Af den forhandleraftale, der indgås mellem forhandleren og K vedrørende garantien fremgår blandt andet:

Transkript

1 Kendelse af 19. november J.nr Nærmere bestemt virksomhed anset for forsikringsvirksomhed og kunne kun udøves af virksomheder med koncession. Lov om forsikringsvirksomhed 1 og 5. (Mads Bryde Andersen, Suzanne Helsteen, Finn Møller Kristensen, Connie Leth og Niels Larsen) Advokat A har i skrivelse af 19. marts 1997 på vegne K klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 6. marts 1997 (j.nr ) bestemte, at en nærmere bestemt virksomhed måtte betragtes som værende forsikringsvirksomhed og derfor måtte ophøre eller afdækkes i et forsikringsselskab. Sagens omstændigheder: Sagens behandling i Finanstilsynet K indgår forhandleraftaler med forhandlere af elektronisk udstyr som f.eks.: Edb-udstyr, mobiltelefoner, fotoudstyr, videokameraer, tv, Hi-Fianlæg, hårde hvidevarer m.v. Når en forhandler har indgået en forhandleraftale med K kan forhandleren tilbyde sine kunder en "4 års Udvidet Service Garanti" mod betaling af et engangsbeløb, hvoraf forhandleren oppebærer 25%. K påtager sig at afholde udgifterne til de reparationer, der falder ind under ordningen. Af den forhandleraftale, der indgås mellem forhandleren og K vedrørende garantien fremgår blandt andet: "K overdrager hermed forhandleren retten til at udbyde K s produkt: Udvidet Service Garanti. (herefter kaldt USG) Formål Forhandleren udbyder og sælger USG til slutbrugere. Med USG er forhandleren i stand til at tilbyde sine kunder (slutbrugere) 1 års garanti + 3 års Udvidet Service Garanti mod et beskedent engangsbeløb. I tilfælde af reparation(er), som falder ind under USG aftalen, udfører forhandleren reparationen eller formidler reparationen hos tredje part og sender reparationsregningen til K. K betaler reparationen(er) 100% til forhandleren for de af forhandleren solgte produkter med tilhørende gyldigt USG-bevis. Således holdes forhandlerens kunde/slutbruger skadesløs for reparationer, som dækkes af USG aftalen i en periode på år fra købsdatoen.

2 USG-beviset er gældende i de 3 år, som efterfølger den sædvanlige 12 måneders garanti mellem forhandleren og kunde/slutbruger. Det er disse 3 år, K hæfter for. Reparationer indenfor denne periode betales af K med 100% til forhandleren, når betingelserne som er beskrevet i nærværende aftale, er tilstede/opfyldt.... Begrænsninger K dækker ikke kørsel og forsendelse mellem forhandleren, slutbruger og evt. tredje part. Forsætlige skader, fejlbetjening og fejlagtig tilkobling eller fejl på udstyr, der er tilkoblet og ikke er indbefattet i USG-beviset dækkes ikke af K. Endvidere er brand, vandskader, naturkatastrofer og fejl i ydre elektriske installationer eller lignende ikke omfattet af USG. USG dækker ikke forbrugsartikler og tilbehør af nogen art (farvepatroner, disketter, softwarepakker, bånd, batterier samt løsdele, ekstraudstyr og lignende). Endvidere alm. vedligeholdelse (herunder rensning) og fejl som følge af normal slitage, som må forventes/påregnes (af køber og forhandleren) for at produktet kan fungere optimalt og efter hensigten. Forudsætninger for at K betaler for reparationen: 1. At det reparerede produkt/udstyr er omfattet af et gyldigt USGbevis. 2. At det reparerede produkt/udstyr ikke længere er omfattet af den sædvanlige 12 måneders garanti, (købsdato skal være ældre end 12 måneder). 3. At K modtager reparationsregning fra forhandleren med beskrivelse af reparationen, samt at regningen henviser til USG-bevisets kontraktnummer og eventuelt det reparerede udstyrs serienummer. 4. At timelønnen og antallet af arbejdstimer pr. reparation ikke overstiger beløbet og antallet, som er nævnt i appendix 1. Endvidere er K til enhver tid berettiget til at forlange dokumentation for udførelse af reparationer, herunder reparation og reservedeles nettopris. Yderligere kan K forlange kopi af produktets/udstyrets købsfaktura og indbetaling af USG-beløbet - hos såvel forhandleren som hos kunden/slutbrugeren. Udskiftede dele tilhører K, og forhandleren har pligt til at gemme disse i 30 dage efter reparationen samt at udlevere disse, såfremt K måtte ønske dette. Reparationsudgifter, som overstiger 50% af produktets anskaffelsespris, betales kun mod forudgående skriftlig accept fra K, da K i disse situationer forbeholder sig retten til at tilbyde kunde/slutbruger et nyt tilsvarende produkt i samråd med forhandleren og leveret af denne.

