne manglende fastansættelse/afskedigelse, selv om sagsøgeren - i en periode på én måned - ikke ville spise samtidig med børnene, herunder også fordi sagsøgeren alene var pædagogmedhjælper vikar og derfor kunne få tilrettelagt sit arbejde på andre tidspunkter og datoer og på de stuer, hvor der ikke skulle spises sammen med børnene, og fordi sagsøgeren ikke afviste at deltage i selve pasningen af børnene under måltiderne men blot ikke selv ønskede at spise, at sagsøgtes afvisning af sagsøgeren er i strid med det forvaltningsretlige ligheds- og saglighedsprincip, hvorefter alle - uanset etnisk oprindelse, religion m.v. - bør kunne ansættes i»offentlige«stillinger, at sagsøgtes adfærd med manglende fastansættelse/afskedigelse af sagsøgeren derfor er i strid med det offentligretlige princip om lighed og saglighed og proportionalitet, at afvisningen af sagsøgeren som medarbejder yderligere er i strid med 2 i forskelsbehandlingsloven, og at sagsøgeren derved har krav på en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, som passende kan fastsættes til kr , og som i hvert fald bør fastsættes til et beløb af en betydelig størrelse med henblik på en effektiv håndhævelse af loven.«sagsøgte har procederet i det væsentlige, som det fremgår af påstandsdokumentet af 30. oktober 2007:»at sagsøger alene var tilknyttet sagsøgte som prøvekandidat til en stilling som tilkaldevagt i dagene 13., 14. og 16. oktober 2004, at sagsøger ikke var under oplæring i dagene 13., 14. og 16. oktober 2004, men under observation, at selvom sagsøger fik løn under sin prøvekandidatur, blev hun aldrig fastansat, at sagsøger blev bedt om at deltage i en yderligere prøvevagt den 16. oktober 2004 udover prøvevagterne den 13. og 14. oktober 2004, idet sagsøgte var blevet i tvivl om, hvorvidt sagsøger var egnet til stillingen, og at sagsøgte efter den 3. prøvevagt konkluderede, at sagsøger ikke var tilstrækkelig kvalificeret eller egnet til stillingen som tilkaldevikar, 1035 at sagsøgte nåede frem til sin konklusion efter interne drøftelser mellem ledelsen og de medarbejdere, som have observeret sagsøger den 13., 14. og 16. oktober 2004, at den afgørende begrundelse for, at sagsøger ikke blev fastansat skyldes, at sagsøger ifølge sagsøgtes medarbejderes observationer havde svært ved at håndtere børnene hos sagsøgte, herunder især i forbindelse med bleskift, at sagsøger, der uopfordret havde sendt sagsøgte en stillingsansøgning, havde givet sagsøgte det indtryk, at hun var både egnet og kvalificeret til at tage sig af mindre børn, herunder børnehjemsanbragte børn, som kræver særlig omsorg, selvom sagsøger ikke besad sådanne kvalifikationer og reelt kun havde været ansat meget kort tid på en række andre arbejdspladser med tilknytning til børn og unge, at sagsøgte havde andre og bedre kvalificerede ansøgere end sagsøger og derfor valgte én af disse ud fra et sagligt og neutralt grundlag, at sagsøger blev orienteret om sagsøgtes behandlingsmetoder og pædagogiske grundlag, inden hun deltog i prøvevagterne, Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 at sagsøgte hverken direkte eller indirekte har tillagt sagsøgers udenlandske baggrund og islamiske tilknytning nogen betydning i deres overvejelser af, hvorvidt sagsøger skulle fastansættes eller ej, at sagsøgte har, og tidligere har haft, medarbejdere med både udenlandsk- og muslimsk baggrund, og at dette ikke har haft nogen betydning for ansættelsesforholdet, at det alene har været sagsøger, som har inddraget spørgsmålet om hendes religiøse tilknytning til islam, herunder afholdelse af ramadan og faste i 30 dage, i sagen, at det forhold, at et af institutionens syge børn reagerede på sagsøgers vægring ved at spise sammen med øvrige medarbejdere og børn, er ikke ensbetydende med, at sagsøgte har tillagt sagsøgers faste nogen afgørende vægt i forbindelse med beslutningen, om, ikke at fastansætte sagsøger, at sagsøgte er en selvejende institution og en selvstændig juridisk enhed med egen bestyrelse, og at sagsøgte ikke er undergivet de regler, som gælder for offentlige arbejdsgivere i relation til sine ansatte, at overenskomsten mellem sagsøgte og C Kommune alene relaterer sig til hvorledes, sagsøgte er forpligtet til at disponere over de midler, som sagsøgte modtager fra C Kommune, men ikke regulerer, hvorledes sagsøgtes ansættelsesretlige og pædagogiske virke skal være, hvilket alene er undergivet sagsøgtes øverste ledelse, at sagsøgte i øvrigt ikke har handlet i strid med det offentliges ansættelsesretlige principper, at det forekommer usædvanligt og påfaldende, at sagsøger i hemmelighed iværksatte optagelse af telefonsamtale under opkald til sagsøgte, og at der hverken er grundlag for at statuere usaglighed eller forskelsbehandling i relation til den omstændighed, at sagsøger ikke fik den stilling, som hun søgte, samt at der ikke er grundlag for at tilkende sagsøger en erstatning på kr. eller noget beløb overhovedet.«sagsøgte har under proceduren supplerende anført, at det ikke er hensigtsmæssigt, når en medarbejder ikke kan deltage i børnenes dagligdag, at der var flere børn, der reagerede på, at sagsøgeren ikke deltog i spisningen, at sagsøgeren selv burde have gjort sagsøgte opmærksom på, at hun havde et problem med fasten, og at sagsøgeren dermed selv bærer en del af ansvaret. Thi kendes for ret: B skal inden 14 dage til A betale kr. med sædvanlig procesrente fra den 11. april 2006, til betaling sker. I sagsomkostninger skal B inden samme frist betale kr. til statskassen. Omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a. 1. U Ø og U V. Rettens begrundelse og resultat: Efter bevisførelsen for landsretten, herunder indholdet af den fremlagte korrespondance, samt af de forklaringer, der er afgivet af A, E, D, G og H, og som er bestyrket af indholdet af den optagne telefonsamtale, findes det bevist, at en medvirkende årsag til, at A ikke blev fastansat tilkaldevikar på B, var, at hun ikke spiste under børnenes måltid på vagten den 16. oktober Det lægges endvidere til grund, at A ikke spiste, fordi hun fastede på grund af ramadanen. Som sagen er forelagt landsretten, findes B indirekte at have forskelsbehandlet A på grund af hendes religion i strid med 2, stk. 1, jf. 1, stk. 1 og 3, i lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., der efter sagsøgtes karakter finder anvendelse i denne sag. Det bemærkes herved, at B ikke har påberåbt sig, at forskelsbehandlingen var særligt begrundet, jf. 1, stk. 3, in fine. I medfør af lovens 7, stk. 1, tilkommer der herefter A en godtgørelse, der efter sagens karakter, herunder det korte ansættelsesforløb, og at stillingen var et vikarjob, passende kan fastsættes til kr. med rente som nedenfor bestemt. I sagsomkostninger til statskassen skal B betale kr. Beløbet dækker udgift til advokatbistand og er fastsat under hensyn til sagens forløb og udfald samt dens særlige karakter. Omkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens 8a. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 6