FAIF nyhedsservice. December 2015

Transkript

1 FAIF nyhedsservice December 2015

2 Indledende I dette nyhedsbrev sættes der i lyset af en nyere (ikke offentliggjort) udtalelse fra Finanstilsynet samt EU-domstolens dom af 9. december 2015 i sagen om Fiscale Eenheid X fokus på virksomhedsområdet for forvaltere (FAIF er) med tilladelse efter FAIF-lovens 11. Virksomhedsområdet for en FAIF FAIF-lovens 8, stk. 1 fastslår, at forvaltere, der ikke er selvforvaltende, ikke må udføre andre aktiviteter end dem, der er omhandlet i bilag 1, nr. 1 og 2, jf. dog stk. 2 og 3. Bestemmelsen definerer således virksomhedsområdet for en forvalter negativt i den forstand, at forvalteren alene må udføre de aktiviteter, der fremgår af bilag 1 nr. 1 og 2 (samt bilag 1, nr. 3, hvis man søger om tilladelse til dette). En forvalter må således ikke f.eks. samtidig drive virksomhed som ejendomsmægler, bilforhandler, håndværker eller andet. I forarbejderne til 8, stk. 1 er anført følgende: En forvalter skal mindst være ansvarlig for varetagelsen af porteføljepleje, risikostyring, administration, markedsføring og aktiviteter vedrørende en alternativ investeringsfonds aktiver uanset om forvalteren selv står for udførelsen heraf, eller en del af disse funktioner er uddelegeret til tredjemand i henhold til det foreslåede kapitel 7. Det bilag 1, der blev vedtaget sammen med den oprindelige FAIF-lov havde følgende ordlyd (min understregning): 1. Investeringsforvaltningsfunktioner, som en forvalter mindst skal være ansvarlig for i forbindelse med forvaltningen af en alternativinvesteringsfond: a) Porteføljepleje b) Risikostyring 2. Andre funktioner, som en forvalter er ansvarlig for i forbindelse med den kollektive forvaltning af en alternativ investeringsfond: a) Administration, herunder: i) Fondens juridiske tjenester og regnskabsføringstjenester ii) Kundeforespørgsler iii) Værdi- og prisfastsættelse, herunder selvangivelser iv) Kontrol med compliance v) Føring af andelshaver-/kapitalejerregister vi) Udlodning af udbytte vii) Emission og indløsning af andele/kapitalandele viii) Aftaleetablering, herunder udsendelse af beviser ix) Registrering b) Markedsføring c) Aktiviteter vedrørende den alternative investeringsfonds aktiver, dvs. levering af de ydelser, der er nødvendige for opfyldelse af forvalterens betroede opgaver, facilitetsforvaltning, administration af fast ejendom, rådgivning af virksomheder om kapitalstruktur, forretningsstrategi og beslægtede spørgsmål, rådgivning og ydelser i forbindelse med fusioner og opkøb af virksomheder og andre ydelser i forbindelse med forvaltning af den alternative investeringsfond og de selskaber og andre aktiver, den har investeret i. 3. Yderligere funktioner som en forvalter kan få tilladelse til: a) Forvaltning af investeringsporteføljer, herunder porteføljer ejet af pensionsfonde og arbejdsmarkedsrelaterede pensionskasser i overensstemmelse med reglerne, der gennemfører artikel 19, stk. 1, i Europa- Parlamentets og Rådets Direktiv 2003/41/EF af 3. juni 2003 om arbejdsmarkedsrelaterede pensionskassers aktiviteter og tilsynet hermed, i overensstemmelse med de mandater, som investorerne har givet på et skønsmæssigt individuelt grundlag.