3 Det nye tilsvarende produkt betales af K, dog betales der kun for et produkt, som er direkte sammenligneligt med det produkt/udstyr, som kunden/slutbrugeren har tegnet USG-aftalen til. Parternes juridiske stilling. K kan ikke gøres ansvarlig for driftstab, tabt arbejdsfortjeneste eller noget andet indirekte tab. Forhandleren er ikke berettiget til overfor tredjemand at handle i K s navn og må ikke angive sig som agent for K. Forhandleren må ikke ansøge om eller foretage registrering af K s varemærke, eventuelle patentrettigheder eller andre rettigeheder. Endvidere må forhandleren ikke benytte USG som en direkte eller indirekte del af sit eget navn.." Opsigelse: Nærværende aftale kan af begge parter opsiges skriftligt med 1 måneds varsel. Af det markedsføringsmateriale, der udleveres til forhandleren i forbindelse med indgåelse af forhandleraftale fremgår bl.a.: "Derfor bør kunden købe Udvidet Service Garanti! Vi har i det følgende beskrevet et par situationer, som vi håber kan hjælpe dig, når du skal fortælle kunderne om 4 års Udvidet Service Garanti. Når du sælger en USG-aftale er det vigtigt, at du appellerer til kundens fornuft. Forsøger du derimod at sælge USG-aftale på kundens frygt for, at produktet går i stykker, risikerer du, at kunden ikke vil købe produktet af dig. Derfor - når du har solgt produktet, bør du fortælle kunden: Sælger: Det er et rigtig fornuftigt køb du har gjort og der skal ikke herske nogen tvivl om, at produktet er af høj kvalitet - lad mig slå det fast med det samme! Men jeg kan trods alt ikke garantere dig, at det aldrig går i stykker. Kunden: Nej, det forstår jeg selvfølgelig godt! Sælger: Derfor synes jeg, du bør overveje at få en Udvidet Service Garanti - det koster kun kr. xxx,- (USG-prisen) - så er du sikret i de næste 4 år. Skulle der så opstå en fejl i løbet af den periode (4 år fra købsdatoen), får du enten repareret udstyret gratis eller også får du et nyt tilsvarende produkt kvit og frit. Det kan godt betale sig, særligt når man tænker på hvor meget en reparation kan komme til at koste, når uheldet er ude.

4 Eller sagt på en anden måde: Fra mellem kr. 2,- og kr. 30,- om måneden, har du sikret dig mod fejl og mangler samt reparation, reservedele og arbejdsløn i 4 år. Syntes du ikke det er rimeligt? Kunden: Jo, det lyder fornuftigt, kan det komme med i finansieringen? Sælger: Ja, naturligvis! Når kunden spørger dig: "Hvor lang er garantien?" Dette viser at kunden har et behov for tryghed og du bør derfor svare: Sælger: Du kan få 4 års garanti! Kunden: Hvordan det? Sælger: Med en Udvidet Service Garanti til kr. xxx,- (USG-prisen) får du 4 års garanti mod fabrikations- og materialefejl. Det vil sige, at hvis der opstår en fejl, får du enten udstyret repareret gratis eller også får du et nyt tilsvarende produkt, uden at det koster dig noget - og så er der ingen selvrisiko. Kunden: Det lyder godt! USG eller forsikring? Nogle forhandlere tilbyder både Udvidet Service Garanti og forsikringer. Her kan du gøre kunden den tjeneste, at spørge om han/hun har en indboforsikring og hvis svaret er "ja!" - bør kunden tilbydes en USG-aftale, fordi: USG-aftalen garanterer for produktet. Alle "normale" indboforsikringer sikrer personen eller personerne i husstanden mod bl.a. tyveri og det vil derfor i mange tilfælde være en unødvendig dobbeltdækning at tegne en forsikring specifikt til produktet. De fleste forsikringsordninger dækker heller ikke, hvis kunden i forvejen har en indboforsikring (jvf. policen). Forskellen på en USG-aftale og en forsikring kan være de hændelige uheld. Populært sagt: Hvis kunden ikke har tænkt sig at hælde kaffe ned i produktet eller smide det i havet ved en fejl, bør kunden vælge en Udvidet Service Garanti og spare prisdifferencen..." I det bevis der udleveres til købere af elektronisk udstyr og som samtidig køber en "4 års Udvidet Service Garanti" er garantien beskrevet således: "USG 4 års Udvidet Service Garanti

5 Den Udvidede Garanti sikrer Dem i år fra købsdatoen mod udgifter til: Fejl og mangler, reparationer, reservedele samt arbejdsløn. Den Udvidede Service Garanti dækker ikke servicearbejde, som ønskes udført udenfor normal arbejdstid. Forhandleren såvel som K kan ikke gøres ansvarlige for følgeskader, driftstab, tabt arbejdsfortjeneste eller andet indirekte tab, herunder atomulykker, krig eller krigslignende tilstande. Forsætlige skader, fejlbetjening og fejl på udstyr som er tilkoblet og ikke nævnt i USG-beviset dækkes ikke. Endvidere er brand, vandskader, naturkatastrofer og fejl i ydre elektriske installationer eller lignende ikke omfattet af den Udvidede Service Garanti. Den Udvidede Service Garanti dækker ikke forbrugsartikler og tilbehør (eksempelvis farvepatroner, bånd, disketter, softwarepakker, batterier, lamper, samt løsdele, ekstraudstyr eller lignende). Endvidere er kørsel og alm. vedligeholdelse, (herunder rensning og fejl som følge af normal slidtage) ikke dækket. Ydelserne er betinget af, at reparationer indleveres (senest 1 (en) måned efter at fejlen er konstateret) til ovenstående forhandler samt at der forevises gyldigt USG-bevis. Reparation, adskillelse og lignende må kun foretages af forhandleren eller en af forhandleren og/eller K anvist reparatør. Den Udvidede Service Garanti gælder kun for produkter som er nye ved købsdatoen." Den påklagede afgørelse af 6. marts 1997 fra Finanstilsynet. Efter brevveksling mellem klager, klagers advokat og Finanstilsynet traf tilsynet den 6. marts 1997 afgørelse om, at den virksomhed klager drev var omfattet af lov om forsikringsvirksomhed og derfor måtte ophøre eller afdækkes i et forsikringsselskab. Afgørelsen lyder således: "Foranlediget af Finanstilsynets skrivelse af 2. janaur 1997 fremsendte De den 21. januar 1997 en udtalelse vedrørende virksomheden K. Det fremgår af udtalelsen samt den tidligere fremsendte forhandlingsaftale, at K s produkt er en udvidet servicegaranti. Mod et engangsbeløb holdes kunden skadesløs over for udgifter i forbindelse med reparationer af EDB-udstyr i en periode på år fra købsdatoen. Det fremgår endvidere, at aftalen dækker reparation og/eller udskiftning af printkort, strømforsyning, hard-disk, mother board, elektriske og mekaniske dele samt fejl, som ikke skyldes misligholdelse, manglende vedligeholdelse eller almindelig rensning og slid. Tilsynet er på denne baggrund af den opfattelse, at der er tale om en aftale om overtagelse af en økonomisk risiko, idet K forpligter sig til at reparere kundens produkt uden yderligere omkostninger for kunden andet end det allerede indbetalte engangsbeløb. Dette sker endvidere for en uvis begivenheds indtræden mod, som nævnt, et forudbetalt engangsvederlag, der kan beregnes statistisk. Den omtalte virksomhed må derfor ophøre eller afdækkes i et forsikringsselskab, jf. tillige skrivelse herfra af 29. november 1996.

