MORTEN SCHWARTZ NIELSEN & KRISTIAN BUUS-NIELSEN FINANSIEL LEASING EN FORM FOR FINANSIERING. Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Transkript

1 MORTEN SCHWARTZ NIELSEN & KRISTIAN BUUS-NIELSEN FINANSIEL LEASING EN FORM FOR FINANSIERING Jurist- og Økonomforbundets Forlag

2 Finansiel Leasing en form for finansiering

3 Morten Schwartz Nielsen og Kristian Buus-Nielsen Finansiel Leasing en form for finansiering Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010

4 Morten Schwartz Nielsen og Kristian Buus-Nielsen Finansiel Leasing en form for finansiering 1. udgave, 1. oplag 2010 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Scandinavian Book, Århus Printed in Denmark 2010 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks København Ø Telefon: Telefax: Jurist- og Økonomforbundets Forlag

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse I. Forord II. Introduktion III. Leasingaftalen A. Generelt og karakteristika B. Regelgrundlaget (a) Lejeretlige grundsætninger (b) Finansieringsretlige grundsætninger C. Kontrakten og dens indgåelse (a) Leasinggivers rolle (b) Leverandørens rolle (c) Leasingtagers rolle (d) Broker D. Forskellige leasingaftaler (a) Finansiel leasing (b) All-in aftaler (c) Teknologiaftaler (d) Rammeaftaler (e) Subleasing (f) Sæson leasing (g) Restværdi leasing E. Leasingydelsen (a) Moms F. Almindelige leasingvilkår ABL IV. Leasingaftalens parter A. Relationen mellem leasinggiver og leverandøren (a) Tilbagekøbsaftaler B. Relationen mellem leverandøren og leasingtager C. Relationen mellem leasingtager og leasinggiver D. Identifikation af leasinggiver og leverandøren (a) Identifikation ud fra»verhandlungshilfe«

6 Indholdsfortegnelse (b) Identifikation ud fra selskabskonstruktion (c) Identifikation ud fra passivitet (d) Leverandørens rette rolle E. Leasingaftaler og serviceaftaler V. Aftaleretlige problemstillinger A. Udvalgte bestemmelser (a) Aftaleloven 30 svig (b) Aftaleloven 31 udnyttelse (c) Aftaleloven 33 den lille generalklausul (d) Aftaleloven 36 generalklausulen B. Passivitet C. Leasingtagers ansvar ifm. aftaleindgåelsen D. Sideletters/tillægsaftaler E. Fuldmagt VI. Leasingperioden A. Generelt (a) Aftalen angiver tidspunkt for ikrafttrædelse (b) Aftalen angiver ikke tidspunkt for ikrafttrædelse (c) Leasingtager kommer i besiddelse af det leasede B. Ophør af leasingaftalen C. Forlængelse af leasingperioden (a) Stiltiende forlængelse D. Genfinansiering af restværdien af en gammel aftale VII. Leasinggivers forpligtelser A. Generelt B. Levering og leverancegodkendelse (a) Identifikation af det leasede C. Risikoens overgang D. Mangler E. Retlige mangler F. Produktsikkerhed og produktansvar G. Cut-off klausuler/ansvarsfraskrivelse (a) Cut-off klausul (b) Ansvarsfraskrivelse H. Leasingaftalens ophør

7 Indholdsfortegnelse VIII. Leasingtagers beføjelser A. Generelt og oversigt B. Beføjelser overfor leverandøren C. Beføjelser overfor leasinggiver (a) Naturalopfyldelse (b) Tilbageholdelse af leasingydelsen (c) Modregning (d) Effektiv betaling (e) Ophævelse, annullation og opsigelse (f) Økonomisk kompensation (g) Vanhjemmel (h) Reklamation D. Overfinansiering IX. Leasingtagers beføjelser over for leverandøren A. Direkte krav B. Naturalopfyldelse C. Ophævelse D. Økonomisk kompensation (a) Forholdsmæssigt afslag (b) Erstatning E. Reklamation X. Leasingtagers forpligtelser A. Betaling af leasingydelsen B. Sikkerhedsstillelse for betaling C. Modtage leverance og accept heraf D. Vedligeholdelse og ændring af det leasede E. Anvendelse af det leasede og formålet bag F. Risiko for hændelig skade eller undergang G. Holde det leasede forsikret H. Informationsforpligtelse I. Leasinggivers besigtigelse af det leasede J. Returnering af det leasede XI. Leasinggivers beføjelser A. Naturalopfyldelse B. Ophævelse (a) Hovedforpligtelser (betaling og solvens) (b) Biforpligtelser

