D O M. Afsagt den 4. august 2014 af Østre Landsrets 6. afdeling (landsdommerne Finn Morten Andersen, Lone Dahl Frandsen og Anne Bendfeldt Westergaard

Transkript

1 D O M Afsagt den 4. august 2014 af Østre Landsrets 6. afdeling (landsdommerne Finn Morten Andersen, Lone Dahl Frandsen og Anne Bendfeldt Westergaard (kst.)). 6. afd. nr. B og B : Skatteministeriet (kammeradvokaten v/advokat Steffen Sværke) mod Takeda A/S (tidligere Nycomed A/S) (advokat Svend Erik Holm) Disse sager, der er anlagt ved Retten i Roskilde den 3. september 2012 og den 26. august 2013, er ved kendelser af 22. november 2012 og 5. december 2013 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagerne, der er behandlet sammen, drejer sig om skattemæssigt fradrag for tab på lån efter kursgevinstlovens 26, stk. 4 (nu stk. 3), herunder navnlig om og i hvilket omfang omkostninger til de långivende banker og til egne rådgivere kan medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen af gælden. Sagerne er en prøvelse af Landsskatterettens kendelser af 4. juni 2012 og 27. maj 2013, jf. skatteforvaltningslovens 49. Sagsøgeren, Skatteministeriet, har nedlagt følgende påstande: 1. Sagsøgte, Takeda A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2005 forhøjes med kr.

2 Sagsøgte, Takeda A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2006 forhøjes med kr. 3. Sagsøgte, Takeda A/S, skal anerkende at dets skattepligtige indkomst for indkomståret 2007 forhøjes med kr. Sagsøgte, Takeda A/S, har over for sagsøgerens påstand 1 påstået: Hjemvisning til fornyet behandling ved SKAT med henblik på fastlæggelse af omfanget af sagsøgtes fradragsret efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, for rådgivningsudgifter til revisionsvirksomheden Ernst & Young og advokatfirmaet Plesner. Over for sagsøgerens påstand 2 og 3 har sagsøgte, Takeda A/S, nedlagt følgende påstand for de enkelte år: Frifindelse mod at sagsøgte anerkender, at der ikke er fradrag for rådgivningsudgifter til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International på i alt EUR ( kr.). Sagsfremstilling Nordic Capital, der er fællesnavnet for en gruppe kapitalfonde og tilhørende administrationsselskaber (kapitalforvaltere), afgav den 10. januar 2005 på vegne af investorerne i en af gruppens fonde et såkaldt indikativt bud på køb af en del af aktierne i Nycomed-koncernen. Aktieoverdragelsessaftalen, der blev underskrevet den 10. marts 2005, indebar, at samtlige aktier i moderselskabet Nyco Holdings ApS blev erhvervet af det nystiftede selskab, Nycomed A/S, der blev kapitaliseret ved kontant indskud fra Nordic Capital, ved aktieombytning og ved optagelse af det i sagen omhandlede obligationslån. Closing skete den 12. maj Nycomed A/S blev i 2011 solgt til Takeda A/S. Forud for aktiekøbsaftalens indgåelse var det i Nycomed-koncernen besluttet at søge ekstern finansiering til indfrielse af gæld og udlodning af udbytte. Med henblik herpå havde selskabet

3 - 3 - rettet henvendelse til bankerne Credit Suisse og Goldman Sachs. Det samlede finansieringsbehov udgjorde 400 mio. EUR. Den 17. januar 2005 afholdt Nycomed og bankerne et indledende møde med deltagelse af blandt andre advokatfirmaet Plesner og Ernst & Young. Af mødereferatet, der bærer overskriften Udbud af PIK-obligationer, Organisationsmøde fremgår, at mødedeltagerne er angivet som medlemmer af arbejdsgruppen. Om de vigtigste skridt i den forestående proces er anført: Regnskabs- og finansielle oplysninger, Prospekt, Analyse af skatteforhold og oprettelse af nyt selskab, Roadshow, Kreditvurderingsbureauer, Opdatering vedrørende due diligence, Obligationernes struktur og vilkår samt Presse. Særligt om aftalerne med Credit Suisse og Goldman Sachs Den 10. marts 2005 underskrev Credit Suisse og Goldman Sachs med blandt andre Nycomed A/S en Fremadrettet Garantitilsagnserklæring. Af erklæringen fremgår, at Nycomed i forbindelse med salget af en del af aktierne til Nordic Capital skulle udstede PIK-obligationer med en hovedstol på 400 mio. EUR til bankerne, og at bankerne forpligtede sig til at købe de obligationer, der efterfølgende ikke kunne afsættes i markedet. Ligeledes den 10. marts 2005 indgik de samme parter en Honoraraftale. Aftalens punkt 1 har i oversættelse følgende ordlyd: "1. Honorarer. a) Som vederlag for de Umiddelbare Køberes tilsagn ( Tilsagnene ) og øvrige aftaler i henhold til Garantitilsagnserklæringen, accepterer De at betale, eller foranlediger De, at Nycomed eller en af Nycomeds tilknyttede virksomheder betaler, nedennævnte honorarer til de Umiddelbare Købere, dog således, at honorarerne vedrørende eventuelle Yderligere PIKobligationer (som defineret i gældsaftalen for PIK-obligationerne) skal aftales særskilt. 1) Garantiprovision og incitamentshonorar: Hvis og i det omfang PIKobligationerne eller en Foreslået Finansiering købes af de Umiddelbare Købere, uanset om dette sker i henhold til Garantitilsagnserklæringens pkt. 1 eller pkt. 8, et Garantiprovision svarende til 2,75% af henholdsvis PIK-obligationernes samlede hovedstol eller den Påtænkte Finansiering, som forfalder til betaling på closingdatoen for henholdsvis udbuddet af PIK-obligationer eller den Påtænkte Finansiering ( Closingdatoen for Udbuddet ).