6 Tilsynet har ved afgørelsen lagt til grund, at K ved sit produkt dækker fornyelser i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade. Det har ikke været afgørende for tilsynets afgørelse, at kunden betaler aftalens pris med ét beløb for hele perioden. Det skal samtidig anføres, at såfremt ordningen skulle kunne henføres under en abonnementsordning/serviceaftale og dermed ikke falde ind under lov om forsikringsvirksomhed, må denne alene dække vedligeholdelse samt reparation af slidskader ofte med den begrænsning, at virksomheden kun udfører arbejdet med reparationerne, mens udgifterne til nyanskaffelser betales af abonnenten." Advokat A s skrivelse af 19. marts 1997 til Finanstilsynet med anmodning om at omgøre den påklagede afgørelsen. Samtidigt med klagen til Erhvervsankenævnet anmodede klagers advokat ved skrivelse af 19. marts 1997 tilsynet om at omgøre afgørelsen, idet klager var uenig i, at der var tale om at påtage sig en økonomisk risiko for et éngangsvederlag, der kan beregnes statistisk og dermed forsikringsvirksomhed. Af skrivelsen fremgår blandt andet: "... Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at denne begrundelse ikke i sig selv er tilstrækkelig, da en lang række aftaler, der indebærer, at en kontrahent påtager sig en økonomisk risiko for et vederlag, der kan beregnes statistisk, efter fast praksis er undtaget fra forsikringsvirksomhedsloven og forsikringsaftaleloven. Finanstilsynet har ikke henvist til det retlige grundlag for afgørelsen, men jeg tillader mig at antage, at Finanstilsynets hjemmel til den trufne afgørelse skal findes i forsikringsaftalelovens 1. Tilsynet bemærker, at "Udvidet Service Garanti" holder kunden skadesløs for reparationer af EDBudstyr i en periode på år. Dette er urigtigt. For det første må det slås fast, at min klients produkt alene omfatter en tre-årig periode efter udløbet af den i købelovens 83 indeholdte periode på ét år. For det andet holdes kunden alene skadesløs for udgifter til visse, nærmere angivne reparationer. Aftalen om "Udvidet Service Garanti" indeholder en lang række undtagelser, som begrænser min klients pligter, jfr. nærmere herom ndf. Tilsynet har ved sin afgørelse endvidere lagt vægt på, at min klient med sit produkt dækker fornyelser i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade. Dette er ikke korrekt.

7 For det første må det bestrides, at min klients produkt, "Udvidet Service Garanti", dækker fornyelse forstået som erstatning af det købte produkt med et nyt, tilsvarende produkt. Min klients produkt omfatter alene reparationer, og som det fremgår af formular for aftale med køber, har køber intet krav på fornyelse. Fornyelser tilbydes kun undtagelsesvis efter aftale mellem K og den pågældende forhandler, hvis det efter en almindelig rentabilitetsvurdering viser sig, at omkostningerne ved reparation vil være større end omkostningerne ved fornyelse af det produkt, hvorom der er truffet aftale om "Udvidet Service Garanti". Endvidere bestrides det, at "Udvidet Service Garanti" omfatter tilfælde af hændelig skade. Der skal herved henvises til min klients forhandleraftale samt til formular for aftale med køber, hvoraf fremgår, at "Udvidet Service Garanti" dækker udgifter til fejl og mangler, reparationer heraf samt reservedele og arbejdsløn. I aftalerne hedder det endvidere blandt andet: "K kan ikke gøres ansvarlig for følgeskader, driftstab, tabt arbejdsfortjeneste eller andet indirekte tab, herunder atomulykker, krig eller krigslignende tilstande." Herudover indeholder aftalerne følgende undtagelsesbestemmelse: "Forsætlige skader og fejl på udstyr som er tilkoblet og ikke nævnt i USG-beviset dækkes ikke. Endvidere er brand, vandskader, naturkatastrofer og fejl i ydre elektriske installationer eller lignende ikke omfattet af den Udvidede Service Garanti." Heraf fremgår, at hændelig skade ikke [ er]omfattet af min klients produkt. Således er fejl på tilkoblet udstyr, brand- og vandskade, naturkatastrofer og fejl i ydre el-installationer udtrykkeligt opregnede undtagelser. Formuleringen "eller lignende" angiver, at opregningen ikke er udtømmende, men at anden hændelig skade tillige er undtaget fra aftalens område. Herefter fremstår "Udvidet Service Garanti" alene som en aftale, som indgås i forbindelse med køb, om ydelse af reparationer ved fejl og mangler i en periode på tre år efter udløbet af 1-års perioden i købelovens 83. At aftalen ikke omfatter hændelig skade på det købte produkt, fremgår udtrykkeligt af aftalens ordlyd. Sådanne aftaler kan ikke betragtes som forsikringsaftaler og er hverken omfattet af forsikringsvirksomhedsloven eller forsikringsaftaleloven. Endelig har Finanstilsynet anført, at "Udvidet Service Garanti" ikke kan betragtes som en abbonnementsordning/serviceaftale. Tilsynet har herved lagt vægt på, at en sådan aftale alene må

