HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 16. juli 2015

Transkript

1 HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 16. juli 2015 Sag 48/2015 Michael Eide, Flemming Sivertsen, Selskabet af 23. april 2008 A/S, Skælskør Bolig A/S i likvidation, Søren D. Andersen og Dan Terkildsen (advokat Dan Terkildsen for alle) mod Processelskabet af 28. august 2009 ApS (selv) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Skifteretten i Århus den 10. marts 2014 og af Vestre Landsrets 1. afdeling den 20. august I påkendelsen har deltaget tre dommere: Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Jens Peter Christensen. Påstande De kærende, Michael Eide m.fl., har nedlagt påstand om, at Vestre Landsrets kendelse ophæves, og at sagen hjemvises til Skifteretten i Århus med henblik på, at der afsiges konkursdekret over indkærede, Processelskabet af 28. august 2009 ApS, subsidiært at sagen hjemvises til skifteretten med henblik på en stillingtagen til, om de øvrige konkursbetingelser er opfyldt. Processelskabet af 28. august 2009 ApS har påstået stadfæstelse.

2 - 2 - Sagsfremstilling Denne kæresag angår, om et krav på tilkendte sagsomkostninger i en afvist og efterfølgende genanlagt sag har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for afsigelse af et konkursdekret. Den oprindelige erstatningssag I 2007 anlagde Århus Pantebrevsfirma A/S sag mod de kærende i denne sag med påstand om betaling af i alt ca. 32 mio. kr. i erstatning. Kravet var baseret på de kærendes påståede ansvar i forbindelse med, at et selskab ved navn Abaris Ejendomme A/S foranledigede, at Århus Pantebrevsfirma købte og videresolgte pantebreve, der senere viste sig at være værdiløse. Århus Pantebrevsfirma gik konkurs i Konkursboet ønskede ikke at fortsætte sagen og meddelte boets kreditorer, at de havde ret til at indtræde i sagen i medfør af konkurslovens 137. Advokat Poul Holmgård var kreditor og ønskede at videreføre sagen. Ved transporterklæring af 15. september 2009 transporterede Poul Holmgård eventuelle krav, der måtte komme ud af sagen, til Processelskabet af 28. august 2009 ApS ( Processelskabet ). De kærende bestred, at Processelskabet havde partsevne, og påstod sagen afvist. Ved Retten i Næstveds kendelse af 1. oktober 2010 blev de kærendes påstand om afvisning ikke taget til følge. Kendelsen blev indbragt for Østre Landsret. For landsretten påstod Processelskabet stadfæstelse, subsidiært at Processelskabet kun kunne anses for at have partsevne, hvis advokat Poul Holmgård indestod som selvskyldnerkautionist for selskabets opfyldelse af sine forpligtelser under erstatningssagen. I landsrettens kendelse af 5. november 2010 hedder det bl.a.: Landsretten lægger til grund, at Poul Holmgaard ejer alle anparter i selskabet, at det har retssagsførelse som formål, og at selskabets kapital i det hele er afhængig af sagernes udfald. Landsretten finder, at formålet med advokat Holmgaards overdragelse af fordringen til indkærede hovedsagelig havde til formål at fritage ham for eventuelle sagsomkostninger i forbindelse med det senere sagsanlæg. Overdragelsen findes dermed at have haft til formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger, og indkæredes subsidiære påstand tages herefter til følge.