3 b) Accessoriske tjenesteydelser, der omfatter i) investeringsrådgivning, ii) opbevaring og forvaltning i forbindelse med aktier eller andele i institutter for kollektiv investering, eller iii) modtagelse og formidling af ordrer vedrørende finansielle instrumenter. Med vedtagelsen af lovforslag L119, der trådte i kraft i sommeren 2014, dvs. cirka et år efter FAIF-lovens ikrafttræden, blev bilag 1 imidlertid ændret i to henseender: 34. I bilag 1, nr. 1, ændres»som en forvalter mindst skal være ansvarlig for«til:»som en forvalter mindst skal varetage«. 35. I bilag 1, nr. 2, ændres»som en forvalter er ansvarlig for«til:»som en forvalter herudover kan varetage«. I forarbejderne til ændringen er anført følgende: Det foreslås derfor at ændre bilag 1, punkt 1, til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v., således at forvalteren mindst skal varetage funktionerne omfattet af bilagets punkt 1, som omfatter porteføljepleje og risikostyring. Endvidere foreslås det at ændre bilag 1, punkt 2, således at forvalteren derudover kan varetage funktionerne, som er oplistet i punkt 2, litra a, b og c. Disse funktioner omfatter administration, markedsføring og aktiviteter vedrørende den alternative investeringsfonds aktiver. Herved bringes ordlyden af bilag 1, punkt 1 og 2, i overensstemmelse med ordlyden af bilag 1 til direktiv 2011/61/EU. Ændringen indebar alene en ændring af bilag 1. FAIF-lovens 8 eller forarbejderne hertil blev således ikke ændret, ligesom det også efter ændringen har været retsstillingen, at samtlige opgaver omfattet af bilag 1, nr. 1 og 2 anses for at være væsentlige opgaver, der er omfattet af FAIF-lovens delegationsregler. Spørgsmålet efter lovændringen i L119, har således været, hvorvidt en forvalter (i) enten selv eller ved tredjemand (via delegationsreglerne) altid skal varetage de i bilag 1, nr. 1 og 2 anførte opgaver, eller (ii) om en forvalter kan nøjedes med at varetage de i bilag 1, nr. 1 anførte opgaver, medens de i bilag 1, nr. 2 anførte opgaver kan varetages af andre, dvs. ved direkte aftale mellem fonden (AIF en) og tredjemand og uden iagttagelse af FAIF-lovens delegationsregler. Dette spørgsmål blev sat på spidsen i forbindelse med en anmodning om udtalelse fra en forvalter, der ønskede Finanstilsynets stillingtagen til, om der lovligt kunne indgås en ejendomsadministrationsaftale (ejendomsadministration er omfattet af bilag 1, nr. 2) direkte mellem en ejendomsfond og en ejendomsadministrator, dvs. uden at forvalteren var part i aftalen og uden iagttagelse af FAIF-lovens delegationsregler. Finanstilsynet udtalte i den forbindelse følgende: Bilag 1 er blevet ændret med lov nr. 403 af 28. april ( 4, nr. 34 og 35). Med lovændringen bliver de aktiviteter, som fremgår af bilag 1, nr. 2 aktiviteter, som forvalteren udover bilag 1, nr. 1 kan varetage. Det vil sige, at der er ikke længere et krav om, at forvalteren er ansvarlig for disse opgaver såfremt opgaven ikke varetages af forvalteren selv.

4 Efter lovændringen og udtalelsen kan der ikke længere være nogen tvivl om, at virksomhedsområdet for en forvalter (FAIF) kan illustreres som følger: Uden for virksomhedsområdet (ulovligt efter 8, stk. 1) Bilag 1, nr. 3 (frivilligt) Bilag 1, nr. 2 (frivilligt) Bilag 1, nr. 1 (obligatorisk) For så vidt angår markedsføring som er en bilag 1, nr. 2 opgave bør det dog erindres, at selv om der er tale om en frivillig opgave for forvalteren, ændrer dette ikke på kravene i FAIF-lovens 5 om, hvem der må foretage markedsføring af fonden overfor investorerne. Dette må kun forvaltere af alternative investeringsfonde, hvorfor denne opgave, om end den er omfattet af bilag 1, nr. 2, i praksis næsten altid vil/bør være en del af de opgaver, der varetages af forvalteren. Den, ikke alt for logiske, retsstilling er således i dag, at en fond frit kan indgå aftale med tredjemand om udførelse af bilag 1, nr. 2 opgaver. Disse opgaver behøver forvalteren således ikke at udføre, og forvalteren er ikke ansvarlig for udførelsen af opgaverne, hvis de foretages af tredjemand efter direkte aftale med fonden, dvs. uden om forvalteren. Hvis fonden derimod indgår aftale med forvalteren om udførelse af bilag 1, nr. 2 opgaver, og forvalterne derefter vil delegere udførelsen heraf til tredjemand, fanges opgaverne af delegationsbekendtgørelsen (hvor både bilag 1, nr. 1 og nr. 2 opgaver anses for væsentlige), med den konsekvens, at forvalteren alene kan delegere opgaverne til tredjemand, hvis det sker i overensstemmelse med FAIF-lovens delegationsregler. Momsfritagelse for forvaltning til alternative investeringsfonde EU-Domstolen har den 9. december 2015 afsagt den meget ventede dom (C-595/13) i sagen om det hollandske selskab Fiscale Eenheid X NV. Efter EU s momsdirektiver (6. momsdirektiv, artikel 13, og nu momssystemdirektivets artikel 135), som er implementeret i momslovens 13, er ydelser i form af forvaltning af investeringsforeninger fritaget for moms. Dette er aktuelt, når en investeringsforening får f.eks. et pengeinstitut eller en fremmed administrator til at forestå forvaltningen mod betaling. Forvalterens vederlag er altså momsfrit. Spørgsmålet i ovennævnte sag var, om et selskab, der investerer i andre aktiver end sædvanlige finansielle aktiver (aktier, obligationer mv.) i den konkrete sag i fast ejendom også kunne blive forvaltet af en tredjemand, uden at der skulle betales moms af forvaltningsydelsen. Det var domstolens opfattelse, at momsfritagelsen også kan finde anvendelse på sådanne alternative investeringsfonde, der investerer i fast ejendom. Dommen vil formentlig også være anvendelig for andre alternative investeringsfonde, herunder private equityfonde og infrastrukturfonde m.v.

