Håndbog vedrørende kommunal garantistillelse. ved Jammerbugt Kommune

Transkript

1 Håndbog vedrørende kommunal garantistillelse ved Jammerbugt Kommune December 2014

2 Indhold 1. Indledning Modtagelse af ansøgningen Vurdering af hjemmelsgrundlaget Indledning Garantistillelse efter kommunalfuldmagtsreglerne generelt Varmeforsyning Vand- og spildevandsforsyning Elforsyning Økonomisk, finansiel og teknisk vurdering Fastsættelse af garantivilkår Indledning Vilkår om garantiprovision Andre vilkår Indvirkning på kommunens låneramme Politisk beslutning om garantistillelse Meddelelse af garantitilsagn og kautionserklæringer Aktualisering af garantien Sammenfattende punktopstilling side 2 af 19

3 1. Indledning Denne håndbog indeholder en beskrivelse af reglerne om udstedelse af kommunale garantier og vores forslag til, hvordan sådanne sager behandles hos Jammerbugt Kommune. Advokatfirmaet Energi & Miljø har udarbejdet håndbogen i dialog med Jammerbugt Kommune. Håndbogen er ikke tænkt som en udtømmende fremstilling af de juridiske spørgsmål, der opstår i forbindelse med kommunal garantistillelse. Især håndbogens afsnit 3 indeholder dog en introduktion til det retsgrundlag, som gælder ved vurderingen af om, betingelserne for at stille garantien efter kommunalfuldmagtsreglerne overhovedet er til stede. Håndbogen er opbygget kronologisk i forhold til de sagsbehandlingsskridt, kommunen bør følge, når det skal vurderes, om ansøgningen bør imødekommes, og ved selve garantistillelsen. Håndbogen er en form for bruttoliste over opmærksomhedspunkter, og den danner udgangspunkt for behandling af ansøgninger om kommunal garanti i Jammerbugt Kommune. På baggrund af håndbogen vurderer forvaltningen vedrørende den enkelte ansøgning, hvilke oplysninger der skal foreligge fra ansøger, hvilke vurderinger der foretages og hvilke krav, der i forbindelse med garantien kan/skal stilles til ansøger. Håndbogen omfatter ikke garantier vedrørende almene boliger og andelsboliger. 2. Modtagelse af ansøgningen Initiativet til garantistillelsen vil normalt udgå fra virksomheden selv. Især ved større anlægsprojekter vil kommunen og virksomheden forinden dog ofte have været i dialog allerede. Som uddybet nedenfor i afsnit 3 vil kommunen efter kommunalfuldmagtsreglerne endvidere alene kunne stille garanti til støtte for projekter mv., der varetager en lovlig kommunal interesse. Selvom garantien per definition således (også) stilles med henblik på at varetage kommunens egne interesser og til dels måske også på kommunens initiativ, er der juridisk set tale om en ansøgningssag. Kommunen kan således heller ikke pålægge virksomheden at ansøge om kommunal lånegaranti mod dennes ønske. side 3 af 19

4 Lovgivningen indeholder ikke nærmere regler om, hvordan kommunen skal behandle garantiansøgninger. Det følger imidlertid af det almindelige forvaltningsretlige undersøgelsesprincip, at kommunen er både berettiget og forpligtet til at kræve de oplysninger i forbindelse med ansøgningen, som er nødvendige for at sikre, at beslutningen om garantistillelse træffes på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Kommunen bør ved modtagelsen af ansøgningen således sikre sig, at denne indeholder alle de oplysninger, som er nødvendige for at vurdere projektets økonomiske, finansielle og tekniske holdbarhed samt de juridiske forudsætninger vedrørende projektet (f.eks. om en nødvendig miljøgodkendelse er opnået eller vil kunne opnås) og selve garantistillelsen (f.eks. om projektet varetager en kommunal interesse). Ansøgningen skal først og fremmest indeholde en beskrivelse af projektet, som bl.a. gør det muligt at vurdere, om projektet overhovedet varetager et lovligt kommunalt formål. Herudover bør ansøgningen efter omstændighederne indeholde eller vedlægges: Teknisk projektbeskrivelse med faseinddelt tidsplan for projektering, etablering og drift mv. Nødvendige opnåede tilladelser og indgivne ansøgninger vedrørende projektet Budget for projektet med oplysning om budgetmæssige forudsætninger Finansieringsplan Oplysninger om det lån, der søges garanti for Oplysninger om anden finansiering og dokumentation herfor Ansøgerens vedtægter Oplysninger om ejerskabet til projektet og kontraktgrundlaget herfor Beslutningsprotokol (generalforsamling, bestyrelse el. lign.) hvoraf det fremgår at projektet er godkendt Virksomhedens regnskaber for de seneste 3 år Revisionsprotokollat fra årsregnskaber Virksomhedens aktuelle budget Aktuel budgetopfølgning vedr. indeværende budgetår Evt. indgåede leveringsaftaler med prisoplysninger Det afhænger af en konkret vurdering, hvilke oplysninger der nødvendige og relevante i forhold til den enkelte ansøgning. Hvis kommunen vurderer, at nogle nødvendige oplysninger mangler, bør virksomheden anmodes om at indsende disse. Virksomheden er ikke forpligtet hertil, men må i givet fald forvente, at ansøgningen ikke vil kunne imødekommes. På den anden side kan kommunen også vurdere, at nogle af oplysningerne ikke er nødvendige i forbindelse med den konkrete ansøgningssag. side 4 af 19