3 - 3 - Erstatningssagen var oprindelig berammet til syv retsdage i september 2013, og der var udarbejdet en ekstrakt på ca sider. Processelskabet overholdt imidlertid ikke fristen for indgivelse af påstandsdokument. Retten i Næstved afviste derfor sagen den 13. september Den 1. oktober 2013 genanlagde Processelskabet erstatningssagen. Den 22. oktober 2013 stadfæstede Østre Landsret Retten i Næstveds beslutning om at afvise erstatningssagen. Den 31. oktober 2013 traf Retten i Næstved afgørelse om at pålægge Processelskabet at betale i alt kr. i sagsomkostninger til de kærende som følge af afvisningen af erstatningssagen. Landsretten stadfæstede denne omkostningsafgørelse den 5. december Den 10. december 2013 afgav Processelskabet modregningserklæring over for de kærendes krav på sagsomkostninger, således at kravet blev modregnet i Processelskabets påståede erstatningskrav under den genanlagte erstatningssag. Konkurssagen (kæresagen) Den 6. februar 2014 indgav de kærende konkursbegæring mod Processelskabet med henvisning til Østre Landsrets afgørelse om sagsomkostninger af 5. december Ved brev af 18. februar 2014 erkendte ansvarsforsikringsselskaberne for advokat Thomas Rask, Codan og HDI Gerling, over for Processelskabet, at advokat Thomas Rask havde handlet erstatningspådragende ved ikke rettidigt at have indgivet påstandsdokument i erstatningssagen, men afviste foreløbigt at udbetale noget beløb. Af brevet fremgår bl.a.: 1. Det anerkendes, at advokat Thomas Rask har begået en ansvarspådragende forsømmelse ved forsinket indgivelse af påstandsdokument. 2. Advokat Thomas Rask har derfor pådraget sig erstatningsansvar for det tab, som Processelskabet af 28. august 2009 endeligt måtte lide. 4. Forsikringssummen i Codan udgør kr kr. Forsikringssummen i HDI Gerling udgør kr. 5. Codan og HDI Gerling anerkender, at kravet er dækket under de respektive ansvarsforsikringer og tiltræder, at der foreligger dobbeltforsikring.

4 Dobbeltforsikring indebærer, at begge forsikringer hæfter lige (idet summerne har samme størrelse), og at den samlede forsikringsdækning i tilfælde af et tab på 5 mio. kr. eller derover udgør i alt 5 mio. kr. (med fradrag af selvrisiko). 7. Det anerkendes ikke, at der er godtgjort et tab ud over de meromkostninger, som genanlæggelsen har udløst. Den foreliggende omkostningsgodtgørelse er udtryk for, at Processelskabet har tabt den anlagte erstatningssag. Hvis det imidlertid er det rigtige materielle resultat, så er omkostningsafgørelsen alene en konsekvens af, at selskabet har anlagt sagen med urette. Hvis Processelskabet taber den genanlagte sag vil det således være godtgjort, at udeblivelsen ikke har forårsaget et selvstændigt tab (ud over retsafgift for at genanlægge sag). Hertil kommer, at sagsomkostningerne i den genanlagte sag vil blive fastsat med hensyntagen til allerede tilkendte sagsomkostninger Kun hvis der ved den endelige afgørelse bliver tale om en højere samlet omkostningsbyrde for Processelskabet sammenlignet med de sagsomkostninger, der i alle tilfælde var blevet fastsat, hvis ikke sagen var blevet afvist,, vil der kunne konstateres et tab, der skal dækkes. Ved kendelse af 10. marts 2014 nægtede Skifteretten i Århus at fremme konkursbegæringen mod Processelskabet. I skifterettens kendelse hedder det bl.a.: Processelskabet af 28. august 2009 ApS er ved en endelig og eksigibel omkostningsafgørelse pålagt at betale de i konkursbegæringen anførte beløb til konkursrekvirenterne og har erkendt, at selskabet ikke har likviditet til at betale beløbene på nuværende tidspunkt. Processelskabet har imidlertid forud for indleveringen af konkursbegæringen afgivet modregningserklæring over for rekvirenterne med et krav, som der forud for konkursbegæringens indgivelse er anlagt sag om ved Retten i Næstved. Modkravet er til en vis grad sandsynliggjort for skifteretten via sagens oplysninger, herunder processelskabets oplysninger i sit processkrift og via forklaringen for advokat Thomas Rask. Rekvirenterne har ikke under konkurssagen villet forholde sig til modkravets materielle indhold. Efter karakteren af rekvirenternes krav og baggrunden herfor, og da dette krav har meget nær tilknytning til det modkrav, som processelskabet har anlagt sag om, findes rekvirenternes krav ikke at have en sådan klarhed, at dette kan danne grundlag for, at der afsiges konkursdekret over Processelskabet af 28. august 2009 ApS. Rekvirenternes begæringer herom nægtes derfor fremme. Ved dekret af 26. maj 2014 blev advokat Poul Holmgård erklæret konkurs.