4 - 4 - Hvis og i det omfang PIK-obligationerne købes af de Umiddelbare Købere i henhold til Garantitilsagnserklæringens pkt. 1, et Incitamentshonorar fastsat udelukkende efter Deres eget skøn senest fem bankdage efter kursfastsættelsen af PIK-obligationerne, dog svarende maksimalt til 0,50% af PIK-obligationernes samlede hovedstol, som på Closingsdatoen for Udbuddet forfalder til betaling til de Umiddelbare Købere forholdsmæssigt i forhold til deres Tilsagn. 2) Annulleringsgebyr: Hvis Transaktionerne sker uden udstedelse af PIKobligationerne, et Annulleringshonorar på 2,75% af Tilsagnsbeløbet, som forfalder til betaling på closingdatoen for Købet. Hvis Købet ikke gennemføres, vil der, uanset de øvrige bestemmelser i nærværende pkt. 1, ikke skulle betales nogen honorarer i henhold til nærværende erklæring. Endvidere skal honorarer i henhold til nærværende erklæring udelukkende betales ved Købets gennemførelse. I overensstemmelse med bankernes tilsagn indgik parterne den 14. marts 2005 en købsaftale. Vederlaget til bankerne er i oversættelse beskrevet på følgende måde: For at undgå tvivl inkluderer de beløb, der skal betales af Køberne i henhold til første afsnit i dette Afsnit 3, kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision på 2,75%, der skal betales af Selskabet som vederlag for aftalen med Køberne om, at de hver især skal tegne og betale for de Udbudte Værdipapirer som nævnt ovenfor. Selskabet kan efter eget skøn inden for fem bankdage efter datoen for denne aftale betale Køberne et yderligere samlet incitamentsbeløb på indtil i alt 0,50% af hovedstolen af obligationerne, og dette (eventuelle) beløb skal betales i lige dele til Køberne og oven i overfor beskrevne provision. Kursværdien for lånet var 96,25 % af den pålydende værdi og afspejlede et generelt kursnedslag på 1 % samt honoraret på 2,75 % (i alt 11 mio. EUR). Endvidere blev vederlaget på 0,5 % (i alt 2 mio. EUR) modregnet direkte i låneprovenuet. Ved betalingsinstruks af 21. marts 2005 instruerede Nycomed A/S således bankerne om samme dag at stille bruttoprovenuet på 95,75 % af obligationernes samlede hovedstol til rådighed for selskabet. Credit Suisse og Goldman Sachs bistod ligeledes med rådgivning. Af et mellem Goldman Sachs og Nycomed Group den 10. marts 2005 indgået Engagement Letter fremgår i oversættelse følgende:

5 - 5 - Det glæder os at kunne bekræfte de aftaler, hvorunder Goldman Sachs International ( GSI ) sammen med Credit Suisse First Boston (Europe) Limited fra 10. januar 2005 blev engageret af Nycomed Group ( Selskabet ) som finansiel rådgiver med henblik på at bistå Selskabet, i det omfang det ønskes, med analyse og overvejelser vedrørende Nordic Capitals mulige køb af enten en majoritetseller minoritetsinteresse i Nycomed ( Transaktionen ). Selskabet var og vil være ansvarlig for at vurdere de kommercielle fordele og konsekvenser af transaktioner, der involverer Selskabet, og vi er ikke ansvarlige for rådgivning, der ydes af andre rådgivere eller nogen anden virksomhed. Honoraret, for vores engagement er, som det aftales indbyrdes. Det forventes, at hovedparten af GSI s ydelser, ca. 80%, under dette arrangement vil vedrøre rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur, og at de resterende 20% vil vedrøre rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer. Endvidere fremgår af aftalebrev af 17. maj 2005 mellem Credit Suisse og Nyco Holdings A/S i oversættelse følgende: 1. RAMMER FOR ENGAGEMENTET Som led i engagementet vil CSFB, hvis det er hensigtsmæssigt, og hvis CSFB anmodes herom: a) bistå medlemmerne af Selskabets ledelse med den finansielle analyse og vurdering af Selskabet b) bistå med at vurdere forslag fra potentielle købere c) bistå med at strukturere og forhandle Salget d) holde Selskabet informeret om Salgets forløb og generelt stå til rådighed for Selskabet i forbindelse med salget e) bistå med at rådgive om den kapitalstruktur og relaterede finansiering, der er behov for ved Salget. 3. HONORARER OG UDGIFTER Som vederlag for CSFB s ydelser i henhold til denne aftale skal Selskabet betale et honorar ( Transaktionshonoraret ) på EUR til CSFB, hvis Salget gennemføres, hvilket beløb forfalder til betaling på tidspunktet for closing af Salget ( Closingen ). Det forventes, at CSFB s ydelser/honorarer vil blive fordelt med 80% til rådgivning om finansielle forhold og kapitalstruktur og 20% til rådgivning om fusionsforhold på basis af anvendte ressourcer. Nycomed A/S betalte i alt 2,5 mio. EUR til Goldman Sachs og Credit Suisse for deres ydelser i henhold til Engagement Letter af 10. marts Beløbene indgår ikke i nærværende sag. 80

6 - 6 - % af beløbet, i alt 2 mio. EUR, udgør endvidere de finansierings-ydelser, som Takeda A/S i selskabets påstand 2 og 3 anerkender ikke at have fradrag for. De omkostninger, der er omfattet af denne sag, er således honorarerne til Credit Suisse og Goldman Sachs på henholdsvis 2,75 % og 0,5 % af obligationernes samlede hovedstol, i alt 13 mio. EUR. Særligt om aftalerne med Plesner, Ernst & Young og Merrill Corporation Ltd I forbindelse med såvel låneoptagelsen som salget af dele af Nycomed-koncernen til Nordic Capital bistod advokatfirmaet Plesner og Ernst & Young som rådgivere. Firmaerne deltog således også i det indledende møde den 17. januar 2005 med Credit Suisse og Goldman Sachs. Ernst & Young sendte den 27. januar 2005 et Engagement letter til Nyco Holdings A/S. Af brevet fremgår, at Ernst & Youngs forpligtelser over for selskabet omfattede blandt andet afgivelse af Comfort Letters og bistand ved udarbejdelse af prospektmateriale. Ved breve af henholdsvis 14. marts 2005 og 21. marts 2005 fra Ernst & Young til Nyco Holdings A/S, Nycomed A/S, Credit Suisse og Goldman Sachs, angav revisions- og rådgivningsfirmaet hvilke opgaver, der var udført, og resultatet heraf. Af faktura af 13. maj 2005 fra Ernst & Young til Nycomed A/S fremgår, at omkostningerne beløb sig til i alt EUR, hvoraf EUR efter det oplyste er omfattet af denne sag. Beløbene er excl. moms. Faktura af 30. juni 2005 fra Plesner til Nycomed A/S udgjorde i alt EUR, hvoraf EUR er angivet at vedrøre Project Supra: Issurance of PIK notes. Beløbene er excl. moms. Af den mellem bankerne og Nycomed A/S den 10. marts 2005 indgåede garantitilsagnserklæring og honoraraftale fremgår, at Nycomed-koncernen skulle bistå med