8 omfatte vedligeholdelse samt reparation af slidskader ofte med den begrænsning, at udbyderen af abbonnementsordningen/service-aftalen kun udfører reparationsarbejdet, medens abbonnenten afholder evt. udgifter til nyanskaffelser. Finanstilsynets beskrivelse af de karakteristiske træk for abbonnementsord-ninger/serviceaftaler - der efter fast praksis ikke anses for omfattet af forsikringsvirksomhedsloven og forsikringsaftaleloven - fremstår udokumenteret og kan ikke tiltrædes. Herved gøres det gældende, at sådanne aftaler oftest ikke begrænser sig til alene at omfatte almindelig vedligeholdelse og reparation af slidskader. Dette forekommer indlysende allerede af den grund, at elektroniske komponenter ikke kræver vedligeholdelse, og at der ikke opstår slidskader på sådanne komponenter. Det gøres endvidere gældende, at abbonnementsordninger/serviceaftaler sædvan-ligvis ikke pålægger abonnenten at afholde udgifter til nyanskaffelser. Her er det helt afgørende, at reparation af elektroniske produkter som altovervejende hovedregel indebærer udskiftning af enkeltdele. Således foretages der, f.eks. ved reparation af EDB-udstyr, udskiftning elektroniske komponenter, da reparation af sådanne dele som udgangspunkt enten er umulig eller uforholdsmæssigt dyr i forhold til udskiftning af disse...." Ved skrivelse af 10. april 1997 fastholdt tilsynet afgørelsen. Sagens behandling i Erhvervsankenævnet. Finanstilsynets redegørelse for sagen af 16. maj 1997 til Erhvervsankenævnet. I en redegørelse for sagen af 16. maj 1997 til Erhvervsankenævnet har Finanstilsynet fastholdt afgørelsen og blandt andet udtalt: "Lov om forsikringsvirksomhed indeholder ingen definition af forsikringsvirk-somhed, hvorfor der alene kan henvises til Preben Lyngsøes definition i "Dansk Forsikringsret", 7. udgave, side 22. Forsikringsvirksomhed kan alene udøves af - aktieselskaber, gensidige selskaber og tværgående pensionskasser, der har fået Finanstilsynets tilladelse (koncession), - udenlandske forsikringsselskaber, der har fået tilladelse (koncession) af Finanstilsynet, - Krigsforsikring for Danske Skibe, jf. lov om forsikringsvirksomhed 5. Overtrædelse heraf straffes med bøde, jf. lov om forsikringsvirksomhed 260.

9 På basis af lov om forsikringsvirksomhed tilkendegav Finanstilsynet den 29. november 1996, efter at man var blevet opmærksom på selskabets udvidede servicegaranti, at ordningen, som den umiddelbart forelå beskrevet i selskabets forhandleraftale, var et forsikringsprodukt, der i henhold til lov om forsikringsvirksomhed 5 og 9 skulle afdækkes i et forsikringsselskab, der har fået Finanstilsynets koncession Tilsynet er fortsat af den opfattelse, at den udvidede servicegaranti, der tilbydes af K, er en aftale om overtagelse af en økonomisk risiko, idet K forpligter sig til at reparere kundens produkt uden yderligere omkostninger for kunden andet end det allerede indbetalte engangsbeløb. Dette sker endvidere for en uvis begivenheds indtræden mod et forudbetalt engangsvederlag, der kan beregnes statistisk. Den omtalte virksomhed må derfor ophøre eller afdækkes i et forsikringsselskab. Tilsynet har ved afgørelsen lagt til grund, at K ved sit produkt dækker udgifter til fejl og mangler, reparationer heraf samt reservedele og arbejdsløn i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade. I klagen bestrides det, at ordningen dækker tilfælde af hændelig skade. Klageren henviser i denne forbindelse til forhandleraftalen samt til formular for aftale med køber. Ifølge disse dækker ordningen udgifter til fejl og mangler, reparation heraf samt reservedele og arbejdsløn. Undtaget for ordningen er følgeskader eller andet indirekte tab. Det anføres endvidere, at "forsætlige skader og fejl på udstyr som er tilkoblet og ikke nævnt i USGbeviset dækkes ikke. Endvidere er brand, vandskader, naturkatastrofer og fejl i ydre elektriske installationer eller lignende ikke omfattet af den "Udvidede Service Garanti". Klageren anfører, at ved i formuleringen af undtagelserne specifikt at nævne "eller lignende" har man dermed angivet, at opregningen ikke er udtømmende. Som følge heraf er anden hændelig skade derfor undtaget fra aftalens område. Det er tilsynets opfattelse, at opregningen af undtagelserne alene nævner de eventuelle følgeskader, ordningen ikke dækker, hvorfor tilsynet har lagt til grund, at ordningen vil dække almindelige skader, der indtræder hændeligt. Såfremt det har været K s hensigt ikke at dække hændelig skade, er det tilsynets opfattelse, at dette klart burde være angivet i forhandleraftalen. Endvidere anføres det, at ordningen alene omfatter reparationer og ikke dækker "fornyelse" forstået som erstatning af det købte produkt med et nyt tilsvarende produkt. Tilsynet har ved brugen af ordet "fornyelse" ikke dermed sigtet til, at der er tale om en ombytningsret fra kundens side, men som klageren selv anfører, at en reparation af elektriske produkter som altovervejende hovedregel indebærer udskiftning af enkelte komponenter med nye dele. Det anføres endvidere, at ordningen alene omhandler en 3-årig periode efter udløbet af en i købelovens 83 indeholdt periode på 1 år.