5 - 5 - Skifterettens kendelse af 10. marts 2014 om ikke at fremme konkursbegæringen mod Processelskabet blev påkæret til Vestre Landsret, der ved kendelse af 20. august 2014 stadfæstede kendelsen. Af landsrettens kendelse (UfR 2014, side 3461) fremgår bl.a.: Erstatningssagen er den 1. oktober 2013 genanlagt ved byretten, og det følger af Højesterets kendelse af 3. februar 2000 gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2000, side 1083, at de to sager herefter i en situation som den foreliggende, hvor en retssag afvises som følge af, at sagsøgeren ikke overholder en af retten fastsat frist for afgivelse af et processkrift, og hvor retssagen derefter anlægges på ny, skal betragtes som en helhed for så vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger. Heraf følger, at omkostningsafgørelsen i den genanlagte sag bør træffes under hensyn til de omkostninger, som er tilkendt, henholdsvis pålagt, i den afviste sag, og med udgangspunkt i, at konsekvenserne af afvisningen alene bør være, at sagsøgte alene skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter i forbindelse med afvisningen. Merudgifterne for de kærende som følge af afvisningen er usikre. De må efter sagens oplysninger under alle omstændigheder anses for begrænsede og kan ikke antages at overstige et beløb, som indkærede er i stand til at betale. Afgørelsen om sagsomkostninger i forbindelse med afvisningen er først truffet efter, at sagen var anlagt på ny. På denne baggrund og efter oplysningerne om retssagens karakter og forløb i øvrigt finder landsretten, at kravet på sagsomkostninger ikke har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for afsigelse af konkursdekret. Landsretten stadfæster derfor byrettens kendelse. Den genanlagte erstatningssag Efter at konkurssagen er indbragt for Højesteret, har Retten i Næstved ved dom afsagt den 2. marts 2015 på ny afvist den af Processelskabet anlagte erstatningssag. Sagen blev behandlet under medvirken af tre dommere. I dommen hedder det bl.a.: Østre Landsret har ved kendelse af 5. november 2010 i den tidligere sag (BS 3067/2007) bestemt, at det er en betingelse for, at Processelskabet kan indtræde i Poul Holmgårds krav, at Poul Holmgård indestår som selvskyldnerkautionist for selskabets opfyldelse af sine forpligtelser under sagen. Den af Processelskabet anlagte sag i BS 3067/2007 blev afvist som følge af for sen indgivelse af påstandsdokument. Sagen er genanlagt på identisk grundlag af Processelskabet. Uanset at der ikke formelt er truffet afgørelse i nærværende sag om, at Poul Holmgård skal indestå som selvskyldnerkautionist som anført af Østre Landsret, er hensynene bag dette krav også gældende i nærværende sag. Kim Rasmussen og Line Bjørklund udtaler herefter:

6 - 6 - Det bemærkes herved, at det beror på Processelskabets forhold, at den anlagte sag BS- 3067/2007 blev afvist, ligesom det beror på Poul Holmgårds eget valg, at transportere sit krav til Processelskabet. Da kurator har meddelt, at boet ikke vil indtræde i selvskyldnerkautionen, er betingelsen for, at Processelskabet kan føre sagen ikke opfyldt, og vi tager derfor de sagsøgtes påstand om afvisning af sagen til følge. Poul Holmgård er erklæret personlig konkurs. En fornyelse af et tilsagn om omkostningshæftelse i nærværende sag, kan derfor ikke føre til et andet resultat. Lene Sigvardt udtaler: Poul Holmgård har i processkrift som ovenfor anført erklæret, at den i sag 3067/2007 afgivne selvskyldnerkaution tillige skal være gældende i nærværende sag. Det er således ikke fornødent at retten tager stilling til, om selvskyldnerkautionen forud for denne bindende proceserklæring måtte kunne anses for at være gældende også i denne sag, som antaget af de sagsøgte. Poul Holmgårds konkurs er uden betydning for retsvirkningen af selvskyldnerkationen, og de sagsøgtes muligheder for at påberåbe sig kautionsforpligtelsen over for Poul Holmgårds konkursbo eller Poul Holmgård personligt, er således ikke afhængige af, om Poul Holmgårds konkursbo indtræder i forpligtelsen. De sagsøgtes retsstilling ses dermed ikke forringet i forhold til den situation, om Poul Holmgård som kreditor var indtrådt i retssagen i stedet for Processelskabet, og Poul Holmgård ville ikke, som gjort gældende af de sagsøgte, være afskåret fra som skyldner at videreføre sagen, jf. konkurslovens 138, i tilfælde af at konkursboet afstod herfra. Jeg finder derfor, at der ikke kan indfortolkes i Østre Landsrets kendelse af 5. november 2010, at det er en betingelse for Processelskabets fortsatte partsevne, at Poul Holmgårds konkursbo nu indtræder i selvskyldnerkautionsforpligtelsen. Under henvisning hertil og således som de sagsøgtes påstande er formuleret, stemmer jeg for, at Processelskabets påstand om frifindelse for afvisningspåstanden tages til følge. Der afsiges dom efter stemmeflertallet. Processelskabet skal efter sagens udfald betale sagens omkostninger. Det bemærkes herved, at omkostningsafgørelsen må træffes under hensyntagen til de omkostninger, der er pålagt under den tidligere sag, og således at omkostningerne i nærværende sag fastsættes til merudgifterne i denne sag. Retten i Næstved fastsatte de kærendes samlede merudgifter ved sagens genanlæggelse til i alt kr. Processelskabet har inden eksekutionsfristens udløb indbragt Retten i Næstveds dom for Østre Landsret, hvor sagen fortsat verserer. Anbringender Michael Eide m.fl. har anført bl.a., at spørgsmålet om, hvordan retten i den genanlagte erstatningssag måtte vælge at fastsætte sagsomkostningerne, ikke ændrer på det forhold, at der på

7 - 7 - nuværende tidspunkt i kraft af Østre Landsrets omkostningsafgørelse af 5. december 2013 foreligger en endelig afgørelse, som har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for afsigelse af et konkursdekret. Følges landsrettens afgørelse, vil det indebære, at tilkendte sagsomkostninger i en afvist sag aldrig kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, hvis sagen efterfølgende genanlægges. Herved vil de retsvirkninger, der er knyttet til afvisning af en sag, og som har til formål at fremme en hensigtsmæssig procesførelse, være relativt begrænsede. Resultatet skaber endvidere en ubalance mellem sagsøger og sagsøgte i udeblivelsestilfælde. Sagsøger påføres ingen reel risiko for at blive pålagt sagsomkostninger. Sagsøgte kan begære sagen genoptaget, men det kræver typisk sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger. Heller ikke skifterettens begrundelse for at nægte fremme af konkursbegæringen mod Processelskabet er holdbar. Processelskabets påståede modkrav angår et erstatningskrav i en sag med en ekstrakt på sider, som var berammet over syv retsdage. Sagen er omfangsrig og kompleks, og kravet mod de kærende er baseret på vidt forskellige synspunkter. Et sådant krav kan pr. definition ikke have den fornødne klarhed til at kunne anvendes til modregning. Det giver derfor ikke mening at forholde sig til kravet under en konkursproces. Når rekvirenternes krav er fastslået ved endelig retskraftig afgørelse, og det ikke er tilfældet for modkravet, er det i øvrigt uden betydning, om kravene kan siges helt eller delvist at udspringe af samme retsforhold. Det forhold, at den genanlagte erstatningssag nu i første instans på ny er afvist, understøtter, at Processelskabets påståede modkrav ikke har en sådan klarhed, at det kan anvendes til modregning. Der er ikke noget krav mod advokat Thomas Rasks forsikringsselskaber, som rekvirenterne kan indtræde i, idet forsikringsselskaberne har afvist dækning af sagsomkostningsbeløbet med henvisning til, at der ikke er dokumenteret et tab. Får rekvirenterne ret i, at kravet på sagsomkostninger kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, bør sagen hjemvises til skifteretten med henblik på afsigelse af konkursdekret. Processelskabet erkendte allerede ved skifterettens behandling af sagen, at selskabet ikke har likviditet til at betale sagsomkostningsbeløbet. Dette understøttes af Processelskabets egne oplys-