7 - 7 - udarbejdelse af markedsføringsmateriale, og at udgifter forbundet hermed herunder til trykning af materialet - skulle afholdes af Nycomed. Merrill Corporation Ltd opkrævede ved faktura af 10. maj 2005 omkostninger forbundet med trykning af prospektet, hvoraf EUR efter det oplyste vedrører denne sag. Efter fakturaen er omkostningerne opgjort i $, men er under denne sag af parterne behandlet som EUR. Af Landsskatterettens kendelse af 4. juni 2012 fremgår blandt andet følgende: Landsskatterettens afgørelse Indkomståret 2005 Selskabsindkomst SKAT har ikke indrømmet fradrag for udgifter til advokat- og revisorudgifter med kr. Landsskatteretten godkender fradrag med kr. Indkomståret 2006 Selskabsindkomst SKAT har ikke indrømmet fradrag for låneomkostninger på kr. Landsskatteretten godkender fradrag med kr. Indkomståret 2005: Med af 21. april 2009 blev anmodet om genoptagelse af Selskabets skatteansættelse for 2005 med anmodning om fradrag for advokat- og revisorudgifter på i alt EUR ( kr.) i forbindelse med aktieerhvervelsen. Udgifterne på de EUR fordeler sig således: Financing fee Acquisition fee I alt Note PricewaterhouseCoopers PricewaterhouseCoopers

8 - 8 - KPMG Ernst & Young Gøbel & Thorsen Weil, Gotshal & Manges Weil, Gotshal & Manges Weil, Gotshal & Manges Weil, Gotshal & Manges Plesner Homburger Rechtanwalte White & Case White & Case Gorrissen Federspiel Kierkegaard Latham & Watkins PricewaterhouseCoopers PricewaterhouseCoopers I alt For så vidt angår udgifterne anført under: Acquisition fee på i alt EUR har SKAT godkendt fradrag for udgifterne jf. note 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11 og 14, dvs. på i alt EUR med begrundelsen, at beløbene omfatter udgifter, hvor der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale herom er indgået af Selskabet, eller hvor der er tale om egentlige udlæg af Nordic Capital. Angående udgifterne anført under: Financing fee på i alt EUR er oplyst, at disse udgifter omfatter bistand til Selskabet med rådgivning omkring finansieringen, herunder i relation til udstedelsen af PIK Notes. Udgifterne er i 2005 passiveret på gæld ved udstedelse af PIK notes, se nedenfor under Indkomståret 2006: Selskabet har i forbindelse med finansieringen af købet af andel af aktierne i Nyco Holdings ApS via udstedelsen af Pik Notes for EUR afholdt

9 - 9 - låneomkostninger på i alt kr. ( EUR). Lånet blev i 2006 afdraget med EUR. Skattemæssigt er låneomkostningerne i 2005 passiveret på gæld. I 2006, hvor der blev afdraget på lånet, er der (under kurstab) fratrukket EUR ( x ( / )). Låneomkostningerne på de EUR fordeler sig således: Leverandør Financing fee Note Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International Merrild Corporation Ltd The Bank of New York Nordea PricewaterhouseCoopers PricewaterhouseCoopers KPMG Ernst & Young Weil, Gotshal & Manges Plesner Credit Suisse First Boston (Europe) Limited Goldman Sachs International Morgan Stanley & Co. Limited Gorrissen Federspiel Kierkegaard Latham Watkins I alt EUR For så vidt angår omkostninger anført under noterne, 5-10, samt 14 og 15, i alt EUR, er der tale om samme poster som nævnt under 2005, se ovenfor. Med hensyn til omkostningen anført under note 4 er denne omkostning godkendt af SKAT fratrukket gældens anskaffelsessum, hvilket i 2006 har medført fradrag for EUR.

10 Om omkostningerne på listen er der som supplement til det under 2005 anført følgende: Note 1 Beløbet på de 13 mio. EUR angår betaling af en garanti, som er stillet, jf. the Fee Letter af 10. marts 2005, af Credit Suisse First Boston (Europe) Limited mfl. og Goldman Sachs International mfl. (Initial Purchasers) overfor DLJ Merchant Banking Partners III Inc., Blackstone Capital Partners III Mershant Banking Fund L.P., Nycomed A/S og Nyco Holdings A/S. Garantien sikrer køb af Bank of New York udstedte Senior PIK-notes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet. Selskabet har oplyst, at garantipræmien forfaldt til betaling på Closing den 12. maj Præmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet. Præmien blev aktuel fra den 10. marts 2005, hvor aftalerne (herunder også aktieoverdragelsesaftalen) blev indgået. Der var på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke tvivl om, at garantipræmien skulle betales som led i lånekomplekset. Det var således planlagt, at de nævnte Initial Purchasers skulle erhverve de omhandlede PIK-notes, hvorefter Initial Purchasers kunne gå i markedet og sælge disse. De udstedte PIK-notes på nominelt 400 mio. EUR skete til kurs 99, således at provenuet herefter var på 396 mio. EUR. Note 2 Der er tale om faktura af 10. maj 2005 fra Merrild Corporation Ltd. til Selskabet på EUR. Fakturaen vedrører tryk af udbudsmateriale m.v. i forbindelse med at få solgt de omhandlede PIK-notes i markedet. Note 12 Der er tale om faktura af 23. maj 2005 fra Goldman Sachs International til Nycomed Group/Nyco Holdings ApS på i alt EUR, hvoraf 80 % = EUR anses for at være financing fee. Af engagement letter af 10. marts 2005 fremgår bl.a.: We are pleased to confirm the arrangements under which Goldman Sachs International GSI ) was engaged jointly with Credit Suisse First Boston (Europe) Limited by Nycomed Group (the Company ) from January 10, 2005 as financial adviser to assist the Company to the extent requested, in its analysis and consideration with respect to a potential purchase by Nordic Capital of either a majority or minority stake in Nycomed (the Transaction ).... SKATs afgørelse SKAT har for 2005 ikke indrømmet fradrag for revisor- og advokatudgifter på i alt EUR, heraf EUR vedrørende financing fee. Endvidere er der for 2006 ikke godkendt fradrag for andel af låneomkostninger på i alt EUR [ EUR x ( / )]. Beløbet på