10 Tilsynet er enig i denne betragtning, og kan i denne forbindelse henvise til skrivelse af 6. marts 1997, jf. bilag 10 [den påklagede afgørelse], hvor det specielt anføres, at der er tale om en udvidet servicegaranti for en periode på år fra købsdatoen. Hvad angår klagerens påstand om, at den udvidede servicegaranti er at betragte som en abonnementsordning/serviceaftale kan det anføres, at der ikke kan trækkes nogen skarp grænse mellem forsikringsselskabernes område og abonnementsvirksomhed. Ifølge den juridiske litteratur på området, er man dog enige om, at deling mellem forsikring og abonnement i princippet er den, at forsikringsselskaberne dækker hændelige skader, mens abonnementsselskaberne dækker slitageskader. Den vedligeholdelse, som et abonnementsselskab kan udøve, må ikke strække sig så vidt, at den også dækker fornyelser i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade, idet dette vil være ensbetydende med en erstatningsydelse, som er forbeholdt forsikringsselskaber. Der kan i denne forbindelse henvises til artikel af forhenværende rådsformand H. Brix vedrørende afgrænsning af forsikringsvirksomhed, specielt over for abonnementsvirksomhed. Artiklen har været trykt i Nordisk Forsikringstidsskrift 36. årgang 1956 og vedlægges i kopi som bilag 13. Som allerede anført, har Finanstilsynet på det foreliggende grundlag derfor lagt til grund, at K ved sit produkt dækker udgifter til fejl og mangler, reparation heraf samt reservedele og arbejdsløn i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade. I denne forbindelse kan det nævnes, at flere koncessionerede forsikrings-selskaber i dag tegner tilsvarende forsikringer, heriblandt bl.a. B Forsikring A/S. Disse koncessionerede selskaber tegner endvidere garantier på bl.a. hårde hvidevarer og radio/tv-udstyr, som K tillige tilbyder at kunne tegne en garanti for, se prisliste pr. 1. februar 1997 over produkter K kan yde en 4-års udvidet servicegaranti, jf. bilag 14. Klageren har subsidiært forespurgt, hvorvidt virksomheden vil kunne fritages for tilsyn efter lov om forsikringsvirksomhed 2. Tilsynet har her forudsat, at der her er tænkt på lov om forsikringsvirksomhed 2, nr. 6, hvorefter loven ikke finder anvendelse på "virksomheder, der alene yder assistance inden for et begrænset område, og hvis årlige præmieindtægt ikke overstiger et af Finanstilsynet fastsat beløb". Ifølge forarbejderne til bestemmelsen regulerer denne alene assistance i forbindelse med vejhjælp. Bestemmelsen kan derfor ikke finde anvendelse i den foreliggende sag." Advokat A s skrivelse af 20. juni Til Finanstilsynets udtalelse af 16. maj 1997 har advokat A i skrivelse af 20. juni 1997 bemærket: "Af Finanstilsynets skrivelse af 16. maj 1997 fremgår, at tilsynet i begrundelsen for sin afgørelse af 6. marts 1997 henviser til

11 a) at min klient ved sin virksomhed overtager en økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden mod et forudbetalt engangsvederlag, der kan beregnes statistisk (skrivelsens s. 3., 2. afsnit), b) at min klient med sit produkt dækker udgifter til reparation af fejl og mangler samt til reservedele og arbejdsløn i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade (skrivelsens s. 3, 3. og 6. afsn. og s. 5, 1. afsn.), og c) at flere koncessionerede forsikringsselskaber i dag tegner tilsvarende forsikringer (skrivelsens s. 5, 2. afsn.). Min klient fastholder i det hele, hvad der tidligere er fremført over for Finanstilsynet. Finanstilsynets skrivelse af 16. maj 1997 giver mig imidlertid anledning til på min klients vegne at fremkomme med en række supplerende bemærkninger. 1. Ad a) Jeg kan umiddelbart tilslutte mig Finanstilsynets definition af forsikringsaftaler (skrivelsens s. 1, 3. afsnit), således at en forsikringsaftale må bestemmes som en aftale om overtagelse af en økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden mod et vederlag, hvis størrelse kan beregnes statistisk, jfr. herved Preben Lyngsø: Dansk forsikringsret, 7. udgave, s. 22. Det fremgår imidlertid af såvel forsikringsretlig teori som praksis, at denne definition ikke er udtømmende og i det hele taget er særdeles løs og upræcis. Således indebærer aftaler på en lang række livsområder i større eller mindre omfang overtagelse af en økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden imod et vederlag, som ville kunne beregnes statistisk, uden at disse aftaler derved henhører under lov om forsikringsvirksomheds område. At Finanstilsynet subsummerer min klients virksomhed under lov om forsikringsvirksomheds område må bero på en fejltagelse, som skyldes en sammenblanding af reglerne for forsikringsaftaler og for køberetlige indeståelser Den tidsmæssige udstrækning af Udvidet Service Garanti Som det fremgår af bilagene for Finanstilsynets skrivelse af den 16. maj 1997, betegner min klient sit produkt "Udvidet Service Garanti". Som det fremgår af min klients forhandleraftale (bilag 2), indebærer dette, at min klient i en periode på 3 år efter udløbet af garantiperioden på 1 år i købelovens 83 afholder udgifter i tilfælde af reparationer, som falder ind under aftalens område, for så vidt angår løsøregenstande, solgt af en given medkontrahent (forhandleren) til trediemand, såfremt forhandleren sammen med løsøregenstanden har solgt en Udvidet Service Garanti vedr. denne.