5 En meget væsentlig præmis i dommen er følgende (min understregning): Når investeringsfonde er underlagt et sammenligneligt særligt statsligt tilsyn uafhængigt af, om deres formue består af værdipapirer eller faste ejendomme, hersker der således direkte konkurrence mellem disse investeringsformer. For investor er det afgørende i begge tilfælde forrentningen af hans investering. Princippet om afgiftsneutralitet er ifølge fast praksis imidlertid til hinder for, at sammenlignelige varer, som konkurrerer indbyrdes, behandles momsmæssigt forskelligt. Det er således en betingelse for at kunne sidestille en alternativ investeringsfond med traditionelle investeringsforeninger, at den alternative investeringsfond via fondens lovpligtige forvalter er underlagt et særligt statsligt tilsyn, hvilket i Danmark foretages af Finanstilsynet. Dommen sondrer ikke, som FAIF-loven, mellem om forvalteren af den alternative investeringsfond alene er registreret hos Finanstilsynet eller har tilladelse af Finanstilsynet. Henset til, at alene forvaltere med tilladelse efter FAIF-lovens 11 er omfattet af Finanstilsynets tilsynsbeføjelser om løbende oplysningsforpligtelser, inspektioner m.m., er det dog mest nærliggende, at dommen alene vil kunne anvendes af fonde, der forvaltes af en forvalter med tilladelse (registrering er således næppe tilstrækkeligt). Afgørelsen indebærer, at en lang række forvaltningsydelser mellem forvalteren og fonden vil være momsfritaget. I tillæg til investeringsforvaltning (dvs. udvælgelse og afsætning af den forvaltede formue) nævner dommen også administrative og regnskabsmæssige opgaver. Det kan f.eks. være (i) beregning af overskud og prisen for andele eller aktier, (ii) vurderinger af aktiver, (iii) regnskab, (iv) udarbejdelse af deklarationer med henblik på udlodning af overskud, (v) levering af oplysninger og dokumentation til brug for de periodiske regnskaber og selvangivelser, (vi) statistiske indberetninger og angivelser af moms samt (vii) forberedelse af overskudsprognoser. Momsfritagelsen kan dog have andre afgiftsmæssige konsekvenser, herunder at forvalteren i stedet skal betale lønsumsafgift. Derimod fremgår det udtrykkeligt af dommen, at den faktiske drift af fast ejendom, som antagelig omfatter ren ejendomsadministration, ikke vil være omfattet af momsfritagelsen. Afgørelsen vil have væsentlig betydning ikke kun for den momsmæssige behandling af forvalterens forskellige ydelser, men også for vurderingen af, om opgaven bør udføres af forvalteren eller af tredjemand, jf. ovenstående om friheden i denne henseende i forhold til opgaver omfattet af bilag 1, nr. 2. Den vil også have betydning for præcisionsgraden ved udarbejdelse og forhandling af forvaltningsaftaler mellem forvalteren og fonden, idet den forskelligartede momsmæssige behandling medfører, at det er afgørende, at det klart defineres, hvilke opgaver forvalteren skal udføre, og hvilket vederlag forvalteren er berettiget til for de forskellige forvaltningsydelser. For de alternative investeringsfonde, der på grund af deres størrelse eller markedsføringsstrategi ikke har tilknyttet en forvalter med tilladelse af Finanstilsynet, der eventuelt vil kunne drage fordel af momsfritagelsen, bør afgørelsen give anledning til fornyede overvejelser om fordele kontra ulemper ved at have tilknyttet en forvalter, der er underlagt finansielt tilsyn. Det må forventes, at SKAT vil udsende et styresignal og ændre praksis i lyset af dommen, herunder at der i nogle tilfælde vil være grundlag for genoptagelse af den tidligere momsmæssige behandling af en række alternative investeringsfonde og deres forvaltere. Tilmelding til FAIF-nyhedsservice For nærmere info samt tilmelding til nyhedsservicen bedes du skrive til Martin Christian Kruhl på mcj@lett.dk.

6 LETT Advokatpartnerselskab København Aarhus lett.dk CVR