Klagenævnet for Udbud

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Rosenmeier, Per Holmgård Andersen, Jens Fejø) 15. juli 1998 K E N D E L S E GÅENDE UD PÅ FORELÆGGELSE FOR DOMSTOLEN I MEDFØR AF TRAKTATENS ARTIKEL 177 Unitron Scandinavia A/S og 3 S A/S, Danske Svineproducenters Serviceselskab (advokat Jeppe Opstrup, Århus) mod Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri (Kammeradvokaten ved advokat Britta Moll Sørensen)

2 2 Denne kendelse er udformet af Klagenævnet for Udbud, men har været forhandlet med parterne. I. Sagens omstændigheder og parternes synspunkter Sagen angår udbud af øremærker til svin. Klagerne er begge leverandører af øremærker. Indklagede, Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, har som ministerium det overordnede ansvar for den nedenfor nævnte ordning om øremærkning af svin. Veterinærdirektoratet er en institution under indklagede. Danske Slagterier er en privat institution med tilknytning til de danske landbrugsorganisationer. Klagerne har under sagen nedlagt følgende skriftlige påstand: Klagenævnet for Udbud skal fastslå, at indklagede har handlet i strid med EU's indkøbsdirektiv, dvs. Rådsdirektiv 93/36 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, principalt ved at give Danske Slagterier eneret til at gennemføre udbud af indkøb af øremærker til svin uden at følge fremgangsmåden i direktivet, subsidiært ved i perioden 7. november 1996 til 3. februar 1997 i samarbejde med Danske Slagterier at medvirke til gennemførelse af et udbud af øremærker til svin uden at følge fremgangsmåden i direktivet. Under den mundtlige forhandling for Klagenævnet for Udbud har klagerne gjort gældende, at Danske Slagteriers køb af øremærker skulle have været udbudt i henhold til indkøbsdirektivet, subsidiært at indklagede burde have fulgt fremgangsmåden i indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2. Indklagede har påstået frifindelse. De nærmere omstændigheder er: Ved Rådsdirektiv 92/102 om identifikation og registrering af dyr blev der med henblik på sygdomsbekæmpelse indført regler om mærkning af dyr. Af direktivet fremgår bl.a., at der i hver medlemsstat skal etableres en central myndighed, som skal registrere de bedrifter, på hvilke der holdes dyr, og at svin, senest inden de forlader den bedrift, hvor de er født, skal mærkes med øremærke eller tatovering, som kan identificere, hvilken bedrift dyret kommer fra. Direktivet blev gennemført i Danmark ved bekendtgørelse nr. 80 af 18. februar 1993, senere afløst af bekendtgørelse nr af 15. december 1995 om mærkning og registrering af kvæg, svin, får og geder. Af 2 og 5 i den sidstnævnte bekendtgørelse fremgår, at øremærker til svin skal være godkendt af Veterinærdirektoratet, og at de udleveres af Danske Slagterier. I bekendtgørelsens 5 er desuden bl.a. bestemt, at Veterinærdirektoratet fastsætter prisen for øremærker, og at udlevering af øremærker registreres i Landbrugsministeriets Centrale Husdyrbrugsregister (CHR).