11 de EUR er inkl. advokat- og revisorudgifter på i alt EUR, jf. ovenfor. Angående advokat- og revisorudgifter er først henvist til statsskattelovens 5 og 6a, samt dagældende ligningslovs 8 J. Endvidere er henvist til Højesterets domme gengivet i SKM og SKM , hvorefter advokat- og revisorudgifter vedrørende køb af datterselskaber, når bortset fra udgifter, som kan henføres til berigtigelse og gennemførsel af selve aktiekøbet, herunder udgifter til udfærdigelse af transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, ikke skal aktiveres efter stk. 3, men i stedet fratrækkes direkte efter stk. 1. I nærværende sag er en del af advokat- og revisorudgifterne anset for reelt at være projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som har købt koncernen (dvs. Nordic Capital V Limited, CSFB Private Equity, The Blackstone Group International Limited og NIB Private Equity). Udgifterne er i første omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor Nycomed A/S s betaling er en betaling til sponsorerne. Der er derfor ikke tale om udgifter til advokat eller revisor, hvorfor der ikke er fradragsret efter ligningslovens 8J. Det er herved lagt til grund, at det er sponsorerne, der har igangsat projektet omkring overdragelsen af Nycomed-koncernen til den nye ejerkreds i Købstilbuddet for Nyco Holdings A/S til de tidligere aktionærer er slutresultatet af dette projekt, som sponsorerne på vegne af investorerne har udviklet. Sponsorerne har selv sammensat et hold af rådgivere, der skal rådgive og assistere i overtagelsesprocessen, herunder revisorer, advokater og finansielle rådgivere. De afholdte udgifter må herefter som udgangspunkt betragtes som ikke fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom offentliggjort i bl.a. SKM , hvorefter honorar til projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i ligningslovens 8I og J mv. SKAT har lagt følgende til grund for sagens bedømmelse: Sponsorerne anses at være de enheder, som besidder kapacitet og kvalifikationer til at finde frem til egnede investeringsobjekter, og som er i stand til at udvikle færdige investeringsprojekter og til at håndtere de erhvervede selskaber efterfølgende i overensstemmelse med formålet, Med disse egenskaber anses sponsorerne at have status af projektudvikler og -udbyder. Nycomed A/S anses som erhverver af det færdige projekt. Nycomed A/S er herefter ikke anset for at have fradrag for udgifter, som må anses for at være sponsorernes honorar for et færdigt investeringsprojekt. Der er herved lagt vægt på, hvem der har indgået aftalen med rådgiveren og dermed er forpligtet til betalingen for ydelsen, hvis projektet ikke bliver til noget. På baggrund af bl.a. SKM er udsendt et styresignal (SKM ). Heraf fremgår, at i det omfang projektudbyderen har foretaget egentlige udlæg for

12 investorerne og derefter har søgt refusion for disse udlæg hos investorerne, er disse dog ikke afskåret fra at medregne disse udlæg i afskrivningsgrundlaget på samme måde, som hvis investorerne selv havde betalt de pågældende udgifter direkte. Dette er også gældende i nærværende sag. I nærværende sag kan der tidligst være tale om udlæg fra tidspunktet for Selskabets stiftelse den 4. januar 2005, og som udgangspunkt først fra den formelle overdragelse den 7. marts I det omfang der er tale om egentlige udlæg af kapitalfondene for Selskabet vil der herefter være fradrag herfor. SKAT anser herefter Nycomed A/S for kompetent til at indgå aftaler fra 4. januar For så vidt angår advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er anført, at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering ikke kan anses for skattemæssigt af knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører. Den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig selv betragtes som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til statsskattelovens 5, stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Dette gælder også, selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til finansieringen af et bestemt aktiv. Til støtte for synspunktet er henvist til, at til lov nr. 433 af 26. juni 1998 (afskrivningsloven) og bemærkningerne hertil sammenholdt med lov nr. 932 af 24. oktober 1996 (den tidligere afskrivningslov) kan udledes, at prioritetsomkostninger mv. ikke kan henregnes til anskaffelsessummen eller til forbedringsudgifter mv., hvorpå der kan afskrives. Udgangspunktet er herefter, at låneomkostninger i almindelighed ikke kan anses for skattemæssigt af knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører. Herefter, og da der efter ordlyden af ligningslovens 8J eller bemærkningerne hertil hverken fremgår noget, der taler for en udvidende eller en indskrænkende fortolkning af bestemmelsen, men at det tværtimod fremgår, at der ikke er tilsigtet ændringer i den hidtidige praksis for hvilke udgifter, der kan anses for et tillæg til en købesum eller et fradrag i en salgssum, er konkluderet, at advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee ikke omfattes af ligningslovens 8J. SKAT har herefter for 2005 godkendt fradrag for udgifterne anført ovenfor under Acquisition fee, jf. note 1-8, 10, 11 og 14, eller med i alt kr. Øvrige udgifter, jf. note 9 og 12, samt udgifter anført under Financing fee, eller i alt kr. er nægtet fradraget med begrundelsen, at aftalen om levering ikke er indgået med Selskabet, at det ikke er bevist, at der er tale om et egentligt udlæg af kapitalfondene, eller at der er tale om Financing fee, og at der derfor ikke er fradrag herfor. For 2006 er alene godkendt fradrag (delvist) for udgiften anført ovenfor under note 6, mens øvrige udgifter er nægtet fradraget med begrundelsen, at der er tale om Financing fee, og at der derfor ikke er fradrag herfor. SKAT har i supplerende indlæg af 7. november 2011 uddybet sin begrundelse.