5 3. Vurdering af hjemmelsgrundlaget 3.1 Indledning Kommunen bør efter modtagelsen af ansøgningen først vurdere hjemmelsgrundlaget for garantistillelsen, dvs. hvorvidt og i givet fald efter hvilke retsregler, kommunen kan støtte projektet via den ansøgte garanti. Her skal det for god ordens skyld understreges, at dette afsnit alene angår, hvorvidt kommunen kan stille den ansøgte garanti. Kommunen vil som alterovervejende udgangspunkt således ikke være forpligtet til at imødekomme ansøgningen, selvom der er hjemmel hertil. Dog kan det principielt ikke udelukkes, at kommunen ud fra lighedsbetragtninger vil være forpligtet til at imødekomme en ansøgning om garantistillelse for et projekt, der i alle væsentlige og saglige henseender svarer til et eller flere andre projekter, som kommunen har støtte via garantistillelse allerede. Et eventuelt afslag på garantistillelse skal fra kommunens side under alle omstændigheder være sagligt begrundet. Hvis ansøgningen f.eks. vedrører etableringen af et varmeforsyningsanlæg, vil kommunen om nødvendigt således kunne afslå ansøgningen med henvisning til, at projektet ikke flugter med kommunens generelle varmeplanlægning. Spørgsmålet om kommunal garantistillelse kan være reguleret enten i den skrevne lovgivning eller i almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. Hvis en kommune har hjemmel i lovgivningen den skrevne lovgivning eller kommunalfuldmagtsreglerne til selv at varetage en opgave, vil den efter kommunalfuldmagtsreglerne på visse betingelser kunne stille garanti for, at en privat, herunder en kommunal virksomhed etableret på privatretligt grundlag, varetager opgaven. Ved større projekter eller hvis kommunen i øvrigt er i tvivl om retsgrundlaget, vil kommunen eventuelt kunne indhente en vejledende udtalelse til brug for behandlingen af den konkrete ansøgning hos Indenrigs- og Økonomiministeriet. Ministeriet udtaler sig dog normalt ikke om rene detailspørgsmål, ligesom en eventuel udtalelse vil kunne være længe undervejes op til et år i praksis. Nedenfor beskrives i overordnede træk for adgangen til kommunal garantistillelse efter kommunalfuldmagtsreglerne generelt. Derpå beskrives retstilstanden på forskellige udvalgte forsyningsområder (varme, vand- og spildevand samt elforsyning), hvor hjemmelsgrundlaget for garantistillelsen helt eller delvist følger af skreven lovgivning. 3.2 Garantistillelse efter kommunalfuldmagtsreglerne generelt Kommunen vil efter kommunalfuldmagtsreglerne som udgangspunkt lovligt kunne stille garanti for gennemførelsen af et bestemt projekt, hvis der med projektet varetages side 5 af 19

6 opgaver, som kommunen i medfør af de samme kommunalfuldmagtsregler ville kunne løse selv. Spørgsmålet er således, hvilke opgaver kommunen selv vil kunne løse i medfør af kommunalfuldmagtsreglerne. Kommunalfuldmagten er et begreb, som dækker over, at kommunen uden egentlig lovhjemmel har adgang til at foretage visse dispositioner af økonomisk karakter. En kommune kan med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne således udføre eller støtte en aktivitet i det omfang, der er en kommunal interesse i aktiviteten. Med denne hjemmel kan kommuner f.eks. anlægge, eje og drive idrætsanlæg, musikhuse og andre kulturelle foranstaltninger, samt parker, naturanlæg, stier og andet, som tjener borgernes friluftsliv. Foranstaltningerne skal komme det kommunale fællesskab til gode, f.eks. ved at stilles til rådighed for alle kommunens borgere eller grupper af borgere, som er afgrænset objektivt og sagligt, f.eks. alle borgere i en bestemt aldersgruppe. En yderligere afgrænsning følger af det såkaldte lokalitetsprincip, som indebærer, at kommunen kun kan varetage eller støtte opgaver, som interessemæssigt er knyttet til kommunen. Kommunen må som udgangspunkt i øvrigt ikke uden lovhjemmel drive handel, håndværk, industri eller finansiel virksomhed. Det er således en grundlæggende regel, at en kommune ikke må drive virksomhed med fortjeneste for øje. Dog antages det, at kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne vil kunne drive forskellige former for forsyningsvirksomhed, hvis formålet er opfyldelse af det lokale behov for forsyningsgoderne, som omtalt nærmere nedenfor i afsnit [ ]. Herudover vil kommunen bl.a. også kunne drive såkaldt accessorisk virksomhed, dvs. i princippet ikke-kommunal virksomhed, der knytter sig naturligt og tæt til en i øvrig lovlig kommunal opgave på en sådan måde, at det ville forekomme urimeligt ikke at give kommunen adgang til at udføre opgaven. Som et illustrativt eksempel på kommunal garantistillelse efter kommunalfuldmagtsreglerne til andre formål end forsyningsvirksomhed kan nævnes Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 6. juni 2011 ( /139) om Lemvig Kommunens garantistillelse for lån optaget af Harboøre Centret. Statsforvaltningen fandt, at centrets hovedaktiviteter i form af idræts- og kulturaktiviteter var aktiviteter, som kommunen lovligt kunne støtte med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne. Herudover accepterede statsforvaltningen kommunes garantistillelse efter reglerne om accessorisk virksomhed, for så vidt angik centrets café, men ikke vedrørende det tilknyttede solcenter. Kommunen måtte derfor sikre sig, at driften af side 6 af 19