3 3 Bekendtgørelsen er nu afløst af bekendtgørelse nr. 678 af 25. august 1997, i hvilken de tilsvarende regler indeholdes i 3 og 6. De nævnte bekendtgørelser er udstedt med hjemmel i lov om husdyrsygdomme, lovbekendtgørelse nr. 381 af 7. juni I henhold til lovens 30, stk. 3, kan Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri fastsætte regler om, at private institutioner medvirker ved varetagelse af opgaver efter loven eller regler fastsat i henhold til den. I de første år efter ordningens iværksættelse godkendte Veterinærdirektoratet en række øremærker til svin. Af forskellige årsager fandtes det imidlertid nødvendigt at gennemføre en begrænsning i antallet af godkendte øremærker. I gennemførtes der derfor et udbud med hensyn til levering af øremærker. Kravsspecifikationen blev udarbejdet i et samarbejde mellem Veterinærdirektoratet og Danske Slagterier, medens Danske Slagterier forestod udbudsforretningen. Der blev godkendt to leverandører af øremærker, Allflex dan-mark Aps og SFK, med hvilke Danske Slagterier indgik kontrakt med virkning fra 15. maj I september 1996 anmodede indklagede, der da benævntes Landbrugs- og Fiskeriministeriet, Danske Slagterier om at foretage et nyt udbud. Efter at der i samarbejde mellem Veterinærdirektoratet og Danske Slagterier var blevet udarbejdet kravsspecifikationer, blev der i november 1996 foretaget udbud ved udsendelse af udbudsmateriale til et antal potentielle leverandører. På grundlag af dette udbud anmodede indklagede den 3. februar 1997 Danske Slagterier om at indgå kontrakter om leverancer gældende for tre år fra 1. april 1997 med firmaerne Allflex dan-mark Aps og Daploma A/S, og sådanne kontrakter blev derefter indgået. Af sagens akter og de oplysninger, der er fremkommet under den mundtlige forhandling for Klagenævnet for Udbud, fremgår, at den etablerede ordning i hovedtræk går ud på følgende: Der anvendes to typer øremærker, levedyrsmærker og slagtedyrsmærker. Levedyrsmærker bestilles af svineproducenten hos Danske Slagterier, der videreformidler bestillingen til vedkommende øremærkeleverandør, som sender de bestilte øremærker direkte til svineproducenten. Svineproducenten betaler for øremærkerne til Danske Slagterier. Slagtedyrsmærker bestilles af svineproducenten direkte hos øremærkeleverandøren, der sender de bestilte øremærker til svineproducenten og giver Danske Slagterier underretning herom. Svineproducenten betaler for øremærkerne til Danske Slagterier. Prisen for begge typer øremærker er fastsat som øremærkeleverandørens pris med et tillæg på 50 øre pr. mærke til Danske Slagteriers administration af ordningen. Indførelsen af svin i CHR-registret foretages af Danske Slagterier, for hvilket Veterinærdirektoratet betaler kr. om året til Danske Slagterier.

4 4 Klagen til Klagenævnet for Udbud er indgivet af Unitron Scandinavia A/S den 27. juni Senere er 3 S A/S, Danske Svineproducenters Serviceselskab yderligere indtrådt som klager. Efter indgivelsen af klagen til Klagenævnet for Udbud har indklagede tilkendegivet, at man har besluttet at udbyde fabrikation og prægning af samtlige øremærker i overensstemmelse med EU's regler herom, og at de eksisterende kontrakter vil blive opsagt, så snart det er praktisk muligt. Klagerne har imidlertid fastholdt klagen til Klagenævnet for Udbud. Klagerne har under den mundtlige forhandling for Klagenævnet for Udbud anført: Det fremgår af sagens oplysninger, at det er Danske Slagterier, der køber øremærkerne fra øremærkeleverandørerne, og at svineproducenterne reelt køber øremærkerne hos Danske Slagterier. Det gøres ikke gældende, at Danske Slagterier skal anses for en ordregivende myndighed i henhold til indkøbsdirektivets artikel 1. Det gøres derimod gældende, at Danske Slagterier i henseende til sit indkøb af øremærkerne skal sidestilles med en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 1, og at denne bestemmelse derfor skal anvendes analogt, således som det skete i en kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud den 4. juni 1996, ved hvilken en indkøbsaftale indgået af Kommunernes Landsforening blev anset for udbudspligtig. Ved sin administration af øremærkeordningen og sit indkøb af øremærker varetager Danske Slagterier en offentlig interesse og optræder