13 Særligt i relation til omkostningen på de 13 mio. euro til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International er anført, at omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker: Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International fungerede som rådgivere for Nordic Capital/Nycomed-gruppen i forbindelse med udstedelsen af de pågældende obligationer. Udgifter til Credit Suisse/Goldman Sachs for deres bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets anskaffelsessum, kursgevinstlovens 26, stk. 4. Udgifter til låntagers rådgivere kan således alene tillægges lånets anskaffelsessum, såfremt udgiften er medgået til eksempelvis registrering i en værdipapircentral eller har karakter af overførslen af hovedstol eller lign. De afholdte omkostninger har ikke denne karakter. Omkostningerne til Credit Suisse/Goldman Sachs er dermed ikke tilstrækkeligt nært forbundet til obligationsudstedelsen til, at udgiften kan tillægges lånets anskaffelsessum. Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Efter dagældende ligningslovs 8 J, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed. Efter bestemmelsens stk. 2 kan udgifter, der er afholdt inden etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden, først fradrages i det indkomstår, hvori etableringen eller udvidelsen af erhvervsvirksomheden finder sted. Efter bestemmelsens stk. 3 kan udgifter, der må anses for tillæg til en købesum eller fradrag i en salgssum for et aktiv, ikke fradrages efter stk. 1. Ifølge ligningslovens 8, stk. 3, litra c kan der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrages stiftelsesprovisioner, engangspræmier og lignende engangsydelser for lån mv., såfremt løbetiden for lånet er mindre end 2 år. Ifølge dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4 (nu 26, stk. 3) opgøres gevinst og tab på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Låneomkostninger i kursgevinstlovens forstand indgår i den samlede opgørelse af gevinst og tab i forbindelse med lånets indfrielse. I Højesterets dom af 24. oktober 2007, offentliggjort i SKM , fandtes udgifter til advokat- og revisorbistand i relation til aktieerhvervelse i et andet selskab, herunder til bistand i form af undersøgelser, rådgivning, deltagelse i forhandlinger og udfærdigelse af kontrakter, for fradagsberettigede efter ligningslovens 8 J, stk. 1. Alene udgifter, som kunne henføres til berigtigelse og gennemførelse af selve aktiekøbet, herunder udgifter til transportpåtegninger, noteringer og anmeldelser, var omfattet af ligningslovens 8 J, stk. 3.

14 Det er et grundlæggende skatteretligt princip, at fradragstidspunktet for den skatteyder, der har indgået endelig aftale om afholdelsen af udgifter, er tidspunktet for etablering af den retlige forpligtelse til at betale den pågældende udgift. Endvidere er det et fast princip, at det er de på forpligtelsestidspunktet gældende skatteregler, der er afgørende for om der er fradragsret mv. Fravigelse af disse principper kræver udtrykkelig hjemmel. Sådan hjemmel ses ikke indført med dagældende ligningslovs 8 J. Det er oplyst, at selskabet Nycomed A/S (Selskabet), der blev stiftet den 4. januar 2005 og formelt overtaget af Nordic Capital den 10. marts 2005, erhvervede aktierne i Nyco Holdings ApS den 10. marts For 2005 er oplyst, at de omkostninger anført under Acquisition fee, som ikke er godkendt fradraget, er på i alt EUR. og vedrører, jf. note 9: faktura af 9. maj 2005 fra Homburger til Selskabet på i alt EUR for ydelser for perioden 2. januar 2005 til 31. marts 2005, og note 12: faktura af 23. maj 2005 fra Gorrissen Federspiel Kirkegaard til Selskabet på i alt kr. omregnet EUR, hvoraf EUR er henført til Acquisition fee. Aftalen om levering af ydelsen er ifølge Selskabet indgået med personer fra kapitalfonden Nordic Capital, idet rådgivningen begyndte i starten af januar 2005 og i den sammenhæng blev det senere Nycomed A/S stiftet. Det må herefter lægges til grund, at på tidspunktet for overførslen af Selskabet til kapitalfonden er de til grund for de nævnte fakturaer liggende aftaler mellem kapitalfonden og rådgiverne i det væsentligste afsluttet. Selskabets betaling af rådgiverne anses derfor for sket på vegne af kapitalfonden. Da denne ikke er omfattet af personkredsen i den dagældende ligningslovs 8 J, har Selskabet ikke fradragsret for udgifterne efter bestemmelsen. Selskabet anses herefter ikke for at have fradragsret for omkostningerne på de EUR EUR, eller i alt EUR efter dagældende ligningslovs 8 J, stk. 1 og stk. 3. Det forhold, at udgifterne eller dele heraf vedrører kapitalfondenes udgifter til advokater og revisorer, eller at fakturaerne er stilet til det danske selskab ændrer ikke herved. Angående de øvrige rådgiverudgifter på i alt EUR, som angår rådgivning om finansieringen, bemærkes først, at når henses til at formålet med ligningslovens 8 J, stk. 1 var at fremme virksomhedsvækst bl.a. ved skattefradrag for omkostninger til advokat og revisor i forbindelse med virksomhedskøb (L /1992) vil udgifter til rådgivning om finansieringen, som er almindeligt forekommende udgifter i forbindelse med virksomhedskøb, og da hverken bestemmelsens ordlyd eller lovforarbejder tilsiger andet, som udgangspunkt være fradragsberettigede i medfør af denne bestemmelse. Udgifterne jf. note 1-3 og note 8, i alt EUR, godkendes herefter fradraget. Ved afgørelsen heraf er lagt afgørende vægt på, at SKAT allerede har godkendt fradrag for samme fakturaer i relation til Acquisition fee -delen med begrundelsen, at der enten er tale om levering af ydelser, hvor aftale er indgået af