7 solcentret var udskilt eller bortforpagtet til markedspris, således at solcentret ikke fik andel i den kommunale støtte. 3.3 Varmeforsyning Da kommunen efter kommunalfuldmagtsreglerne lovligt selv kan varetage varmeforsyningsvirksomhed, vil kommunen på visse betingelser også kunne yde støtte til en privat varmeforsyningsvirksomhed ved at stille en kommunal garanti for virksomhedens lån til brug for etablering af en varmeforsyningsvirksomhed med henblik på varetagelse af kollektiv forsyningsvirksomhed. Varmeforsyningsområdet er undergivet en omfattende regulering i varmeforsyningsloven, jf. lovbekendtgørelse nr af 14. december 2011, som bl.a. indeholder regler om prisfastsættelse, forbrugerindflydelse, organisering og varmeplanlægning. Selvom varmeforsyningsloven ikke indeholder selve hjemmelsgrundlaget for komm u- nens varetagelse af varmeforsyningsvirksomheden (som jo følger af de uskrevne kommunalfuldmagtsregler), har loven indirekte betydning for, hvilke aktiviteter kommunen kan støtte, da det bl.a. afhænger af lovens prisregulering og definitionen af, hvad der udgør et kollektivt varmeforsyningsanlæg efter varmeforsyningsloven. På grund af forbuddet mod kommunal erhvervsvirksomhed med fortjeneste for øje vil kommunen alene kunne stille garanti for kollektiv varmeforsyningsvirksom, hvis anlægget drives efter et hvile i sig selv-princip. Varmeforsyningslovens prisregulering bygger som udgangspunkt allerede på et lovfæstet hvile i sig-princip i lovens 20, stk. 1, som fastlægger, hvilke nødvendige udgifter, som kan indregnes i varmeprisen. Kommunen vil i forhold til varmeforsyningslovens prisregulering derfor altid kunne stille garanti for rene kollektive varmeforsyningsanlæg, hvis produktion udelukkende er omfattet af prisreguleringen i lovens 20, stk. 1, da sådanne anlæg jo ikke vil kunne drives med fortjeneste for øje. Definitionen af kollektive varmeforsyningsanlæg i varmeforsyningslovens 2, stk. 1, omfatter imidlertid også visse anlæg med blandet produktion af varme til rumopvarmning, hvor prisen fastsættes på omkostningsbasis efter lovens 20, stk. 1, og andre ydelser, der afsættes på kommercielle vilkår. Som det oftest forekommende eksempel på sådanne typer af blandet produktion kan nævnes kraftvarmeproduktion, hvor elektriciteten afsættes på kommercielle vilkår, mens overskudsvarmen fortsat er omfattet af prisreguleringen i lovens 20, stk. 1. Endvidere kan nævnes kollektive varmeforsyningsanlæg, hvor en del af varmeproduktionen anvendes til procesformål i industrianlæg mv., som ikke er omfattet af varme- side 7 af 19