reelt på indklagedes vegne. Da Danske Slagteriers indkøb af øremærker overstiger tærskelværdien i henhold til indkøbsdirektivets artikel 5, har Danske Slagterier herefter haft pligt til at udbyde indkøbet i henhold til indkøbsdirektivet, og indklagede burde have sørget for, at dette skete. Klagerne har subsidiært anført, at i hvert fald har indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, skullet finde anvendelse, således at indklagede ved sin bemyndigelse til Danske Slagterier til at indgå indkøbsaftaler med leverandører skulle have tilkendegivet, at forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt, således at der skulle være sket udbud i hele EU's område. Indklagede har imidlertid ikke afgivet en tilkendegivelse som omtalt. Indklagede har heroverfor anført: Der er ikke tale om offentligt indkøb, hvorfor indkøbsdirektivet ikke finder anvendelse, således at der ikke har været pligt til at foretage EU-udbud. Det reelle forhold går ud på, at leverandørerne af øremærker sælger til svineproducenterne. Danske Slagteriers rolle går kun ud på at administrere ordningen, og indklagede har blot godkendt øremærkerne og yder et beløb til administrationen. Selv om ordningen er etableret i det offentliges interesse, sker indkøbene af øremærker ikke for det offentliges regning. Indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, kan ikke finde anvendelse, da det som omtalt er svineproducenterne og ikke Danske Slagterier, der foretager indkøbene af øremærker. Klagerne har yderligere gjort gældende, at indklagedes varetagelse af udbudet i november 1996 ikke har overholdt EU's regler om administration af udbud og

5 5 anvendelse af tildelingskriterier mv. Klagenævnet for Udbud har imidlertid under den mundtlige forhandling tilkendegivet, at nævnet ikke ønsker at beskæftige sig med disse spørgsmål, da de ikke findes at have selvstændig betydning ved siden af spørgsmålet, om der har været pligt til at foretage EU-udbud. Klagerne har taget denne tilkendegivelse til efterretning. II. Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 22. januar 1998 Klagenævnet for Udbud har afsagt en kendelse i sagen den 22. januar 1998 og udtalte i denne kendelse: Klagenævnet for Udbud må efter sagens oplysninger lægge til grund, at Danske Slagterier er køber af de omhandlede øremærker. Klagenævnet for Udbud henser herved til, at Danske Slagterier har foretaget udbudsforretningen, at svineproducenternes bestilling af levedyrsmærker sker hos Danske Slagterier, og at svineproducenternes betaling for begge typer øremærker sker til Danske Slagterier. Det er ubestridt, at øremærkernes værdi overstiger tærskelværdien i henhold til indkøbsdirektivets artikel 5. Det fremgår endvidere af sagen, at værdien af den ydelse, som Danske Slagterier leverer til indklagede, dvs. ordningens administration og indførelsen i CHR-registret, overstiger tærskelværdien i henhold til artikel 7 i EU's tjenesteydelsesdirektiv, Rådsdirektiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. Klagenævnet for Udbud må efter det fremkomne gå ud fra, at Danske Slagteriers drift ikke finansieres af det offentlige med mere end halvdelen. Der er herefter ikke grundlag for at anse Danske Slagterier som en ordregivende myndighed i henhold til indkøbsdirektivets artikel 1, hvilket klagerne heller ikke har gjort gældende. Indklagedes overladelse til en privat virksomhed eller organisation, her Danske Slagterier, af administrationen af øremærkeordningen med tilhørende indkøb af øremærker og indførelse i CHR-registret burde formentlig have været udbudt som sådan. Udbudet burde formentlig være sket efter EU's indkøbsdirektiv, dvs. ikke tjenesteydelsesdirektivet, da værdien af købene af øremærker efter sagens oplysninger langt overstiger værdien af den tjenesteydelse, som ordningens administration og indførelsen i CHR-registret er udtryk for. Klagerne synes imidlertid ikke, i hvert fald ikke under den mundtlige forhandling for Klagenævnet for Udbud, at have gjort gældende, at ordningens administration etc. skulle have været udbudt, og der er ikke procederet om spørgsmålet. Klagenævnet for Udbud ser derfor væk fra det. Klagenævnet for Udbud kan ikke tiltræde klagernes synspunkt om, at Danske Slagteriers indkøb af øremærker ganske må sidestilles med indkøb, der foretages af en ordregivende