15 Selskabet, eller hvor der er tale om udlæg for Selskabet. Udgifterne anses herefter for at vedrøre Selskabet. Udgifterne jf. note 5, note 12 og note 13, i alt EUR, godkendes ikke fratrukket, da det ikke anses for godtgjort, at der her er tale om levering af ydelser, hvor aftale er indgået af selskabet eller på vegne af selskabet. For 2006 er oplyst, at afholdelsen af omkostninger til Financing fee på i alt EUR omfatter rådgivning fra advokat og revisor om finansieringen på i alt EUR, som der er taget stilling til ovenfor. Endvidere omfattes betaling af en garanti på 13 mio. EUR ( kr.), som er stillet af Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International ( Initial Purchasers ). Garantien sikrer køb af udstedte Senior PIKnotes, såfremt disse ikke kan sælges i markedet. Det er oplyst, at garantien blev stillet den 10. marts 2005, idet den blev aktuel den 12. maj 2005, hvor Initial Purchasers opkøbte de omhandlede PIK-notes på nom. 400 mio. EUR til kurs 99. Garantipræmien blev modregnet ved udbetalingen af låneprovenuet på 396 mio. EUR, eller netto 383 mio. EUR. Værdien af garantipræmien anses herefter for et kurstab, som er fradragsberettiget efter kursgevinstloven, dvs. at der i 2006 er fradrag for EUR ( x / ). Herudover omfattes udgifter til Merrild Corporation Ltd. på i alt EUR vedrørende tryk af udbudsmateriale mv. i forbindelse med at få solgt de pågældende PIK-notes i markedet. Disse omkostninger anses for direkte forbundet med erhvervelsen af lånet, og omkostningerne er derfor fradragsberettigede som låneomkostninger, jf. kursgevinstlovens 26, stk. 4. Dvs. at der i 2006 er fradrag for EUR ( x / ). Med hensyn til de resterende udgifter på EUR bemærkes vedrørende udgifterne, jf. note 11 og note 12 på i alt EUR, at disse udgifter angår Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International ( Initial Purchasers ), og derfor anses for at have en så direkte og når tilknytning til gældsstiftelsen, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4. Dvs. at der i 2006 er fradrag for EUR ( x / ). For så vidt angår udgifterne, jf. note 3 og note 13, i alt kr., anses det hverken for godtgjort, at der er tale om sådanne låneomkostninger, at disse kan indregnes i anskaffelsessummen for lån, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4, eller for godtgjort, at betingelserne for fradrag efter ligningslovens 8, stk. 3, litra c. er opfyldt, hvorfor der ikke i medfør af disse bestemmelser er fradragsret for omkostningerne. Landsskatteretten ændrer hermed SKATs afgørelse, idet der i 2005 godkendes fradrag for yderligere omkostninger på i alt EUR svarende til kr., og i 2006 på EUR ( EUR EUR EUR) svarende til kr.

16 Af Landsskatterettens kendelse af 27. maj 2013 fremgår blandt andet følgende: Landsskatterettens afgørelse Indkomståret 2007 Selskabsindkomst SKAT har ikke indrømmet fradrag for låneomkostninger med Landsskatteretten godkender fradrag med kr kr. Indkomståret 2007 Lånet på oprindelig EUR, som blev afdraget i 2006 med EUR., blev endeligt indfriet i Selskabet har herefter fratrukket de resterende udgifter svarende til 151 teur ( teur teur), svarende til i alt kr. SKATs afgørelse SKAT har i indkomståret 2007 i relation til låneomkostningerne på opr EUR nedsat det selvangivne forholdsmæssige fradrag for låneomkostninger på EUR til EUR. Det godkendte fradrag på 408 EUR, der angår faktura til Nordea på opr EUR, fremkommer som forskellen mellem de EUR og det i 2006 fratrukne beløb på EUR. Som begrundelse for afgørelsen er henvist til SKATs afgørelse af 19. maj 2011, der vedrører fradrag for samme låneomkostninger, men for indkomståret 2005 og Efter SKATs opfattelse må en del af advokat- og revisorudgifterne anses for reelt at være projektomkostninger afholdt overfor sponsorerne af de kapitalfonde, som har købt koncernen. Udgifterne er i første omgang afholdt af sponsorerne, hvorfor Nycomed A/S s betaling er en betaling til sponsorerne. Der er derfor ikke tale om udgifter til advokat eller revisor, hvorfor der ikke er fradragsret efter ligningslovens 8J. De afholdte udgifter er herefter som udgangspunkt betragtet som ikke fradragsberettigede projektomkostninger i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom offentliggjort i bl.a. SKM , hvorefter honorar til projektudbyder, der har karakter af projektudgifter, ikke kan fratrækkes af investor af det erhvervede investeringsprojekt efter bestemmelserne i ligningslovens 8I og J mv. Særligt vedrørende advokat- og revisorudgifter i relation til financing fee er anført, at udgangspunktet er, at de omkostninger, der knytter sig til finansiering