8 forsyningslovens prisregulering i modsætning til varme, der anvendes til rumopvarmning. Efter Økonomi- og Indenrigsministeriets praksis vil kommuner godt kunne stille garanti efter kommunalfuldmagtsreglerne til sådanne kombinerede anlæg, forudsat at den samlede virksomhed hviler i sig selv. En eventuel fortjeneste ved den kommercielle produktion skal således komme forbrugerne til gode. Det forudsætter dog i praksis, at Energitilsynet i forhold til det konkrete anlæg ophævet det krav om regnskabsmæssig adskillelse mellem den kommercielle og ikkekommercielle produktion, der gælder i medfør af varmeforsyningslovens 20, stk. 1. Energitilsynet vil normalt være indstillet på at ophæve kravet om regnskabsmæssig adskillelse mellem el og varme i forbindelse med kraftvarmeproduktion. Det samme må om end med nogen usikkerhed - antages også at gælde den regnskabsmæssige adskillelse mellem varme til henholdsvis rumopvarmning og procesformål. Inden kommunen stiller garanti for sådanne kombinerede kollektive varmeforsyningsanlæg, skal kommunen under alle omstændigheder således sikre sig, at Energitilsynets tilladelse til at ophæve den regnskabsmæssige adskillelse foreligger. Det forventes i øvrigt også, at lovens definition af kollektive varmeforsyningsanlæg ved et fremsat lovforslag (L 121 fremsat den 29. januar 2014) om gennemførelsen af EU s energieffektivitetsdirektiv vil komme til også at omfatte kompressionsvarmepumper til produktion af både varme og køling. Varmen fra sådanne kombinerede anlæg vil således fortsat være omfattet af prisreguleringen i lovens 20, stk. 1, i modsætning til kølingen, der afsættes på markedsvilkår. På nuværende tidspunkt er det endnu ikke afklaret, hvorvidt Energitilsynet er indstillet på at ophæve kravet om regnskabsmæssig adskillelse mellem varme- og køleproduktionen for sådanne kombinerede anlæg, og om kommunerne i givet fald vil kunne stille garanti for disse. Der indgår i L 121 dog et forslag om ændring af lov om kommunal fjernkøling, som indebærer, at kommuner skal levere køling fra varmepumper til kombineret produktion af køling og varme på kommercielle vilkår, og at der ikke kan ydes tilskud eller stilles kommunal garanti til kølingsanlægget. Særligt vedrørende biogasanlæg og geotermianlæg skal det endelig nævnes, at disse efter varmeforsyningslovens 20 b, stk. 1, vil kunne indkalkulere et overskud i prisen. Hvis den kollektive varmeforsyningsvirksomhed vælger at benytte sig af denne mulighed, vil det efter Økonomi- og Indenrigsministeriets praksis imidlertid have den konsekvens, at en kommune alene vil kunne yde garanti for anlægget, hvis et eventuelt overskud kommer forbrugerne til gode. side 8 af 19

9 Reglen om at en kommune ikke må drive virksomhed med fortjeneste for øje, gælder således fortsat uanset den delvise undtagelse fra varmeforsyningslovens prisregulering i lovens 20 b, stk. 1. Økonomi- og Indenrigsministeriets ovennævnte praksis er nærmere beskrevet i ministeriets udtalelser af 4. juni 2013 (j.nr ), 30. januar 2014 (j.nr ) og 10. februar 2014 (j.nr ), der findes som bilag til håndbogen. 3.4 Vand- og spildevandsforsyning Vand- og spildevandsforsyning hører til de forsyningsopgaver, kommunerne traditionelt har kunnet varetage på ulovbestemt grundlag i medfør af kommunalfuldmagtsreglerne. De kommunale vand- og spildevandsforsyningsvirksomheder er nu udskilt i selvstændige selskaber som følge af vandreformen, der trådte i kraft den 1. januar Kravet om selskabsmæssig udskillelse følger af 15, stk. 1, i lov nr. 469 af 12. juni 2009 om vandsektorens organisering og økonomiske forhold (vandsektorloven). Vandsektorloven indeholder en særskilt hjemmel for kommunal garantistillelse i lovens 16, hvorefter en kommune kan meddele garanti for lån, der optages af et vandselskab til finansiering af selskabets investeringsudgifter ved indvinding og distribution af brugsvand samt investeringsudgifter ved kloakering og rensningsanlæg, i det omfang lånet kan indregnes i vandprisen. Bestemmelsen omfatter alle vand- og spildevandsselskaber (under ét betegnet vandselskaber) uanset ejerforhold. Kommunen kan med hjemmel i bestemmelsen således også stille garantier for privatejede vandselskaber og ikke kun kommunale. Statsforvaltningen Midtjylland har i en udtalelse af 17. december 2010 (j.nr /777) fastslået, at lovens 16 alene indeholder hjemmel for garantistillelse for investeringsomkostninger i det konkrete tilfælde således ikke for leasingaftaler vedrørende driftsmateriel. Endvidere fastslog statsforvaltningen, at kommunen heller ikke med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne kunne stille garanti for leasingaftalerne, da dette ville indebære støtte fra kommunens økonomi til den kommunale forsyningsvirksomhed i strid med hvile i sig selv-princippet 1. 1 Den sidstnævnte del af udtalelsen rejser det spørgsmål, om kommunen således heller ikke vil kunne støtte den kommunale varmeforsyningsvirksomhed via garantistillelse som omtalt ovenfor i afsnit 3.3. side 9 af 19