8 Indholdsfortegnelse C. Tilbagetagelse af det leasede D. Opgørelse af leasinggivers krav (a) Tilbagediskontering (b) Restværdi (c) Tabsbegrænsingspligt/dækningssalg (d) Beregning af leasinggivers krav (e) Moms E. Renter F. Gebyrer XII. Ejendomsretten til det leasede A. Leasinggivers ejendomsret over for leverandøren B. Leasinggivers ejendomsret overfor leasingtager (a) Leasingtagers salg af det leasede (b) Leasingtagers pantsætning af det leasede (c) Ombytning af det leasede (d) Forholdet til tinglysningslovens bestemmelser C. Leasinggiver overfor leasingtagers kreditorer D. Leasingtagers beskyttelse af sin brugsret E. Tilbageholdelsesret F. Forholdet til kreditaftaleloven (a) Købspligt/option (b) Forkøbsret (c) Vederlagsfri overdragelse/symbolsk købspris (d) Markedspris (e) Opsummering XIII. Sale and lease back A. Overdragelse af ejendomsret eller er det pant? (a) Brugsretten (b) Proforma (c) Købsoption (d) Afvikling af leasingaftalen (e) Momenter ved aftalens indgåelse (f) Efterfølgende adfærd (g) Vurdering over for leasingaftaler XIV. Indtræden af konkurs/betalingsstandsning A. Leasingtagers konkurs (a) Konkursboets indtræden i leasingaftalen

9 Indholdsfortegnelse (b) Indtrædelsestidspunkt (c) Sikkerhedsstillelse (d) Leasingydelserne (e) Konkursregulering (f) Udlevering af det leasede (g) Udgifter til håndtering og udlevering af det leasede (h) Anmeldelse B. Leasinggivers konkurs C. Rekonstruktionsbehandling (a) Hvad er rekonstruktion (b) Indtrædelsesret (c) Sikkerhedsstillelse (d) Adgang til opsigelse (e) Anmeldelse XV. Leasingselskabets refinansiering A. Overdragelse af leasingaftaler (a) Pantsætning af leasingydelserne (b) Pantsætning af det leasede XVI. Kreditor- og debitorskifte A. Skift af leasinggiver (kreditorskifte) (a) Leasingtagers indsigelser B. Skift af leasingtager (debitorskifte) XVII. Subleasing A. Ekstinktion XVIII. Regnskabsmæssig behandling af leasing A. Behandlingen i leasingtagers regnskab (a) Årsregnskabsloven (b) Regnskabsvejledning nr (c) IAS B. Behandlingen i leasinggivers regnskab XIX. Skatteretlige aspekter i leasing A. Skatteretlig tilsidesættelse B. Leasinggivers afskrivningsret C. Leasingtagers fradragsret og afskrivningsmulighed D. Leasinggivers skattepligt og fradrag

10 Indholdsfortegnelse XX. Internationale retskilder A. UNIDROIT Konventionen fra B. UNIDROIT Model law on finansiel leasing Litteraturfortegnelse Bøger Artikler Domsregister Lovregister Stikordsregister