17 ikke kan anses for skattemæssigt at knytte sig til det forhold/aktiv, som finansieringen vedrører. Den skattepligtiges finansieringsforhold skal derfor i sig selv betragtes som vedrørende den skattepligtiges formue, der i henhold til statsskattelovens 5, stk. 1, litra a er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Dette gælder også, selvom det er utvivlsomt, at låneprovenuet er medgået til finansieringen af et bestemt aktiv. Særligt vedrørende omkostningen på de 13 mio. euro til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International er anført, at omkostningen ikke er udgifter til de långivende banker. Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International fungerede som rådgivere for Nordic Capital/Nycomed-gruppen i forbindelse med udstedelsen af de pågældende obligationer. Udgifter til Credit Suisse/Goldman Sachs for deres bistand til disse virksomheder kan derfor ikke tillægges lånets anskaffelsessum, kursgevinstlovens 26, stk. 4. Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Landsskatteretten har i en tidligere sag (j.nr ) (indbragt for domstolene) vedrørende indkomstårene 2005 og 2006 om fradrag for de omhandlede omkostninger afgjort, at udgifterne til PricewaterhouseCoopers, på i alt EUR, til KPMG på EUR, til Ernst & Young på EUR og til Plesner på EUR, i alt EUR var fradragsberettiget i 2005, jf. dagældende ligningslovs 8J, stk. 1. Retten fandt ikke grundlag for at anse udgifterne til The Bank of New York på EUR, til Weil, Gotshal & Manges på EUR, til Morgan Stanley & Co. Limited på EUR, til Gorrissen Federspiel Kirkegaard på EUR og til Latham Watkins på EUR, i alt EUR, for fradragsberettigede hverken som advokat- og revisorudgifter, jf. dagældende ligningslovs 8J, eller som låneomkostninger, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4. Derimod fandt retten, at udgiften til betaling af garanti på 13 mio. EUR, som var stillet af Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International ( Initial Purchasers ) til sikring af køb af udstedte Senior PIK-notes, såfremt disse ikke kunne sælges i markedet, var fradragsberettiget som låneomkostning, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4. Tilsvarende fandtes udgifterne til Merrild Corporation Ltd. på i alt EUR og til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International ( Initial Purchasers ) på i alt EUR, for fradragsberettigede låneomkostninger, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4. I overensstemmelse hermed vil der i 2007 for så vidt angår udgiften til garantien være fradrag for EUR ( EUR EUR), til Merrild Corporation Ltd. være fradrag for EUR ( EUR EUR), og til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International ( Initial Purchasers ) være fradrag for EUR ( EUR EUR), eller samlet fradrag for i alt EUR, svarende til i alt kr.

18 SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed. Højesteret har den 27. januar 2014 afsagt dom i en sag mellem de samme parter. Sagen drejede sig om, hvorvidt omkostninger til rådgivere i forbindelse med optagelse af lån kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4 (nu stk. 3). Afgørelsen er gengivet i UfR 2014 s Procedure Skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 30. april 2014, hvoraf fremgår blandt andet: Opgørelsen af Skatteministeriets påstande Landsskatterettens kendelse vedrørende 2005 og 2006 ændrede SKATs afgørelse for indkomståret 2005 ved at godkende fradrag for en del af de advokatog revisorudgifter, der af Takeda var henført til financing fee, jf. ligningslovens 8 J... Der er tale om et fradrag på i alt ( ), svarende til kr , hvilket udgør Skatteministeriets påstand 1. Takeda har i processkrift II, side 1 nu ændret den oprindelige frifindelsespåstand til en hjemvisningspåstand. Takeda anerkender,, at der efter UfR H ikke er fradrag for udgifter til PWC og KPMG... Takeda anerkender videre, at der ikke er fuldt fradrag for udgifterne til Ernst & Young og Plesner og påstår hjemvisning for udgifterne til disse to rådgivere. Landsskatterettens kendelse ændrede også SKATs afgørelse for indkomståret 2006 ved at godkende fradrag for en del af låneomkostningerne. Der er tale om et fradrag på i alt ( ) svarende til kr , hvilket udgør Skatteministeriets påstand 2. Takeda har anerkendt, at der ikke er fradrag for honorarerne på 2 x 1 mio. til Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International. Takeda har dog i processkriftet fortsat alene påstået frifindelse og dermed ikke i påstanden taget bekræftende til genmæle fsva. disse beløb. Dette har også betydning for den rette påstand i forhold til ministeriets påstand 3. For 2007 er der også tale om fradrag for låneomkostninger, som der dog først blev truffet afgørelse om af Landsskatteretten den 27. maj Landsskatteretten fandt, at Takeda var berettiget til at fradrage udgifter udgørende i alt kr ,-, hvilket modsvarer Skatteministeriets påstand 3.

19 Anbringender Skatteministeriet gør overordnet gældende, at Takeda ikke har godtgjort, at der består den fornødne sammenhæng mellem de opgjorte rådgiveromkostninger (påstand 2 og 3) og låneoptagelsen til, at de afholdte udgifter kan tillægges lånets anskaffelsessum efter kursgevinstlovens 26, stk Dette er efter fast Højesterets praksis Takedas bevisbyrde. Ministeriets påstande støttes endvidere på, at disse udgifter må henregnes til de omkostninger, som har været afholdt i forbindelse med projekt "Lime/Supra". Sådanne projektomkostninger kan ikke tillægges lånets anskaffelsessum, jf. kursgevinstlovens 26, stk Tillige af denne grund skal Skatteministeriet have medhold i påstand 2 og 3. Skatteministeriets påstand 1 relaterer sig til de advokat- og revisorudgifter, som Landsskatteretten fandt, at Takeda kunne fradrage i medfør af dagældende ligningslovs 8 J... Med henvisning til UfR H kan det imidlertid uden videre konstateres, at fradrag for de afholdte advokat- og revisorudgifter efter den dagældende bestemmelse er udelukket. Takeda har i overensstemmelse hermed frafaldet den nedlagte frifindelsespåstand i forhold til disse omkostninger... For domstolene har Takeda - som noget nyt - principalt gjort gældende, at selskabet har ret til at tillægge advokat- og revisoromkostningerne til anskaffelsessummen for de lån, som blev optaget i forbindelse med kapitalfondsopkøbet, jf. kursgevinstlovens 26, stk. 4 (dagældende). Rådgiveromkostningerne relaterer sig imidlertid til den overordnede strukturering og gennemførelse af lånefinansieringen i forbindelse med kapitalfondsopkøbet og kan dermed ikke tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. UfR H og Højesterets dom af 29. april Dette gælder samtlige de omtvistede rådgiveromkostninger og ikke kun dem, som Takeda i forbindelse med skriftvekslingen, har accepteret ikke kan tillægges anskaffelsessummen, jf. herom nedenfor afsnit SKATTEMINISTERIETS PÅSTAND 2 OG 3 - RÅDGIVEROMKOSTNINGER - KURSGEVINSTLOVENS 26, STK. 4 Den dagældende bestemmelse i kursgevinstloven havde følgende ordlyd : "Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen." Gældens værdi ved påtagelsen af gælden er altså anskaffelsessummen. Der er intet anført om omkostninger i ordlyden af bestemmelsen. Ordlyden støtter dermed på