10 Vandsektorlovens 16 omfatter ligesom selve vandsektorloven i øvrigt ikke private vandselskaber, som årligt behandler mindre end m 3 vand og/eller spildevand. I forhold til sådanne små private vand- og spildevandsforsyninger må det i lyset af Statsforvaltningens udtalelse af 17. december 2010 derfor overvejes, om der også efter kommunalfuldmagtsreglerne er hjemmel til garantistillelse overhovedet. Spørgsmålet bør i givet fald forelægges Økonomi- og Indenrigsministeriet til udtalelse, inden sådanne garantier eventuelt meddeles. 3.5 Elforsyning Elforsyning hører traditionelt til de opgaver, som kommuner antages at kunne varetage på ulovbestemt grundlag, dvs. med hjemmel i kommunalfuldmagten. Det gælder også elproduktion via vindmøller. En eksplicit lovhjemmel til kommunal elproduktion er endvidere indført ved elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., hvorefter en kommune kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, som varetager elforsyningsvirksomhed, dvs. produktion, transport, handel og levering af elektricitet, jf. lovens 2, stk. 1. Udover at hjemle kommunens deltagelse i elforsyningsvirksomhed som sådan, stiller lovens 4, stk. 1, 2. pkt., også det organisatoriske krav, at virksomheden skal udøves i et selskab med begrænset ansvar. Selskaber med begrænset ansvar omfatter i praksis navnlig anpartsselskaber og aktieselskaber. Kravet om selskabsmæssig udskillelse skal bl.a. ses i lyset af, at elforsyningsvirksomhed udøves på kommercielle vilkår og derfor heller ikke uden en vis økonomisk risiko. Om en kommune lovligt vil kunne stille garanti for elproduktion, har i administrativ praksis givet anledning til en vis tvivl. Energistyrelsen har den 14. maj 2013 om kommunale garantier til vindmøller dog udtalt, en kommune som følge af den skriftlige hjemmel til deltagelse i elforsyningsaktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., også vil kunne bruge midler, her- Efter vores opfattelse må det i lyset af Økonomi- og Indenrigsministeriets gentagne udtalelser herom, dog fortsat kunne lægges til grund, at sådan garantistillelse til kollektive varmeforsyningsvirksomheder er i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne. side 10 af 19

11 under indskyde midler, samt yde lån og stille garanti for de selskaber, som deres elvirksomhed drives i. Hvis en kommune kun deltager med en andel i et selskab, kan kommunen ifølge Energistyrelsens udtalelse alene deltage i finansiering, herunder ejerskab, med sin forholds-mæssige andel af den samlede ejerkreds deltagelse. Økonomi- og Indenrigsministeriet har i sin udtalelse af 4. juni 2013, der er omtalt ovenfor i afsnit 3.3, henvist hertil. Styrelsens og ministeriets udtalelser må herefter forstås sådan, at kommunen godt vil kunne stille garanti for sin egen elforsyningsvirksomhed, men ikke for en privat ejet elforsyningsvirksomhed eller for en privat ejerandel af en delvist kommunal elforsyningsvirksomhed. Det anførte skal dog ses med forbehold for, at en adgang til kommunal garantistillelse til elforsyningsvirksomhed efter vores vurdering vanskeligt lader sig forene med formålet bag kravet om selskabsudskillelse i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., som netop er at skærme kommunen mod de økonomiske risici, der er forbundet med elproduktion på kommercielle vilkår. 4. Økonomisk, finansiel og teknisk vurdering Udover retsgrundlaget for selve garantien skal kommunen naturligvis også vurdere, om projektet overhovedet er økonomisk, finansielt og teknisk holdbart. Kommunen skal så vidt muligt afdække og minimere risikoen for, at kommunen senere lider tab ved, at garantien aktualiseres. Herudover gælder der en almindelig kommunalretlig grundsætning om, at kommunens aktiviteter og dispositioner skal være økonomisk forsvarlige. Fastlæggelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, beror efter tilsynspraksis på den konkrete situation, og der må som udgangspunkt gives kommunen et bredt spillerum i den henseende. Det gælder endvidere, at kommunen ikke må stille en garanti under omstændigheder, hvor det på forhånd er overvejende sandsynligt, at garantien er udløst, da dette reelt vil antage karakter af et kommunalt tilskud. Vurderingen skal foretages på baggrund af de oplysninger, der er indsendt med ansøgningen, jf. afsnit 2. Kommunen bør f.eks. med udgangspunkt i de indgåede leveringsaftaler sikre sig, at det økonomiske grundlag for projektets videre drift er til stede, og at eventuel relevant prisregulering er overholdt. For kollektive varmeforsyningsanlæg bør det f.eks. også side 11 af 19

12 undersøges, om prisfastsættelsen begrænses af varmeforsyningslovens substitutionsprisprincip og således vil kunne blive underskudsgivende. Virksomhedens hæftelsesforhold bør ligeledes afklares ved en gennemgang vedtægtsgrundlaget mv., hvor kommunen også vil kunne sikre sig, at vedtægterne for eksempelvis et kollektivt varmeforsyningsanlæg indeholder vilkår om udtrædelsesgodtgørelse for de forbrugere, der ønsker at udtræde af leveringsforholdet. Uanset om vurderingen foretages i medfør af de ovennævnte retsgrundsætninger eller slet og for at minimere risikoen for et eventuelt senere tab, afhænger det af det konkrete projekt og garantiens størrelse, hvor grundigt vurderingen skal foretages. Vurderingen bør som udgangspunkt være ligeså grundig som den vurdering, en privat långiver ville foretage i en lignende situation, men naturligvis med forbehold for den relativt begrænsede risiko, som generelt kendetegner eksempelvis forsyningsvirksomhed i forhold til kommerciel virksomhed. Behovet for en grundig vurdering fra kommunens side skyldes også, at långiveren af det lån, som garantien skal sikre, ikke har noget særligt incitament til at vurdere risikoen ved projektet selv. Hvis risikoen aktualiseres, vil långiveren jo blot rette sit krav mod kommunen. Kommunen bør navnlig ved større projekter overveje at indhente tilstrækkelig, kyndig og uvildig rådgivning fra anden side. Indhentelse af ekstern rådgivning anerkendes også i tilsynspraksis som en måde, hvorpå kommunen kan sikre, at den handler økonomisk forsvarligt, jf. Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 21. marts 2013 (j.nr /1264) om Randers Kommunes risikoafdækning ved indgåelsen af en OPP-aftale om etablering af et svømmebad. Ved forsyningsprojekter vil intern bistand vedrørende projektets økonomiske forhold efter omstændighederne kunne indhentes hos kommunens teknik- og forsyningsafdeling. Teknik- og Forsyningsafdelingen vil endvidere kunne vurdere projektets regulatoriske aspekter i form af eventuelle godkendelseskrav mv. og som udgangspunkt også de mere tekniske aspekter i det omfang, disse har betydning for kommunens egen forsyningsplanlægning. side 12 af 19

13 5. Fastsættelse af garantivilkår 5.1 Indledning Kommunen er berettiget og til dels også forpligtet til at fastsætte vilkår for garantien. Vilkårene stilles over for ansøgeren og skal medvirke til at sikre, at garantien stilles på markedsvilkår (konkret ved vilkår om garantiprovision), og at kommunens risiko for tab minimeres. 5.2 Vilkår om garantiprovision En kommunal garanti vil typisk gøre låntageren i stand til at opnå finansielle lånevilkår, som er bedre end de sædvanlige vilkår på finansielle markeder, og låntageren vil få mulighed for at opnå lavere rente og/eller at stille mindre sikkerhed. Det er efter tilsynspraksis dog en betingelse, at låntageren betaler kommunen et vederlag på markedsmæssige vilkår for garantien. Der henvises til Statsforvaltningen Syddanmarks udtalelse af 14. december 2012 (j.nr /1244) til Langeland Kommune. Kommunen skal efter tilsynspraksis herefter udfolde rimelige og sædvanlige bestræbelser på at konstatere, hvad et vederlagt på markedsvilkår indebærer i det konkrete tilfælde. Det kan f.eks. ske ved konsultation af kommunens bank eller andre finansielle rådgivere eller undersøgelse af prisniveauet i andre tilsvarende sager. Der må dog tilkomme kommunen et vist skøn, hvis der er flere vurderinger, som når frem til forskellige beløb. I den konkrete sag vedrørende Langeland Kommune fandt statsforvaltningen ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at garantiprovisionerne var fastsat på markedsvilkår. Garantiprovisionerne udgjorde 0,5 pct. af lånenes hovedstol. Kommunen vil efter den nævnte tilsynsudtalelse som udgangspunkt selv kunne beslutte, om garantiprovisionen skal foreligge som en engangsprovision eller en løbende provision. Garantiprovisionen skal fastsættes konkret ud fra en individuel vurdering af kreditrisikoen ved det enkelte projekt. Kravet om garantiprovision på markedsvilkår skal også ses i lyset af EU s statsstøtteregler, hvor der gælder et krav om, at hvis en offentlig myndighed vil yde en garanti for private, uden at garantien bliver omfattet af statsstøttereglerne, så skal garantien leve op til det såkaldte markedsøkonomiske investorprincip. side 13 af 19

14 Der henvises herom til den nævnte tilsynsudtalelse af 14. december 2012, hvor Europa-Kommissionens meddelelse om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier citeres. 5.3 Andre vilkår Kommunen vil endvidere kunne opstille vilkår med henblik på at sikre, at risikoen for tab minimeres. Vilkårene skal adressere de risici, kommunen eventuelt har identificeret i sagsbehandlingen, og vilkårene skal være proportionale i forhold til det ansøgte. Sådanne vilkår kan f.eks. vedrøre: Sikkerhed for kommunens eventuelle regreskrav, hvis garantien aktualiseres Tilstedeværelse af et vist kapitalberedskab i virksomheden i form af ansøges medfinansiering af projektet (gælder ikke forsyningsvirksomheder). For kollektive varmeforsyningsvirksomheder indføjelse af bestemmelser om udtrædelsesgodtgørelse i vedtægterne, hvis disse ikke fremgår allerede For kollektive varmeforsyningsvirksomheder krav om, at der udarbejdes og gennemføres et projekt for tilslutnings- og forblivelsespligt Kommunens godkendelse af bestemmelser vedrørende hæftelse Kommunal godkendelse af langfristet låneoptagelse Kommunens godkendelse af (fremtidige) vedtægtsændringer Faseopdeling af projekt og garanti Budgetgodkendelser af hver fase Tilstedeværelsen af et vist kapitalberedskab i virksomheden Forsikringsforhold, f.eks. krav om projketforsikring og/eller bestyrelsesansvarsforsikring Løbende indsigt i økonomien, f.eks. ved tilsendelse af årsregnskaber, halvårsregnskaber, budgetter m.v. Bestyrelsespost for kommunen Overholdelse af hvile i sig selv-princippet eller vilkår vedrørende overskud Kommunens godkendelse af projektets daglige ledelse Kommunens godkendelse af nøgleansatte personer Kommunens godkendelse af frasalg af væsentlige aktiver eller aktiviteter Selskabsmæssig adskillelse i forhold til eventuelle aktiviteter, som kommunen ikke kan meddele garanti for Tilsidesættelse af disse vilkår vil ikke fritage kommunen fra dennes garantiforpligtelse, men vil f.eks. kunne begrunde et erstatningsansvar hos låntagerens ledelse, ligesom kommunen naturligvis vil kunne sikre sig, at eventuelle forudgående vilkår vedrørende projektets organisering og ejerforhold mv. er opfyldt, inden garantien udstedes. De enkelte vilkår skal i alle tilfælde være saglige og proportionale i forhold til den risiko, kommunen påtager sig ved at stille garantien. side 14 af 19

15 Sikkerhed for kommunens eventuelle regreskrav vil f.eks. kunne stilles ved pant i virksomhedens ejendom mv. Kommunen vil efter omstændighederne også kunne betinge sig, at virksomhedens ejere hæfter personligt for kommunens eventuelle regreskrav som kontrakautionister. I forhold til forbrugerejede forsyningsvirksomheder må et sådant vilkår dog nok betegnes som usædvanligt og vanskeligt at administrere i praksis. 6. Indvirkning på kommunens låneramme Kommunen må inden meddelelsen af garantien vurdere, i hvilket omfang garantistillelsen eventuelt vil påvirke kommunens låneramme i henhold til bekendtgørelse nr af 17. december 2013 om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v. (lånebekendtgørelsen). Kommunale garantier for lån henregnes som udgangspunkt til kommunens låntagning, såfremt lånet anvendes til finansiering af udgifter, der kan sidestilles med en kommunal anlægsopgave. Det følger af lånebekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 8. Hvis sådanne garantier vedrører formål, som er omfattet af den såkaldte automatiske låneadgang, jf. bekendtgørelsens 2, skal et beløb svarende til det lån, garantien stilles for, dog ikke henregnes til kommunens låntagning. Efter lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 3, er der bl.a. automatisk låneadgang til investeringsudgiften ved produktion og distribution af gas (dog ikke naturgas) og varme. Bekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 5, 1. pkt., giver endvidere automatisk låneadgang til udgiften til opførelse og vedligeholdelse, opretning samt forbedring af kollektive energiforsyningsanlæg (dog ikke elektricitet) med tilbehør, herunder ledningsnet. Kommunens garantistillelse for den kommercielle del af f.eks. et kraftvarmeanlæg (hvor elektriciteten afsættes på markedsvilkår, men det samlede anlæg hviler i sig selv, fordi et eventuelt overskud herved kommer forbrugerne til gode, jf. afsnit 3.3 ovenfor) falder helt uden for lånebekendtgørelsens område. En sådan garanti vil således ikke skulle henregnes til kommunens låneramme, hvilket reelt svarer til effekten af automatisk låneadgang. Der henvises herom til Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 10. februar 2014 (j.nr ), hvor problemstillingen er nærmere beskrevet. Garantier for vand- og spildevandsforsyningsvirksomheders investeringsomkostninger, som stilles efter vandsektorlovens 16, jf. afsnit 3.4 ovenfor, henregnes heller ikke til kommunens låntagning, jf. lånebekendtgørelsens 3, stk. 3. side 15 af 19

16 7. Politisk beslutning om garantistillelse Forvaltningen foretager den indledende behandling af ansøgningen, herunder vurderingerne af hjemmelsgrundlaget og den økonomiske, tekniske og finansielle vurdering projektet, og sørger i det hele for, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, og at eventuelt manglende oplysninger indhentes fra ansøgeren. Beslutningen om påtagelse af garantiforpligtelsen træffes efter kommunestyrelseslovens 41, stk. 1, af kommunalbestyrelsen og vil således ikke kunne uddelegeres til forvaltningen, Økonomiudvalget eller andre. Beslutningen om et eventuelt afslag på garantistillelse vil principielt set derimod godt kunne uddelegeres, selvom reale grunde formentlig taler for, at også disse sager forelægges politisk. Det gælder naturligvis især, hvis ansøgeren ved en politisk beslutning tidligere er blevet stillet en kommunal garanti i udsigt. 8. Meddelelse af garantitilsagn og kautionserklæringer Ved kommunens meddelelse af garantitilsagnet over for ansøgeren, bør det udtrykkeligt bekræftes, at kommunen herved indtræder i långiverens krav mod ansøgeren, hvis garantien aktualiseres. Over for långiveren kommer garantien til udtryk ved, at kommunen udsteder en kautionserklæring. En sådan erklæring skal efter kommunestyrelseslovens 32, stk. 1, underskrives af skal underskrives af kommunalbestyrelsens formand eller næstformand (næstformænd) og en person, der er bemyndiget dertil af kommunalbestyrelsen. 9. Aktualisering af garantien Kommunen vil i praksis normalt hæfte over for långiveren som selvskyldnerkautionist. Som selvskyldnerkaution hæfter kommunen for betaling af det fulde beløb, som garantien er stillet til sikkerhed for. Ved låntagerens misligholdelse af lånet, herunder ved konkurs eller lignende, således at lånet forfalder, vil långiveren kunne rette sit fulde krav mod kommunen. Kommunen indtræder herefter i långiverens krav mod låntageren og vil således også kunne anmelde kravet i låntagerens eventuelle konkursbo. Kravet vil i givet fald som udgangspunkt blive behandlet som et simpelt krav efter konkurslovens 97. side 16 af 19

17 10. Sammenfattende punktopstilling Modtagelse af ansøgningen Ansøgningen skal først og fremmest indeholde en beskrivelse af projektet, som bl.a. gør det muligt at vurdere, om projektet overhovedet varetager et lovligt kommunalt formål. Bør som udgangspunkt vedlægges: Teknisk projektbeskrivelse med faseinddelt tidsplan for projektering, etablering og drift mv. Nødvendige opnåede tilladelser og indgivne ansøgninger vedrørende projektet Budget for projektet med oplysning om budgetmæssige forudsætninger Finansieringsplan Oplysninger om det lån, der søges garanti for Oplysninger om anden finansiering og dokumentation herfor Ansøgerens vedtægter Oplysninger om ejerskabet til projektet og kontraktgrundlaget herfor Beslutningsprotokol (generalforsamling, bestyrelse el. lign.) hvoraf det fremgår at projektet er godkendt Virksomhedens regnskaber for de seneste 3 år Revisionsprotokollat fra årsregnskaber Virksomhedens aktuelle budget Aktuel budgetopfølgning vedr. indeværende budgetår Evt. indgåede leveringsaftaler med prisoplysninger Vurdering af hjemmelsgrundlaget: Det vurderes, hvorvidt og i givet fald efter hvilke retsregler, kommunen kan støtte projektet via den ansøgte garanti: Kommunalfuldmagtsreglerne generelt Varmeforsyning: Hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne sammenholdt med varmeforsyningslovens definition af kollektive varmeforsyningsanlæg og prisregulering Vand- og spildevandsforsyning: Hjemmel i vandsektorloven og spørgsmål om hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne ved mindre anlæg. Elforsyning: Hjemmel i elforsyningsloven ifølge Energistyrelsen Ved tvivlstilfælde bør de kommunale tilsynsmyndigheders udtalelse indhentes Økonomisk, finansiel og teknisk vurdering: Afdække og minimere risikoen for, at kommunen senere lider tab ved, at garantien aktualiseres side 17 af 19

18 Baseres på de indsendte oplysninger og indhente yderligere oplysninger om nødvendigt Overveje ekstern rådgivning Fastsættelse af garantivilkår: Garantiprovision på markedsvilkår Andre vilkår for at sikre, at risikoen for tab minimeres: Sikkerhed for kommunens eventuelle regreskrav, hvis garantien aktualiseres Tilstedeværelse af et vist kapitalberedskab i virksomheden i form af ansøges medfinansiering af projektet (gælder ikke forsyningsvirksomheder). For kollektive varmeforsyningsvirksomheder indføjelse af bestemmelser om udtrædelsesgodtgørelse i vedtægterne, hvis disse ikke fremgår allerede For kollektive varmeforsyningsvirksomheder krav om, at der udarbejdes og gennemføres et projekt for tilslutnings- og forblivelsespligt Kommunens godkendelse af bestemmelser vedrørende hæftelse Kommunal godkendelse af langfristet låneoptagelse Kommunens godkendelse af (fremtidige) vedtægtsændringer Faseopdeling af projekt og garanti Budgetgodkendelser af hver fase Forsikringsforhold, f.eks. krav om projektforsikring og/eller bestyrelsesansvarsforsikring Løbende indsigt i økonomien, f.eks. ved tilsendelse af årsregnskaber, halvårsregnskaber, budgetter m.v. Bestyrelsespost for kommunen Overholdelse af hvile i sig selv-princippet Kommunens godkendelse af projektets daglige ledelse Kommunens godkendelse af nøgleansatte personer Kommunens godkendelse af frasalg af væsentlige aktiver eller aktiviteter Selskabsmæssig adskillelse i forhold til eventuelle aktiviteter, som kommunen ikke kan meddele garanti for Indvirkning på kommunens låneramme: Økonomisk forudsætning for kommunen, der bør vurderes særskilt Politisk beslutning om garantistillelse: Indstilling fra forvaltningen på baggrund af de foretagne undersøgelser Kommunen er som udgangspunkt ikke forpligtet til at imødekomme ansøgningen Beslutning om eventuelt tilsagn træffes af kommunalbestyrelsen (delegationsforbud). Afslag vil kunne uddelegeres - dette imidlertid ikke er sket i Jammerbugt Kommune side 18 af 19

19 Meddelelse af garantitilsagn og kautionserklæringer: Når eventuelle forudgående betingelser er opfyldt Garantitilsagn over for ansøger Kautionserklæring over for långiver (underskrives af kommunalbestyrelsens formand eller næstformand (næstformænd) og en person, der er bemyndiget hertil af kommunalbestyrelsen) Aktualisering af garantien: Kommunen hæfter som selvskyldnerkautions Anmeldelse af regreskrav i eventuelt konkursbo Indtræde i eventuel sikkerhed mv. side 19 af 19