6 6 myndighed i henhold til EU's indkøbsdirektiv, Rådsdirektiv 93/36, og at indkøbsdirektivets artikel 1 derfor skal anvendes analogt. Klagenævnet for Udbud henser herved til, at direktivets regler om, hvem der er ordregivende myndigheder, må anses for udtømmende, og at der ikke kan være grundlag for at anvende dem analogt. Den foreliggende situation svarer ikke til forholdene i den af klagerne påberåbte kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 4. juni 1996, der angik indkøb foretaget af kommuner. Klagenævnet for Udbud bestemte herefter i kendelsen af 22. januar 1998, at klagen ikke tages til følge for så vidt angår klagernes anbringende om, at Danske Slagteriers indkøb af øremærker som sådant skulle have været udbudt efter EU's indkøbsdirektiv, Rådsdirektiv 93/36. Om Klagenævnet for Udbuds stillingtagen til klagernes subsidiære anbringende vedrørende indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, henvises til bemærkningerne nedenfor under IV. III. Om Klagenævnet for Udbud Klagenævnet for Udbud er etableret til gennemførelse i Danmark af Rådsdirektiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge og anlægskontrakter som ændret ved artikel 41 i Rådsdirektiv 92/50 og til gennemførelse af Rådsdirektiv 92/13 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Klagenævnet for Udbud er nedsat ved lov nr. 344 af 6. juni Loven er siden ændret nogle gange. Disse ændringer er indarbejdet i lovbekendtgørelse nr af 20. december 1995, der således er udtryk for loven i dens gældende udformning. Til loven knytter sig Konkurrencerådets bekendtgørelse nr. 26 af 23. januar 1996, der er udstedt med hjemmel i loven. Af lovens 1 fremgår, at Klagenævnet for Udbud behandler klager over overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter og tilbudsgivning vedrørende forsyningsvirksomhed, bygge- og anlægskontrakter og indkøb m.m. I henhold til lovens 7 består Klagenævnet for Udbud af en formand og to næstformænd og et antal sagkyndige medlemmer. I henhold til bestemmelsen udpeges de alle af erhvervsministeren for en periode af 4 år, ligesom de kan genudpeges, jf. bekendtgørelsens 2, stk. 2. I lovens 7 er videre fastsat, at formandsskabets medlemmer skal opfylde betingelserne for at blive udnævnt til dommer, og at nævnets øvrige medlemmer udpeges blandt personer med kendskab til bygge- og anlægsvirksomhed, offentlig indkøbsvirksomhed, transport og anden tilknyttet

7 7 erhvervsvirksomhed. I medfør af lovens 8 og bekendtgørelsens 4 og 5 deltager ved behandlingen af en sag formanden eller en næstformand samt 2 sagkyndige medlemmer, dog således, at formandsskabet kan bestemme, at der i behandlingen af en sag skal deltage formanden og en næstformand eller to næstformænd samt 4 sagkyndige medlemmer. Klage til Klagenævnet for Udbud kan i medfør af lovens 4 indgives af enhver, der har retlig interesse i klagen, og af organisationer og offentlige myndigheder, som erhvervsministeren tillægger klageadgang. Erhvervsministeren har i bekendtgørelsens 14, stk. 1, nr. 2) og et bilag til bekendtgørelsen tillagt en lang række organisationer og myndigheder klageadgang. I medfør af lovens 5, stk. 1, kan Klagenævnet for Udbud annullere ulovlige beslutninger, midlertidigt afbryde en udbudsprocedure eller pålægge ordregiveren at lovliggøre udbudsforretningen. Klagenævnet for Udbud kan derimod ikke tage stilling til krav om erstatning, lovens 5, stk. 2. I henhold til lovens 11 kan Klagenævnet for Udbud kræve alle oplysninger, der er nødvendige for dets virksomhed eller afgørelse af, om et forhold er omfattet af dets kompetence, og såfremt nogen undlader at give Klagenævnet for Udbud sådanne oplysninger, kan nævnet pålægge de pågældende tvangsbøder, jf. lovens 13. I medfør af lovens 13 c kan Klagenævnet for Udbud pålægge ordregiveren at betale sagsomkostninger til klageren. I medfør af lovens 13 b straffes den, der forsætligt eller groft uagtsomt undlader at efterkomme forbud eller påbud fra Klagenævnet for Udbud, med bøde, medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning. Loven og bekendtgørelsen indeholder forskellige regler om Klagenævnet for Udbuds sagsbehandling. Det er således fastsat, at nævnet kan tillægge