20 ingen måde Takedas vide forståelse af, hvilke omkostninger der kan medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen. Heller ikke forarbejderne til bestemmelsen støtter selskabets synspunkt om, at de pågældende udgifter skulle kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen (FT 96/97, Tillæg A, side ): "Omkostninger i forbindelse med erhvervelse af fordringer og stiftelse af gæld, f.eks gebyrer, kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, kan tillægges den faktiske anskaffelsessum." Når bestemmelsens ordlyd sammenholdes med forarbejderne, må der dermed kræves en tæt sammenhæng mellem udgiftsposten og det konkrete lån, førend omkostningen kan tillægges anskaffelsessummen. Højesteret har i overensstemmelse hermed fastslået, at der - også i kapitalfondsopkøb - kræves en tæt sammenhæng mellem en udgiftspost og et lån, førend omkostningen kan tillægges lånets anskaffelsessum (UfR H - ): "I Højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i UfR 2012, s. 962, er det vedrørende kursgevinstlovens 26, stk. 4, fastslået, at der - når henses til karakteren af de eksempler på låneomkostninger, som er nævnt i forarbejderne - skal være tale om omkostninger, som kan henføres til selve gældens etablering (eller indfrielse). På denne baggrund finder Højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, såfremt de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen. Sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse." Det vil være i strid med Højesterets dom, hvis de af Takeda afholdte omkostninger tillægges anskaffelsessummen for det optagne obligationslån. Højesteret anfører herefter specifikt, at projektomkostninger ikke er omfattet af kursgevinstlovens 26, stk. 4: "Derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneoptagelsen. Det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv om bistanden ydes

21 med henblik på kreditvurdering. Det er herved uden betydning, om långiver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale. Det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens 26, stk. 4, angår bistand af en sådan art, at de kan medregnes. Det samme gælder opdeling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer." (mine understregninger) Det samme har Højesteret fastslået i dom af 29. april 2014 fsva. fast ejendom uden for kapitalfondstilfældene. Omkostninger, der relaterer sig til den overordnede strukturering og gennemførelse af lånefinansieringen i et kapitalfondsopkøb, kan således ikke tillægges anskaffelsessummen for optagne lån, jf. den dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens 26, stk. 4. Det påhviler skatteyderen at godtgøre, at udgifterne ikke har denne karakter. 1.1 "Combined management, underwriting and selling commission" - 13 mio. Takeda har betalt Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International 13 mio. i "combined management, underwriting and selling commission" (dansk oversættelse " kombineret administrations-, garanti- og salgsprovision" for bistand i forbindelse med struktureringen og gennemførelsen af obligationsudbuddet. Det påhviler Takeda at bevise, at omkostningen knytter sig direkte til "den indgåede aftale om det lån, der optages, og til gennemførelsen af låneoptagelsen", jf. kursgevinstlovens 26, stk. 4 (dagældende) og UfR H og Højesterets dom af 29. april Selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde. Takeda gør gældende, at betalingen udgør et "helt sædvanligt" bankgebyr til de långivende banker. Dette har selskabet heller ikke bevist - og der er heller ikke støtte for, at dette skulle være tilfældet. De aftaler, som Takeda (dengang Nycomed A/S) har indgået med Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International, understøtter ikke synspunktet om, at der som hævdet skulle være tale om sædvanligt bankgebyr i et låneforhold. Det fremgår direkte af bilag F, at betalingen på 13 mio. dækker over en "combined management, underwriting and selling commission" (11 mio. ) såvel som en såkaldt "incentive fee" på 2 mio.. Betalingen af incentive fee med 2 mio. kr. viser klart, at Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International fungerede som rådgivere og ikke långivere i forhold til Takeda (dengang Nycomed A/S).

22 Der er jo selvsagt ingen grund til at betale sin bank et incitamentshonorar for at låne bankens egne penge. Det ligger efter UfR H også fast, at udgifterne til "management and selling commission" (dansk oversættelse "administrations-, og salgsprovision") ikke har den fornødne sammenhæng med låneoptagelsen til at kunne medregnes ved opgørelsen af anskaffelsessummen for de optagne lån. Heller ikke den - ikke nærmere opgjorte - del af omkostningerne, der kan relateres til det såkaldte "underwriting fee", kan tillægges anskaffelsessummen for det optagne lån, jf. dagældende kursgevinstlovs 26, stk. 4. At være underwriter betyder, at de to underwriters garanterer, at de værdipapirer, hvorved Takeda optager lån, bliver solgt, jf. også Danske Banks finansielle ordbog... Det betyder ikke, at de skal være låntagere. Når man garanterer noget, er man ikke långiver. Tværtimod er meningen, at værdipapirerne skal sælges på markedet... Det må således ved sagens pådømmelse lægges til grund, at hensigten med obligationsudstedelsen har været, at de pågældende PIK-notes skulle sælges på markedet, og at et sådant salg rent faktisk også fandt sted. Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International havde godt nok forpligtet sig til at købe obligationerne, hvis det ikke lykkedes at sælge dem på markedet. Men det var bestemt ikke meningen, at disse to virksomheder skulle købe obligationerne og blive låntagere, jf. herom beskrivelsen i "Forward Underwriting Commitment Letter" : "1. Purchase of the PIK Notes (a) Subject to the conditions set forth in Section 4 below, if the Initial Purchasers are not successful on or prior to the closing date of the Acquisition in placing or selling PIK Notes, then the Initial Purchasers agree, severally and not jointly, to purchase PIK Notes " (mine fremhævelser) Også den del af honoraret, der skyldes påtagelsen af underwriting forpligtelsen, har altså intet med långivning at gøre. Honoraret på de i alt 13 mio. skulle betales af Takeda, uanset om Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International måtte "underwrite" nogle af obligationerne eller ej. Honoraret bliver således hverken større eller mindre af, om Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International køber nogle af obligationerne eller ej. Også denne del af honoraret udløses dermed ikke af, om Credit Suisse First Boston (Europe) Limited og Goldman Sachs International rent faktisk ender med at blive långivere eller ej. Allerede derfor kan heller ikke denne del af honoraret tillægges lånets anskaffelsessum.