11 I. Forord Forord Forord Leasing er en anerkendt finansieringsform, der har vundet stor udbredelse i såvel Danmark som i resten af verdenen. De seneste år har retssystemet måttet gøre op med flere og flere sager omkring finansiel leasing, hvor spørgsmål omkring hvad leasing i realiteten er, mangler og aftaleindgåelse har været fokuspunkter. I den juridiske litteratur er der kun lavet enkelte værker omkring finansiel leasing, idet emnet dog er omtalt i flere fremstillinger indenfor obligationsretten og kreditretten. Seneste værk er fra 1997, hvor retssystemet endnu ikke havde haft så mange sager til pådømmelse om leasing, hvorfor det efter forfatternes opfattelse er på tide, at der udfærdiges et værk, der tager højde for den udvikling, som er sket siden Det er vores håb, at nærværende fremstilling kan tjene som et opslagsværk for praktikere og domstolene, herunder erhvervslivet. Vi har brugt lang tid på at skrive bogen, idet denne er skrevet ved siden af vores daglige arbejde som praktikere, og den har derfor været lang tid under vejs. Vi ønsker at takke alle vores gode kollegaer, herunder Mads Gierding, Jesper Theilmann Jensen og Christian B. Elmer for gode drøftelser omkring det konkursretlige samt Jacob Rix for drøftelser om det regnskabsmæssige og skatteretlige. Inge Palkinn og Rie B. Kristensen har ydet en stor og uvurderlig indsats i forbindelse med korrekturlæsning for hvilket vi er yderst taknemmelige. Værket er ajourført til den 1. maj Vi vil sætte stor pris på at modtage kommentarer, forslag til ændringer samt afsagte domme til brug for fremtidigt arbejde med bogen. Morten Schwartz Nielsen: msn@lundelmersandager.dk Kristian Buus-Nielsen: kbn@lundelmersandager.dk 11

12

13 II. Introduktion II. Introduktion Introduktion Leasing er særdeles udbredt i erhvervslivet. Rødderne til leasing kan spores tilbage til ca f. kr., hvor handelsmænd chartrede deres skibe i stedet for at købe disse. Gennem tiderne har der været en del forskellige typer af aktiver, som har været genstand for leasing, herunder landsbrugsmaskiner og jord. Efter 2. verdenskrig fik leasing en større udbredelse, idet leasing af forskellige former for produktionsudstyr vandt indpas. I 2006 udgjorde den samlede bogførte værdi af danske leasingaktiver ca mia. kr. Siden 2006 er det samlede finansierede beløb via. leasing steget stødt. Finans og Leasing, der er en interesseorganisation for danske finansieringsselskaber, opgjorde i 2008 deres medlemmers nysalgsværdi af leasingkontrakter til 40 mia. kr. 1 og den bogførte værdi af danske leasingaktiver til 64,49 mia. kr. Dertil kommer de leasing- og finansieringsselskaber, der ikke er medlem af Finans og Leasing. I Danmark blev det første leasingselskab stiftet i 1966 og siden da er flere kommet til. I starten blev leasingselskaberne ejet af leverandørerne eller med disse som hovedaktionærer. Som tiden er gået, er flere og flere leasingselskaber stiftet og overtaget af finansielle aktører, hvorfor en stor del af leasingselskaberne i dag har en finansiel ejer, der ud over leasing tilbyder sine kunder andre finansielle produkter, såsom factoring, lån mv. 2 Begrundelsen for den store udbredelse af leasing på bekostning af ordinære køb skal findes i likviditets- og skattemæssige forhold. Fremstillingens sigte er primært leasing i erhvervsforhold, idet dette er det primære område, hvor finansieringsformen bliver anvendt. Derudover vil fokus være på løsøre, idet fast ejendom, luftfartøjer, skibe og motorkøretøjer ikke vil være det primære fokus i fremstillingen. Nogle steder vil det dog forekomme, at der tillige knyttes nogle kommentarer til de forskellige aktivty For udviklingen i leasing har Kofoed-Hansen beskrevet dette i sin undersøgelse af finansielle leasingaftaler, som dannede baggrund for hans bog Leasingkontrakter, der dog må anses for at være forældet i forhold til de skitserede regler mv., jf. s. 26ff. 13