en klage opsættende virkning (lovens 10), at sagsbehandlingen er skriftlig, men at mundtlig forhandling kan finde sted, hvis særlige grunde taler derfor (lovens 9), og at klageren skal gøres bekendt med indklagedes redegørelse og principielt også med det materiale, der er fremkommet i sagen, ligesom klageren skal have adgang til at afgive en udtalelse (bekendtgørelsens 16). Bekendtgørelsen indeholder endvidere regler om forløbet af mundtlige forhandlinger ( 18) og om Klagenævnet for Udbuds afgørelser ( 19). I lovens 5, stk. 3 og stk. 4, er bestemt, at Klagenævnet for Udbuds afgørelser ikke kan indbringes for anden administrativ myndighed, men at de - bortset fra afgørelser, ved hvilke Klagenævnet for Udbud har afvist en sag - senest efter 8 uger kan indbringes for domstolene. Loven og bekendtgørelsen om Klagenævnet for Udbud giver imidlertid ikke et dækkende billede af Klagenævnet for Udbuds virksomhed, og reglerne skal ses på baggrund af den danske tradition for anvendelse af nævn til udførelse af forskellige opgaver. Danmark har ikke forvaltningsdomstole, og de opgaver, der i andre lande varetages af sådanne domstole, udføres i Danmark først og fremmest af en lang række

8 8 forskellige nævn. Klagenævnet for Udbud indgår som et led i denne tradition, som danske myndigheder er fortrolige med og indlevede i. Følgende må fremhæves: Medlemmerne af Klagenævnet for Udbuds formandskab, dvs. Klagenævnet for Udbuds formand og to næstformænd, er landsdommere eller dommer på niveau med landsdommer. I overensstemmelse med sædvanlig praksis med hensyn til udpegning af dommere til at indtræde i nævn m.m. er formanden og næstformændene udpeget efter indstilling fra justitsministeriet til den udpegende myndighed. Sådanne indstillinger fra justitsministeriet udfærdiges efter drøftelse mellem justitsministeriet og repræsentanter for domstolene, navnlig Den Danske Dommerforening og landsretspræsidenterne, og det ville i praksis være utænkeligt, hvis den udpegende myndighed ikke fulgte Justitsministeriets indstilling. At udpegningen sker for en 4-års periode ad gangen, er ligeledes i overensstemmelse med sædvanlig praksis med hensyn til udpegning af dommere til at indtræde i nævn m.m. I praksis sker der altid genudpegning af dommere, der ønsker det, hvilket således også er sket med hensyn til to af medlemmerne af Klagenævnet for Udbuds formandsskab efter udløbet af den første udpegningsperiode for deres vedkommende, og noget andet ville have været utænkeligt. Det tredje medlem af formandsskabet har afløst et medlem, der ønskede at fratræde. Klagenævnet for Udbuds sagkyndige medlemmer, der er højt kvalificerede og respekterede udbudseksperter, udpeges efter indstilling fra forskellige myndigheder og organisationer. Ligesom med hensyn til, hvad der gælder for formanden og næstformændene, ville det i praksis være utænkeligt, hvis den udpegende myndighed ikke fulgte indstillingerne. Klagenævnet for Udbuds sagsbehandling foregår som behandlingen af borgerlige retssager. Enhver sag indledes med en skriftveksling svarende til skriftvekslingen i borgerlige retssager. Uanset lovens regel om, at sagsbehandlingen som udgangspunkt er skriftlig, sker der endvidere mundtlig forhandling for Klagenævnet for Udbud i så godt som alle sager. De mundtlige forhandlinger afvikles som domsforhandlinger i borgerlige retssager. I alle sager er der fuld kontradiktion. Som den eneste undtagelse herfra kan måske nævnes, at dokumenter, der er fremlagt af indklagede, kan unddrages fra klagerens aktindsigt, hvis der er hjemmel hertil i anden lovgivning, jf. bekendtgørelsens 16, stk. 1. Klagenævnet for Udbud praktiserer denne bestemmelse sådan, at de af indklagede fremlagte dokumenter kun unddrages fra klagerens aktindsigt i det omfang, de indeholder forretningshemmeligheder for tilbudsgivere, og det er en forudsætning, at indklagede fremsætter begæring om unddragelse fra klagerens aktindsigt. Bestemmelsen anvendes kun i begrænset omfang, og klagerne får således fuld aktindsigt i langt de fleste dokumenter, der fremlægges af de indklagede. En eventuel unddragelse af aktindsigt for klageren som omtalt medfører ingen indskrænkning i klagerens adgang til at fremsætte egne synspunkter og til at kommentere indklagedes synspunkter.

9 9 Behandlingen af sager for Klagenævnet for Udbud afsluttes ved, at Klagenævnet for Udbud træffer afgørelse i form af en kendelse. Sådanne kendelser udformes som domme i borgerlige retssager. Klagenævnet for Udbuds formand træffer for hver enkelt sag bestemmelse om, hvem fra formandsskabet der skal behandle sagen. Sagsfordelingen mellem formandsskabets medlemmer sker i praksis så vidt muligt efter tur. Det medlem af formandsskabet, der skal behandle en sag, træffer selv bestemmelse om, hvilke sagkyndige medlemmer, der skal deltage i sagen. Det tilstræbes, at sagerne fordeles mellem de sagkyndige medlemmer efter tur. Det medlem af formandsskabet, der behandler en sag, fungerer i sagen som formand for Klagenævnet for Udbud. Han leder sagens forberedelse og den mundtlige forhandling og udformer Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen. I de fleste af sagerne for Klagenævnet for Udbud er begge parter repræsenteret af advokat. Klagenævnet for Udbud er ikke undergivet instruktionsbeføjelser fra nogen og arbejder som et helt uafhængigt organ. Dette gælder således med hensyn til nævnets sammensætning i den enkelte sag og med hensyn til nævnets behandling og afgørelse af sagerne. Klagenævnet for Udbuds afgørelser angår fortolkningen af EU's udbudsregler og er derfor af judiciel karakter. Dette forhold fremgår også af, at Klagenævnet for Udbud kan træffe afgørelse om annullation m.m., jf. ovenfor. Klagenævnet for Udbud har indtil nu afsagt 62 kendelser, heraf 18 i 1997 og 12 i Klagenævnet for Udbud har i sine kendelser fastlagt en række principper for administrationen af EU's udbudsregler i Danmark og har ikke været tilbageholdende med at statuere, at vedkommende ordregiver har overtrådt EU's udbudsregler. Som ovenfor nævnt kan Klagenævnet for Udbuds afgørelser ikke indbringes for administrativ myndighed, men kan inden en nærmere bestemt frist indbringes for domstolene. Så vidt det er Klagenævnet for Udbud bekendt, er imidlertid kun ganske enkelte af dets afgørelser blevet indbragt for domstolene. Der er ikke hidtil truffet domstolsafgørelser i sådanne sager, og der synes kun at versere enkelte sager for domstolene. Realiteten er derfor, at det er Klagenævnet for Udbud, der endeligt fastlægger administrationen af EU's udbudsregler i Danmark. Klagenævnet for Udbuds kendelser offentliggøres i en periodisk publikation og optages desuden på Internettet. Kendelserne læses omhyggeligt i offentlige udbyderkredse og tilbudsgiverkredse i Danmark, og gennemgang af Klagenævnet for Udbuds kendelser indgår i forskellig foredrags- og kursusvirksomhed. Den efterhånden ret righoldige danske juridiske litteratur om EU's udbudsregler består i vidt omfang af gennemgang af Klagenævnet for Udbuds kendelser. Klagenævnet for Udbuds kendelser synes i det hele

10 10 at have meget betydelig indflydelse på administrationen af EU's udbudsregler i Danmark. Ovenstående kan sammenfattes således: Klagenævnet for Udbud må i det alt væsentlige betragtes som en domstol med en dommer som formand og med nogle sagkyndige meddommere. Sagsbehandlingen for Klagenævnet for Udbud foregår som for domstolene, og Klagenævnet for Udbuds afgørelser er af judiciel karakter og udformes som domstolsafgørelser. Klagenævnet for Udbud er endvidere den myndighed, der reelt endeligt fastlægger fortolkningen og administrationen af EU's udbudsregler i Danmark. Klagenævnet for Udbud finder på den beskrevne baggrund, at Klagenævnet for Udbud falder ind under ordene»en ret i en af medlemsstaterne«i Traktatens artikel 177, og at Klagenævnet for Udbud derfor i medfør af denne bestemmelse for Domstolen kan rejse spørgsmål om fortolkningen af Fællesskabets retsakter m.m. Et andet resultat ville føre til, at der i realiteten ikke fra dansk side ville blive stillet spørgsmål til Domstolen i medfør af Traktatens artikel 177 om fortolkningen af EU's udbudsdirektiver. Det anførte bestyrkes af Domstolens praksis med hensyn til fortolkning af ordene»en ret«i Traktatens artikel 177. Der kan fx henvises til Domstolens dom af 17. september 1997 i sagen C-54/96 (Dorsch Consult), ved hvilken det tyske organ Vergabeüberwachungsausschuss blev anset for en ret i henseende til Traktatens artikel 177. IV. Klagenævnet for Udbuds afgørelse om forelæggelse af fortolkningen af indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, for Domstolen Med hensyn til klagernes subsidiære anbringende om artikel 2, stk. 2, i indkøbsdirektivet, Rådsdirektiv 93/36, traf Klagenævnet for Udbud i sin kendelse af 22. januar 1998 bestemmelse om, at sagen forelægges for Domstolen med spørgsmål om fortolkningen af den nævnte bestemmelse. Begrundelsen herfor er følgende: Indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, går ud på, at når en myndighed, som er ordregivende myndighed i henhold til direktivet, overdrager et organ, som ikke er en ordregivende myndighed, en særlig ret eller eneret til at udføre offentlige tjenesteydelser, skal den retsakt, i henhold til hvilken denne ret tildeles, foreskrive, at det pågældende organ ved indgåelse af offentlige indkøbsaftaler med tredjemand som led i denne virksomhed skal overholde princippet om, at forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt. Det fremgår af indkøbsdirektivets artikel 1, a), at»offentlige indkøbsaftaler«er gensidigt bebyrdende, skriftlige aftaler mellem en leverandør og en ordregivende myndighed om køb m.m. Det forekommer tvivlsomt, om indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2, har selvstændig betydning.

11 11 Bestemmelsen er overtaget fra artikel 2, stk. 3, i det tidligere indkøbsdirektiv, Rådsdirektiv 77/62 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, og skal eventuelt forstås på baggrund af, at der ikke ved dette direktivs udstedelse eksisterede et direktiv om udbud af tjenesteydelser. Det er derfor muligt, at artikel 2, stk. 2, i indkøbsdirektivet, Rådsdirektiv 93/36, har tabt sin selvstændige betydning, efter at der er gennemført et direktiv om udbud af tjenesteydelser, dvs. Rådsdirektiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. På den anden side er det gældende indkøbsdirektiv, Rådsdirektiv 93/36, i hvilket artikel 2, stk. 2, er indeholdt, udstedt efter tjenesteydelsesdirektivet, Rådsdirektiv 92/50, og der må derfor være en formodning for, at artikel 2, stk. 2, i indkøbsdirektivet har selvstændig betydning ved siden af tjenesteydelsesdirektivet. Dette bekræftes af, at bestemmelsens formulering i Rådsdirektiv 93/36 på enkelte punkter er anderledes end i Rådsdirektiv 77/62. Disse forskelle i formuleringen synes ganske vist kun at være udtryk for redaktionelle ændringer, men netop det forhold, at sådanne ændringer er foretaget, peger i retning af, at bestemmelsens opretholdelse i Rådsdirektiv 93/36 er bevidst. Det er imidlertid uklart, hvad den selvstændige betydning i givet fald nærmere går ud på, da de formål, som i så fald ønskes varetaget med artikel 2, stk. 2, i indkøbsdirektivet, må antages først og fremmest at blive varetaget gennem tjenesteydelsesdirektivet. Det bemærkes, at Domstolen ikke tidligere synes at have taget stilling til fortolkningen af indkøbsdirektivets artikel 2, stk. 2. V. Klagenævnet for Udbuds spørgsmål til Domstolen 1. Har artikel 2, stk. 2, i Rådsdirektiv 93/36 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb stadig en selvstændig betydning efter vedtagelsen af Rådsdirektiv 92/50 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (begge ændret ved Europa Parlamentets og Rådets direktiv 97/52)? 2. Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, indebærer bestemmelsen i så fald, at i tilfælde, hvor en ordregivende myndighed overlader administrationen af en svineøremærkningsordning til en privat virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, at den ordregivende myndighed skal foreskrive, dels at virksomheden skal respektere forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i de indkøbsaftaler, som virksomheden indgår med tredjemand, og dels at de indkøb af varer, der er forbundet med ordningen, skal i offentligt udbud, hvis værdien af indkøbene overstiger tærskelværdien i Rådsdirektiv 93/36?

12 12