12 Således er min klients ydelse i det hele en udvidelse på 3 år af den lovpligtige 1 års-garantiperiode i købelovens 83. De forpligtelser, som påhviler min klient i denne periode, svarer til de forpligtelser, som påhviler forhandleren i henhold til købeloven Det materielle område for udvidet servicegaranti Som det fremgår af den fortrykte tekst på min klients garantibeviser (underbilag for bilag 1) påtager min klient sig at dække udgifter til udbedring af fejl og mangler og de hermed forbundne reparationer, reservedele samt arbejdsløn. Med Udvidet Service Garanti påtager min klient sig således en forpligtelse, der i det hele svarer til den forpligtelse, som påhviler en løsøresælger i forbrugerkøb med hensyn til levereing af en mangelfri ydelse, jfr. herved købelovens 76 til 88, idet min klient i en periode på 3 år påtager sig at foretage mangelsafhjælpning, jfr. købelovens 78 og 79. I lyset heraf er det forkert, når Finanstilsynet karakteriserer min klients virksomhed som påtagelse af en økonomisk risiko for "en uvis begivenheds indtræden". Min klient påtager sig med Udvidet Service Garanti som bekendt at dække udgifter til afhjælpning af mangler. At en salgsgenstand er behæftet med mangler kan ikke betegnes som "en uvis begivenheds indtræden". Det køberetlige mangelsbegreb omfatter det forhold, at en salgsgenstands omfang eller egenskaber afviger fra det, som er betinget i købsaftalen, garanteret af sælger eller forudsat af køber. I forbrugerkøb, som er det relevante område når henses til min klients virksomhed, er dette faktiske mangelsbegreb nærmere defineret i købelovens 76. En mangel i køberetlig forstand vedrører således selve salgsgenstandens egenskaber, og det forhold, at en salgsgenstand er behæftet med en mangel, eller købers konstatering heraf kan ikke betegnes som "en uvis begivenheds indtræden". I det hele taget må det betegnes som terminologisk forkert at henføre indeståelser for en salgsgenstands egenskaber til området for forsikringsaftaler. På denne baggrund er det åbentbart, at min klients ydelse "Udvidet Service Garanti" ikke har karakter af forsikring, idet min klient med Udvidet Service garanti alene påtager sig at afholde udgifter til mangelsafhjælpning, ikke til afhjælpning af skader opstået ved en uvis begivenheds indtræden. 2. Ad b) Som anført har Finanstilsynet ved sin afgørelse lagt vægt på, at Udvidet Service Garanti omfatter udgifter, der opstår som følge af hændelig skade. Dette er ikke korrekt. For en nærmere argumentation herfor henvises til min

13 skrivelse af 19. marts 1997 (bilag 11). Der skal endvidere henvises til det ovf. under pkt. [1.]2. anførte om området for Udvidet Service Garanti. Herudover må det understreges, at spørgsmålet om, hvorvidt en given aftale omfatter tilfælde af hændelig skade er fuldstændig uden betydning for, om den pågældende aftale er en forsikringsaftale. Som det fremgår af ovf. er det afgørende derimod, om aftalen omfatter tilfælde af skade som skyldes en uvis begivenheds indtræden. Om en sådan uvis begivenhed viser sig at være forvoldt forsætligt eller uagtsomt eller er opstået hændeligt er uden enhver betydning for, om aftalen er en forikringsaftale eller ej. Det er derfor fejlagtigt, når det ved et forsøg på afgrænsning mellem forsikringsaftaler og abonnementsvirksomhed i H. Brix' artikel i NFT (bilag 13) anføres, at en abonnementsaftale ikke må dække fornyelser "i tilfælde af, at der er indtrådt hændelig skade,". Det burde rettelig have heddet "i tilfælde af, at der er indtrådt skade som følge af en uvis begivenheds indtræden". Om spørgsmålet vedr. fornyelser ctr. reparation, skal jeg henvise til min skrivelse af 19. marts 1997 (bilag 11), idet jeg gør opmærksom på, at betragtningerne i NFT ff (bilag 13) er uden relevans i denne sammenhæng, idet artiklen p.g.a. alder ikke på nogen måde har kunnet tage højde for de faktiske forhold, som gør sig gældende ved afhjælpning af mangler eller reparationer på moderne elektronisk udstyr. 3. Ad c). Finanstilsynet anfører i sin skrivelse af den 16. maj d.a.: "at flere koncessionerede forsikringsselskaber i dag tegner tilsvarende forsikringer, heribland bl.a. B Forsikring A/S." Min klient bestrider dette. Til dokumentation herfor vedlægges kopi af Garantibevis og betingelser for B Forsikring A/S' All-risk Forsikring (bilag A). Heraf fremgår, at denne type aftale er en egentlig forsikring, der rækker langt videre end Udvidet Service Garanti. Der er således på ingen måde tale om en tilsvarende aftale. B Forsikring A/S s ordning dækker således ikke alene udgifter til mangelsafhjælpning, men tillige "når skade(r) der ved pludselige eller uforudsete hændelser af enhver art gør artiklen uanvendelig." (betingelsernes nr. 3, 1. pkt.) Dette svarer - i modsætning til min klients produkt - definitorisk til en forsikringsaftale, idet aftalen omfatter uvisse begivenheder ("uforudsete hændelser") af enhver art - herunder totalskade og forlis - ikke blot