8 - 8 - ninger, hvorefter selskabets betalingsevne er afhængig af, hvordan en række sager, hvis udfald i bedste er usikkert, falder ud. Processelskabet af 28. august 2009 ApS har anført bl.a., at de kærendes formål med konkursbegæringen alene er at få bremset den ved Østre Landsret verserende retssag, hvilket ikke er en beskyttelsesværdig interesse i forbindelse med indgivelse af en konkursbegæring. Retsstillingen er desuden entydigt fastlagt ved UfR 2000, side 1083 H. Heraf følger, at to retssager, hvor den første afvises som følge af, at sagsøgeren ikke overholder en af retten fastsat frist for afgivelse af processkrift, og hvor retssagen derefter anlægges på ny, skal betragtes som en helhed, for så vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger. Ved gennemførelse af den genanlagte retssag med et positivt udfald for indkærede og med tilkendelse af et omkostningsbeløb, der mindst svarer til de pålagte omkostninger i den afviste sag, kan man ikke risikere, at Processelskabet er blevet erklæret konkurs på grundlag af et krav, der senere viser sig ikke at bestå. Det er uden betydning for sagen, at Retten i Næstved har afvist den genanlagte erstatningssag. Dommen er oplagt forkert og er anket inden eksekutionsfristens udløb. Det er med god grund, at Højesteret har fastslået, at retsstillingen er forskellig for sagsøger og sagsøgte i udeblivelsestilfælde. At sagsøgte udebliver med sædvanlig udeblivelsesvirkning som resultat, således at sagen kun kan genoptages mod sikkerhedsstillelse, er ganske almindeligt forekommende. Derimod er det ret usædvanligt, at en sagsøger får en sag afvist på grund af forsømmelse fra en advokats side, og at der i samme forbindelse pålægges den pågældende sagsøger et millionbeløb i sagsomkostninger. På insolvensområdet er der endvidere fast retspraksis for, at konkursdekret ikke afsiges på grundlag af krav, selv hvor der foreligger et eksigibelt grundlag, når der som her på seriøst grundlag føres retssag om et modkrav. Det gælder især, hvor der er tale om konnekse krav, og hvor modkravet (Processelskabets erstatningskrav) langt overstiger de kærendes krav på sagsomkostninger.

9 - 9 - Processelskabet er et solvent selskab. Når Højesteret frem til, at rekvirenternes omkostningstilgodehavende kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, må sagen hjemvises til skifteretten med henblik på en vurdering af, om de øvrige konkursbetingelser er opfyldt. Retsgrundlag I Højesterets dom af 3. februar 2000 (UfR ) hedder det bl.a.: I et tilfælde hvor en retssag afvises som følge af, at sagsøgeren ikke overholder en af retten fastsat frist for afgivelse af et processkrift, og hvor retssagen derefter anlægges på ny, bør de to sager betragtes som en helhed for så vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger. Heraf følger, at omkostningsafgørelsen i den genanlagte sag bør træffes under hensyn til de omkostninger, som er tilkendt, henholdsvis pålagt, i den afviste sag, og med udgangspunkt i, at konsekvenserne af afvisningen alene bør være, at sagsøgte skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter i forbindelse med afvisningen. Højesterets begrundelse og resultat Indkærede er ved Retten i Næstveds afgørelse af 31. oktober 2013 pålagt at betale i alt kr. i sagsomkostninger til de kærende i en erstatningssag, der blev afvist på grund af, at indkæredes advokat ikke rettidigt indgav påstandsdokument. Østre Landsret stadfæstede den 5. december 2013 denne afgørelse. Erstatningssagen blev imidlertid genanlagt kort tid efter afvisningen og verserer fortsat. Henset hertil samt til, at omkostningsbeløbet ikke vil skulle betales, hvis erstatningssagen gennemføres med et for Processelskabet positivt udfald, jf. herved Højesterets dom UfR , tiltræder Højesteret, at de kærendes krav på sagsomkostninger ikke har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for at erklære Processelskabet konkurs. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes.