Århus Kommune Rådhuset 8000 Århus C. Henvendelse om aktindsigt i priserne i kontrakt mellem Århus Kommune og Falck A/S

Transkript

1 Århus Kommune Rådhuset 8000 Århus C TILSYNET Henvendelse om aktindsigt i priserne i kontrakt mellem Århus Kommune og Falck A/S A har ved brev af 16. december 2008 rettet henvendelse til Statsforvaltningen Midtjylland, som i medfør af 47 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008) fører tilsynet med kommunerne i Region Midtjylland. STATSFORVALTNINGEN MIDTJYLLAND ST. BLICHERS VEJ 6 POSTBOX: RINGKØBING JOURNAL NR.: /453 SAGSBEHANDLER: VJEMID DIREKTE TELEFON: A har gjort gældende, at Århus Kommune i forbindelse med en anmodning om aktindsigt i aftale om brandslukning og forureningsbekæmpelse mv. mellem Falck Danmark A/S og Århus Kommune, uberettiget har undtaget de i kontrakten indeholdte priser. Statsforvaltningen har nu afsluttet behandlingen af sagen. Det er statsforvaltningens opfattelse, at Århus Kommune ikke i tilstrækkelig grad har anført konkrete omstændigheder, der efter offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, eller 13, stk. 1, nr. 5, kan begrunde en undtagelse af oplysningerne. Statsforvaltningen bedes oplyst, hvad Århus Kommune vil foretage sig i anledning af ovenstående, og beder sig orienteret herom om senest en måned. T ELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN- NR midtjylland@statsforvaltning.dk TELEFONTID: MANDAG - ONSDAG: TORSDAG: FREDAG: EKSPEDITIONSTID: MANDAG- ONSDAG TORSDAG FREDAG Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund Den 20. september 2008 anmodede A fra Den Faglige Brancheklub for Falckansatte i Århus, Århus Kommune om en kopi af aftalen indgået mellem Århus Kommune og Falck Danmark A/S om brandslukning og forureningsbe-

2 kæmpelse mv., gældende i perioden 1. januar 2005 til 1. januar Århus Kommune rettede i den anledning, i mail af 27. oktober 2008, henvendelse til Falck Danmark A/S med spørgsmål om, hvorvidt Falck Danmark A/S havde indvendinger imod imødekommelsen af aktindsigten. Den 20. november 2008 fik A af Århus Kommune kopi af kontrakten, hvor priser og andre talmæssige oplysninger var undtaget fra aktindsigten. Kommunen begrundede undtagelsen med, at retten til aktindsigt efter offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, ikke omfattede oplysninger om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller den virksomhed, oplysningen angår. Kommunen oplyste, at Falck Danmark A/S havde anmodet om, at der ikke blev givet indsigt i priser og andre talmæssige oplysninger. A klagede den 4. december 2008 til Århus Kommune over afgørelsen. Han anførte, at der ikke var tale om forhold der efter offentlighedslovens 12, var af væsentlig økonomisk betydning. I brev af 9. december 2008 til A Århus Kommune, på hvilken baggrund prisoplysningerne var undtaget. Kommunen oplyste, at undtagelsen var sket med henvisning til offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og at oplysningerne ligeledes vurderedes omfattet af offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5. Det var kommunens opfattelse, at hensynet til kommunens forhandlingsposition i forbindelse med fremtidige kontraktindgåelser og ved forhandlinger i øvrigt måtte betyde, at oplysningerne kunne undtages efter offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5. A rettede den 16. december 2008 henvendelse til Statsforvaltningen Midtjylland med henvisning til, at han ønskede aktindsigt i de undtagne prisoplysninger. Han anførte desuden, at sagens sagsbehandler, afdelingslederen i Magistratsafdelingen for Teknik og Miljø, gennem sit sæde i Beredskabskommissionen i Århus, hvor også en repræsentant fra Falck Danmark A/S havde sæde, var inhabil. I brev af 23. december 2008 anmodede statsforvaltningen, Århus Byråd om en udtalelse. I anmodningen blev det af statsforvaltningen præciseret, at 12, stk. 1, nr. 2, forudsatte en konkret vurdering. Denne konkrete vurdering måtte indebære en konkretisering af, hvilke økonomiske skadevirkninger der ville være tale om, og hvorledes det økonomiske tab ville indtræde i anledning af offentliggørelsen. Det blev ligeledes præciseret, at anvendelsen af offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5, forudsatte, at kom- SIDE 2

3 munen, i forbindelse med afgørelsen, henviste til forhold eller omstændigheder der godtgjorde, at offentliggørelsen af priserne ville rumme en nærliggende fare for, at kommunens økonomiske interesser ville lide skade af betydning. Statsforvaltningen anmodede på den baggrund Århus Byråd om konkret at redegøre for, hvilke momenter der begrundede afslaget på aktindsigten. I brev af 20. januar 2009 svarede Århus Kommune i forhold til offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 1, at den havde vurderet, at det ikke kunne udelukkes, at en offentliggørelse af priserne ville indebære en risiko for, at Falck Danmark A/S kunne lide tab af væsentlig betydning. I forhold til offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5 havde kommunen anset det for væsentligt at beskytte det offentliges interesser gennem undtagelse af aktindsigt i prisoplysningerne, da en offentliggørelse heraf ville kunne medføre, at eventuelle tilbudsgivere på området baserede deres tilbud på kendskabet til eksisterende priser og sammensætningen heraf. Det var kommunens opfattelse, at en sådan viden ville kunne påvirke tilbudsgivningen, og at området dermed risikerede ikke at blive konkurrenceudsat i fuldt omfang. Kommunen vurderede, at offentliggørelsen af de pågældende oplysninger væsentligt ville svække det offentliges forhandlingsposition såvel i forbindelse med forestående kontraktindgåelser som ved forhandlinger med de offentligt ansattes organisationer om løn- og personaleforhold. Kommunen havde også lagt vægt på, at det pågældende aftaleområde var baseret på 4-årige aftaleforløb, og at kontraktområdet skulle udbydes på ny i år 2009 for perioden Med hensyn til inhabilitetsindsigelsen oplyste kommunen, at afdelingslederen ikke var medlem af Beredskabskommissionen, men alene indtog en observatørrolle i kommissionen. Desuden bemærkede kommunen, at Århus Brandvæsen i Århus Kommune og Falck Danmark A/S ikke havde sammenfaldende interesser, da Århus Kommune havde en klar interesse i, at den pågældende ydelse blev erhvervet på de mest gunstige vilkår for kommunen, herunder at prisen for ydelserne fastsættes så lavt som muligt. Retsgrundlag Uddrag af offentlighedsloven (lov om offentlighed i forvaltningen lov nr. 572 af 19. december 1985 med senere ændringer) 4. Enhver kan med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med de dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse SIDE 3

4 med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt mv. 12. Retten til aktindsigt omfatter ikke oplysninger om 2) tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes. 13. Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til 5) det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed, eller Uddrag af forvaltningsloven (lov nr. 571 af 19. december 1985 med senere ændringer) 3. Den, der virker inden for den offentlige forvaltning, er inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis 1) vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er eller tidligere i samme sag har været repræsentant for nogen, der har en sådan interesse. 5) der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed. Stk. 2. Inhabilitet foreligger dog ikke, hvis der som følge af interessens karakter eller styrke, sagens styrke eller den pågældendes funktioner med sagsbehandlingen ikke kan antages at være fare for, at afgørelsen i sagen vil kunne blive påvirket af uvedkommende hensyn. Statsforvaltningens udtalelse Offentlighedslovens 4, stk. 1, udtrykker lovens hovedregel, hvorefter enhver med de undtagelser, der i nævnt i lovens 7-14, kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2 Efter offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, omfatter retten til aktindsigt ikke oplysninger om drifts- eller forret- SIDE 4

5 ningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes. Undtagelse efter denne regel må kræve, at det på baggrund af et konkret skøn vurderes, at offentliggørelse af oplysningerne vil have væsentlig økonomisk betydning for den, oplysningen angår. Den økonomiske risiko skal således vurderes til, i den konkrete situation, at være til stede, være nærliggende og være væsentlig. I tvivlstilfælde kan der, som det er sket i dette tilfælde, indhentes en udtalelse fra den hvis interesse kan være til hinder for, at begæringen om aktindsigt imødekommes. Det er dog ikke tilstrækkeligt til at undtage oplysninger, at virksomheden udtaler sig imod en udlevering, men udtalelsen skal indgå som et blandt flere momenter i myndighedens konkrete vurdering. I FOB fandt Ombudsmanden, at offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, ikke i almindelighed gav hjemmel til at hemmeligholde indholdet af størrelsen af afgivne tilbud i forbindelse med en offentlig licitation. Og i FOB udtaler Ombudsmanden, at der ikke kan lægges afgørende vægt på den risiko der består i, at aftaleparten vil blive mødt med underbud fra konkurrenter, såfremt prisen blev offentliggjort. Han henviser her til, at en erhvervsdrivende under alle omstændigheder løbende vil løbe den risiko at blive underbudt af konkurrenter. En almindelig henvisning til, at offentliggørelse af priser skader konkurrenceevnen, er efter statsforvaltningens opfattelse ikke tilstrækkelig efter offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2. Det må kræves, at der er sandsynliggjort en tilstrækkelig skadesrisiko. Statsforvaltningen finder således ikke, at Århus Kommune med sin generelle henvisning til, at det ikke kan udelukkes, at en offentliggørelse af priserne vil indebære en risiko for, at Falck Danmark A/S vil kunne lide et tab af væsentlig betydning, opfylder betingelserne for at undtage oplysningerne efter offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2. Offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5 Efter offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5, kan retten til aktindsigt begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Ved indhentelse af tilbud fra private erhvervsdrivende i forbindelse med indkøb til det offentlige, kan offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5, efter omstændighederne SIDE 5

6 finde anvendelse (jf. herom John Vogter i Offentlighedsloven med kommentarer, Jurist og Økonomiforbundets Forlag 1998 side 246f). Ombudsmanden udtaler i FOB , at anvendelsen af 13, stk. 1, nr. 5, forudsætter en konkretisering af den økonomiske tabsrisiko, der vil være for kommunen ved offentliggørelse af oplysningerne. Det vil sige, at der skal henvises til de omstændigheder eller forhold der godtgør, at offentliggørelsen rummer en sådan nærliggende fare for, at kommunens økonomiske interesser vil lide skade af betydning. Beskyttelseshensynet efter offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5, er tydeligst, når der er tale om verserende kontraktsforhandlinger. I betænkning om offentlighedslovens revision nr. 857, 1978 side 259 anføres dog, at det ikke kan antages, at bestemmelsen kun giver adgang til at tilgodese det offentliges umiddelbare økonomiske interesser i forbindelse med den eller de forhandlinger, de aktuelle dokumenter vedrører, men at også det offentliges økonomiske interesser i forbindelse med senere forhandlinger anses for omfattet af bestemmelsen. I verserende udbudsforhandlinger vil der for eksempel være et hensyn at tage til, at andre mulige tilbudsgivere ikke får indsigt i andres bud før udbudsfristens udløb eller i dokumenter vedrørende den egentlige forhandling. Når forhandlingerne er ovre og aftalen indgået, vil der kunne være et hensyn at tage til det offentliges forhandlingsposition ved senere tilsvarende forhandlinger. Århus Kommune henviser til, at en offentliggørelse vil kunne medføre, at eventuelle fremtidige tilbudsgivere baserer deres tilbud på kendskabet til de eksisterende priser. Der henvises desuden til, at offentliggørelsen vil svække det offentliges forhandlingsposition i forbindelse med såvel forstående kontraktsindgåelser som forhandlinger med de offentligt ansattes organisationer om løn- og personalevilkår. Denne generelle henvisning til en svækkelse af det offentliges forhandlings- og konkurrencemæssige position, opfylder efter statsforvaltningens opfattelse ikke kravene til begrundelse for at undtage oplysninger efter 13, stk. 1, nr. 5. En henvisning til, at eventuelle fremtidige tilbudsgivere vil kunne basere deres tilbud på eksisterende priser er, efter statsforvaltningens opfattelse, af så abstrakt indhold, at den samme begrundelse vil kunne anvendes til at afskære aktindsigt i stort set alle indgåede kontrakter mellem det offentlige og private firmaer. Der er således ikke påvist konkrete omstændigheder eller forhold, der godtgør, at aktindsigt i priserne rummer en sådan nærliggende fare for, at kommunens økonomiske interesser i denne konkrete situation vil lide væsentlig skade, og som dermed vil kunne begrunde en undtagelse. SIDE 6

7 Samlet er det derfor statsforvaltningens opfattelse, at Århus Kommune ikke, med hjemmel i hverken offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, eller i 13, stk. 1, nr. 5, med baggrund i de forhold kommunen har anført, kan undtage de pågældende prisoplysninger fra aktindsigt. Inhabilitet Afdelingslederen for Magistratsafdelingen Teknik og Miljø har behandlet anmodningen om aktindsigt. A har henvist til, at afdelingslederen er inhabil som følge af, at han er medlem af Beredskabskommissionen i Århus, hvori der også er et medlem fra Falck Danmark A/S. Århus Kommune oplyser i brev af 20. januar 2009 til statsforvaltningen, at afdelingslederen ikke er medlem af Beredskabskommissionen, men indtager en observatørrolle heri. Statsforvaltningen finder ikke, at der efter det oplyste er grundlag for at antage, at den pågældende ved behandlingen af aktindsigtsanmodningen skulle have en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald efter forvaltningslovens 1, stk. 1, nr. 1, eller at der er andet der tyder på, at der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnet til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed efter 1, stk.1, nr. 5 ved behandlingen af anmodningen om aktindsigt. Det forhold, at en person som indehaver af flere offentlige hverv træffer afgørelse eller deltager i en sags behandling i forskellige faser af en sags forløb, vil i almindelighed ikke medføre inhabilitet. Statsforvaltningen bedes oplyst, hvad Århus Kommune vil foretage sig i anledning af ovenstående, og beder sig orienteret herom om senest en måned. Statsforvaltningen har sendt en kopi af denne skrivelse til A. Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningen hjemmeside på internettet ( Med venlig hilsen Martin Basse SIDE 7

8 /Vibeke Jensen SIDE 8