Tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL 36

Transkript

1 Tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL 36 Setting aside suretyship obligations in accordance with 36 CA Speciale 2011 Camilla Louise Mørup Årskortnummer: Anslag: Vejleder: Morten Midtgaard Fogt Aarhus Universitet, Jura

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. INDLEDNING Præsentation af emnet og dets relevans Formål og fremgangsmåde Metode Afgrænsning Kaution inden for erhvervsforhold og uden for erhvervsforhold Overvejelser vedrørende materiale KAUTION OG REGULERINGEN HERAF Kaution - begreb og virkemåde Kautionsretlig regulering Civilretlig regulering Aftaleloven Aftalelovens Lov om finansiel virksomhed (herunder 48) Procesretlig regulering Pengeinstitutankenævnet Den retskildemæssige betydning af praksis fra Pengeinstitutankenævnet Offentligretlig regulering Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning fra Lov om finansiel virksomhed Bekendtgørelse om god skik i medfør af LFV Vejledning til bekendtgørelse om god skik i medfør af LFV Soft law Forbrugerrådet og Finansrådets fælles holdning Betydningen af offentligretlig regulering og soft law på det civilretlige område TILSIDESÆTTELSE AF URIMELIGE KAUTIONSFORPLIGTELSER Retspraksis Momenter fra retspraksis, som har medført urimelighed efter AFTL Manglende information/vejledning om kaution Kaution for gammel gæld Sygdom Misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi Kautionistens alder Retsvirkningerne af urimelighed efter AFTL

3 4. KONKLUSION MATERIALELISTE OG FORKORTELSER BILAGSFORTEGNELSE

4 1. INDLEDNING 1.1 Præsentation af emnet og dets relevans Kaution har i Danmark været benyttet i århundrede, 1 og tidligere var det en næsten rutinepræget sag for pengeinstitutter, at der blev stillet kaution fra private. 2 Privat kaution har været genstand for diskussion gennem tiderne, 3 idet der har været en stigende opmærksomhed på det urimelige i, at private kautionister ikke selv får gavn af at stille kaution. 4 Den stigende opmærksomhed har ført til forskellige initiativer og retsregler. 5 En kautionsforpligtelse stiftes i overensstemmelse med de almindelige aftaleretlige regler, 6 hvorfor AFTL finder anvendelse. Dansk kautionsret beror i det væsentligste på de almindelige regler om kontrakts- og aftalefrihed. 7 Denne aftalefrihed er med de forskellige initiativer og enkelte retsregler blevet begrænset, idet pengeinstitutterne skal overholde reglerne. Hvis pengeinstituttet ikke overholder reglerne, kan dette medføre, at kautionsforpligtelsen tilsidesættes efter AFTL 36. AFTL 36 spiller således en central rolle i kautionsretten. 8 Fogt udførte i 2007 en spørgeundersøgelse, som involverede danske pengeinstitutter m.fl. 9 Af undersøgelsen fremgår bl.a., at de danske pengeinstitutter giver udtryk for, at de generelt undgår at benytte privatkaution. 10 Derfor er det væsentligt at overveje, om det stadig er aktuelt at beskæftige sig med privat kaution. Dertil er svaret ja! For det første skal det erindres, at dansk økonomi på tidspunktet for indsamlingen af undersøgelsen i 2007 befandt sig i en højkonjunktur. 11 Den praktiske benyttelse af privat kaution forekommer at stige og falde proportionelt med den finansielle situation i Danmark, 12 hvorfor der er en formodning for, at brugen af privat kauti- 1 Denmark, s Kreditretten, s Se Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1989, s. 3, hvor formanden Frank Poulsen anførte, at der forelå betydelige problemer med kaution stillet af familiemedlemmer. Privat kaution er også omtalt i Pengeinstitutankenævnet årsberetning 1991, s. 1-2, Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1992, s. 1, Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1999, s Se endvidere Julebog , s. 306 ff., U 1999B.290, s. 293, Bet. 1362/1998, s. 155 ff. samt Pas på invitationen til kautionering, s Kreditretten, s Kapitalmarked og kunderelationer, s. 9 6 Kaution og tredjemandspant, s Id., s Privat kaution, s Denmark, s Id., s Om konjunkturanalyser se Beskrivende dansk økonomi, kap. 10. I Status for konjunkturudsigterne og de offentlige finanser illustreres konjunkturerne i Danmark mellem 2007 og Denmark, s

5 on stiger, når dansk økonomi - som i er i lavkonjunktur. 13 Historisk set er brugen af privat kaution endvidere steget signifikant under finansielle kriser, selvom pengeinstitutterne har hævdet, at de sjældent anvender privat kaution. 14 For det andet vil pengeinstitutternes udtalelser om, at de ikke anvender privat kaution, ofte ikke være udtryk for det reelle billede af pengeinstitutternes brug af privat kaution, 15 især når henses til dels antallet af klager over kaution ved Pengeinstitutankenævnet, jf. bilag 1, dels at der i 2010 var 123 pengeinstitutter i Danmark, 16 medens Fogts undersøgelse omfattede svar fra 18 finansielle institutioner. For det tredje har Højesteret for nyligt i U H afsagt en principiel afgørelse om tilsidesættelse af en privat kaution i medfør af AFTL 36. Det er i denne forbindelse interessant at belyse og analysere, hvad der efter denne afgørelse anses for gældende ret for tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL Formål og fremgangsmåde Formålet med afhandlingen er at undersøge, hvornår en privat kautionsforpligtelse er urimelig og dermed kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36. Indledningsvis belyses det kautionsretlige begreb og reguleringen af privat kaution. I forlængelse heraf foretages en analyse af, hvilken betydning en overtrædelse af offentligretlige regler og soft law har på det civilretlige område. For at fastlægge gældende ret foretages herefter en analyse af retspraksis, hvor det undersøges, hvilke momenter, som medfører urimelighed efter AFTL 36. Disse momenter analyseres herefter med inddragelse af teori og praksis fra Pengeinstitutank e- nævnet. Afhandlingen indeholder til sidst en kort diskussion af retsvirkningerne af, at en kaut i- onsforpligtelse anses for urimelig i medfør af AFTL 36. Problemformuleringen er således: Hvornår kan en kautionsforpligtelse tilsidesættes i medfør af AFTL 36? Afhandlingen henvender sig derfor både til pengeinstitutter, som yder lån mod privat kaution og til private kautionister, som har kautioneret for et lån ydet af et pengeinstitut. 13 Jf. fn Denmark, s Id., s. 106, Kapitalmarked og kunderelationer, s sml. Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1999, hvor formand Peter Blok udtaler, at anvendelsen af privat kaution i perioden ikke ses begrænset på en for Pengeinstitutankenævnet mærkbar måde 16 Jf. opgørelse over antallet af pengeinstitutter i Danmark i 2010 offentliggjort af Finansrådet den 14. september 2011 (hvor der dog skal bortses fra banker i Grønland) - se 4

6 1.3 Metode Formålet med afhandlingen realiseres ved at udføre en retsdogmatisk analyse af gældende ret for, hvornår kautionsforpligtelser kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36. Retsdogmatikkens opgave er at beskrive, fortolke/analysere og systematisere gældende ret inden for et område Afgrænsning Afhandlingen afgrænses til at omfatte private kautionsforpligtelser for banklån, hvorfor kaution i erhvervsforhold ikke medtages. Årsagen til denne afgrænsning er dels omfanget af afhandlingen, dels at domstolene har været tilbageholdende med at anvende AFTL 36 i erhvervsmæssige forhold Kaution inden for erhvervsforhold og uden for erhvervsforhold En privat kaution betegnes også som kaution uden for erhvervsforhold, 19 og der skal således foretages en afgrænsning mellem kaution inden for og uden for erhvervsforhold. Afgrænsningen virker umiddelbart som en nem opgave, men i praksis kan afgrænsningen med kaution inden for og uden for erhvervsforhold være særdeles vanskelig at foretage. Afgrænsningen har næppe stor betydning i forhold til AFTL 36, eftersom det vil være et konkret skøn, der er afgørende. Det anføres dog, at afgrænsningen har stor betydning for LFV samt god skik-bekendtgørelsen 21. Både LFV og god skikbekendtgørelsen er en del af retsgrundlaget for privat kaution, hvorfor afgrænsningen for afhandlingen er væsentlig at foretage. 20 Ved kaution uden for erhvervsforhold forstås "kaution, der ikke indgår i en erhvervsmæssig relation mellem låntager og kautionist. Er kautionen eksempelvis stillet for en virksomheds gæld af ejeren af virksomheden, vil forholdet som udgangspunkt ikke være omfattet af bestemmelsen. Kaution fra ejerens forældre vil derimod som udgangspunkt være omfattet". 21 Privat kaution knytter sig således til forholdet mellem debitor og kautionisten, og ikke til forholdet mellem debitor og kreditor Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære, s Aftaler og mellemmænd, s Der foreligger normalt ingen pardon i forhold til en kautionist, der har en erhvervsmæssig tilknytning til debitor, jf. Kreditretten, s Kaution og tredjemandspant, s. 41 og Kreditretten, s U 2010B.409, s FT tillæg A L 176, s Kaution og tredjemandspant, s. 42 5

7 Der er visse momenter, som har betydning for foretagelsen af afgrænsningen. Efter forarbejderne til LVF kan ejerandelen af en virksomhed have betydning for, om der foreligger kaution inden for eller uden for erhvervsforhold. Det antages, at det er kaution inden for erhvervsforhold, såfremt en virksomhed ejes 100 % af kautionisten. Ved mindre eller små ejerandele må det antages at bero på en konkret vurdering, hvorvidt der foreligger kaution inden for eller uden for erhvervsforhold. 24 Andre momenter, der kan have betydning for afgrænsningen, er bl.a. en ejerandel kombineret med arbejde i virksomheden på ledelsesniveau, hvilket formentlig anses for at være kaution inden for erhvervsforhold. Det er dog tvivlsomt, om arbejde på ledelsesniveau i sig selv kan begrunde, at der foreligger kaution inden for erhvervsforhold. Såfremt kautionisten, der arbejder på ledelsesniveau, senere skulle indskyde kapital uden at dette sker, er det et moment, der betragtes som kaution inden for erhvervsforhold. 25 Se dog PIA 94/2008 og PIA 172/2008, hvor Pengeinstitutankenævnet fandt, at der forelå privat kaution, idet planen om, at kautionisterne senere skulle indtræde som medindehavere, ikke lykk e- des. Når afgrænsningen af kaution inden for og uden for erhvervsforhold foretages, vil ovenstående momenter kunne indgå i vurderingen, men vurderingen må afgøres konkret i hvert tilfælde. Vurderingen kan dog fortsat være vanskelig at foretage i det praktiske liv. Derfor anbefales pengeinstitutterne at gå frem efter reglerne om kaution uden for erhvervsforhold, hvis der er tvivl om, hvorvidt en kaution de facto er stillet inden for eller uden for erhvervsforhold Overvejelser vedrørende materiale Der vil til afhandlingen fortrinsvis anvendes dansk litteratur samt få engelske artikler, som afdækker dansk ret. Derudover vil retspraksis fra de nordiske lande anvendes, fordi mange af de grundlæggende regler og begreber, der findes i dansk aftaleret er identiske med regler og begreber fra de nordiske lande. 27 Det skyldes, at Aftaleloven af 1917 var et led i det nordiske lovsamarbejde 28, og derfor er retskilder fra de andre nordiske lande også relevante for dansk ret Se fn Se i den forbindelse PIA 389/2003, hvor kautionisten havde aktiepost på 2 % i selskabe t, hvorfor Pengeinstitutankenævnet fandt, at der forelå privat kaution 25 U 2010B.409, s Id., s Grundlæggende aftaleret, s Aftaleloven med kommentarer, s TfR , s. 569 analogt 6

8 2. KAUTION OG REGULERINGEN HERAF I dette afsnit belyses det kautionsretlige begreb og reguleringen af privat kaution. Der foretages herefter en analyse af, hvilken betydning en overtrædelse af offentligretlige regler og soft law har på det civilretlige område. 2.1 Kaution - begreb og virkemåde En kreditor vil ofte have grund til at sikre sig mod at lide tab pga., at debitor ikke opfylder sin fordring. 30 Det typiske formål med kaution er at fjerne eller mindske kreditrisikoen for pengeinstituttet. 31 Kaution anvendes som oftest til sikkerhed for engagementer, hvor der ikke kan opnås tilstrækkelig sikkerhed på anden vis, f.eks. pant. 32 En kautionsforpligtelse vil typisk blive stiftet ved, at kautionisten afgiver et løfte til kreditor, men kan også stiftes ved et løfte til debitor. 33 Kautionsforpligtelsen er et løfte, hvor kautionisten påtager sig en personlig forpligtelse til sikkerhed for tredjemands forhold. 34 Privat kaution omfatter følgende parter: Kautionisten, der stiller kaution for det lån eller den kredit, som debitor optager hos pengeinstituttet (kreditor). Pengeinstituttet, som til debitor yder det lån eller den kredit, der stilles kaution for. Og endelig debitor (hovedmand/skyldner), som hos pengeinstituttet optager det lån eller den kredit, som kautionisten påtager sig at stille kaution for. Nedenstående figur illustrerer forholdene: Lån/kredit Pengeinstitut (kreditor) Sikkerhed (f.eks. i form af pant) Debitor (hovedmand/skyldner) Kaution for debitors lån/kredit Kautionist Kilde: Egen illustration 30 Godsk, Kaution, s Obligationsret, 4. Del, s Bankjura, s Godsk, Kaution, s Kaution, s. 2 7

9 Sikkerheden ved kaution består i, at kautionisten indestår for, at debitor opfylder sin forpligtelse over for pengeinstituttet. Pengeinstituttets sikkerhed afhænger derfor først og fremmest af, om debitor er i stand til at opfylde sin fordring over for kreditor. Dersom debitor ikke er i stand til at opfylde sin forpligtelse, vil pengeinstituttets sikkerhed dernæst afhænge af, om kautionisten er i stand til at opfylde kautionsforpligtelsen. Pengeinstituttets sikkerhed afhænger således af, om hhv. debitor og kautionisten er i stand til at opfylde fordringen, når det bliver aktuelt. Det giver altså ikke tilstrækkelig sikkerhed for fordringen, at både debitor og kautionisten er betalingsdygtige ved påtagelse af forpligtelsen - det afgørende er, om de kan opfylde denne, når den gøres gældende. 35 En kautionsforpligtelse er altså en betinget fordring, 36 som skaber en ret for kreditor, men derimod ikke en pligt for kreditor til at gøre kautionen gældende. 37 En kaution er en selvstændig sikkerhedsret 38 og betegnes som en subsidiær forpligtelse i dele af teorien. 39 Der foreligger ikke enighed om, hvorvidt en kautionsforpligtelse skal betegnes som en subsidiær forpligtelse, 40 hvilket ikke har betydning for afhandlingen og derfor ikke behandles yderligere. Der er forskellige former for kaution, men der foretages ikke en redegørelse for kautionsformerne, idet en aftale med et pengeinstitut om kaution stort set altid vil indeholde et vilkår om, at kautionen er en selvskyldnerkaution. Ved selvskyldnerkaution kan kreditor afkræve kautionisten for ydelsen så snart debitor har misligholdt sin forpligtelse Kautionsretlig regulering Kaution har traditionelt ikke været præget af en omfattende lovgivning. 42 Der findes dog få spredte bestemmelser, som angår kaution - bl.a. GBL 61, stk. 2, 2. pkt., DL , FÆL 11-12, men disse regler regulerer alene et meget begrænset område. 43 Der findes således ikke en egentlig lov om kaution. I den tidligere lov om banker og sparekasser forelå imidlertid en bestemmelse, som angik, hvornår der skulle gives meddelelse til kautionisterne, når debitor var udeblevet med afdrag på den fordring, der var stillet kaution for. Bestemmelsen i den tidligere lov vedrørte både kaution 35 Godsk, Kaution, s Kaution og tredjemandspant, s Kreditretten, s Kaution og tredjemandspant, s Bankjura, s Kaution og tredjemandspant, s. 47 sml. Godsk, Kaution, s Bankjura, s Id., s. 342 og Godsk, Kaution, s. 15. Dette til trods for, at Danmark har haft en lang tradition for beskyttelse af forbrugere og andre svage parter, jf. Protection of Non-Professional Sureties, s Godsk, Kaution, s Lov nr. 199 af 2. april

10 inden for og uden for erhvervsforhold, og dele af bestemmelsen er videreført i LFV, som omtales nedenfor i afsnit Der er efter kritik i 1990'erne 45 taget forskellige initiativer i forbindelse med privat kaution. 46 Disse initiativer belyses bl.a. i det følgende Civilretlig regulering På det civilretlige område beror retsstillingen mellem parterne (det långivende pengeinstitut og kautionisten) i hovedsagen på de almindelige aftaleretlige principper og regler. 47 AFTL belyses derfor nedenfor. Endvidere indeholder LFV en bestemmelse i 48, som tillige regulerer det civilretlige forhold for kaution uden for erhvervsforhold, hvorfor denne ligeledes belyses. De generelle aftaleretlige regler og principper suppleres af visse grundsætninger, der er dannet på kautionsrettens område. Disse grundsætninger giver et vist udgangspunkt for en civilretlig afgørelse af en sag, som beror på sagens konkrete omstændigheder. Et eksempel på en grundsætning er, at i mangel af holdepunkter for modsatte, da er en kaution betinget af, at debitor faktisk får udvidet sit engagement med et til kautionsforpligtelsen svarende beløb Aftaleloven I mangel af særlig lovregulering af kaution vil parternes aftale være af afgørende betydning ved fastlæggelse af retsforholdet mellem parterne. Når parterne udarbejder en kautionsaftale, vil aftalen som udgangspunkt være omfattet af de almindelige aftaleretlige principper om aftalefrihed. 49 Aftaler om kaution reguleres efter dansk rets almindelige regler om aftaler, 50 og er derfor omfattet af AFTL. Aftaleloven indførtes i 1917 ved lov nr. 242, og er senest ændret i AFTL begrænser ikke aftalefriheden, men reglerne om kontrakter indeholder et stort antal modifikationer i form af detailregler, som giver pragmatiske løsninger i situationer, hvor det er nødvendigt at tage stilling til, om en kontrakt gyldigt er indgået mellem parterne. 52 Det følger af AFTL 1, at en tilbudsgiver er forpligtet ved sit tilbud, før adressaten fo r- pligtes ved sin evt. accept - dette kaldes løfteprincippet. Et tilbud er et løfte (en viljes- 45 Jf. fn Kapitalmarked og kunderelationer, s Privat kaution for banklån - kautionsproblemer- og beskyttelse, s Privat kaution, s. 93 og Kaution og tredjemandspant, s. 87 ff. 49 Godsk, Kaution s Bet. 1362/1998, s Ved lov nr. 385 af 22. maj Almindelig kontraktsret, s

11 erklæring), der lægger bånd på afgiveren. Et tilbud accepteres med den virkning, at der med accepten af tilbuddet er afsluttet en aftale. 53 Kautionsaftalens gyldighed forudsætter, at kautionisten med rimelig klarhed har forpligtet sig. 54 En aftale kan erklæres ugyldig efter AFTL kap. III. Om ugyldige viljeserklæringer. Når overskriften for kapitlet i AFTL ikke er "ugyldige aftaler", skal forklaringen findes i løfteprincippet, som er lovens udgangspunkt. 55 AFTL indeholder ikke nogen definition af ugyldighed, men den væsentligste følge af aftalers ugyldighed er, at parterne ikke er forpligtet til at opfylde den aftale, som er indgået. 56 Såfremt en kautionsaftale erklæres ugyldig, kan retsvirkningen være, at kautionisten ikke er forpligtet til at erlægge sin kautionsforpligtelse. Derfor er det væsentligt for pengeinstituttet at sikre sig, at kautionsforpligtelser, som er stillet til sikkerhed for lån, ikke erklæres ugyldige eller (delvis) tilsidesættes i medfør af AFTL. Der er i AFTL kapitel III forskellige muligheder for at erklære en aftale ugyldig. De andre muligheder end 36 skal ikke belyses nærmere, idet det væsentligste i forhold til afhandlingen er ugyldighed efter AFTL 36. En aftale kan tillige erklæres ugyldig i medfør af bl.a. læren om bristende forudsætninger, vildfarelseslæren og forudsætningslæren, 57 hvilket der heller ikke belyses nærmere i afhandlingen Aftalelovens 36 Aftaleloven af 1917 ændredes i 1975, og med denne ændring indførtes en generalklausul i AFTL 36 er senest ændret i AFTL 36 lyder således: 36. En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder andre retshandler. Stk. 2. Ved afgørelsen efter stk. 1 tages hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder. 53 Aftaler og mellemmænd, s Kreditretten, s Aftaler og mellemmænd, s Id., s Id., s. 189 ff. 58 Lov nr. 250 af 12. juni , 2. pkt. 59 Lov nr af 21. december

12 Bestemmelsen er vidtgående og baserer sig på en såkaldt retlig standard i form af en rimelighedsnorm. 60 En retlig standard danner grundlag for, at der i retlig praksis kan fastlægges en regulering. Brugen af retlige standarder kan umiddelbart fremstå problematiske, fordi de ofte er upræcise, men fordelene er, at standarden tilpasses nye samfundsopfattelser og således fungerer som et effektivt styringsmiddel. 61 Motiverne for at indføre 36 var bl.a. hensynet til i almindelighed at beskytte forbrugerne og andre mod, at den anden part misbruger sin overlegne stilling ved indgåelse af aftalen. 62 Ændringen af 36 i 1994 skyldtes et ønske om, at domstolene skulle have mulighed for at ændre en aftale. 63 AFTL 36 har et bredt anvendelsesområde og påberåbes hyppigt, fordi det er subjektivt, hvad der skal forstås ved rimeligt. Det er dog også det største problem ved bestemmelsen. Anvendelsen af AFTL 36 kræver en fastlæggelse af de relevante momenter, som i den konkrete ugyldighedsvurdering skal afvejes mod hinanden og - hvis det er muligt - at afklare, hvorledes disse momenter må afvejes overfor hinanden i bestemte typer af aftaleforhold. 64 Når der træffes afgørelse efter en generalklausul, indebærer det altid et element af usikkerhed. 65 Omdrejningspunktet i den retlige standard er urimelighed, men det må afgøres konkret, om det er rimeligt eller urimeligt at gøre en aftale eller et aftalevilkår gældende. Dette betyder dog ikke, at det skal være vilkårligt, om en aftale skal ændres eller tilsidesættes efter AFTL 36. Ej heller betyder det, at der skal være retsusikkerhed, og domstolene bør tilstræbe typeløsninger, når en retssag afgøres. 66 I afhandlingen ses der bort fra vurderingen af, hvorvidt en aftale er i strid med redelig handlemåde, og koncentrationen vil være på omdrejningspunktet urimeligt. Forskellige hensyn kan indgå i vurderingen efter AFTL 36. Der tages i overensstemmelse med AFTL 36, stk. 2 hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder. Herudover vil andre hensyn ligeledes kunne indgå i vurderingen, bl.a. hensynet til løftegivers vilje mv. 67 Det er dog vigtigt at understrege, at vurderingen efter AFTL 36 er en helhedsvurdering. 68 AFTL 36 har et stort anvendelsesområde, og det vil være uden for formålet med afhandlingen at uddybe bestemmelsen yderligere. 60 Aftaler og mellemmænd, s Retssystemet og juridisk metode, s Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler, s FT tillæg A L 27, s Grundlæggende aftaleret, s Id., s Aftaler og mellemmænd, s Grundlæggende aftaleret, s Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler, s

13 Retsvirkningen ved anvendelsen af AFTL 36 er, at aftalen kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis. Aftalen bortfalder således ikke nødvendigvis i sin helhed. Anvendelsen af AFTL 36 kan give en del vanskeligheder - især ved regulering af vederlag - og dommerne kan indtage en problematisk rolle som "smagsdommere". Bryde Andersen anfører derfor, at der bør være en almindelig tilbageholdenhed i anvendelsen af AFTL Lov om finansiel virksomhed (herunder 48) Lov om finansiel virksomhed trådte i kraft den 1. januar Loven er en sammenskrivning af syv love, 71 herunder bl.a. den tidligere lov om finansiel virksomhed samt lov om bank og sparekasser. 72 Den dagældende bestemmelse i BSL 41 a, som indførtes den 1. juli 2002, 73 havde baggrund i en fælles indstilling fra Finansrådet og Forbrugerrådet om beskyttelse af private kautionister. 74 BSL a omhandlede pengeinstituttets underretningspligt (den såkaldte diligenspligt 75 ). 76 LFV viderefører i bestemmelserne om kaution fra BSL a. 77 LFV 47 angår kaution inden for erhvervsforhold, medens LFV 48 angår kaution uden for erhvervsforhold, hvorfor det alene er LFV 48, som har betydning for afhandlingen. 78 Det bemærkes, at LFV 48 alene omfatter lån, der er ydet af et pengeinstitut, men ikke lån ydet af andre finansielle virksomheder, f.eks. realkreditinstitutter Grundlæggende aftaleret, s LFV 375, stk Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, s Ved ikrafttræden af LFV ophørte dels lov om finansiel virksomhed (lovbekendtgørelse nr. 660 af 7. august 2002), jf. LFV 376, nr. 1, dels lov om banker og sparekasser (lovbekendtgørelse nr. 214 af 25. marts 2003) jf. LFV 376, nr Lov nr. 428 af 5. juni , nr FT tillæg A L 173, s Indstillingen fremsendtes i november 2001, jf. Privat kaution - begreb, reguleringsmetode og anvendelsesområde, s. 4. For en gennemgang af BSL 41 a se U 2002B Ved diligenspligt forstås pengeinstituttets pligt til at varetage kautionistens interesser ved at underrette kautionisten når hovedforholdet ikke afvikles som aftalt ved kautionserklæringens indgåelse, jf. Privat kaution, s For en yderligere gennemgang af bestemmelserne se RR Med lovreguleringen af BSL 41 a og videreførelsen i LVF 48 forventedes antallet af sager ved Pengeinstitutankenævnet at ville falde, jf. Privat kaution for banklån, s. 25. Denne antagelse har efter en undersøgelse af antallet af klager om kaution fra Pengeinstitutankenævnet vist sig at være rigtig, idet der foreligger færre klager angående kaution, jf. bilag 1. Formanden for Pengeinstitutankenævnet har desuden ikke siden årsberetningen 1999 udtalt sig om kaution, hvilket tillige er en indikator for, at der ikke foreligger yderligere generelle problemer ved privat kaution. Af bilag 1 fremgår dog, at der stadig foreligger klager vedrørende kaution, hvilket også forventedes, jf. Privat kaution for banklån, s Se afgrænsningen i afsnit Overskriften for LFV er Særlige regler for pengeinstitutter og Bankjura, s

14 Det følger af LFV 48, stk. 1, at underretningsfristen ved debitors udeblivelse med betaling er 3 måneder. LFV 48, stk. 2 og stk. 3 omhandler konsekvenserne af en overskridelse af LFV 48, stk. 1. Det fremgår af LFV 48, stk. 4, at en kautionist ikke kan hæfte for et større beløb end lånets hovedstol eller kredittens maksimum ved kautionsaftalens indgåelse Det er i medfør af LFV 48, stk. 5 en betingelse, at kautionsaftalen er skriftlig for at kunne gøres gældende. Af LFV 48 stk. 6 følger, at en kautionsforpligtelse bortfalder efter 10 år, medens en kautionsforpligtelse stillet til sikkerhed for en kredit med variabelt beløb eller et lån uden fast forfaldstidspunkt bortfalder efter 5 år, medmindre kautionsforpligtelsen er gjort gældende af pengeinstituttet. Endelig følger det af LFV 48, stk. 7, at et pengeinstitut årligt og skriftligt skal meddele kautionisten størrelsen af den gældspost, som kautionen er stillet til sikkerhed for. Bestemmelsen i LFV 48 er præceptiv, og den kan således ikke fraviges af aftaleparterne. 82 Bestemmelsen er civilretlig, og pengeinstituttets overtrædelse af bestemmelsen er ikke sanktioneret efter LFV. Overtrædelse af bestemmelsen kan medføre, at Finan s- tilsynet påtaler, at pengeinstituttet overtræder bestemmelsen om god skik efter LFV Procesretlig regulering Det er ofte dyrt og langsommeligt at anlægge en civil retssag ved domstolene, og som et alternativ hertil er det muligt at føre sin sag ved Pengeinstitutankenævnet, der er et udenretsligt privat klagenævn. 84 De fleste forbrugertvister når således ikke til en principiel afgørelse ved domstolene, da besværet og omkostningerne ofte ikke står i rimeligt forhold til sagens genstand. 85 Pengeinstitutankenævnet er derfor et vigtigt supplement til andre retslige, omkostningstunge måder for kautionisten at opnå beskyttelse på. 86 Det antages endvidere, at Pengeinstitutankenævnet har spillet en væsentlig rolle ved 80 Bestemmelsen medfører, at en problemstilling om private kautionisters hæftelse for alskyld anses for at være begrænset væsentligt. Se om problemstillingen i bl.a. Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1991, s. 1, Bankretlige emner, s. 160 ff., Kaution og tredjemandspant, s. 85 ff., Godsk, Kaution, s. 48 og Privat kaution, s. 178 ff. 81 Se i øvrigt PIA 172/2008, hvor en kautionsforpligtelse i strid med LFV 48, stk. 4 oversteg kredittens maksimum, hvorfor Pengeinstitutankenævnet på denne baggrund fandt, at kautionsforpligtelsen skulle nedsættes til kredittens maksimum 82 FT tillæg A L 176, s Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, s Bankjura, s Værdien af den mulige tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen er ofte ikke stor nok til at dække udgifterne til anlæggelse af sagen ved domstolen, jf. Protection of Non-Professional Sureties, s Privat kaution, s Protection of Non-Professional Sureties, s

15 præciseringen af retstilstanden på områder, som ellers ikke ville blive behandlet, fordi forbrugerne ofte ikke har styrke til at gennemføre en retssag Pengeinstitutankenævnet I medfør af Lov om Forbrugerklagenævnet 12, stk. 1 oprettedes den 1. august 1988 Pengeinstitutankenævnet. 88 Lov om Forbrugerklagenævnet 12 er afløst af Forbrugerklagelovens 5, hvorefter økonomi- og erhvervsministeren har kompetence til at fastsætte regler for bl.a. Pengeinstitutankenævnet. Reglerne om Pengeinstitutankenævnet findes i Vedtægterne for Pengeinstitutankenævnet. Det følger af Vedtægternes 2, stk. 1, at Pengeinstitutankenævnets kompetence bl.a. er at behandle klager over danske pengeinstitutter. Pengeinstitutankenævnet behandler klager over private kundeforhold, jf. Vedtægternes 2, stk. 2, 1. pkt. Det betyder, at der skal være en aftaleretlig relation mellem pengeinstituttet og kautionisten. 89 Klager, som ikke vedrører kundeforholdet, falder udenfor Pengeinstitutankenævnets kompetence Den retskildemæssige betydning af praksis fra Pengeinstitutankenævnet Afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet havde indtil den 1. januar 2010 ikke retskraft og var ikke eksigible. Såfremt en kunde havde fået medhold i sin klage, og pengeinstituttet ikke efterlevede afgørelsen, var vedkommende nødsaget til at indbringe sagen for domstolene. 91 Et pengeinstitut kunne dog tilslutte sig Pengeinstitutankenævnet med den virkning, at de var bundet af afgørelserne, medmindre de inden 4 uger gav meddelelse om det modsatte. 92 Med virkning fra den 1. januar 2010 er det i medfør af Forbrugerklagelovens 4 a bestemt, at afgørelser fra et godkendt privat ankenævn (herunder Pengeinstitutankenævnet) er bindende for den erhvervsdrivende, hvis de ikke inden 30 dage efter afgørelsen meddeler ankenævnet, at de ikke ønsker at være bundet. 93 Afgørelserne fra Pengeinstitutankenævnet må de jure karakteriseres som anbefalinger uden samme retskildestatus som domme, men afgørelserne har de facto en betydning i 87 Bank og kunde, s. 25 og Privat kaution, s Jf Bankretlige emner, s. 296 og U 1989B.345, s Bankretlige emner, s Bankjura, s Bankretlige emner, s Lov nr. 517 af 12. juni

16 praksis, som næppe er mindre end den, der normalt er forbundet med domme. 94 Dommes præjudikats værdi er dog givet. En domstol skal ikke følge Pengeinstitutankenævnets praksis, men Pengeinstitutankenævnet skal følge domstolene i sin praksis. 95 Praksis fra Pengeinstitutankenævnet er i retspraksis omtalt i bl.a. U SH, hvilket er et eksempel på, at praksis fra Pengeinstitutankenævnet kan anvendes ved en domstols afgørelse. 96 Praksis fra Pengeinstitutankenævnet kan således spille en rolle i retspraksis, herunder tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL 36. Retskildeværdien af afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet må dog afhænge af den konkrete disposition som helhed Offentligretlig regulering Tidligere måtte hjemlen i mangel af specifikke regler til offentligretlig regulering af ka u- tionsforhold søges i markedsførings- og aftaleretlige generalklausuler eller de tilsvarende god skik regler inden for banktilsynslovgivningen. 98 På området forelå således Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning fra Retningslinjerne fra 1994 blev ophævet pr. 1. oktober 2003, men belyses i nedenstående, idet dette skaber en forståelse for reglernes tilblivelse på det kautionsretlige område. Afsnit III i LFV regulerer de finansielle virksomheders adfærd overfor kunderne. Bestemmelserne er som udgangspunkt offentligretlige regler, hvilket indebærer, at F i- nanstilsynet kan påtale en generel adfærd, der er i strid med disse regler, men kunderne kan ikke støtte direkte ret på en afgørelse fra Finanstilsynet efter bestemmelserne. Det må dog antages, at en kunde vil kunne bruge en afgørelse fra Finanstilsynet vedr ø- rende bestemmelserne i afsnit III, såfremt vedkommende efterfølgende henvender sig til eksempelvis Pengeinstitutankenævnet med en tilsvarende sag. 94 Bankretlige emner, s. 18 sml. dog med Bank og kunde, s. 25 hvor Werlauff anfører, at Pengeinstitutankenævnet i visse henseender ikke har udøvet den tilbageholdenhed og respekt overfor domstolspraksis, som må være en grundbetingelse for accept af nævnets virke 95 Privat kaution, s Privat kaution for banklån, s Privat kaution, s Privat kaution for banklån - kautionsproblemer- og beskyttelse, s Jf Retningslinjerne var offentligretlige, men havde soft law kvalitet, jf. Finansfokus, s. 19 og U 2005B.337, s Retningslinjerne er dog medtaget under afsnittet om offentligretlig regulering, idet de var underlagt Forbrugerombudsmandens tilsyn efter markedsføringsloven, jf. Vejl. om etik, s Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, s Det erindres, at LFV 48 ligeledes er i afsnit III, men denne bestemmelse er civilretlig, jf. afsnit

17 I medfør af LFV 43 om god skik er der udstedt en bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. 103 Til god skik-bekendtgørelsen er der udstedt en vejledning. 104 Disse belyses ligeledes nedenfor Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning fra 1994 Forbrugerombudsmanden udstedte i 1994 retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning. Retningslinjerne fra 1994 var forhandlet mellem bl.a. Finansrådet, Forbrugerrådet samt Finanstilsynet, og trådte i kraft den 1. oktober Retningslinjerne fra 1994 betragtedes som udtryk for, hvad der var god markedsføringsskik på området, og var underlagt Forbrugerombudsmandens tilsyn efter daværende markedsføringslov. 105 I forbindelse med udstedelsen af Retningslinjerne fra 1994 blev der tillige udstedt en fælles tilkendegivelse 106 vedrørende anvendelsen af kaution. 107 Af den fælles tilkendegivelse fremgik bl.a., at pengeinstitutterne ikke burde medvirke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen stod i misforhold til kautionistens økonomi, og at pengeinstituttet altid skulle sikre sig, at kautionisten havde forstået indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Retningslinjerne fra 1994 var formelt ikke bindende. Handlinger i strid med retningslinjerne måtte dog forventes at kunne blive betragtet som stridende mod god markedsføringsskik 108 samt indirekte påvirke andre områder, f.eks. virke udfyldende i forbindelse med AFTL Werlauff udtrykte i denne forbindelse bl.a., at "Når det aftaleretligt skal vurderes, om et aftalevilkår er rimelig eller ej, og når der herved inddrages en generalklausul (bl.a. god pengeinstitutskik), så vil en etisk forskrift også kunne spille ind". 110 Indenfor andre områder end kaution har domstolene nævnt Retningslinjerne fra 1994, bl.a. inden for erstatningsret i U V. Som nævnt ovenfor i afsnit kan afgørelserne fra Pengeinstitutankenævnet have betydning for domstolenes afgørelser, og det er med rimelig sikkerhed konstateret, at Pengeinstitutankenævnet anvender de banketiske regler ved afsigelse af kendelser. 111 De etiske regler kan således tillige spille en rolle ved afgørelser hos domstolene indenfor kautionsret. 103 God skik-bekendtgørelsen, s Vejl. 86, s Lov nr. 428 af 1. juni 1994, Vejl. om etik, s. 1 og Privat kaution, s Den fælles tilkendegivelse benævnes også protokollat til de etiske regler, se bl.a. Introduktion til kreditretten, s Denne fælles tilkendegivelses ansås som den vigtigste del af de etiske regler, jf. JUR , s Privat kaution for banklån - kautionistproblemer og -beskyttelse, s Privat kaution, s JUR , s Finansfokus, s Brancheregler og brancheproces, s

18 I 1999 blev det muligt, at Forbrugerombudsmanden kunne udstede påbud ved overtrædelse af retningslinjerne efter markedsføringslovens Dette gjaldt dog ikke automatisk for de retningslinjer, som var tiltrådt af organisationerne inden lovens ikrafttræden. 113 Derfor var det ikke muligt at påtale en overtrædelse af Retningslinjerne fra Lov om finansiel virksomhed 43 LFV indeholder i 43, stk. 1 den såkaldte god skik bestemmelse, 114 hvorefter finansielle virksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis indenfor virksomhedsområdet. Bestemmelsen er en videreførelse af reglerne herom i den tidligere lov om finansiel virksomhed. 115 Af MFL 2, stk. 2 fremgår, at MFL 1 om god skik ikke finder anvendelse for finansielle virksomheder, hvor erhvervs- og økonomiministeren har udstedt regler på det pågældende område. 116 Ministeren har netop udstedt regler på området, hvorfor MFL 1 ikke finder anvendelse. Formålet med LVF 43 er, at kunderne har tillid til de finansielle virksomheder. 117 Ved en god skik-regel tages hensyn til den herskende adfærd på området. 118 Det er Finanstilsynet, som påser overholdelsen af bestemmelsen. Den civilretlige vurdering ligger uden for tilsynets område. En overtrædelse af LVF 43 indebærer ikke uden videre, at den konkrete aftale mellem pengeinstituttet og kunden er ugyldig. En sådan vurdering må foretages af de finansielle ankenævn eller domstolene. 119 Det fremgår endvidere af LFV 43, stk. 2, at økonomi- og erhvervsministeren fremsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis indenfor de finansielle virksomheder, og god skik-bekendtgørelsen er udstedt med hjemmel i bestemmelsen. 112 Lov nr. 342 af 2. juni , stk FT tillæg A L 136, s Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, s Lovbekendtgørelse nr. 660 af 7. august En tilsvarende bestemmelse fandtes desuden i BSL 1, stk. 6, som fortsat gjaldt for bl.a. pengeinstitutter, jf. FT tillæg A L 165, s indtil ikrafttræden af LFV, jf. LFV 376, nr Dette indførtes ved lov nr. 428 af 6. juni 2002 for at tydeliggøre at på områder, hvor ministeren fastsætter bindende regler om god skik, skal finansielle virksomheder alene være reguleret af disse og ikke samtidig af markedsføringsloven, jf. FT tillæg A L 173, s. 4832, jf. FT tillæg A L 176, s Det er i den juridiske litteratur diskuteret, hvorvidt forbrugerne bliver væsentligt bedre stillet med de nye regler, hvilket Kristoffersen giver udtryk for i JUR , s Frøland og Juul mener derimod ikke, at der er belæg for Kristoffersens påstand, jf. JUR , s Se endvidere Kreditrettens udvikling, s. 135, hvor Juul næppe mener, at forbrugerne vil opleve den store forskel som følge af, at bekendtgørelsen afløser de tidligere etiske retningslinjer 118 U 2004B.1, s FT tillæg A L 176, s

19 Bekendtgørelse om god skik i medfør af LFV 43 God skik-bekendtgørelsen gælder for private kundeforhold, jf. 1, stk. 2, og indeholder i kapitel 6 Særlige regler om brug af kautionister og oplysningsforpligtelser for pengeog realkreditinstitutter. Bekendtgørelsen gælder alene for aftaler, der er indgået efter den 1. oktober Bekendtgørelsen erstattede bl.a. Retningslinjerne fra I medfør af 21, stk. 1 må et pengeinstitut ikke medvirke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionistens økonomi. Derudover følger det af 21, stk. 2, at pengeinstituttet skal sikre sig, at kautionisten er informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Endeligt fremgår det af 21, stk. 3, at kautionisten én gang årligt skal modtage oplysninger fra pengeinstituttet om størrelsen af det låneengagement, for hvilket kautionsforpligtelsen består. Manglende overholdelse af bekendtgørelsen vil ikke i sig selv have civilretlige konsekvenser. En kunde vil altså ikke have et civilretligt krav mod et pengeinstitut, der ikke overholder bekendtgørelsens regler. Manglende overholdelse vil dog kunne have en afsmittende effekt på visse civilretlige spørgsmål og vil kunne indgå i vurderingen af, om en aftale helt eller delvis skal ændres eller tilsidesættes efter aftalelovens regler. Det vil være de finansielle ankenævn og domstolene, der i forbindelse med behandlingen af konkrete sager skal tage stilling til, hvorvidt en overtrædelse af bestemmelsen kan udløse et civilretligt krav. 122 Til nærmere forståelse af bekendtgørelsen er udstedt en vejledning Vejledning til bekendtgørelse om god skik i medfør af LFV 43 Af vejl. 86 fremgår, at der ved vurderingen af private kundeforhold efter 1, stk. 2, kan lægges vægt på sondringen i LFV 47-48, der er redegjort for i afsnit Der gives alene vejledning om 21, stk. 1 indenfor realkreditområdet, idet det fremgår, at "misforhold indenfor realkreditområdet må bero på en konkret vurdering baseret på oplysninger om kautionistens økonomiske situation og kautionsforpligtelsens størrelse". 123 Der er således ikke taget stilling til, hvad der skal forstås ved misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi indenfor pengeinstitutområdet Bek , stk. 1, hvilket Kristoffersen stiller sig uforstående overfor i JUR , s. 126, note JUR , s Vejl. 86, s Det bemærkes endvidere, at der i vejl. 86 formodes at være en (tryk)fejl, eftersom denne henviser til 20, selvom det retteligt burde være Sml. Privat kaution for banklån, s

20 Til 21, stk. 2 bemærkes, at det skal konkretiseres, hvad kaution indebærer, og hvilke forhold der udløser kautionistens forpligtelse, herunder at debitors manglende betaling er tilstrækkelig til, at kravet rettes mod kautionisten ved brug af selvskyldnerkaution. Det bemærkes endvidere, at information om kaution kan gives til kautionisten i form af en særlig, skriftlig vejledning om kaution, og at kravet på pengeinstitutområdet kan opfyldes ved udlevering af den pjece, som Forbrugerrådet og Finansrådet har udarbejdet i fællesskab. 125 I henhold til 21, stk. 3 bemærkes, at dette for pengeinstitutter er reguleret i LFV 48, stk. 7. Sanktionen ved overtrædelse af 21, stk. 1 eller stk. 2 er, at dette vil kunne udløse et påbud fra Finanstilsynet Soft law En anden form for såkaldt regulering findes i Forbrugerrådet og Finansrådets Fælles Holdning. Denne Fælles Holdning er en privat aftale indgået af Forbrugerrådet og Finansrådet, og det er et privat initiativ Forbrugerrådet og Finansrådets fælles holdning I erkendelse af, at der i 2001 fortsat forelå tilfælde, hvor privat kaution anvendtes, fandt Forbrugerrådet og Finansrådet, at der var behov for en ændret praksis og nye regler på området for privat kaution, og den Fælles Holdning blev en realitet Finansrådet er en interesseorganisation for pengeinstitutterne, hvorfor det er frivilligt for pengeinstitutterne at være medlem af Finansrådet. 130 I bl.a. PIA 357/2009 bemærkede indstævnte pengeinstitut, Merkur Bank, at de ikke var medlem af Finansrådet, hvorfor de ikke var omfattet af den Fælles Holdning. Denne Fælles Holdning indeholder en række grundlæggende elementer, herunder bl.a. at pengeinstituttet skal udlevere konkrete oplysninger om låntagers økonomi samt at 125 Om pjecen se afsnit Hvilket tillige fremgår af god skik-bekendtgørelsens 33, der henviser til LFV 348 som hjemmel for sanktionen. Efter en undersøgelse af afgørelser fra Finanstilsynet på deres hjemmeside fremgår dog, at der endnu ikke er afgivet påbud ved manglende overholdelse af god skikbekendtgørelsens Denmark, s Den Fælles Holdning blev offentliggjort den 14. september Se i øvrigt Pengeinstitutankenævnets årsberetning 2001, s. 5-6, hvor formand Peter Blok giver udtryk for sin glæde over, at de erfaringer, der gøres i nævnets praksis, kan danne grundlag for gennemførelse af bedre regler og praksis på flere niveauer

21 der ikke bør stilles kaution for gammel gæld. I forlængelse af den Fælles Holdning er der tillige udarbejdet en pjece med generel information om kaution, som pengeinstituttet skal udlevere og gennemgå med kautionisten forud for afgivelse af kautionsløftet. 131 Den private aftale mellem de to organisationer binder ikke forholdet retligt mellem forbrugeren og medlemmer af organisationerne. 132 Kravene efter den Fælles Holdning har soft law kvalitet, hvilket indebærer, at anbefalingerne ikke i sig selv er retligt forpligtende for pengeinstitutterne. 133 Det fremgår således ikke af den Fælles Holdning, hvilke civilretlige konsekvenser det skal have, såfremt pengeinstituttet overtræder denne. I overensstemmelse med almindelige aftaleretlige principper må virkningen af de manglende oplysninger afhænge af en konkret vurdering. 134 Det antages dog, at den Fælles Holdning kan have betydning for, om kautionisten kan påberåbe sig urimelighedsreglen i AFTL Den Fælles Holdning har betydning for medlemmerne af finansrådet, men derudover må den tillige have betydning for alle pengeinstitutter, idet bl.a. pjecen udarbejdet i forbindelse med den Fælles Holdning omtales i vejl Den Fælles Holdning fik virkning den 1. januar 2002, 137 og blev indgået før vedtagelsen af BSL 41 a og i forlængelse heraf LFV 48. BSL 41 a og dermed også LFV 48 er i et vist omfang en gengivelse af indholdet i den Fælles Holdning For en yderligere gennemgang af pjecen henvises til Privat kaution for banklån, s Denmark, s Bankretlige emner, s Se i øvrigt Beck Thomsens kritik af Kreditretten 4. udgave, s. 358, der er gentaget i Kreditretten 5. udgaven, s. 337, hvor det anføres, at kaution reguleres af den Fælles holdning, hvilket Beck Thomsen ikke er enig i, jf. Kaution og garanti, s Bankjura, s JUR , s For yderligere om den Fælles Holdning se Privat kaution, s Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, s Bestemmelsen har baggrund i en fælles indstilling fra Forbrugerrådet og Finansrådet om beskyttelse af private kautionister, jf. FT L 173, s

22 2.2.5 Betydningen af offentligretlig regulering og soft law på det civilretlige område Det har i teorien været diskuteret, hvilken betydning en overtrædelse af offentligretlige regler og soft law har på det civilretlige område, 139 hvorfor dette analyseres i det følgende. I teorien har forfatterne anført forskellige synspunkter angående overtrædelse af offentlig ret: Beck Thomsen giver udtryk for, at manglende overholdelse af god skikbekendtgørelsens 21, stk. 1 eller stk. 2 formentlig i almindelighed vil medføre, at kautionsløftet ikke er (fuldt ud) bindende for kautionisten, jf. AFTL Fogt anfører, at en overtrædelse af bekendtgørelsen medfører en stærk formodning for urimelighed efter AFTL 36, medmindre der foreligger særlige omstændigheder f.eks. hvor overtrædelsen ikke har været af betydning for kautionistens beskyttelse. 141 Godsk Pedersens synspunkt er, at en overtrædelse af bl.a. god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 1 kan komme på tale med hjemmel i AFTL Legind er på linje med Godsk Pedersen, idet hun anfører, at en manglende efterlevelse af god skik-bekendtgørelsen ikke i sig selv vil have civilretlige konsekvenser, men kan have betydning for, om en kaut i- onsaftale helt eller delvist skal tilsidesættes efter almindelige aftaleretlige regler, hvorfor en manglende efterlevelse alligevel kan få civilretlige konsekvenser for en kautionsaftale. 143 Lynge Andersen og Madsen anser det for utvivlsomt, at afstanden ikke vil være langt fra, at et kontraktsvilkår af en domstol betegnes som uforeneligt med kravet i LFV 43 om god praksis, til at vilkåret tilsidesættes i medfør af aftalelovens Legind og Lynge Andersen anfører tillige, at "der kræves mere end overtrædelse af en 139 Se. bl.a. Bankretlige emner, s. 152 ff., Privat kaution for banklån, s. 35, Privat kaution, s. 92 ff., Godsk, Kaution, s. 29, Kaution og tredjemandspant, s. 43 ff., Denmark, s. 105, Protection of Non - Professional Sureties, s. 312 samt Bankjura, s Der har endvidere været et stort ønske om, at der skulle tages stilling hertil, jf. bl.a. Kreditrettens udvikling, s. 145, hvor det fremgår, at "spørgsmålet er imidlertid om man ikke burde tage skridtet fuldt ud og tage stilling til, hvordan reglerne civilretligt skal kunne anvendes direkte for forbrugerne". I U 2005B.337, s. 340 anføres, at reglerne i god skikbekendtgørelsen retter sig mod kunderne, hvorfor man bør tage konsekvenserne heraf. Det anføres endvidere, at reglerne i god skik-bekendtgørelsen har fået en fejlagtig behandling i lovens forarbejder, og at dette bør laves om. Andetsteds anføres, at "Det kan konstateres, at man har valgt at regulere relationen mellem private - forholdet mellem den finansielle virksomhed og kunden - ved offentligretlig regulering. Reguleringen knytter ikke retsvirkninger til en finansiel virksomheds manglende efterlevelse af reglerne i forhold til kunden, hvorfor det privatretlige forhold mellem parterne som udgangspunkt fortsat er reguleret af hidtil gældende regler", jf. Juridiske emner, s Se tillige Brancheregler og brancheproces, s Kaution og tredjemandspant, s Denmark, s Godsk, Kaution, s Privat kaution for banklån, s Aftaler og mellemmænd, s

23 god skik-regel for at statuere en aftales ugyldighed". 145 Gomard m.fl. giver udtryk for, at der ikke generelt kan sættes lighedstegn mellem, hvad der afviger fra god skik, og hvad der er urimeligt 146, men anfører, at reglerne om god skik har vejledende betydning for de civilretlige regler. 147 De antager desuden, at bedømmelsen af, om en kontrakt er urimelig, påvirkes af, om de særlige krav, der stilles efter LFV 43, er opfyldt. 148 Gomard anfører i øvrigt, at tilsidesættelse af en aftale, som er i strid med god skik, alene kan foretages, såfremt oplysningerne ville have haft betydning for indgåelsen af aftalen eller dens indhold. 149 Der er således uenighed i teorien om, hvilken virkning en overtrædelse af de offentligretlige regler har på det civilretlige område. Forfattere i teorien er derimod tilnærmelsesvis enige om, hvilken betydning en overtrædelse af den Fælles holdning vil have på det civilretlige område: Legind anfører, at den Fælles Holdning kan have betydning for, om kautionisten kan påberåbe sig AFTL 36, 150 og Fogt er på linje hermed. 151 Beck Thomsen giver tillige udtryk for, at aftalen kan tillægges nogen betydning, og at manglende overholdelse alene medfører, at pengeinstituttet ikke kan påberåbe sig kautionsforpligtelsen, hvis det antages, at kaution i- sten ikke ville have påtaget sig kautionen, såfremt opfyldelse var sket, jf. AFTL Fogt hilste det i 2007 velkomment, hvis de danske domstole ville bruge en overtrædelse af god skik-reglerne og/eller den Fælles holdning som argument for, at en kautionsforpligtelse er urimelig og derfor kan medføre tilsidesættelse efter AFTL Ved afgørelsen af U H havde Højesteret mulighed for at bidrage til løsning af tvivlspørgsmålet efter sagens afgørelse i Vestre Landsret, U V, hvor den dissentierede dommer benyttede dels god skik-bekendtgørelsen, dels pengeinstitutternes etiske regler i sin begrundelse. Højesteret anførte imidlertid intet i sin begrundelse om hverken god skik-bekendtgørelsen eller Retningslinjerne fra 1994, på trods af der blev procederet herpå. 154 Tvivlspørgsmålet anses således ikke for afgjort ved U U 2005B.337, s Almindelig kontraktsret, s JUR , s Almindelig kontraktsret, s ET , s. 18 sml. i øvrigt med Bankretlige emner, s og Bankjura, s Jf. fn Denmark, s Kaution og tredjemandspant, s Protection of Non-Professional Sureties, s Citaterne fra domsudskriftet ses bl.a. i Denmark, s. 119, n. 73. Det bemærkes, at god skik - bekendtgørelsen ikke fandt anvendelse på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelse i U H, jf. bek , stk. 1. Retningslinjerne fra 1994 fandt dog anvendelse, hvorfor Højesteret kunne have omtalt overtrædelsen af Retningslinjerne fra Højesteret kunne formentlig med rette endvidere have udtalt et obiter dictum angående overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen. Ved obiter dictum forstås en udtalelse under sagen, som ikke er nødvendig for afgørelsen af den pågælde n- de sag, jf. Juridisk ordbog, s

24 H. 155 Dette kan kritiseres, idet formålet med Højesteret bl.a. er, at retten bidrager til afklaring af juridiske tvivlsspørgsmål. 156 Vestre Landsret har med afgørelsen VLK af 4. februar for nyligt udtalt et obiter dictum om, at "I øvrigt bemærkes, at en manglende overholdelse af Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder ikke i sig selv har civilretlige konsekvenser. Det skal derfor afgøres efter reglerne i aftalelovens afsnit III om ugyldige viljeserklæringer, om [A] er bundet af sit kautionsløfte. I denne vurdering indgår principperne i den nævnte bekendtgørelse." Af udtalelsen i Vestre Landsret kan således udledes, at manglende overholdelse af god skik-bekendtgørelsen ikke i sig selv har civilretlige konsekvenser. 158 Hvorvidt kautionsforpligtelsen er gyldig eller ej, må i følge Landsretten afgøres efter AFTL afsnit III, herunder AFTL 36. I vurderingen af urimelighed efter bl.a. AFTL 36 indgår principperne fra god skik-bekendtgørelsen. I VLK af 4. februar 2011 fandt god skik-bekendtgørelsens 21 ikke anvendelse, idet sagen vedrørte kaution ydet af et finansieringsselskab, og det erindres, at god skikbekendtgørelsens 21 alene finder anvendelse for kaution ydet af penge- eller realkreditinstitutter, jf. afsnit På denne baggrund er dommen alene udtryk for et obiter dictum og har derfor formentlig mindre retskildemæssig værdi end andre domme. Vestre Landsret fortsætter med VLK af 4. februar 2011 således i samme retning, som den dissentierende dommer i U V. Spørgsmålet om, hvilken civilretlig virkning en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen har, kan derfor endnu ikke med VLK af 4. februar 2011 anses for afgjort ved dansk retspraksis. Der foreligger ikke forfatteren bekendt retspraksis, hvor den Fælles Holdning er medtaget i proceduren eller domstolens begrundelse. Eftersom tvivlsspørgsmålet endnu ikke er afgjort ved dansk ret, er det interessant at analysere, hvorledes de nordiske lande besvarer spørgsmålet Sml. Denmark, s DANMARKS DOMSTOLE, s. 15. Gomard giver også udtryk for, at "Praksis bør tilstræbe sig for at give så oplysende og vejledende begrundelser for sine afgørelser, som det findes muligt", jf. JUR , s. 192 samt Festskrift, s VLK af 4. februar 2011, nr. B , 3. afd., som er gengivet i FM Dette er i overensstemmelse med vejl. 86, s Jf. fn. 29. Norge og Finland har i 1999 indført præceptive regler om kaution, som antages at overtage brugen af AFTL 36, jf. Protection of Non-Professional Sureties, s. 312, hvorfor afhandling alene behandler retspraksis fra Sverige og Island 23

25 I den svenske Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2005:3) findes i kapitel 4 generelle vejledninger om kaution. FFFS 2011:47 afløser FFFS 2005:3 den 1. januar 2012, hvor reglerne om kaution fremgår af kapitel 5. Reglerne er teoretisk set ikke bindende, men alene offentligretlige vejledninger. 160 Svensk retspraksis viser, at pengeinstituttet er forpligtet til at følge disse generelle vejledninger ved bl.a. vurdering af sikkerhed - herunder kaution - ved ydelse af kredit. 161 Svensk retspraksis viser endvidere, at en kautionsforpligtelse alene bør accepteres, såfremt vejledningerne er overholdt, hvorfor en overtrædelse af vejledningerne kan medføre, at der foreligger urimelighed, således kautionsforpligtelsen tilsidesættes i medfør af AFTL Den svenske Højesteret har dermed afgjort, at den civilretlige virkning ved overtrædelse af Finansinspektionens vejledninger bør medføre urimelighed efter AFTL Island indførte i 2009 lovgivning på området for kaution ved Lög nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, der ifølge forarbejderne 165 tager sigte på at beskytte forbrugerne samt hensynet til at begrænse brugen af kaution i Island. 166 Det fremgår ligeledes af forarbejderne, at 160 Protection of Non-Professional Sureties, s. 313 og Se NJA 1999, s. 408, hvor det fremgår, at "Banken har varit skyldig att beakta dessa allmänna råd vid kreditprövningen och bedömningen av vilken säkerhet i form bl a av borgen skulle banken kräve för att ge kredit". 162 Se NJA 1999, s. 408, hvor det fremgår, at "Finansinspektionens allmänna råd...skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 avstalslagen" samt "måste banken anses ha handlet i strid mod Finansinspektionens allmänna råd. På grund av dette och då det belopp som nu utkrävs med stöd av borgensförbindelserna måste anses oskäligt betungande för borgensmännen, bör deras betalingsskyldighed jämkas". Denne afgørelse angik en delvis tilsidesættelse af kaution inden for erhvervsforhold, men afgørelsen anses derfor så meget desto mere at kunne medføre tilsidesættelse af en kautionsforpligtelse i kaution uden for erhvervsforhold, jf. Protection of Non-Professional Sureties, s. 313, n. 195 Se tillige NJA 1997, s. 524, hvor det fremgår, at "en borgenförpligtelse under sådana omständigheder bör enligt de allmänna råden accepteres endast om en kreditprövning av borgensmannen ger vid handen att borgenförpligtelsen utgör en betryggende säkerhet för krediten". Det bemærkes, at de svenske vejledninger ikke fandt anvendelse på tidspunktet for indgåelse af kautionsforpligtelsen i NJA 1997, s. 524, men det antoges af dommerne i afgørelsen, at vejledningerne kan tjene til vejledning for kreditter, som er givet, inden vejledningerne trådte i kraft 163 Ved afgørelsen af NJA 1999, s. 408 blev der dog tillige taget hensyn til, at beløbet som afkrævedes kautionisterne måtte anses som urimelig byrdefuldt for kautionisterne, hvorfor dette også var et moment i urimelighedsvurderingen. Det betyder dog ikke, at domstolens udtalelse i NJA 1997, s. 524 om, at en kautionsforpligtelse alene bør være gyldigt, såfremt der foreligger overtrædelsen af vejledningerne ikke kan stå alene, men blot at der i NJA 1999, s. 408 også blev lagt vægt på, at kautionsforpligtelsen var byrdefuld for kautionisterne 164 Der findes ikke - efter en undersøgelse foretaget på - nyere domme fra den svenske højesteret angående samme problemstilling löggjafarþing Þskj mál 166 Loven er omtalt i artiklerne i Fréttir af 25. marts 2010 og af 17. januar

26 fremskridt ikke kan nås uden lovgivning, 167 selvom der på området forelå en aftale indgået mellem bl.a. pengeinstitutterne og den islandske regering om visse regler om beskyttelse af kautionister. 168 Aftalen kan formentlig sidestilles med den danske Fælles Holdning. 169 Derfor er det interessant at analysere, hvordan de islandske domstole har bedømt en overtrædelse af aftalen i en civilretlig tvist, idet visse krav i aftalen fortsat har betydning for kautionsforpligtelser indgået inden lovens ikrafttræden. 170 Islandsk retspraksis viser, at overtrædelse af den islandske aftale anses for urimeligt, hvorfor pengeinstituttet ikke kan gøre kautionsforpligtelsen gældende i medfør af AFTL Islandsk retspraksis har således på linje med svensk retspraksis fundet, at en overtrædelse af en fælles aftale/vejledninger kan være urimelig i medfør af AFTL 36, hvorfor kautionsforpligtelsen kan tilsidesættes. Hvordan de danske domstole vil vurdere tilsvarende sager er som nævnt endnu ikke udtrykkelig afgjort i retspraksis, og det antages, at det bl.a. afhænger af praksis fra Pengeinstitutankenævnet Se fn Den islandske aftale fra 2001 erstattede Den islandske aftale fra 1998, jf. den islandske aftale fra gr. 169 Denmark, s Lög nr. 32/ gr. 171 Dette kom til udtryk i afgørelsen 163/2005, hvor der forelå en overtrædelse af aftalens 3. gr. Aftalens 3. gr. indebar et krav om, at der skulle foretages en undersøgelse af debitors forhold, såfremt lånet oversteg ISK Højesteret udtalte, at pengeinstituttet skulle have overholdt aftalen, hvorfor aftalen ændredes efter AFTL 36, jf. udvalgte dele af Højesterets begrundelse i 163/2005, s. 1: "Við þessar aðstæður bar sóknaraðila að upplýsa varnaraðila...og láta fara fram greiðslumat í samræmi við áðurnefnt ákvæði samkomulagsins... Að þessu athuguðu verður fallist á með varnaraðili...með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga með áorðnum breytingum", hvilket efter egen oversættelse er oversat til: "Under disse omstændigheder skulle sagsøger informere sagsøgte...om kautionsforpligtelsen i overensstemmelse med bestemmelserne i aftalen. Denne betragtning skal accepteres og ændres med henvisning til den islandske aftalelov 36". I øvrigt bemærkes, at aftalens 3. gr. er indført i lovens 4. gr. med den yderligere begrænsning, at der nu skal foretages en undersøgelse af debitors forhold uanset lånets størrelse 172 Se vejl. 86, s. 1, hvoraf fremgår, at "Det vil være de finansielle ankenævn...der i forbindelse med behandlingen af konkrete sager skal tage stilling til, om en overtrædelse af bekendtgørelsen skal udløse et civilretlige krav". Se endvidere Bankretlige emner, s. 152, der tillige angiver, at fastlæggelsen af de civilretlige konsekvenser af tilsidesættelse af god skik-bekendtgørelsen bl.a. beror på Pengeinstitutankenævnets praksis. Sml. dog med U 2005B.337, s. 340, hvoraf fremgår, at "arbejdet ikke er gjort ved, at...ankenævn får den kompetence på området, som de bør have", hvilket formentlig skal forstås således, at forfatterne ikke antager, at Pengeinstitutankenævnets praksis ikke er nok til at afgøre tvivl s- spørgsmålet 25

27 Pengeinstitutankenævnet udtalte både i PIA 236/2005 (afsagt 11. april 2006) og PIA 541/2009 (afsagt 29. marts 2010), at kautionsforpligtelsen ikke var urimelig i medfør af AFTL 36, selvom det evt. kunne bebrejdes banken, at kautionsforpligtelsen stod i misforhold til klagens økonomi, jf. bl.a. god skik-bekendtgørelsens 21 samt den Fælles Holdning. Pengeinstitutankenævnet bemærkede herefter i begge afgørelser, at en klage om overtrædelse af bekendtgørelsen hører under Finanstilsynets kompetence. Pengeinstitutankenævnet fandt i PIA 357/2009 (afsagt 17. marts 2010), at der forelå en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 2, hvorfor kautionsforpligtelsen fandtes uforbindende efter AFTL 36. Pengeinstitutankenævnet lagde i PIA 1250/2009 (afsagt 7. marts 2011) vægt på, at god skik-bekendtgørelsens 21 var overtrådt, idet pengeinstituttet ikke havde gjort tilstrækkeligt for at sikre sig, at der ikke forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og klagerens økonomi. Under disse omstændigheder fandt Pengeinstitutankenævnet, at det ville være urimeligt at gøre kautionsforpligtelsen gældende, jf. AFTL 36. Pengeinstitutankenævnet udtalte således i PIA 236/2005 og PIA 541/2009, at spørgsmålet om overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen hørte under Finanstilsynets kompetence, medens Pengeinstitutankenævnet i både PIA 357/2009 og PIA 1250/2009 benyttede en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen som grundlag for at tilsidesætte kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36. Ved undersøgelse af klagerne ses i øvrigt, at Pengeinstitutankenævnet ikke består af de samme personer ved afgørelsen af klagerne. Der foreligger således divergerende afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet. Dette kan give anledning til at overveje, hvorvidt Pengeinstitutankenævnet har ændret sin praksis og taget kompetencen til at vurdere overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen, eller om Pengeinstitutankenævnet fortsat overlader kompetencen ved overtrædelse af god skikbekendtgørelsen til Finanstilsynet. Ved undersøgelsen af praksis fra Pengeinstitutankenævnet skal opmærksomheden henledes på de afgørelser, som er markeret med OF 173, idet disse afgørelser er af en vis principiel og almindelig interesse og formodes at være retningsgivende for Pengeinstitutankenævnets praksis. 174 PIA 1250/2009 er i modsætning til PIA 541/2009 markeret med OF 175. Det betyder formentligt, at Pengeinstitutankenævnet i tilsvarende afgørelser vil lægge vægt på, om der foreligger en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen ved vurderingen af urimelighed efter AFTL 36. Pengeinstitutankenævnets formand, Vibeke Rønne, meddelte desuden i årsberetningen 2010, s. 4, at "Ankenævnet nu i større grad 173 Dette betyder, at kendelsen er offentliggjort i Pengeinstitutankenævnets årsberetning for det år, hvor kendelsen er afsagt. 174 Jf. Pengeinstitutankenævnets årsberetning 2010, s Afgørelsen må derfor antages offentliggjort i forbindelse med Pengeinstitutankenævnets årsberetning

28 end tidligere inddrager tilsidesættelse af offentligretlige regler ved afgørelsen af civilretlige konflikter mellem pengeinstitutter og deres kunder". 176 På baggrund af ovenstående må det stadig anses for usikkert, hvad den civilretlige virkning af en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen og/eller den Fælles holdning er, idet de danske domstole ikke udtrykkeligt har taget stilling hertil. En overtrædelse af principperne i god skik-bekendtgørelsen kan dog indgå i vurderingen efter AFTL 36. Med VLK af 4. februar 2011, praksis fra Pengeinstitutankenævnet og meddelelsen fra Rønne i Pengeinstitutankenævnets årsberetning 2010 kan en ældre diskussion om, hvorvidt manglende overholdelse af de offentligretlige regler vil have en afsmittende effekt på visse civilretlige spørgsmål og efter omstændighederne vil kunne indgå i vurderingen af, om en aftale helt eller delvist skal ændres eller tilsidesættes efter aftalel o- vens regler i hvert fald afsluttes for så vidt angår praksis fra Pengeinstitutankenævnet, og formentlig også for så vidt angår retspraksis. Det anføres i teorien, at ordene afsmittende effekt og efter omstændighederne er vage formuleringer, som ikke efterlader nogen konkret vejledning. 177 Frølund og Juul har stillet spørgsmålstegn ved, om det vil have den afsmittende effekt samt om den indgår i vurderingen af, om en aftale tilsidesættes efter aftalelovens regler. Deres undersøgelse i 2004 viste således, at den man g- lende overholdelse af bekendtgørelsen ikke havde haft nogen nævneværdig effekt på det civilretlige område. 178 En tilsvarende undersøgelse af retspraksis foretaget af Realkreditankenævnet i 2009 viste, at det var forholdsvis sjældent, at god skikbekendtgørelsen nævnes i dommenes præmisser, selvom det var indgået i parternes anbringender. 179 U H er således på linje med de tidligere undersøgelser. Af afgørelsen i VLK af 4. februar 2011 fremgår dog, at principperne fra god skikbekendtgørelsen indgår i vurderingen af, om en aftale skal tilsidesættes. Manglende overholdelse af god skik-bekendtgørelsen kan således indirekte påvirke urimelighedsvurderingen efter AFTL 36, hvorfor manglende overholdelse af god skikbekendtgørelsen må antages at kunne have en afsmittende effekt. I denne henseende kan endvidere drages en parallel til erstatningsretten, herunder afgørelsen i U SH, hvor en overtrædelse af god skik-bestemmelsen i daværende BSL 1, stk. 6 medførte, at den erhvervsdrivende fik erstattet sit tab. I erstatningsretten ses de offentli g- retlige regler således direkte at have haft en betydning for fastlæggelsen af et civilretligt søgsmål 180 i modsætning til den indirekte betydning i kautionsretten Rønne udtaler sig især om den erstatningsretlige bedømmelse, men det antages dog ikke at udelukke, at Pengeinstitutankenævnet generelt i deres praksis vil anvende offentlige retlige forskrifter i større grad end tidligere, idet dette sket i både PIA 357/2009 og PIA 1250/ U 2005B.337, s JUR , s Realkreditankenævnets årsberetning 2009, afsnit Sml. U 2005B.337, s For yderligere om god skik indenfor andre retsområder se bl.a. God skik for juridisk rådgivning 27

29 Hvorvidt en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen eller den Fælles holdning i sig selv skal anses for at være urimelig efter AFTL 36 er endnu ikke afgjort. På den ene side kan anføres, at en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen i PIA 1250/2009 medførte urimelighed efter AFTL 36, at en komparativ analyse fra svensk retspraksis har vist, at en kautionsforpligtelse ikke bør accepteres ved overtrædelse af de svenske vejledninger på området, og at den komparative analyse fra islandsk retspraksis har vist, at en overtrædelse af den islandske aftale medførte urimelighed. På den anden side kan anføres, at der foreligger praksis fra Pengeinstitutankenævnet, hvor overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen ikke medførte urimelighed, og selvom Pengeinstitutankenævnet formentlig vil føre en anden praksis på området, så udtalte Pengeinstittutankenævnet ikke i PIA 1250/2009, at en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen i sig selv medførte urimelighed. Desuden fremgår af obiter dictum fra VLK af 4. februar at principperne fra god skik-bekendtgørelsen indgår i urimelighedsvurderingen, hvilket ikke medfører, at en overtrædelse af (principperne i) god skik-bekendtgørelsen i sig selv medfører urimelighed efter AFTL 36. På denne baggrund formodes en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen og/eller den Fælles holdning ikke i sig selv at være urimelig efter AFTL 36. Den endelige afgørelse af spørgsmålet er dog fortsat op til domstolene. 3. TILSIDESÆTTELSE AF URIMELIGE KAUTIONSFORPLIGTELSER Grundlaget for at tilsidesætte urimelige kautionsforpligtelser er AFTL 36, og reguleringen af AFTL 36 skal udfyldes gennem retspraksis. 182 I ovenstående blev der foretaget en analyse af, hvorvidt en overtrædelse af offentligretlige forskrifter og soft law medfører urimelighed efter AFTL 36, hvilket ikke kan anses for afgjort. Manglende overholdelse af god skik-bekendtgørelsen har dog en afsmittende effekt på urimelighedsvurderingen efter AFTL 36, hvorfor dette kan indgå i vurderingen af urimelighed efter AFTL I det følgende foretages en analyse af, hvilke momenter der i retspraksis har medført urimelighed i medfør af AFTL Retspraksis Retspraksis vedrørende tilsidesættelse af privat kaution i medfør af AFTL 36 er begrænset. 184 Årsagen kan som tidligere nævnt være, at det er dyrt at føre en retssag ved domstolene, og derudover findes tillige en (billigere) procesmulighed ved Pengeinstitu t- ankenævnet. 182 Jf. afsnit og afsnit Jf. afsnit Der findes heller ikke mange afgørelser vedrørende tilsidesættelse af kaution inden for erhvervsforhold, men der findes imidlertid nogle, se bl.a. U /2H, U H, U /2H, U H og U H, der dog ikke fandtes urimelige i medfør af AFTL 36 28

30 Der foreligger dog få afgørelser, som analyseres i det følgende. U V En 73-årig kvinde påtog sig en kautionsforpligtelse for sin stedsøns ældre og fremtidige gæld til pengeinstituttet. I retten fremlagdes dokumentation for, at kautionisten havde en skrøbelig psyke. En speciallæge udtalte i en erklæring, at det var sandsynligt, at kautionisten ikke var i stand til at overskue, hvad kautionen indebar, da hun skrev under på kautionen. Landsretten lagde til grund, at stedsønnens engagement var nødlidende, at kautionisten ikke var blevet informeret om stedsønnens engagement med pengeinstituttet, og at der var tale om en ældre kvinde, som var syg og uden erfaring eller indsigt i økonomiske anliggender. Landsretten tilsidesatte derfor kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36, da det måtte anses for urimeligt at gøre kautionsforpligtelsen gældende. De momenter, der blev lagt til grund for urimelighedsvurderingen efter AFTL 36 var således manglende information om kautionsforpligtelsen (bl.a. gammel gæld), sygdom og alder. U V En kautionist påtog sig en kautionsforpligtelse for den gæld, som hans datter og svigersøn havde til pengeinstituttet. Landsretten stadfæstede fogedrettens afgørelse, hvo r- med der forelå urimelighed i medfør af AFTL 36, idet pengeinstituttet ikke havd e ydet fyldestgørende og loyal vejledning om kautionen, herunder at det lån, der kautioneredes for, alene var anvendt til indfrielse af eksisterende lån samt en øget risiko, når både et billån og en kassekredit ikke var indeholdt i de nye lån. I denne afgørelse var det således momentet om, at der skal ydes en fyldestgørende og loyal vejledning inden kautionsforpligtelsen påtages (om bl.a. gammel gæld), der var urimeligt i medfør af AFTL 36. U V En 70-årig folkepensionist påtog sig nogle kautionsforpligtelser for et ægtepars gæld til pengeinstituttet. Ægteparret var bekendte til kautionisten. Fogedretten vurderede i sin afgørelse, at det var usikkert, om pengeinstituttet havde opfyldt sin oplysningspligt i relation til oplysninger om debitors forhold af væsentlig betydning (herunder bl.a. at låneprovenuet blev anvendt til indfrielse af gammel gæld) for bedømmelsen af risikoen ved kautionerne. Fogedretten fandt på denne baggrund, at indsigelse om kautionsaftalens tilsidesættelse efter AFTL 36 var bestyrket i en sådan grad, at det fandtes betænkeligt at fremme sagen i medfør af RPL 501, stk. 1. Vestre Landsret stadfæstede fogedrettens afgørelse. 29

31 Her var det momentet om, at pengeinstituttet skal opfylde sin oplysningspligt og oplyse om væsentlige forhold om debitor (herunder kaution for gammel gæld), som blev lagt til grund for urimelighedsvurderingen i medfør af AFTL 36. U H Højesteret afgjorde den 23. marts 2010 en sag vedrørende, hvorvidt en aftale om forældrenes kaution for sønnens engagement med et pengeinstitut indgået den 20. februar 2001 skulle tilsidesættes i medfør af AFTL 36. Sagens omstændigheder Sønnen (herefter G) erhvervede i 1998 en landbrugsejendom med svineproduktion, men efter et dårligt resultat var G i slutningen af 2000 nødt til at prøve at få en akkordordning igennem med sit pengeinstitut Sydbank. G fik imidlertid kontakt - bistået af en advokat (herefter advokaten) - med et andet pengeinstitut, Den Jyske Sparekasse (herefter Sparekassen). Sparekassen forlangte i forbindelse med engagementet med G, at der blev stillet kaution for engagementet. Forældrene (herefter moderen A og faderen B) til G kautionerede derfor som selvskyldnere for G's engagement, herunder akkorden samt en driftskredit, med kr. Kautionen sikredes ved, at Sparekassen fik et ejerpantebrev på kr. med pant i kautionisternes bolig, som A ejede. Forældrene havde udover den af A ejede bolig alene en af A ejet bil samt nogle indexkontrakter. B arbejdede på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelsen som tekstilarbejder til en timeløn på 95 kr., medens A var på efterløn. På et møde den 20. februar 2001 blev lånedokumenterne og budgetterne til G's engagement med Sparekassen gennemgået og underskrevet. Til sikkerhed for engagementet fik Sparekassen pant i landbrugsejendommen. Engagementet blev endvidere sikret ved kaution fra G's forældre. I forbindelse med mødet blev kautionsdokumenterne gennemgået og underskrevet. Kautionsbeløbet blev efter diskussion nedsat fra kr. til kr. Af kautionserklæringen, som blev underskrevet på mødet af A og B, fremgik bl.a., at kautionisterne bekræftede, at Sparekassen havde gennemgået betingelserne og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Kautionisterne var endvidere bekendt med, at Sparekassen straks kunne kræve kautionsforpligtelsen indfriet, såfremt G ikke opfyldte sin betalingsforpligtelse. Kautionisterne var ligeledes indforstået med, at det var hele kautionsforpligtelsen samt renter heraf, der forfaldt til betaling, hvis G ikke betalte en ydelse til tiden. Kautionisterne var også bekendt med Sparekassens almindelige forretningsbetingelser. Udover kautionserklæringen blev en yderligere erklæring underskrevet, og af denne fremgik bl.a., at A og B var selvskyldnerkautionister for G's nuværende og fremtidige forpligtelser af enhver art over for Sparekassen. A og B var desuden blevet informeret om, at Sparekassen med baggrund i tidligere års resultater betragtede engagementet med G som risikobetonet, og dermed risikoen for at kautionen kunne blive gjort gældende. 30

32 På trods af akkorden blev resultatet ikke gunstigt for G, og pantet i landbrugsejendommen dækkede ikke tabet på engagementet, hvorfor kautionsforpligtelsen blev aktuel. A og B ville dog ikke betale kautionsforpligtelsen, idet de påberåbte sig, at kautionserklæringen ikke var bindende for dem i medfør af AFTL 36. Byretten i Herning Byretten bemærkede i sin afgørelse, at sagsøgte (kautionisterne) var særdeles godt inde i, hvorledes deres søns resultat havde været. De var således også bekendt med, at der var særdeles gode grunde til, at Sparekassen krævede kaution. Det ville heller ikke have været muligt at få finansiering til akkorden uden kaution. Det bemærkedes de r- næst, at forældrene var meget fokuseret på, at deres søn skulle blive på gården, og at de var villige til at hjælpe på enhver tænkelig måde. Retten fandt det ikke godtgjort, at de kunne have nøjedes med at stille kaution for kr. (hvilket kautionisterne under sagsfremstillingen havde hævdet, at de alene ville have kautioneret med). G fulgte endvidere ikke de anvisninger, som var i budgettet. Havde G fulgt budgettet, kunne det bestemt ikke afvises, at forældrenes kautionsforpligtelse ikke var blevet aktuel, hvilket ikke burde komme pengeinstituttet til skade. Under disse omstændigheder fandt retten ikke, at kautionsaftalen kunne kendes for uforbindende eller ugyldig efter AFTL 31, 33 og 36. For landsretten gentog appellanterne, A og B, deres påstande fra byretten, mens indstævnte, Sparekassen, påstod dommen stadfæstet. Der blev under sagen for Vestre Landsret givet supplerende forklaringer om bl.a. økonomien på G's gård og salget af denne samt information om kautionisternes baggrund. Vestre Landsret Landsretten bemærkede, at kautionen ikke kunne anses som kaution for gammel gæld. Flertallet udtalte, at advokaten også bistod A og B under forhandlingerne i relation til kautionen. Flertallet fandt ikke grundlag for i medfør af AFTL 31, 33 og 36 at anse kautionsaftalen for uforbindende eller ugyldig. Det bemærkedes, at det ikke i tilstrækkelig grad var godtgjort, at der var et sådant misforhold mellem kautionen og appella n- ternes økonomiske formåen og formueforhold, så der var grundlag for at tilsidesætte kautionsaftalen i medfør af bl.a. AFTL 36. Mindretallet - en dommer - udtalte, at det ikke var godtgjort, at advokaten havde haft en aftale om at repræsentere A og B. Det måtte lægges til grund, at A og B intet ejede ud over deres bolig med en friværdi i størrelsesordenen kr. Sparekassen havde ikke haft anledning til at tro, at de havde anden formue, ligesom Sparekassen måtte vide, at der var tale om ældre mennesker, som nærmede sig pensionsalderen og som havde begrænsede indtjeningsmuligheder. Selv om 17, stk. 1 i bekendtgørelsen 31

33 om god skik for finansielle virksomheder ikke var gældende, da kautionsaftalen blev indgået, måtte det have stået Sparekassen klart, at kautionen stod i et åbenbart misforhold til deres formue og fremtidige indtjeningsmuligheder. Under disse omstændi g- heder ville det være urimeligt at gøre aftalen gældende, og den skulle derfor tilsidesættes, jf. AFTL 36. Den dissentierende dommer lagde desuden vægt på, at det allerede siden midten af 1990'erne havde været en del af pengeinstitutternes etiske regler, at pengeinstitutter ikke burde medvirke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen stod i misforhold til kautionistens økonomi, og at særlig tilbageholdenhed burde udvises, hvor kautionisten havde en almindelig eller beskeden økonomi. Domm e- ren havde endvidere lagt vægt på, at Sparekassen var opmærksom på, at der var tale om et risikobetonet forhold, og hvor indfrielsen af kautionsforpligtelsen ville indebære, at A og B ville miste deres bolig, men også efter salget heraf ville stå med gæld til Sparekassen, som klart oversteg deres fremtidige indtjeningsmuligheder. Dommeren mente ikke, at der var grundlag for at nedsætte kautionsforpligtelsen, men stemte for at ti l- sidesætte kautionsforpligtelsen. For Højesteret påberåbte A og B sig alene AFTL 36, mens Sparekassen påstod s tadfæstelse, subsidiært at A og B skulle betale et mindre beløb end kr. Højesteret Højesteret bemærkede i sin afgørelse, at Sparekassen ikke foretog nogen nærmere undersøgelse af ægteparrets økonomiske forhold. I forbindelse med afgivelse af kauti onstilsagnet blev de bistået af advokaten. De havde et indgående kendskab til sønnens økonomi og tog selv initiativet til kautionsforpligtelsen. Sparekassen havde vejledt kautionisterne om risikoen for, at kautionen kunne blive aktuel. Højesteret tiltrådte byrettens bevisbedømmelse, hvorefter forældrene, uanset deres kendskab til sønnens øk o- nomiske forhold og Sparekassens løbende orientering vedrørende sønnens økonomiske forhold, ville hjælpe deres søn. Spørgsmålet under sagen var, om der i medfør af AFTL 36 skulle ske hel eller delvis tilsidesættelse af forældrenes kautionsløfte. Højesteret bemærkede endvidere, at der forelå privat kaution over for et pengeinstitut for et familiemedlems erhvervsmæssige gæld, at kautionen var udformet, så den indenfor rammerne på kr. dækkede lånet på 1,5 mio. kr., kassekreditten og derudover al fremtidig gæld til Sparekassen, og at kassekreditten løbende blev udvidet med deraf følgende øget risiko for, at sikkerheden i landbrugsejendommen ikke ville kunne dække gælden til Sparekassen. Hertil kom misforholdet mellem kautionsforpligtelsens omfang og kautionisternes beskedne økonomi. A og B var i februar 2001 henholdsvis 60 og 57 år gamle. A var på efterløn, mens B arbejdede som ufaglært med en timeløn på 95 kr. Deres formue indskrænkede sig i det væsentlige til A's parcelhus, som de boede i. Ifølge det foretagne syn og skøn ville boligen i februar 2001 kunne have indbragt et salgsprovenu på ca kr. Deres aktuelle og fremtidige økonomiske formåen i n- debar, at der ikke var nogen realistisk udsigt til, at de ville kunne komme i nærheden af at kunne opfylde en kautionsforpligtelse på kr. 32

34 Under de foreliggende omstændigheder fandt Højesteret, at det ville være urimeligt fuldt ud at gøre kautionsforpligtelsen gældende, jf. AFTL 36. Efter en samlet bedømmelse nedsatte Højesteret herefter kautionsforpligtelsen til kr. Højesteret fandt det utvivlsomt, at kautionisterne var informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Selvom informationspligten var opfyldt, fandtes kautionsforpligtelsen urimelig i medfør af AFTL 36, idet der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. I afgørelsen var det afgørende moment for urimelighedsvurderingen efter AFTL 36 således, at der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. I Højesterets begrundelse anførtes også, at kassekreditten løbende blev udvidet, hvilket medførte en øget risiko for kautionisterne. Højesteret har derfor haft dette moment med i deres vurdering af urimelighed efter AFTL Efter kautionsaftalens indgåelse har pengeinstituttet en vis pligt til at varetage kautionistens interesser, så risikoen for kautionisten ikke forøges. 186 Såfremt der i forholdet mellem pengeinstituttet og debitor sker væsentlige ændringer, kan pengeinstituttet have en pligt til at underrette kautionisterne om dette, så kautionisterne får mulighed for at varetage deres interesser. 187 Kautionisterne var af pengeinstituttet løbende underrettet om kredittens udvikling og risikoen herved, hvorfor kautionisterne tillige havde haft mulighed for at varetage deres egne interesser. Dette moment antages derfor ikke at have haft afgørende betydning for urimelighedsvurderingen efter AFTL 36, 188 og medtages derfor ikke som et moment, der kan medføre urimelighed efter AFTL 36. I denne afgørelse var det momentet om, at der ikke må foreligge misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, som fandtes urimeligt efter AFTL Momenter fra retspraksis, som har medført urimelighed efter AFTL 36 Det er fastslået i retspraksis, at de momenter, der kan medføre urimelighed efter AFTL 36 er mangelfuld information/vejledning om det engagement, som kautionsforpligtelsen er stillet til sikkerhed for (herunder gammel gæld), kautionistens sygdom, misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi samt kautionistens alder. Der er således flere momenter, som efter retspraksis kan medføre urimelighed efter AFTL 36, og disse momenter skal derfor analyseres nedenfor. Ved analysen af momenterne fra retspraksis inddrages både teori samt praksis fra Pengeinstitutankenæv- 185 Sml. Kaution og tredjemandspant, s. 67 og Denmark, s Privat kaution for banklån, s Godsk, Kaution, s Sml. Kaution og tredjemandspant, s

35 net, eftersom praksis fra Pengeinstitutankenævnet kan anvendes ved domstolens afgørelser, jf. afsnit Der foreligger en del praksis fra Pengeinstitutankenævnet om tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL 36, hvorfor det grundet afhandlingens omfang alene er de for afhandlingen centrale afgørelser, der medtages i analysen. Bevisførelsen ved Pengeinstitutankenævnet er i øvrigt begrænset, hvorfor praksis fra Pengeinstitutankenævnet ikke med sikkerhed kan anvendes på samme måde som ved domstolene. 189 Ved analysen af de momenter, der kan medføre urimelighed efter AFTL 36 erindres, at disse momenter skal afvejes mod hinanden og - hvis det er muligt - afklare, hvorledes disse momenter må afvejes overfor hinanden i kautionsretten, men der skal dog fortsat foretages en helhedsvurdering, jf. afsnit Manglende information/vejledning om kaution I kautionsretlig praksis er det ofte et spørgsmål, hvem der bærer risikoen for, at kautionisten har afgivet sit løfte på et mangelfuldt grundlag. Det antages, at omfanget af pengeinstituttets informationspligt afhænger af, om kautionisten har påtaget sig kautionsforpligtelsen efter aftale med pengeinstituttet eller debitor. Hovedreglen er, at det er kautionistens egen opgave at skaffe sig de oplysninger, kautionisten ønsker, hvis kautionsforpligtelsen er påtaget efter aftale med debitor. 190 I forbrugerforhold vil det sjældent være pengeinstituttet, som aktivt medvirker til at skaffe en kautionist. 191 Hovedreglen er dog også fraveget ved privat kaution, hvor kreditor er pengeinstitut. 192 Pengeinstituttet skal således i overensstemmelse med god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 2 sikre sig, at kautionisten er informeret om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Fra den Fælles Holdning er der endvidere specifikke informationskrav, som pengeinstituttet skal oplyse kautionisten om, når kautionisten vil påtage sig en kautionsforpligtelse. I U V fandtes det urimeligt, at kautionisten manglende information om kautionsforpligtelsen efter AFTL 36. I U V fandtes det tillige urimeligt i medfør af AFTL 36, at kautionisten ikke havde modtaget fyldestgørende og loyal vejledning om kautionsforpligtelsen (herunder gammel gæld 193 ). I forbindelse med disse afgørelser bemærkes, at hverken Retningslinjerne fra 1994, den Fælles Holdning eller god skikbekendtgørelsen fandt anvendelse på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligte l- serne. Dette viser således, at behørig information og vejledning om den konkrete kauti- 189 Dette var tilfældet i PIA 219/2001, hvor Pengeinstitutankenævnet bemærkede, at vurderingen af kautionistens mentale tilstand forudsatte en bevisførelse, som ikke kunne ske for Ankenævnet. Nogle sager forekommer endvidere uegnet til behandling i Pengeinstitutankenævnet, jf. U V 190 Kaution og tredjemandspant, s Privat kaution, s. 108, n Kaution og tredjemandspant, s Se afsnit

36 onsforpligtelse må anses som en almindelig retsgrundsætning inden for kautionsretten, som siden hen er kodificeret i god skik-bekendtgørelsen. 194 I U V var det tillige momentet om manglende information om væsentlige forhold om debitor, som medførte, at fogedforretningen ikke kunne fremmes, idet landsretten fandt, at der forelå en bestyrket formodning for, at kautionsforpligtelsen helt eller delvist skulle tilsidesættes efter AFTL 36. Retspraksis viser, at momentet om manglende information om den konkrete kautionsforpligtelse kan medføre urimelighed efter AFTL 36. I praksis fra Pengeinstitutankenævnet fandtes det i PIA 397/1993 godtgjort, at kautionisten forud for sin underskrivelse af kautionsforpligtelsen forespurgte pengeinstituttets medarbejder om debitors økonomiske forhold, og at medarbejderen besvarede forespørgslen på en ufyldestgørende måde, da der ikke blev givet oplysninger om debitors alvorlige økonomiske forhold. Kautionsforpligtelsen blev derfor tilsidesat i medfør af AFTL 36. I denne forbindelse skal blot nævnes, at pengeinstitutternes kreditinstilli n- ger er internt og fortroligt materiale, der som udgangspunkt ikke kan udleveres, jf. U H. Derimod fremgår det af PIA 132/2000, at pengeinstituttet er forpligtet til at meddele kautionisten oplysninger om saldo og ind- og udbetalinger for de engagementer, der kautioneres for. Manglende iagttagelse af en skærpet rådgivningspligt om, at kautionen indebar en meget høj risiko, medførte i PIA 26/2006 en nedsættelse af kautionsforpligtelsen i medfør AFTL 36. Ved PIA 246/2002, PIA 155/2005, PIA 236/2005 og PIA 1265/2009 var momentet om, at der ikke var givet information om risikoen ved at påtage sig kautionsforpligtelsen også påberåbt, men dette medførte dog ikke urimelighed efter AFTL 36, idet det fandtes bevist, at kautionisterne var blevet informeret om kautionsforpligtelsen enten ved oplysninger i kautionsdokumentet eller såfremt kautionisten havde fået udleveret pjecen fra Forbrugerrådet og Finansrådet om kaution, hvilket i øvrigt af vejl. 86 fremgår som opfyldelse af kravet i god skikbekendtgørelsen 21, stk. 2. Praksis fra Pengeinstitutankenævnet viser ligeledes, at manglende information/vejledning om den konkrete kautionsforpligtelse kan medføre urimelighed efter AFTL 36, hvorfor kautionsforpligtelsen kan tilsidesættelse. I PIA 122/2002 blev kautionsforpligtelsen ikke tilsidesat efter AFTL 36, selvom det fandtes uheldigt, at der ikke kunne sikres bevis for, at behørig rådgivning om kautionsforpligtelsen havde fundet sted. Tidligere havde pengeinstituttet ikke nogen pligt til at informere om den almindelige risiko ved kaution, men dette er indført med bl.a. den Fælles holdning og god skik-bekendtgørelsen. Der skal således informeres om den generelle risiko ved at kautionere. 195 Lynge Andersen og Werlauff er ikke enige i denne betragtning, idet de anfører, at der ikke gælder et krav om generel information om kautionsbegrebet. 196 I PIA 357/2009, hvor pengeinstituttet ikke havde haft kontakt med 194 Beck Thomsen anfører i denne forbindelse, at den almindelige loyale oplysningspligt også gælder i kaution, jf. Kaution og tredjemandspant, s Privat kaution for banklån, s. 37 ff. 196 Kreditretten, s

37 kautionisten, fandtes det urimeligt, at pengeinstituttet ikke havde givet information om kaution, og der forelå derfor en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 2, hvorfor kautionsforpligtelsen blev tilsidesat i medfør af AFTL 36. Afgørelsen kan fo r- mentlig tages til indtægt for, at tilsidesættelse af kautionsforpligtelser i medfør af AFTL 36 kan forekomme ved pengeinstituttets undladelse af at yde generel information om kaution. 197 Pengeinstitutankenævnet har derfor ændret sin praksis siden indførelsen af reglerne, hvilket stemmer overens med Leginds synspunkt. Der foreligger dog ikke retspraksis, der viser, hvorvidt en kautionsforpligtelse kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, såfremt pengeinstituttet undlader at informere generelt om kaution. På denne baggrund kan det derfor ikke lægges til grund, at det er gæ l- dende ret, at der sker tilsidesættelse af en kautionsforpligtelse, dersom pengeinstituttet undlader at informere generelt om kaution. Der foreligger imidlertid både praksis fra Pengeinstitutankenævnet og teori, som understøtter, at pengeinstituttet skal informere generelt om kaution, hvorfor dette kan have en betydning ved en afgørelse hos domstolene, jf. afsnit I øvrigt anfører Lynge Andersen og Werlauff tillige, at kaution er et så komplekst retsforhold, at selv jurister kan have svært ved at overskue det, og det er derfor jævnligt for meget forlangt af privatkautionisten, at han skal kunne overskue det uden videre. 198 Dette udsagn taler så meget desto mere for, at der også skal gives generel information om kaution. Hvis pengeinstituttet ikke ønsker at risikere, at kautionsforpligtelsen tilsidesættes, bør pengeinstituttet derfor alt andet lige informere både generelt om kaution og konkret om kautionsforpligtelsen. Omfanget af pengeinstituttets informationspligt kan ikke beskrives præcist, da det afhænger af de konkrete forhold. 199 Det anføres, at bl.a. størrelsen af kautionistens hæftelse, kautionistens erhverv og uddannelse, forholdet mellem debitor og kautionisten samt i hvilket omfang kautionisten har været bekendt med, hvad den almindelige risiko ved at kautionere er, kan have betydning for omfanget af informationspligten. 200 Derudover må manglende indsigt og økonomisk erfaring også have betydning for, hvilken information kautionisten skal have, jf. U V. Endvidere må det efter U H lægges til grund, at professionel rådgivning fra en advokat ligeledes har betydning for, hvorvidt kautionisten kan anses for at være informeret om kaution. Såfremt en kautionsforpligtelse må anses for afgivet som følge af pengeinstituttets urigt i- ge og vildledende oplysninger, vil kautionsforpligtelsen dog anses som ugyldigt, og forholdet kan således reguleres efter AFTL Sml. Bankretlige emner, s Kreditretten, s. 372 med henvisning til bl.a. Bank og kunde 199 Kaution og tredjemandspant, s Id., s. 73 og Privat kaution for banklån, s Kaution, s. 28 og Kaution og tredjemandspant, s

38 På baggrund af ovenstående må det anses for gældende ret, at manglende informat i- on/vejledning om den konkrete kautionsforpligtelse kan medføre tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36. Det er endnu ikke fastslået, hvorvidt pengei n- stituttets manglende overholdelse af generel information af kaution, vil medføre tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36. Der findes dog både teori samt praksis fra Pengeinstitutankenævnet, som støtter, at kautionsforpligtelsen kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, såfremt der ikke er givet generel information om kaution Kaution for gammel gæld Det antages, at en kautionsforpligtelse er betinget af, at debitor faktisk får udvidet sit lån med et til kautionsforpligtelsen tilsvarende beløb. 202 Ussing anfører, at Ved Kaution for et Laan eller en Kassekredit vil Kautionisten i Almindelighed hæfte, selv om Laanet eller Kreditten er anvendt til Dækning af ældre Gæld til Kreditor. 203 Kaution for gammel gæld kan efter omstændighederne være velbegrundet. 204 Af den Fælles Holdning fremgår, at der ikke bør stilles kaution for gammel gæld, 205 hvilket således ikke er et absolut forbud. 206 I U V fandtes det urimeligt i medfør af AFTL 36, at der ikke var givet info r- mation om, at der kautioneredes for bl.a. gammel gæld. Tilsvarende i U V, hvor det fandtes urimeligt i medfør af AFTL 36, at det lån, der stilledes kaution for, alene anvendtes til indfrielse af eksisterende lån, idet kautionisten ikke havde fået vejledning herom. Dette var tillige en del af begrundelsen i U V. Af praksis fra Pengeinstitutankenævnet ses bl.a. PIA 165/2005, hvor størstedelen af kautionsforpligtelsen fandtes uforbindende i medfør af AFTL 36, da kautionisten ikke var informeret om, at der for størstedelens vedkommende forelå kaution for gammel gæld. Pengeinstitutankenævnet har i afgørelserne PIA 515/2008 og PIA 541/2009 u d- talt, at kravet fra den Fælles Holdning om, at der ikke bør stilles kaution for gammel gæld har alene karakter af en henstilling og kan ikke i sig selv føre til ugyldighed. I disse afgørelser var kautionisterne dog informeret om, at kautionsforpligtelserne var påtaget for gammel gæld, hvorfor kautionsforpligtelserne ikke blev tilsidesat efter AFTL 36 på denne baggrund. I PIA 1265/2009 var det ikke godtgjort, at kautionisten var 202 Kaution, s. 29 og Godsk, Kaution, s Kaution, s. 29, n Godsk, Kaution, s Af den Fælles Holdning fremgår endvidere af kaution for gammel gæld forbydes. Beck Thomsen formodes at have overset, at forbydes står i citationstegn, idet han giver udtryk for, at Finansrådet og Forbrugerrådet ikke kan forbyde gammel gæld, jf. Kaution og Garanti, s. 54, sml. Julebog , s Det anses dog heller ikke at være meningen med kravet, at kaution forbydes, da forbydes står i citationstegn, og Beck Thomsen har dog også i den seneste udgave af sin bog modificeret sit synspunkt, jf. Kaution og tredjemandspant, s Kreditretten, s

39 gjort opmærksom på, at der forelå kaution for gammel gæld, hvorfor denne kaution s- forpligtelsen fandtes uforbindende. Det kan på baggrund af ovenstående anses for gældende ret, at kautionsforpligtelsen kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, dersom kautionisten ikke har fået information om, at der blev kautioneret for gammel gæld. Praksis fra Pengeinstitutankenævnet er i overensstemmelse med retspraksis, og Pengeinstitutankenævnet har i øvrigt udtalt at manglende overholdelse af kravet fra den Fælles Holdning om, at der ikke bør stilles kaution for gammel gæld, ikke i sig selv medfører ugyldighed af kautionsforpligtelsen Sygdom Ved afgørelsen i U V, hvor en nervesvækket kvinde havde påtaget sig en kautionsforpligtelse, bemærkede Landsretten, at kautionisten var syg (kautionisten havde en psykisk svag statur). Sygdom kan således være et moment, som bevirker, at kautionisten ikke kan overskue konsekvenserne af at påtage sig en kautionsforpligtelse. 207 Ved PIA 58/1999 bemærkede mindretallet, at kautionisterne ikke havde forstået kautionsforholdet, da den ene af kautionisterne på baggrund af en erklæring fremtrådte stærkt dement. Flertallet i PIA 58/1999 bemærkede dog intet om sygdommen og fastslog, at kautionisten havde forstået kautionen. Se i øvrigt PIA 219/ Momentet sygdom hænger derfor sammen med momentet om, hvorvidt kautionisten har forstået indholdet af kautionsforpligtelsen eller ej. Det kan fastslås, at gældende ret må være, at kautionsforpligtelsen kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, såfremt kautionisten er syg, idet dette kan indikere manglende forståelse af kaution. Hvis sygdom er det eneste moment for at påberåbe sig tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36, bør den rette anvendelse for at statuere ugyldighed formentlig være AFTL 31 eller VML 46, 209 idet der som nævnt i afsnit bør udvises tilbageholdenhed med anvendelsen af AFTL 36. AFTL 36 bruges dog nogle gange som den nemme løsning Misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi Det fremgår af god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 1, at pengeinstituttet ikke må medvirke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionistens økonomi. Momentet har som nævnt i afsnit tillige været en del af den fælles tilkendegivelse, hvor det alene fremgik, at pengeinstituttet ikke burde med- 207 Bankretlige emner, s. 143 og Privat kaution, s Jf. fn Se i denne forbindelse U V, hvor en kautionsforpligtelse blev anset for at være uforbindende i medfør af VML 46, stk. 1, fordi kautionisten savnede evnen til at handle fornuftsmæssigt 210 Aftaler og mellemmænd, s

40 virke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen stod i misforhold til kautionisternes økonomi. Hvis kautionisten påtager sig en urealistisk kautionsforpligtelse kan det indicere, at kautionisten ikke er klar over situationens alvor. 211 Som følge af god skik-bekendtgørelsen har pengeinstituttet derfor en pligt til at foretage en vis kreditvurdering af kautionistens økonomi, idet pengeinstituttet ellers ikke har mulighed for at vurdere, om en konkret kautionsforpligtelse står i misforhold til kautionistens øk o- nomi. 212 Momentet har været påberåbt i en del klagesager forelagt Pengeinstitutankenævnet, hvorfor det i det følgende undersøges, hvorledes Pengeinstitutankenævnet har behandlet momentet. I PIA 58/1999 bemærkede flertallet intet om kautionisternes påstand om, at forpligtelsen oversteg deres økonomiske formåen, medens mindretallet bemærkede, at der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Heller ikke i PIA 157/2000, hvor en 18-årig kvinde, der alene havde en indkomst bestående af SU og i øvrigt havde et lån, som hun betalte af på med 500 kr. om måneden, kautionerede for moderens gæld, kunne medføre, at kautionsforpligtelsen skulle være uforbindende. Tilsvarende i PIA 92/2007, hvor flertallet bemærkede, at der ikke var grundlag efter kautionistens økonomiske forhold til at anse kautionsforpligtelsen for ugyldig, medens mindretallet bemærkede, at der forelå misforhold mellem kautionsfo r- pligtelsen og kautionistens økonomi. I PIA 94/2008 forelå der ikke tilstrækkelig grundlag for at fastslå misforhold mellem kautionsforpligtelsen på kr. og kautionistens økonomi, selvom kautionisten på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligte l- sen var 20 år, gravid og uden formue. Ved PIA 172/2008, hvor en 19-årig elev uden formue påtog sig en kautionsforpligtelse, bemærkede Pengeinstitutankenævnet, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at kautionen stod i misforhold til kautionistens økonomi. Pengeinstitutankenævnet bemærkede ved hhv. PIA 236/2005 og PIA 541/2009, at kautionisten var bekendt med risikoen forbundet med kautionen, og at kautionisten var blevet oplyst i tilstrækkelig omfang om kautionsforpligtelsernes kara k- ter og mulige konsekvenser. Pengeinstitutankenævnet fandt således ikke i disse afgørelser grundlag for at tilsidesætte kautionsforpligtelserne, selvom det evt. kunne bebrejdes pengeinstituttet, at kautionen stod i misforhold til kautionistens økonomi. Det antages derfor, at Pengeinstitutankenævnet positivt konstaterede, at der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. 213 I forbindelse med bl.a. PIA 236/2005 kan det formentlig antages, at Pengeinstitutankenævnet i sin praksis har fundet, at momentet om, at kautionisten havde modtaget vejledning og forstået kons e- kvenserne af kautionsforpligtelsen var et tungere vejende moment end momentet om, at der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. Der har således eksisteret en fast praksis ved Pengeinstitutankenævnet, hvor misforhold mel- 211 Privat kaution for banklån kautionistproblemer og -beskyttelse, s Privat kaution for banklån, s. 42 og Bankjura, s JUR , s

41 lem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi ikke har medført urimelighed efter AFTL 36, når kautionisten var behørig informeret. I U H fandtes det urimeligt, at der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, og kautionsforpligtelsen blev delvist tilsidesat i medfør af AFTL 36. Selvom kautionisterne ville hjælpe deres søn og havde forstået konsekvenserne af kautionsforpligtelsen, så accepterede Højesteret ikke, at kautionisterne skulle hæfte fuldt ud for hele kautionsforpligtelsen, da der forelå misforhold me l- lem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Højesteret beskyttede således kautionisterne, selvom kautionsforpligtelsen var indgået på kautionisternes initiativ og med deres vilje. Ved afvejningen af momenterne i U H vejede momentet om misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi således tungere end momentet om, at kautionisterne var velinformerede om kautionen. Det må derfor antages at være korrekt, når Lynge Andersen og Legind konkluderer, at "man kan altså ikke aftale og vejlede sig ud af kautionisternes dårlige økonomi". 214 Højesteret foretager med afgørelsen en anden afvejning af momenterne end den af Pengeinstitutankenævnet foretagne praksis, og Pengeinstitutankenævnet må derfor ændre sin praksis. 215 U H anses således for at være principiel. 216 Resultatet af U H anføres af Lynge Andersen og Legind for at være forudsigeligt, da kautionsforpligtelsen stod i misforhold til kautionisternes økonomi og var i strid med god skik-bekendtgørelsen 21, stk. 1. Det anføres ligeledes, at det modsatte resultat ville have været forudsigeligt, hvis man undersøgte praksis fra Pengeinstitutankenævnet. Forfatterne giver dog udtryk for, at selvom momentet først fremgik af god skik-bekendtgørelsen, som trådte i kraft i 2003, så var der ikke noget reelt overgangsproblem, da momentet utvivlsomt må anses for at være i overensstemmelse med gældende god skik på området. 217 Forfatterne undgår dog at indlede sig på diskussionen af, hvorvidt overtrædelse af god skik overhovedet har en virkning i en civilretlig tvist. Afhandlingens forfatter savner derfor en vurdering fra Lynge Andersen og Legind af, hvilken betydning en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen har på det civilretlige område. Som ovenfor nævnt i afsnit vil en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen formentlig ikke i sig selv kunne begrunde en tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen i medfør af AFTL 36, hvorfor forfatternes udsagn om "at resultatet var forudsigeligt" ikke anses for at være tilstrækkelig begrundet i JUR Afhandlingens forfatter anser det især for mangelfuldt, eftersom Lynge Andersen og Legind tidligere har givet 214 Id., s Se straks den anførte kritik af tilsvarende udsagn fra Lynge Andersen og Werlauff nedenfor 216 Se herom i bl.a. JUR , s. 262 og Kaution og tredjemandspant, s. 65, hvor Beck Thomsen omtaler den som leading case 217 JUR , s

42 udtryk for, at der kræves mere end overtrædelse af en god skik-regel for, at en aftale kan statueres ugyldig. 218 Højesteret kunne have begrundet U H med, at det må anses som en almindelig grundsætning i kautionsretten, at der ikke må/bør foreligge kaution, hvor kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionisternes økonomi (og Højesteret kunne endvidere have henvist til både god skik og Retningslinjerne fra ), men Højesteret valgte som tidligere nævnt ikke at ytre sig herom. Derfor anses det tillige for mangelfuldt, at forfatterne intet anfører om den manglende begrundelse fra Højesteret. På baggrund af ovenstående må det altså anses for mangelfuldt, at Lynge Andersen og Legind ikke foretager en vurdering af, hvilken betydning en overtrædelse af god skikbekendtgørelsen har på det civilretlige område, når de herefter på baggrund af netop god skik-bekendtgørelsens 21, stk. 1 giver udtryk for, at U H var forudsigelig. Forfatterne tager således ikke stilling hertil, men konstaterer i forbindelse med urimelighed efter AFTL 36 blot, at her vil god skik-bekendtgørelsens 21 fremover kunne medvirke som en vigtig præmisleverandør i sager vedrørende kautionsaftaler indgået efter god skik-bekendtgørelsens ikrafttræden. 220 Forfatterne anfører endvidere, at momentet om, at pengeinstituttet ikke må yde lån mod kaution, hvor kautionsfo r- pligtelsen står i misforhold til kautionistens økonomi, bør være direkte sanktioneret, såfremt reglen skal være effektiv. 221 Dette synspunkt er derfor så meget desto mere årsag til, at forfatterne burde have foretaget en vurdering af den civilretlige betydning af en overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen. I forlængelse heraf kan endvidere henvises til Beck Thomsen, som efter U H anfører, at en nok så fyldestgørende orientering af den private kautionist kan ikke medføre, at et pengeinstitut overruler den objektive regel i god skik-bekendtgørelsens 21 om, at et pengeinstitut ikke må medvirke til ydelse af lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionisternes økonomi på kautionstidspunktet. Gør pengeinstituttet det alligevel, konstituerer dette i sig selv en sådan urimelighed, at forpligtelsen, jf. AFTL 36..bortfalder. 222 Hertil skal tilføjes, at Beck Thomsens udsagn om, at overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen i sig selv begrunder en sådan urimelighed som kræves i medfør af AFTL 36 ikke kan anses for at være korrekt, idet dette ikke fremgår af Højesterets begrundelse, og der kan heller ikke i dansk retspraksis findes grundlag for at anføre dette, jf. afsnit Jf. fn Det erindres, at Retningslinjerne fra 1994 ikke indeholdt et absolut forbud mod at yde lån mod en kautionsforpligtelse, der stod i misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi 220 JUR , s Id., s Jf. Kaution og tredjemandspant, s

43 Med afgørelsen i U H anføres af Lynge Andersen og Werlauff, at Pengeinstitutankenævnet må revurdere sin praksis, idet Pengeinstitutankenævnet i både PIA 236/2005 og PIA 541/2009 afvejede momenterne anderledes end Højesteret. 223 Det formodes imidlertid, at forfatterne med deres udtalelse har overset, at PIA 541/2009 (afgjort den 29. marts 2010) faktisk blev afgjort efter U H (afgjort den 23. marts 2010). 224 Hvorvidt Pengeinstitutankenævnet har været opmærksom på afgørelsen fra Højesteret ved afsigelsen af PIA 541/2009 vides ikke, men Pengeinstitutankenævnet skal dog følge retspraksis i deres virksomhed som ankenævn, jf. afsnit Der er således ingen tvivl om, at Pengeinstitutankenævnet faktisk skal revurdere sin praksis. Den seneste afgørelse, PIA 1250/2009, hvor det blev påberåbt, at der forelå misforho ld mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, viser dog også, at Pengeinstitutankenævnet i hvert fald med denne afgørelse har ændret sin praksis. Ved PIA 1250/2009 bemærkede Pengeinstitutankenævnet, at banken ikke havde gjort nok for at sikre sig, at der ikke var misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens øk o- nomi. Pengeinstitutankenævnet fandt på denne baggrund, at det ville være urimeligt at gøre (hele) kautionsforpligtelsen gældende, jf. AFTL 36. Der er således praksis fra Pengeinstitutankenævnet, som tyder på, at Pengeinstitutankenævnet har revurderet sin praksis, idet Pengeinstitutankenævnet for første gang (delvist) har tilsidesat en kautionsforpligtelse, hvor der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. PIA 1250/2009 er som tidligere nævnt markeret med OF, hvorfor Pengeinstitutankenævnet formodes at vurdere lignende sager på samme måde. 225 Det må altså anses for gældende ret, at en kautionsforpligtelse kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, såfremt der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og ka u- tionisternes økonomi. Pengeinstituttet skal således undersøge kautionistens økonomi for at vurdere, hvorvidt kautionsforpligtelsen står i misforhold til kautionistens økonomi. Pengeinstituttet foretog ikke i U H nogen nærmere undersøgelse af kautionisternes økonomi, hvorfor pengeinstituttet i den foreliggende sag ikke havde viden om, hvorvidt der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Pengeinstituttet overtrådte således sin pligt til at undersøge kautionisternes økonomi, hvorfor det er nærliggende at antage, at dette argument tillige indgik i urimelighedsvurderingen i den pågældende sag. Det kan anføres, at det er urimeligt, såfremt pengeinstituttet blot reddes af udviklingen i kautionisternes økonomi (såfremt det antages, at der kan tages hensyn til denne udvikling, jf. nærmere om dette nedenfor), når de undlader at opfylde deres egen undersøgelsespligt. Dette var således også situationen i PIA 1250/2009, hvor det ikke kunne antages, at pengeinstituttet havde gjort tilstrækkeligt for at sikre sig, at der ikke forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, hvorfor kautionsforpligtelsen blev delvist tilsidesat i med- 223 Kreditretten, s Nummeret på klagen kunne dog godt tyde på, at afgørelsen var afsagt i 2009, men det er dog ikke tilfældet 225 Se fn

44 før af AFTL 36. I det følgende skal det undersøges, hvad der forstås ved misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. God skik-bekendtgørelsen og Vejl. 86 giver ikke umiddelbart nogen vejledning til, hvad der skal forstås ved, at en kautionsforpligtelse står i misforhold til kautionistens økonomi. Godsk Pedersen anfører, at der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, hvis det er utænkeligt, at kautionisten vil kunne fyldestg ø- re pengeinstituttet, selvom kautionistens aktiver realiseres. Derimod foreligger der ikke misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, hvis kautionisten kan fyldestgøre kravet uden at realisere aktiver, der er væsentlige for at opretholde hjemmet. Det vanskelige spørgsmål er dog, om der er sandsynlighed for, at kautionisten skal realisere en bolig, hvis kautionen bliver aktuel, f.eks. pensionister uden anden formue end friværdien i boligen. Såfremt kautionisterne skal realisere boligen, må det formentlig ofte anses for at stå i misforhold til kautionistens økonomi. 226 Godsk Pedersens synspunkt om, at der foreligger misforhold, såfremt kautionisterne skal realisere sin bolig, hvorved forstås at sælge deres bolig, 227 er kommet til udtryk i Bankjura, hvor der ikke er taget hensyn til materiale fremkommet efter den 1. september 2009, 228 og dermed ikke U H. Det må derfor antages, at Godsk Pedersen har fundet inspiration fra dissensen i U V, hvor den dissentierede dommer netop lagde vægt på, at kautionisterne ville miste deres bolig ved indfrielsen af kautionsforpligtelsen. Højesteret nævnte i U H intet om, hvorvidt kautionisterne skulle realisere deres bolig, såfremt kautionen blev gjort gældende, og på denne baggrund kan det således ikke af afhandlingens forfatter tiltrædes, at misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi er et spørgsmål om, hvorvidt en bolig skal realiseres eller ej. Dette argument må i øvrigt anses for at være et spørgsmål om, hvilke muligheder kautionisten har i sit pengeinstitut, idet kautionisten enten kan sælge sin bolig eller optage lån i friværdien i boligen. På denne baggrund synes argumentet ikke at være velvalgt til at vurdere misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Godsk Pedersen anfører i øvrigt heller intet herom i sin nyeste udgivelse af Kaution (citeret Godsk, Kaution i afhandlingen), hvilket tillige kan indikere, at argumentet ikke anses for at være holdbart. Legind giver ikke udtryk for, hvornår der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, men giver derimod udtryk for, at der i vurderingen af misforholdet mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi bør indgå forhold såsom indtægter og udgifter, opsparing, friværdi mv. Udviklingen i disse forhold bør tillige medtages i vurderingen, idet udviklingen kan være afgørende for kautionistens evne og vilje til at kunne indfri en kautionsforpligtelse. Ka u- tionistens alder og fremtidsudsigter bør derfor også indgå i vurderingen. 229 Beck Thomsen benytter begrebet "velfærdstruende" ved fastlæggelsen af, om der foreligger mis- 226 Bankjura, s Fremmedordbog, s Bankjura, s Privat kaution for banklån, s

45 forhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, uden dog at komme nærmere ind på forståelsen af velfærdstruende. 230 Den manglende forklaring af velfærdstruende medfører, at dette begreb derfor heller ikke synes velvalgt til vurderingen af misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Ved afgørelsen i U H bemærkede Højesteret, at kautionisternes "aktuelle og fremtidige økonomiske formåen indebar, at der ikke var nogen realistisk udsigt til, at de ville kunne komme i nærheden af at kunne opfylde en kautionsforpligtelse på kr.". På denne baggrund må det antages, at vurderingen af misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi beror på, om kautionisterne kan opfylde kautionsforpligtelsen. Ved afgørelsen af U H, hvor Højesteret skulle vurdere, hvorvidt kautionisterne kunne opfylde kautionsforpligtelsen, lagde Højesteret vægt på kautionisternes alder, erhverv og uddannelse samt formue. Kautionistens alder blev nævnt i U H, og det formodes, at Højesteret har lagt vægt på, at kautionisternes alder betød, at de qua deres alder havde begrænserede indtjeningsmuligheder. På denne baggrund antages således, at kautionisternes alder har medvirket til urimelighedsvurderingen i medfør af AFTL 36 af, om kautionisterne kunne opfylde kautionsforpligtelsen. Kautionistens alder har tillige været påberåbt i sager, hvor der ikke forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi, hvorfor dette er behandlet selvstændigt i afsnit Ved U H bemærkede Højesteret, at kautionisterne var hhv. ufaglært arbe j- der med en timeløn på 95 kr. og efterlønner. Det formodes derfor, at Højesteret har lagt vægt på, at kautionisterne ikke havde nogen høj indkomst og/eller udsigt til en indkomst, som kunne bevirke, at kautionisterne kunne indfri kautionsforpligtelsen. På denne baggrund antages således, at kautionisternes erhverv og uddannelse har medvirket til urimelighedsvurderingen i medfør af AFTL 36 af, om kautionisterne kunne opfylde kautionsforpligtelsen. Om kautionisternes formue bemærkede Højesteret i sin begrundelse i U H, at kautionisternes bolig kunne have indbragt et salgsprovenu på ca kr. [ved salg på det tidspunkt, hvor kautionsforpligtelsen blev indgået]. 231 Kautionisterne havde i øvrigt ikke andre nævneværdige aktiver end denne bolig. På denne baggrund antages således, at kautionisternes formue har medvirket til urimelighedsvurderingen i medfør af AFTL 36 af, om kautionisterne kunne opfylde kautionsforpligtelsen. Højesteret formodes alene at have lagt vægt formuen på tidspunktet for kautionsforpligtelsens indgåelse, da Højesteret intet bemærkede om udviklingen i kautionisternes formue. 232 Fogt kritiserer, at der ikke i afgørelsen af U H blev taget hensyn til, hvorledes 230 Kaution og tredjemandspant, s Se i øvrigt mere om opgørelsen i dommens bilag 141, som er refereret i Denmark, s. 117, n Sml. JUR , s

46 værdien af boligen (og dermed kautionisternes formue) faktisk var steget siden tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelsen, da dette ikke stemmer overens med Højesteret bemærkning om kautionisternes "fremtidige økonomiske formåen". 233 Ved sagsfremstillingen i Højesteret fremgik det af en skønserklæring, at kautionistens bolig i februar 2008 ved et salg kunne have indbragt kr. Kautionisterne kunne derfor have solgt deres bolig, hvorefter de kunne have indfriet (den fulde) kautionsforpligtelse og have kontanter med fra salget. 234 Afhandlingens forfatter kan tiltræde Fogts synspunkt om, at der kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder i urimelighedsvurderingen, jf. AFTL 36, stk. 2. Ved vurderingen af urimelighed tages der i almindelighed hensyn til forholdene omkring aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder, jf. AFTL 36, stk. 2. Udgangspunktet ved anvendelse af AFTL 36 er, at der foretages en vurdering af aftalens indhold under hensyn til de omstændigheder, der foreligger på det tidspunkt, hvor der bliver tale om at anvende aftalen. Der er også mulighed for at tage hensyn til forhold, der først er opstået efter aftalens indgåelse. AFTL 36 er således et grundlag for løsning af konflikter, der skyldes uforudsete eller i øvrigt ændrede omstændigheder. 235 Hovedvægten i 36 ligger derfor på, om kontrakten var eller senere er blevet urimelig. 236 En aftale, der oprindelig har været rimelig, kan på grund af ændrede forhold, f.eks. inflation osv., efter omstændighederne anses for at være urimeligt. 237 Fogts kritik giver i den forbindelse anledning til at overveje, på hvilket tidspunkt disse senere indtrufne omstændigheder (hvorved forstås stigningen i kautionisternes formue) skal medtages i vurderingen. Det er givet, at retten kun kan tage hensyn til de anbringender, som en part gør gældende for sin påstand, jf. RPL 338. Parterne skaber således i overensstemmelse med forhandlingsprincippet i RPL 338 sagens rammer. 238 I forhold til den i U H anvendte skønserklæring har begge parter haft mulighed for at kommentere skønstemaet og stille supplerende spørgsmål. 239 AFTL 36 er dog speciel derved, at domstolene kan ændre aftalen og "skrive til", 240 hvorfor en afgørelse, hvor AFTL 36 er påberåbt, kan få et andet udfald end det af parterne ønskede. Det kan dog ikke anses for givet, at parterne i U H med udgangspunkt i skønserklæringen havde aftalt, at det alene var kautionisternes økonomi i 1. kvartal 2008, som skulle indgå i urimelighedsvurderingen af, om der forelå misforhold mellem 233 Denmark, s Id., s Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler, s Almindelig kontraktsret, s Id., s Den civile retspleje, s Id., s Aftaler og mellemmænd, s. 222 ff. 45

47 kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Som ovenfor nævnt har Legind anført, at udviklingen i bl.a. friværdi kan medtages i vurderingen af, om der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. 241 Som anført af Fogt kunne kautionisterne i 1. kvartal 2008 have indfriet kautionsforpligtelsen og have haft kontanter med fra salget, hvilket Fogt opgør til ca kr. 242 Sagen forelå for Højesteret i 2010, hvorimod skønserklæringen over det mulige salgsprovenu fra kautionisternes bolig stammede fra 1. kvartal i Af bilag 2 ses bl.a. en væsentlig nedgang i det gennemsnitlige prisindex for enfamilieshuse mellem 1. kvartal 2008 (hvor kautionisternes bolig var vurderet) og 1. kvartal 2010 (hvor sagen blev afgjort i Højesteret). Såfremt Højesteret i 2010 alene havde vurderet kautionisternes formue på baggrund af skønserklæringen fra 1. kvartal 2008, selvom kautionisternes formue i henhold til bilag 2 formentlig ville være væsentlig mindre, ville kautionisterne sandsynligvis ved salg af boligen i 2010 kunne have indfriet deres kautionsforpligtelse, men kautionisterne ville alt andet lige ikke have så mange kontanter med fra salget, som det af Fogt anførte. På denne baggrund må det anses for urimeligt, såfremt der alene var taget hensyn til vurderingen i 1. kvartal 2008 uden at tage hensyn til vurderingen af formuen på tidspunktet for dommens afsigelse, idet der formentlig var sket en væsentlig nedgang i kautionisternes formue, hvilket baseres på den generelle prisnedgang for enfamilieshuse, jf. bilag 2. Fogts kritik af, at domstolene ikke tog hensyn til værdien af boligen i 2008, synes således ikke berettiget. 243 Parterne skaber som nævnt sagens rammer. Såfremt parterne er enige om, på hvilket tidspunkt kautionisternes formue skal vurderes, vil dette være i overensstemmelse med forhandlingsprincippet. Hvis parterne derimod ikke er enige, vil det antageligvis skabe retsusikkerhed, såfremt retten blot vurderer kautionisternes formue på et vilkårligt tidspunkt imellem tidspunktet for kautionsforpligtelsens indgåelse og tidspunktet for retssagen. Dette er endnu en årsag til, at Fogts kritik ikke er berettiget. I den forbindelse kan det overvejes på hvilket tidspunkt, der i givet fald kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder i urimelighedsvurderingen efter AFTL 36. Der synes at være to nærliggende muligheder: Den første mulighed er det tidspunkt, hvor sagen afgøres ved domstolene. Den anden mulighed er tidspunktet for indfrielsen af kautionsforpligtelsen. 241 Se fn Denmark, s Fogt anfører dog, at opgørelsen af kautionisternes bolig var opgjort inden den globale finansielle krise i Fogts artikel må dog alligevel forstås som en kritik af, at Højesteret ikke tog hensyn til boligens værdi i 1. kvartal 2008, idet Fogt anfører, at indfrielsen af kautionsforpligtelsen i 1. kvartal 2008 "would have even left" kautionisterne med ca kr. i kontanter, jf. Denmark, s Fogt tager således ikke i sin kritik hensyn til, at boligens værdi måtte være faldet, herunder hvorvidt kautioniste r- ne overhovedet i 2010 kunne have opfyldt deres kautionsforpligtelse, hvilket af afhandlingens forfatter derfor kritiseres 46

48 Det første tidspunkt, hvor sagen afgøres ved domstolene, må som udgangspunkt anses for rimeligt, idet det er kautionisternes nuværende økonomiske situation, som tages i betragtning. Dette vil medføre, at pengeinstituttet fortsat kan gøre kautionsforpligtelsen gældende, såfremt kautionisternes økonomi er blevet forbedret, f.eks. hvis kautionisten har arvet penge eller vundet i lotto. Problemet ved at anvende dette tidspunkt er dog dels at formuen kan være vanskelig at opgøre på det tidspunkt, hvor retten skal vurdere kautionisternes formue, og dels at det må anses for vilkårligt, hvornår en sag kommer fra retten, idet domstolenes sagsbehandlingstider er lange (bl.a. var gennemløbstiden 840 dage i Højesteret i 2010). 244 På denne måde kan der spekuleres i, hvorvidt retssagen skal føres helt til Højesteret (forudsat at sagen er principiel, jf. RPL 371, stk. 1, 2. pkt.). Parterne kan således have glæde af at trække en retssag i langdrag og/eller anke en sag, blot fordi de økonomiske konjunkturer er til fordel for en af parterne. Denne situation er ikke ønskelig, hvorfor dette tidspunkt må forkastes som løsningsforslag. Det andet tidspunkt er tidspunktet for indfrielsen af kautionsforpligtelsen. Dette tidspunkt forekommer rimeligt, idet der tages hensyn til omstændigheder, som er indtruffet indtil tidspunktet, hvor kautionsforpligtelsen skal indfries. På denne måde vil det således være uden betydning, hvilken domstol, som vurderer, om der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi. Ingen af parterne kan således opnå en gevinst af at trække en retssag i langdrag eller anke en sag, fordi de økonomiske konjunkturer er til fordel for en af parterne. Såfremt dette tidspunkt anses som løsningen, forligger der dog tillige det problem, at det på indfrielsestidspunktet i almindelighed kan være vanskeligt at opgøre kautionistens formue. Dette tidspunkt anses dog for at være det mest rimelige tidspunkt, såfremt der tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder. På baggrund af ovenstående må det således antages, at der kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder i overensstemmelse med AFTL 36, stk. 2 indtil det tidspunkt, hvor kautionsforpligtelsen skal indfries. I henhold til U H kunne kautionisterne på tidspunktet for kautionsforpligtelsens indfrielse dog heller ikke have opfyldt kautionsforpligtelsen, 245 hvorfor afgørelsen må anses for at være korrekt. Det særlige ved en aftale om privat kaution er imidlertid, om denne kan anses for at være omfattet af AFTL kap. IV om forbrugeraftaler. Herved forstås en aftale, hvor den erhvervsdrivende som led i sit erhverv indgår en aftale med en anden part, der hoved- 244 Højesterets Embedsregnskab 2010, s Gården blev solgt på tvangsauktion i september 2003, hvorfor kautionisterne formentlig kort tid herefter blev bedt om at indfri kautionsforpligtelsen, da de havde påtaget sig en selvskyldnerkaution. Se bilag 2 for den generelle prisudvikling for ejendomssalg for enfamilieshuse. Se endvidere Beskrivende dansk økonomi, s. 415, figur 14.3, der ligeledes illustrerer udviklingen i den reale kontantpris for et e n- familieshus mellem Smh. Denmark, s

49 sageligt handler uden for sit erhverv, jf. AFTL 38 a, stk. 2, 1. pkt. En privat kaution kan derfor anses for at være en forbrugeraftale, når kautionisten handler uden for sit erhverv, hvilket bl.a. var tilfældet for kautionisterne i U H. Retsvirkningerne af, at AFTL kap. IV finder anvendelse er bl.a., at AFTL 36, stk. 2 finder anvendelse med den ændring, at der ikke ved bedømmelsen af aftalen kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder til skade for forbrugeren, jf. AFTL 38 c, stk. 2. Hvis Højesteret i U H havde taget hensyn værdistigningen i kautionisternes bolig i 1. kvartal i 2008 eller 2010 (og dermed stigningen i deres formue), ville dette kunne have skadet kautionisterne, idet de skulle indfri hele kautionsforpligtelsen. Dette ville derfor have været i strid med AFTL 38 c, stk. 2. Såfremt Højesteret havde haft AFTL 38 c, stk. 2 med i sine overvejelser, ville det dog have været ønskeligt, såfremt Højesteret i sin begrundelse havde henvist til bestemmelsen. 246 Afgørelsen i U H må antages at medføre en begrænsning i private kautionisters aftalefrihed, idet Højesteret beskyttede kautionisterne, selvom kautionisterne ville kautionere og havde forstået konsekvenserne af kautionen. Denne begrænsning består således, både når pengeinstituttet ikke har undersøgt kautionisternes økonomi, og till i- ge når pengeinstituttet har informeret kautionisten på behørig vis. 247 Det er formentligt for tidligt at vurdere præjudikatet af U H, men det er nærliggende at antage, at dommen kan benyttes på andre områder, hvor en person - på trods af sin viden og vilje til at indgå en aftale - alligevel beskyttes i medfør af AFTL 36. På baggrund af U H kan det formentlig anses for gældende ret, at private kautionister alene kan forpligte sig i overensstemmelse med deres økonomiske formåen. 248 Hvis det antages, at AFTL kap. IV finder anvendelse ved privat kaution, må det anses for at være korrekt, når Beck Thomsen anfører, at "en behørig orienteret fysisk person med forståelse for sin risiko ved privat kaution kan råde over den formuemasse, han ejer på kautionstidspunktet". 249 For private kautionister må udgangspunktet således være, at der foreligger aftalefrihed, forudsat at kautionisten alene påtager sig en kautionsforpligtelsen, som denne kan opfylde. I forbindelsen med den af Fogt foretagne undersøgelse fra 2007 skal det tillige nævnes, at 12 af pengeinstitutterne svarede, at de fandt det urimeligt, såfremt kautionister påtager sig en kautionsforpligtelse, som står i misforhold til kautionistens økonomi. Der var alene ét pengeinstitut, som svarede, at det måtte afgøres ved en vurdering af den konkrete sag, om dette ville være urimeligt. 250 De i undersøgelsen medvirkende pengeinstitutter, som ville svare på spørgsmål angående privat kaution, hævdede således, at de overholder god skik-bekendtgørelsen 21, stk. 1., idet de vil afvise at yde lån mod 246 Sml. Denmark, s Id., s Sml. Id, s Kaution og tredjemandspant, s Denmark, s. 130 i tabeloversigten 48

50 kaution, såfremt der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. 251 Det ses dog alligevel, at der i 2007 vedrørende kautionsforpligtelsen behandlet i PIA 1250/2009 (som blev indgået 10. juli 2007) faktisk blev ydet et lån mod kaution, hvor kautionsforpligtelsen stod i misforhold til kautionisternes økonomi. Svarene i undersøgelsen stemmer derfor ikke overens med, hvordan pengeinstitutterne faktisk handler (medmindre det ene pengeinstitut, som svarede, at det måtte afgøres ved en vurdering af den konkrete sag, var Vestjysk Bank, der var det indklagede pengeinstitut i PIA 1250/2009). Dette svarer dog til, hvad der formodes at være det reelle billede af branchen, nemlig at pengeinstitutterne i årevis gerne har villet give indtryk af, at kaution kun anvendes i meget få tilfælde, selvom det ikke er indtrykket hos flere forfattere indenfor området. 252 PIA 1250/2009 viser derfor, at det stadig er aktuelt at beskæftige sig med privat kaution, selvom nogle pengeinstitutter hævder, at de ikke benytter sig heraf. 253 På baggrund af ovenstående må det anses for gældende ret, at misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi kan medføre tilsidesættelse af kaution s- forpligtelsen i medfør af AFTL 36, selvom kautionisten er behørig informeret om kautionsforpligtelsen. Hvorvidt der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi må bero på en vurdering af, om kautionisten kan opfylde kautionsforpligtelsen. Pengeinstituttet har derfor en pligt til at vurdere, om kautionisten kan opfylde kautionsforpligtelsen. Der tages i denne forbindelse hensyn til kautionistens alder, erhverv og uddannelse samt formue. Ved vurderingen af på hvilket tidspunkt kautionisten skal kunne opfylde kautionsforpligtelsen, tages alene hensyn til tidspunktet for kautionsforpligtelsens indgåelse, såfremt inddragelse af senere indtrufne omstændigheder vil skade kautionisten, jf. AFTL 36, stk. 2, jf. AFTL 38 c stk. 2. På ba g- grund af U H er private kautionisters aftalefrihed desuden begrænset, sål e- des at private kautionister alene kan forpligte sig i overensstemmelse med deres økonomiske formåen. 251 Denmark, s JUR , s I den forbindelse kan den af Fogt foretagne undersøgelse bl.a. anvendes, idet 4 ud af 18 pengeinstitutter hævder at have opgivet brugen af privat kaution, hvorfor disse pengeinstitutter ikke besvarede spørgsmålene i undersøgelsen vedrørende privat kaution, jf. Denmark, s De store landsdækkende banker anfører også, at de meget sjældent anvender privat kaution, selvom bl.a. Nordea Bank A/S har været indklaget for Pengeinstitutankenævnet i f.eks. PIA 92/2007, jf. Denmark, s. 106, hvor kaution s- forpligtelsen blev indgået den 19. januar Nordea Bank A/S reklamerer endvidere på deres hjemmeside om muligheden for at yde privat kaution for tredjemand, hvorfor det må antages, at i hvert fald ét af de store landsdækkende pengeinstitutter faktisk benytter privat kaution på trods af, at de hævder noget andet, jf. Dette stemmer i øvrigt overens med Lynge Andersen og Leginds indtryk, jf. JUR , s

51 3.2.4 Kautionistens alder Der har tidligere været et opråb fra Pengeinstitutankenævnet om, at ældre mennesker ikke bør stille kaution. 254 Begrundelsen er, at kautionisten på grund af sin (høje) alder ikke kan overskue konsekvensen af at stille kaution. 255 Kautionistens alder kan derfor som udgangspunkt være et moment, som tillægges betydning ved urimelighedsvurderingen af en kautionsforpligtelse. I U V blev det bl.a. bemærket, at kautionisten var 73 år gammel, hvorfor alderen må anses for at være et moment, der bl.a. var medtaget ved urimelighedsvurderingen af, om kautionisten havde forstået konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Det anføres, at høj alder ikke i sig selv kan begrunde ugyldighed efter AFTL 36, 256 og der er heller ikke i retspraksis støtte for, at høj alder i sig selv kan begrunde urimelighed, men retspraksis viser dog, at momentet medtages ved vurderingen af urimelighed. I praksis fra Pengeinstitutankenævnet har kautionistens unge alder 257 også været påberåbt for vurderingen af urimelighed efter AFTL 36, men i hverken PIA 157/2000 (18- årig kautionist) eller PIA 172/2008 (19-årig kautionist) fandtes dette at være et moment, der kunne medføre tilsidesættelse efter AFTL 36. Det må anses for at være gældende ret, at kautionistens høje alder kan være et moment, som indgår i urimelighedsvurderingen efter AFTL 36, men kautionistens alder kan dog ikke i sig selv medføre, at kautionsforpligtelsen tilsidesættes i medfør af AFTL Retsvirkningerne af urimelighed efter AFTL 36 Retsvirkningen af, at en kautionsforpligtelse anses for urimelig i medfør af AFTL 36 er, at aftalen ændres eller tilsidesættes helt eller delvis. Hvilken retsvirkning anvendelsen af AFTL 36 skal have, må bero på en konkret vurdering. På baggrund af retspraksis kan der dog formentlig udledes nogle "tommelfingerregler" angående nogle af de momenter, som medfører, at kautionsforpligtelsen anses for urimelig efter AFTL 36. Den første tommelfingerregel angår manglende information om den konkrete kautionsforpligtelse (herunder gammel gæld), hvilket medfører tilsidesættelse af hele kautionsforpligtelsen. 254 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1989, s. 3 og Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1999, s Bankretlige emner, s Id., s Herved forstås en kautionist, som kan påtage sig en kautionsforpligtelse og derfor ikke er mindreårig, jf. VML 1, stk. 2 50

52 Den anden tommelfingerregel angående misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi er dog mere usikker. I U H nedsatte Højesteret uden begrundelse kautionsforpligtelsen til kr. I dommens begrundelse fremgår dog, at kautionisterne på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelsen kunne opnå et salgsprovenu på kr., såfremt boligen blev solgt. Fortolkningen af Højesterets delvise tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen i U H er foretaget forskelligt i teori og praksis: Beck Thomsen giver udtryk for, at kautionisterne ikke kunne afskæres fra at råde over deres formue, hvorfor de gyldigt kunne forpligte sig for kr. 258 Derimod anfører Lynge Andersen og Legind, at man ikke "skal hænge sig i, at nedsættelsen skete til netop dette beløb (og ikke kr. eller kr.). 259 Godsk Pedersen anfører, "at afgørelsen bygger på en konkret vurdering og kan næppe forventes at kunne opfattes så bastant, at nedsættelsen altid vil skulle ske i tilsvarende omfang". 260 I den nyeste afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet, PIA 1250/2009, blev U H fortolket således, at såfremt der forelå misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi, så ville det være urimeligt at gøre hele kautionsforpligtelsen gældende i det omfang kautionsforpligtelsen oversteg friværdien i kautionistens faste ejendom på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelsen. Den del af kautionsforpligtelsen, som herefter kunne gøres gældende, ville svare til friværdien i ejendommen på tidspunktet for indgåelsen af kautionsforpligtelse, hvilket efterfølgende skulle fastlægges ved en sagkyndig vurdering af ejendommen. Pengeinstitutankenævnet handler derfor i overensstemmelse med fortolkningen af Beck Thomsen, og på baggrund af PIA 1250/2009 kan synspunkterne fra Godsk Pedersen og Lynge Andersen og Legind formentlig afvises. Den anden tommelfingerregel er derfor, at kautionsforpligtelsen nedsættes til kautionistens formue på tidspunktet for kautionsforpligtelsens indgåelse, hvis der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi, såfremt kautionisten var behørigt informeret. Afgørelsen fra Pengeinstitutankenævnet er dog som anført i afsnit ikke bindende for domstolene, hvorfor der fortsat anses at være usikkerhed om retsvirkningen af, at en kautionsforpligtelse anses for urimelig i medfør af AFTL 36 med begrundelsen i misforhold mellem kautionsfo r- pligtelsen og kautionisternes økonomi. Afhandlingens forfatter finder det i øvrigt beklageligt, at Højesteret ikke begrundede sin nedsættelse, idet U H medfører endnu et uløst tvivlsspørgsmål i kautionsretten, som kunne have været undgået Kaution og tredjemandspant, s JUR , s Godsk, Kaution, s Se DANMARKS DOMSTOLE, s. 15 hvor Melchior bl.a. anfører, at Højesterets skal bidrage til at videreudvikle af retten, hvilket Højesteret med sin manglende begrundelse i U H derfor ikke opfy l- der 51

53 4. KONKLUSION Privat kaution er reguleret på forskellig vis, herunder civilretligt, procesretligt og offen t- ligretligt samt soft law. Grundlaget for at tilsidesætte en urimelig kautionsforpligtelse er AFTL 36. Der foretages derfor en analyse af, hvilken betydning en overtrædelse af de offentligretlige regler og soft law har på det civilretlige område. På baggrund af analysen må det konkluderes, at det fortsat anses for usikkert, hvad den civilretlige virkning af en overtrædelse af offentligretlige regler og soft law vil have, idet de danske domstole endnu ikke udtrykkeligt har taget stilling hertil. En overtrædelse af principperne i god skik-bekendtgørelsen kan dog indgå i vurderingen efter AFTL 36. En overtrædelse af god skik-bekendtgørelsen og/eller den Fælles Holdning kan formentlig ikke i sig selv anses for at være urimelig efter AFTL 36. Den endelige afgørelse er således fortsat op til domstolene. AFTL 36 er en retlig standard, som udfyldes gennem retspraksis. En privat kautionsforpligtelse kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36, såfremt kautionsforpligtelsen må anses for at være urimelig. For at fastlægge gældende ret foretages en analyse af retspraksis, hvor det undersøges, hvilke momenter, som kan medføre urimelighed efter AFTL 36. Det må på baggrund af analysen konkluderes, at der foreligger tre momenter, som kan medføre, at en kautionsforpligtelse kan tilsidesættes efter AFTL 36. Det første moment er manglende information/vejledning om den konkrete kautionsforpligtelse. Pengeinstituttet skal således informere kautionisten om indholdet og konsekvenserne af kautionsforpligtelsen. Kravet kan opfyldes ved at udlevere en pjece om kaution, som er udgivet af Forbrugerrådet og Finansrådet, hvilket er i overensstemmelse med vejl. 86. Omfanget af denne informationspligt kan imidlertid ikke beskrives præcist, da det afhænger af de konkrete forhold. Såfremt der foreligger kaution for gammel gæld, skal pengeinstituttet informere om dette, idet manglende information herom vil bevirke, at kautionsforpligtelsen tilsidesættes i medfør af AFTL 36. Det andet moment er kautionistens sygdom. Kautionistens sygdom kan indikere, at kautionisten ikke er i stand til at forstå indholdet af en kautionsforpligtelse. Kautionistens sygdom kan derfor medføre tilsidesættelse af kautionsforpligtelsen efter AFTL 36. Såfremt det eneste moment for at påberåbe sig tilsidesættelse af kautionsforpligte l- sen er kautionistens sygdom, bør den rette anvendelse for at statuere ugyldighed dog være AFTL 31 eller VML 46 i stedet for anvendelsen af AFTL 36. Det tredje moment er misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. En kautionsforpligtelse kan tilsidesættelse i medfør af AFTL 36, såfremt der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelse og kautionistens økonomi, selvom kautionisten er behørigt informeret om kaution i overensstemmelse med det første moment. Hvorvidt der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionisternes økonomi må bero på en vurdering af, om kautionisten kan opfylde kautionsforpligtelsen. 52

54 Pengeinstituttet har derfor en pligt til at foretage en vurdering af kautionisternes økonomi. Der tages i denne forbindelse hensyn til kautionistens alder, erhverv og uddannelse samt formue. Ved vurderingen af på hvilket tidspunkt kautionisten skal kunne opfylde kautionsforpligtelsen tages alene hensyn til tidspunktet for kautionsforpligtelsen indgåelse, såfremt inddragelse af senere indtrufne omstændigheder vil skade kautionisten, jf. AFTL 38 c, stk. 2, jf. AFTL 36, stk. 2. På baggrund af U H kan private kautionisters aftalefrihed desuden anses for begrænset, således at private kautionister alene kan forpligte sig i overensstemmelse med deres økonomiske formåen. Ved momenterne om information til kautionisten og vurderingen af misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi kan der tages hensyn til kautionistens alder, men en kautionsforpligtelse kan dog ikke i sig selv tilsidesættes i medfør af AFTL 36 under hensyn til kautionistens høje alder. Retsvirkningen af, at en kautionsforpligtelse anses for urimelig i medfør af AFTL 36 er, at aftalen ændres eller tilsidesættes helt eller delvis. Retsvirkningen må dog afhænge af den konkrete situation. Der kan opstilles to tommelfingerregler for, hvilken retsvirkning det har, såfremt kautionsforpligtelsen er urimelig i medfør af AFTL 36 på baggrund af to af de ovenfor nævnte momenter. Den første tommelfingerregel angår manglende information om den konkrete kautionsforpligtelse (herunder gammel gæld), hvilket medfører tilsidesættelse af hele kautionsforpligtelsen. Den anden tommelfingerregel er, at kautionsforpligtelsen nedsættes til kautionistens formue på tidspunktet for kautionsforpligtelsens indgåelse, hvis der foreligger misforhold mellem kautionsforpli g- telsen og kautionistens økonomi, såfremt kautionisten var behørigt informeret. Det må på baggrund af ovenstående konkluderes, at en kautionsforpligtelse kan tilsidesættes i medfør af AFTL 36 såfremt 1) kautionisten ikke er informeret/vejledt behørigt om kautionsforpligtelsen, 2) kautionisten er syg eller 3) der foreligger misforhold mellem kautionsforpligtelsen og kautionistens økonomi. 53

55 5. MATERIALELISTE OG FORKORTELSER Generelle anvendte forkortelser: Bl.a. Blandt andet eller blandt andre Ff. F.eks. fn. Og flere følgende For eksempel Fodnote H Hhv. Højesteret Henholdsvis Id. Idem - det samme; det refererer til foregående fodnote Jf. Jævnfør Kap. Kapitel n. Note NJA Nytt Juridisk Arkiv Nr. Nummer Pga. PIA Pkt. På grund af Afgørelse fra Pengeinstitutankenævnet Punktum eller punkt s. Side SH Sø- og Handelsretten Smh. Sammenhold(t) med Sml. Sammenlign(t) med Stk. Stykke U Ugeskrift for Retsvæsen V Vestre Landsret 54

56 MATERIALELISTE: LITTERATUR (bøger): Andersen, Lennart Lynge: Aftaleloven med kommentarer, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2008 (citeret: Aftaleloven med kommentarer) Andersen, Lennart Lynge og Madsen, Palle Bo: Aftaler og mellemmænd, 5. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2006 (citeret: Aftaler og mellemmænd) Andersen, Lennart Lynge og Møgelvang-Hansen, Peter: Bankretlige emner - klager over pengeinstitutter, 2. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2005 (citeret: Bankretlige emner) Andersen, Lennart Lynge og Juul, Henrik: Introduktion til kreditretten, 2. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2006 (citeret: Introduktion til kreditretten) Andersen, Lennart Lynge og Werlauff, Erik: Kreditretten, 4. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2005 (citeret: Kreditretten, 4. udgave) Andersen, Lennart Lynge og Werlauff, Erik, Kreditretten, 5. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2010 (citeret: Kreditretten) Andersen, Mads Bryde: Grundlæggende aftaleret, 3. udgave, Gjellerup, København, 2008 (citeret: Grundlæggende aftaleret) Andersen, Torben M. og Linderoth, Hans og Smith, Valdemar og Westergård-Nielsen, Niels: Beskrivende dansk økonomi, 3. udgave, Bogforlaget HandelsVidenskab, Risskov, 2008 (citeret: Beskrivende dansk økonomi) Bang-Pedersen, Ulrik Rammeskow og Christensen, Lasse Højlund: Den civile retspleje, 2. udgave, Forlaget Pejus, Helsingør, 2010 (citeret: Den civile retspleje) Blume, Peter: Retssystemet og juridisk metode, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2011 (citeret: Retssystemet og juridisk metode) Bønsing, Sten: Brancheregler og brancheproces, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2001 (citeret: Brancheregler og brancheproces) Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten: Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2004 (citeret: Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære) Eyben, Bo von: Juridisk ordbog, 13. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2008 (citeret: Juridisk ordbog) 55

57 Gomard, Bernhard og Pedersen, Hans Viggo Godsk og Ørgaard, Anders: Almindelig kontraktsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2009 (citeret: Almindelig kontraktsret) Gomard, Bernhard: Obligationsret 4. Del, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 1994 (citeret: Obligationsret 4. Del) Hjetting, Merete og Kjøller, Thomas og Simonsen, Marianne og Stadil, Malene: Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer, 1. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2007 (citeret: Lov om finansiel virksomhed - med kommentarer) Hårbøl, Karl og Schack, Jørgen og Spang-Hanssen, Henning: Dansk Fremmedordbog, 2. udgave, Gyldendal, København, 2001 (citeret: Fremmedordbog) Jensen, Camilla Hørby (red.) og Clausen, Nis Jul og Legind, Nina Dietz og Pedersen, Hans Viggo Godsk: Bankjura, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2010 (citeret: Bankjura) Legind, Nina Dietz: Privat kaution - behovet for en kodifikation af privat kaution for banklån, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2002 (citeret: Privat kaution) Legind, Nina Dietz: Privat kaution for banklån, 1. udgave, Gjellerup, København, 2003 (citeret: Privat kaution for banklån) Møgelvang-Hansen, Peter: Privat kaution for banklån - kautionistproblemer og -beskyttelse i de nordiske lande, 1. udgave, Nordisk Ministerråd, København, 1995 (citeret: Privat kaution for banklån - kautionistproblemer og -beskyttelse) Pedersen, Hans Viggo Godsk: Kaution, 9. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2011 (citeret: Godsk, Kaution) Sørensen, Marie Jull: God skik for juridisk rådgivning - en retlig standard, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2011 (citeret: God skik for juridisk rådgivning) Thomsen, Hans Helge Beck: Kaution og garanti samt andre solidariske skyldforhold, 2. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2008 (citeret: Kaution og garanti) Thomsen, Hans Helge Beck: Kaution og tredjemandspant samt andre solidariske skyldforhold, 3. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2011 (citeret: Kaution og tredjemandspant) Ussing, Henry: Kaution, 1. udgave, Juridisk Bogformidling, København, 1928 (citeret: Kaution) 56

58 Werlauff, Erik: Bank og kunde - et reformbehov, 1. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, København, 2007 (citeret: Bank og kunde) LITTERATUR (artikler): Andersen, Lennart Lynge og Legind, Nina Dietz: Det er stadig aktuelt at arbejde med kautionsretten i Andersen, Lennart Lynge (red.), Kapitalmarked og kunderelationer - hilsener til Lars Gorton, 1. udgave, Forlaget Thomson A/S, København, 2007 (citeret: Kapitalmarked og kunderelationer) Andersen, Lennart Lynge og Møgelvang-Hansen, Peter: Klager over pengeinstitutter, U 1989B.345 (citeret U 1989B.345) Andersen, Lennart Lynge: Finansiel rådgivning og det, der ligner, U 1999B.290 (citeret U 1999B.290) Andersen, Lennart Lynge: De såkaldte Etiske Regler for pengeinstitutter, Juristen, nr. 3, 1995 (citeret: JUR ) Andersen, Lennart Lynge og Legind, Nina Dietz: Bank- og sparekasselovens regulering af privat kaution for banklån, U 2002B.347 (citeret U 2002B.347) Andersen, Lennart Lynge og Legind, Nina Dietz: Bør en retlig (fejl)etikette hindre en alsidig ankenævnsbehandling af privatkunderne i de finansielle virksomheder? - om god-skik-regler og ankenævnt på det finansielle område, U 2005B.337 (citeret: U 2005B.337) Andersen, Lennart Lynge og Legind, Nina Dietz: Misforhold mellem en kautionsforpligtelse og kautionisternes økonomi, Juristen, nr. 9, 2010, s. 262 (citeret: JUR ) Bønsing, Sten: God skik-regler - hvem bestemmer indholdet?, U 2004B.1 (citeret: U 2004B.1) Bønsing, Sten: Retningslinjer efter markedsføringslovens 17 - etik eller retlig regulering?, Juristen, 1998 (citeret: JUR ) Gomard, Bernhard: Aftalelovens 36 og erhvervskontrakter, Erhvervsjuridisk Tidsskrift (citeret: ET ) Camphausen, Michael: Nye bestemmelser om kaution og pengeinstitutter, Revision & Regnskab, 2002, nr. 10, s. 38 (citeret: RR ) Fogt, Morten Midtgaard: Denmark in Ciacchi, Aurelia Columbi og Weatherill, Stephen (editors), Regulating Unfair Banking Practices in Europe: The Case of Personal Suretyship, Oxford University Press, 2010 (citeret: Denmark) 57

59 Fogt, Morten Midtgaard: The Protection of Non-professional (Private) Sureties in Nordic Law - A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the Interests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation in Ciacchi, Aurelia Columbi (editor), Protection of Non-Professional Sureties in Europe: Formal and Substantive Disparity, Vol. 49 Baden -Baden: Nomos Verlagsgesellchaft mbh & Co, KG, 2007 (citeret: Protection of Non-professional Sureties) Frølund, Mette: Er den private kautionist tilstrækkeligt beskyttet?, Julebog 2002, s. 287 (citeret: Julebog ) Frølund, Mette og Juul, Henrik: Regulering af god skik for finansielle virksomheder - et svar, Juristen, nr. 6, 2004, s. 327 (citeret: JUR ) Gomard, Bernhard: Lovgivningen om regnskaber og revisorer i fortid, nutid og fremtid, i Festskrift. Udgivet i anledningen af Foreningens af Statsautoriserede Revisorers 75 års jubilæum 1 2. januar 1987, FSRs Forlag, 1. udgave, 1986 (citeret: Festskrift) Gomard, Bernhard: Rimelighed og god skik. Bunden eller fri retsdannelse og fortolkning, Juristen, nr. 6, 2005, s. 191 (citeret: JUR ) Hafsteinsdóttur, Eftir Hildigunni: Um ábyrgðarmenn og ábyrgð á lánveitingum af 25. marts 2010, Fréttir (citeret: Fréttir af 25. marts 2010) (tilgængelig på Juul, Henrik: Forbrugerbeskyttelse eller kompromisets kunst? - Nogle bemærkninger til udkastet til bekendtgørelse om god-skik for finansielle virksomheder i Andersen, Lennart Lynge (red.), Kreditrettens udvikling, 1. udgave, Gads Forlag, København, 2003 (citeret: Kreditrettens udvikling) Kristoffersen, Sonny: De nye regler om god skik for finansielle virksomheder, Juristen, nr. 3, 2004, s. 126 (citeret: JUR ) Legind, Nina Dietz: Privat kaution - begreb, reguleringsmetode og anvendelsesområde i nordisk perspektiv i Pedersen, Hans Viggo Godsk (red.) Juridiske Emner ved Syddansk Universitet, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2005 (citeret: Privat kaution - begreb, reguleringsmetode og anvendelsesområde) Legind, Nina Dietz: Bedre vilkår for private kautioner - betydningen af Finansrådets og Forbrugerrådets fælles regler, Juristen, nr. 7, 2003, s. 274 (citeret: JUR ) Legind, Nina Dietz og Pedersen, Hans Viggo Godsk: Kaution inden for erhvervsforhold og udenfor erhvervsforhold, U 2010B.409 (citeret U 2010B.409) Melchior, Torben: Det er formålet med Højesteret, DANMARKS DOMSTOLE nr. 30, 2005 (citeret: DANMARKS DOMSTOLE) 58

60 Møgelvang-Hansen, Peter: Om risikoforøgelse ved privatkaution for banklån, Julebog 1999, s. 297 (citeret: Julebog ) Oppenheim, Jeanette: Pas på invitationen til kautionering, Penge og Privatøkonomi, 1984, nr. 4, s. 45 (citeret: Pas på invitationen til kautionering) Pedersen, Hans Viggo Godsk og Legind, Nina Dietz: Nogle bemærkninger i anledning af bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder - med særlig henblik på pengeinstitutter i Pedersen, Hans Viggo Godsk (red.), Juridiske Emner ved Syddansk Universitet, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2005 (citeret: Juridiske emner) Tørum, Amund Bjørnanger: Nordisk obligasjonsrett og dens betydning for norsk kontraktsrett, Tidsskrift for Rettsvitenskap (citeret TfR ) Werlauff, Erik: Kravene til banker ved rådgivning og værdipapirhandel, Finansfokus, nr. 1, 1998 (citeret: Finansfokus) Ukendt: Samkomulag um notkun ábyrgða af 17. januar 2011, Fréttir (citeret: Fréttir af 17. januar 2011) (tilgængelig på Love: Danske Aftaleloven af 1917 Lov nr. 242 af 8. maj 1917 om Aftaler og andre Retshandler paa Formuerettens Omraade Lov nr. 250 af 12. juni 1975 Lov nr. 250 af 12. juni 1975 om ændring af borgerlig straffelov og aftaleloven mv. Lov nr af 21. december 1994 Lov nr af 21. december 1994 om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love Lov nr. 385 af 22. maj 1996 Lov nr. 385 af 22. maj 1986 om ændring af retsplejeloven, konkursloven, tinglysningsloven, lov om ægteskabets retsvirkninger samt forskellige andre love AFTL Lovbekendtgørelse nr. 781 af 26. august 1996 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område Lov nr. 199 af 2. april 1974 Lov nr. 199 af 2. april 1974 om banker og sparekasser 59

61 BSL Lovbekendtgørelse nr. 214 af 25. marts 2003 om banker og sparekasser mv. (som ophørte ved ikrafttræden af LFV, jf. LFV 376, nr. 2) Lov nr. 428 af 6. juni 2002 Lov nr. 428 af 6. juni 2002 om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker og sparekasser mv., lov om fondsmæglerselskaber, lov om forsikringsvirksomhed, lov om realkredit, lov om forsikringsformidling med flere finansielle love, lov om et selskabsfinansieringsinstitut samt lov om markedsføring (bidragsstruktur, præcisering af kompetenceforholdet ved udstedelse af regler om god skik, nyt kapitelinstrument, fortrinsstilling i konkurs til obligationsejere og swapmodparter) Lovbekendtgørelse nr. 660 af 7. august 2002 Lovbekendtgørelse nr. 660 af 7. august 2002 om finansiel virksomhed LFV Lovbekendtgørelse nr. 885 af 8. august 2011 om finansiel virksomhed DL Lov nr af 15. april Kong Christian Den Femtis Danske Lov Lov om Forbrugerklagenævnet Lov nr. 305 af 14. juni 1974 om forbrugerklagenævnet Lov nr. 517 af 12. juni 2009 Lov nr. 517 af 12. juni 2009 om ændring af lov om forbrugerklager og retsplejeloven Forbrugerklageloven Lovbekendtgørelse nr af 8. september 2010 om forbrugerklager FÆL Lov nr. 522 af 6. juni 2007 om forældelse af fordringer GBL Lovbekendtgørelse nr. 669 af 23. september 1986 om gældsbreve Lov nr. 428 af 1. juni 1994 Lov nr. 428 af 1. juni 1994 om markedsføring Lov nr. 342 af 2. juni 1996 Lov nr. 342 af 2. juni 1996 om ændring af lov om markedsføring 60

62 MFL Lovbekendtgørelse nr. 839 af 31. august 2009 om markedsføring. RPL Lovbekendtgørelse nr af 17. november Retsplejeloven VML Lovbekendtgørelse nr af 20. august 2007 om værgemål Islandske Lög nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn (islandsk lov om bl.a. kaution) (tilgængelig på Bekendtgørelser: God skik-bekendtgørelse Bekendtgørelse nr. 965 af 30. september 2009 om god skik for finansielle virksomheder Bek. 604 Bekendtgørelse nr. 604 af 26. juni 2003 om god skik for finansielle virksomheder (første udgave af god skikbekendtgørelsen) Vejledninger: Vejl. 86 Vejledning nr. 86 af. 13. oktober 2009 om god skik for finansielle virksomheder Vejl. om etik Vejledning til Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning fra 1994, opdateret i 1997 Forarbejder: Bet. 1362/1998 Betænkning 1362/1998 om Rådgiveransvar FT tillæg A L 176 Lovforslag nr. 176 af den 12. marts 2003 om finansiel virksomhed. FT tillæg A L 173 Lovforslag nr. 173 af 21. marts 2002 om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om banker og sparekasser, lov om fondsmæglerselskaber, lov om forsikringsvirksomhed, lov om realkredit, lov om forsikringsformidling, m.fl. finansielle love, lov om et selskabsfinansieringsinstitut samt lov om markedsføring. 61

63 FT tillæg A L 27 Lovforslag nr. 27 af 26. oktober 1994 om Ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love FT tillæg A L 136 Lovforslag nr. 136 af 9. december 1998 til lov om ændring af lov om markedsføring FT tillæg A L 165 Lovforslag nr. 165 af 8. februar 2001 til lov om finansiel virksomhed Jørgensen, Stig: Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler, 1. udgave, J. H. Schultz A/S, København, 1974 (citeret: Foreløbig redegørelse om formuerettens generalklausuler) Domme: Danske domme (tilgængelig på bl.a. U /2 H U H U /2 H U V U V U SH U H U V U SH U H U H U V U V U V U V U H VLK af 4. februar 2011, nr. B , 3. afdeling - gengivet i FM (citeret: VLK af 4. februar 2011) Svenske domme (tilgængelige på NJA 1997, s. 524 NJA 1999, s. 408 Islandske domme: 163/2005 (tilgængelig på 62

64 Afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet: (tilgængelig på PIA 397/1993 PIA 58/1999 PIA 157/2000 PIA 219/2001 PIA 122/2002 PIA 246/2002 PIA 389/2003 PIA 155/2005 PIA 165/2005 PIA 236/2005 PIA 26/2006 PIA 92/2007 PIA 94/2008 PIA 172/2008 PIA 515/2008 PIA 357/2009 PIA 541/2009 PIA 1250/2009 PIA 1265/2009 Årsberetninger: Pengeinstitutankenævnet: (tilgængelig på Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1989 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1990 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1992 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 1999 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 2001 Pengeinstitutankenævnets årsberetning 2010 Realkreditankenævnet: (tilgængelig på Realkreditankenævnets årsberetning 2009 Diverse: Den islandske aftale fra 2001 Samkumolag um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga (tilgængelig på Den islandske aftale fra 1998 Samkomulag þetta kemur í stað samkomulags um notkun sjálfskuldarábyrgða (tilgængelig på FFFS 2005:3 Finansinspektionens allmännaråd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2005:3) (tilgængelig på 63

65 FFFS 2011:47 Finansinspektionens allmännaråd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2011:47) (tilgængelig på Fælles Holdning Forbrugerrådet og Finansrådets fælles holdning til regler for privat kaution samt pjece (tilgængelig flere steder - bl.a. og Fælles tilkendegivelse Fælles tilkendegivelse i forbindelse med Retningslinjerne fra 1994 (tilgængelig på Højesterets Embedsregnskab 2010 (tilgængelig på Opgørelse over antal pengeinstitutter i Danmark 2010 Opgørelse over antallet af danske banker i Opgørelsen er offentliggjort den 14. september 2011 på og dækker pengeinstitutter, andelskasser, sparekasser og Grønland. Pjece Pjece udarbejdet af Forbrugerrådet og Finansrådet: Information om kaution - privat kaution (tilgængelig på bl.a. og Retningslinjerne fra 1994 Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning fra 1994 (tilgængelig på Status for konjunkturudsigterne og de offentlige finanser, november udgivet af Økonomi- og Indenrigsministeriet samt Finansministeriet og er offentliggjort på (citeret: Status for konjunkturudsigterne og de offentlige finanser) Vedtægterne Vedtægter fra Pengeinstitutankenævnet (tilgængelig på Links (samlet oversigt):

66

67 6. BILAGSFORTEGNELSE BILAG 1: ANTALLET AF KLAGER OVER KAUTION VED PENGEINSTITUTANKENÆVNET BILAG 2: PRISINDEX FOR ENFAMILIESHUSE I DK 66

68 Bilag 1 Antallet af klager over kaution ved Pengeinstitutankenævnet Kilde: Egen illustration