14 mangelsafhjælpning i køberetlig forstand. At området for All-risk Forsikring er langt videre end området for Udvidet Service Garanti fremgår også af, at B Forsikring A/S i betingelserne betegner aftalen "totalforsikring" (indledning samt pkt. 5). Endelig skal jeg gøre opmærksom på, at ordninger, der svarer til Udvidet Service Garanti - og i visse tilfælde går videre end denne, udbydes af en lang række virksomheder, der ikke er koncessionerede forsikringsselskaber. Som eksempel herpå vedlægges som bilag B kopi af C A/S' såkaldte Miniserviceaftale. Ifølge denne forpligter C A/S sig til i en periode på 3 år at levere betjeningsvejledning, teknisk assistance og fejlsøgning, vedligeholdelses-råd, reservedele samt i en kortere periode til at dække udgifter til kørsel og arbejdsløn. Aftalens omfang begrænser sig ikke til mangelsafhjælpning i køberetlig forstand, idet aftalen - bortset fra tilfælde af force majeure, uagtsomt forvoldte skader, visse personskader og følgeskader (aftalens pkt. 3) - ikke opstiller nogen grænser for, hvilke tilfælde, som er omfattet af aftalen. Lignende aftaler udbydes som nævnt af en lang række selskaber, under samme former som min klients produkt "Udvidet Service Garanti", hvilket vil sige via en forhandler, som udsteder bevis i forbindelse med salg af en løsøregenstand. Som eksempler på sådanne virksomheder kan nævnes D AB og E ApS. Finanstilsynets henvisning til, hvad en abonnementsordning eller serviceaftale må omfatte svarer således ikke til de faktiske forhold i branchen, ligesom Finanstilsynet af hensyn til kravet om fuldstændig begrundelse må oplyse om sin praksis med hensyn til virksomheder, som udbyder service- og garantiaftaler eller - abonnementer, uanset at de ikke er koncessionerede forsikringsselskaber. 4. Undtagelsen i lov om forsikringsvirksomhed 2, nr. 6. Af Finanstilsynets skrivelse, s. 5, s. afsn., fremgår, at tilsynet har afvist, at undtagelsesbestemmelsen i 2, nr. 6, i lov om forsikringsvirksomhed kan finde anvendelse, idet man henviser til, at dens forarbejder medfører, at bestemmelsen kun omfatter virksomheder, der yder vejhjælp. Dette bestrides. For det første er Finanstilsynets blancohenvisning til bestemmelsens forarbejder helt utilstrækkelig, når henses til forvaltningslovens regler om begrundelse. Jeg skal derfor anmode om snarest muligt at blive bekendt med, hvilke forarbejder, tilsynet henviser til.

15 For det andet kan en sådan regulering, der til ugunst for borgeren væsentligt indskrænker en bestemmelses rækkevidde i forhold til ordlyden, ikke kan gennemføres i en lovs forarbejder med virkning for borgerne." Finanstilsynets supplerende udtalelse af 8. juli Finanstilsynet har den 8. juli 1997 supplerende udtalt: "I. Det anføres i advokatens udtalelse: "Således er min klients ydelse i det hele en udvidelse på 3 år af den lovpligtige 1-års garantiperiode i købelovens 83. De forpligtelser, som påhviler min klient i denne periode, svarer til de forpligtelser, som påhviler forhandleren i forhold til købeloven." Ved almindelige producentgarantier, hvor garantigiver har mulighed for selv at påvirke den risiko, som overtages, og derigennem afstemme produktkvalitet og garantitilsagn, vil disse garantier ikke kunne siges at angå uvisse begivenheders indtræden (i forsikringsteknisk forstand). Hvad derimod angår de fritstående garantiaftaler, som der er tale om i nærværende sag, hvorved andre end forbrugerens medkontrahent eller et tidligere salgsled angående den pågældende genstand påtager sig at indestå for skader, som skyldes genstandens almindelige anvendelse, må disse begivenheder, som garantien dækker, anses for ligeså uvisse, som de udefra kommende pludselige skader. Når der samtidig henses til at garantigiver påtager sig at erstatte forbrugerens udgifter til udbedring uden selv at drive reparationsværksted, er Finanstilsynets praksis på området den, at disse forhold betragtes som forsikringsvirksomhed. Samlet kan det anføres, at ved fritstående garantiaftaler, hvorved andre end forbrugerens medkontrahent eller et tidligere salgsled angående den pågældende genstand påtager sig at indestå for skader, vil der være tale om en uvis begivenheds indtræden over for en forsikringsgiver, der ikke selv har mulighed for at påvirke den overtagne risiko. II. Det anføres endvidere: "Min klient påtager sig med udvidet servicegaranti som bekendt, at dække udgifter til afhjælpning af mangler. At en salgsgenstand er behæftet med mangler kan ikke betegnes som en uvis begivenheds indtræden."

16 Som det fremgår af forhandleraftalen samt formular og aftale med køber, dækker ordningen udgifter til fejl og mangler samt reparation heraf. Det er tilsynets opfattelse, at sådanne fejl og mangler ikke er forudsigelige, hvorfor deres indtræden vil være at betragte som en uvis begivenheds indtræden. III. Endelig anføres det: "Om en sådan uvis begivenhed viser sig at være forvoldt forsætligt eller uagtsomt eller er opstået hændeligt er uden enhver betydning for, om aftalen er en forsikringsaftale eller ej". Idet der kan henvises til "Forsikringslæren i hovedtræk" af Chr. Thorsen, 3. og revideret og udvidet udgave, side 31, kan det anføres, at "hvis den forsikrede har fremkaldt forsikringsbegivenheden ved uagtsomhed, som må betegnes som grov, skal det under hensyn til skyldgraden afgøres, om erstatning skal ydes og med hvilket beløb". (Bilag 1). Det vil derfor som udgangspunkt alene være de hændelige skader et forsikringsselskab vil dække, hvorimod uagtsomme og forsætlige skader kun vil blive dækket i det omfang selskaberne i henhold til policer og forsikringsbetinglser skønner at ville dække udgiften. IV. Hvad endelig angår spørgsmålet om undtagelsesbestemmlsen i lov om forsikringsvirksomhed 2, nr. 6, kan tilsynet henvise til lovforslag nr. L 164 til lov om ændring af forsikringsvirksomhed, hvorefter punkt 5-7 i 2, stk. 1, blev indsat (bilag 2). Ifølge bemærkningerne til forslaget var formålet med lovforslaget bl.a., at gennemføre EF s direktiv af 10. december 1984 (84/339/EØF) om ændring, navnlig for så vidt angår turistassistance, af 1. direktiv (73/239/EØF) om samordning af de administrative eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til udøvelse af direkte forsikringsvirksomhed, bortset fra livsforsikring (bilag 3). Direktivet om turistassistancevirksomhed er udstedt med hjemmel i EØF-traktatens art. 57, stk. 2, og er offentliggjort i de Europæiske Fællesskabers Tidende nr. L 339 af 27. december 1984, side Turistassistancedirektivets formål er, at forbedre beskyttelsen af rejsende, der indgår kontrakter med virksomheder, som tilbyder forsikringslignende tjenesteydelser i form af assistance.

17 Lov om forsikringsvirksomhed 2, nr. 6, er en del af turistassistancedirektivet og regulerer derfor alene assistance i forbindelse med vejhjælp. Tilsynet kan i øvrigt i det hele henholde sig til den til Erhvervsankenævnet tidligere fremsendte skrivelse af 16. maj 1997 med bilag." Advokat A s skrivelse af 12. august Til Finanstilsynes supplerende udtalelse af 8. juli 1997 har advokat A i en afsluttende skrivelse af 12. august 1997 bemærket: "Ad I: Finanstilsynet har i sin skrivelse af 8. juli 1997 anført, at producentgarantier ifølge Finanstilsynets praksis ikke betragtes som forsikringsvirksomhed, hvorved Finanstilsynet i praksis lægger vægt på, at garantigiver har mulighed for selv at påvirke den risiko, som overtages, og derigennem afstemme produktkvalitet og garantitilsagn. Dette er imidlertid ikke en fuldt dækkende beskrivelse af gældende ret. Det er ikke kun producenters garantier, der ikke retligt set kan betragtes som forsikringsvirksomhed. Også engros- og detailhandleres og andre mellemhandleres garantier - det være sig ex lege i h.t. købeloven, som en udvidelse af de lovpligtige garantier eller på andet grundlag - falder udenfor forsikringsvirksomhedsbegrebet. I disse tilfælde er det udelukket, at det kan være hensynet til den pågældende sælgers mulighed for selv at påvirke risikoen, som fører til, at tilfældene ikke kan betragtes som forsikringsvirksomhed. De forpligtelser, som påhviler min klient i henhold til de omhandlede serviceaftaler, svarer i det hele til de forpligtelser, som påhviler sælgere i henhold til købeloven, hvorfor heller ikke min klients produkt kan betragtes som forsikringsvirksomhed. Ad II: Finanstilsynets synspunkt, hvorefter fejl og mangler i køberetlig forstand vil være at betragte som en uvis begivenheds indtræden, må bero på en vildfarelse. En fejl eller en mangel ved en salgsgenstand kan umuligt betegnes en "begivenhed".

18 Begrebet "mangel" betegner det forhold, at en salgsgenstands egenskaber afviger fra, hvad der er betinget i købsaftalen, garanteret eller eventuelt forudsat, jfr. herved om køb i købelovens 42 til 54 samt 76 til 88. En afvigende egenskab kan umuligt betegnes en "begivenhed". Ad III: Ankenævnet udtaler: Finanstilsynet har i sin skrivelse af 8. juli d.å. henvist til Chr. Thorsen: Forsikringslæren i hovedtræk, 3. udgave, København 1937, til støtte for, at spørgsmålet, om en uvis begivenhed viser sig at være forvoldt forsætligt eller uagtsomt eller opstået hændeligt, er af betydning for, om en aftale vedrørende denne begivenhed kan betragtes som en forsikringsaftale. Finanstilsynets argumentation kan ikke tiltrædes. Den passus, der er henvist til i Chr. Thorsens lærebog taler for sig selv. Afsnittet drejer sig om de almindelige regler for, hvornår et forsikringsselskabs dækningspligt indtræder, ikke om hvornår der definitorisk er tale om en forsikringsaftale." Det produkt, som klageren leverer til forhandleren, består i at klageren, der ikke selv udgør et led i omsætningen af de pågældende genstande eller foretager udbedringer og reparationer, for en 3 årig periode i nærmere afgrænset omfang mod særskilt betaling for hver kundekontrakt overtager den økonomiske risiko for ydelsessvigt vedrørende kontraktsgenstanden, som ellers ville have påhvilet forhandleren ved afgivelse af et tilsvarende tilsagn til kunden. Hermed overtager klageren risikoen for en uvis begivenheds indtræden. Det fremgår endvidere af forhandleraftalen og det hertil knyttede markedsføringsmateriale, herunder det bevis - betegnet " Udvidet Service Garanti" - der skal udleveres til kunden, at de risici, der overtages af klageren i hovedtræk er afgrænset svarende til hvad der gælder for forsikringsprodukter. Det følger af det anførte, at klagerens produkt er direkte omfattet af 1 i lov om forsikringsvirksomhed og at klagerens virksomhed derfor kun kan udøves i overensstemmelse med lovens 5, nr. 1, hvorfor Finanstilsynets afgørelse stadfæstes.