En teoretisk opgave om predatory pricing - med case-eksemplerne Post Danmark og Deutsche Post

Transkript

1 Bachelorafhandling Forfattere: Mona R. Sørensen Sasja Borchmann Vejleder: Anna Piil Damm Afleveringsdato: 1. Maj 2014 Antal tegn (eksl. mellemrum) En teoretisk opgave om predatory pricing - med case-eksemplerne Post Danmark og Deutsche Post Aarhus Universitet Business and Social Sciences Institut for Økonomi

2 Abstract This thesis finds its motivation in the issues regarding predatory pricing regulation. A successful predatory pricing attack will have negative consequences such as price increases, reduced competition and innovation. The cases Deutsche Post and Post Danmark will be applied to illustrate the difficulties concerning regulation of predatory pricing. The thesis will give the reader an insight into the fundamental theories of predatory pricing and how these are applied in practice. The main purpose of this thesis is to investigate the European Union s reasons for regulating. The complications concerning the design of the regulation will be analyzed. The abuse of a firm's dominant position is regulated in TEUF article 102; the application of this will therefore be examined. According to European case law an evaluation is based on a cost test and an assessment of eliminatory intent. The challenges regarding the elements of the evaluation will analyzed as well. The theoreticians individual contributions will be used to shed light on these challenges. Furthermore the exposed company s possible defense strategies are analyzed. Costs are an essential part of the evaluation, which is why the thesis will investigate the different measuring methods and the difficulties they entail. In addition the industry-specific cost structures effect on the application of the cost test will be analyzed. During the processing of the Deutsche Post case, the European Commission acknowledged that in this case the traditional cost-test would not be accurate. This was partly due to the characteristics of the industryspecific cost structure. The Commission found that in this particular case the long run average incremental cost would do a better job evaluating whether predatory pricing was the case. The same case law was later used in the Post Danmark case. The Chicago and Harvard schools respective opinions on regulations will serve as a basis for a discussion of the justification of regulation. Pros and cons will in this connection be identified. The thesis ends by concluding that there is no ideal solution to predatory pricing. The choice whether to regulate or not will be based on the position on the two types of errors; 1) failing to punish predatory pricing or 2) to punish lawful price competition. Both of the errors will have socio-economic consequences.

3 Indholdsfortegnelse 1.0 INDLEDNING REGULERING ARTIKEL Relevant marked Markedsdominans på fællesmarkedet RETSPRAKSIS Vigtige afgørelser FORSVARSMULIGHEDER TEORI OM PREDATORY PRICING KONKURRENCE FASTLÆGGELSE AF BEGREBET PREDATORY PRICING FORESLÅEDE TILGANGE Areeda og Turners omkostningstest Posner: Langsigtet omkostningstest Williamson: Produktionstest Baumol: Fastfrysning af priser Baumol: Undgåelig omkostningstest Joskow og Klevorick s to-trins test Branchespecifikke regler Opsummering MULIGE PREDATORY PRICING-STRATEGIER Krydssubsidiering Selektive priser Signalling DEN UDSATTE VIRKSOMHEDS FORSVARSMULIGHEDER KAP 4. ANALYSE: ILLUSTRATION AF TEORI OG LOVGIVNING PRÆSENTATION AF DEUTSCHE POST PRÆSENTATION AF POST DANMARK-SAG DEN DOMINERENDE STILLING OMKOSTNINGER Opgørelse af omkostninger Branchespecifikke omkostningsstrukturer Naturlige monopoler Opsummering ELIMINERINGSHENSIGT Deutsche Post Post Danmark Genindvinding Opsummering EU VS. USA DEN UDSATTE VIRKSOMHEDS FORSVARSMULIGHEDER PRAKSIS SAMMENHOLDT TEORETIKERNES BIDRAG DELKONKLUSION KAP 5. DISKUSSION OM REGULERINGENS BERETTIGELSE KAP 6. KONKLUSION PERSPEKTIVERING KILDELISTE... Bilag 1: Definitioner af de forskellige omkostningsbegreber

4 1.0 Indledning Konkurrence er vigtig for, at økonomien kan fungere optimalt. Stærk konkurrence er i et samfunds interesse, da det fører til et større og mere varieret udbud af varer og tjenesteydelser samt lavere priser for forbrugerne. Virksomheder kan konkurrere på forskellige parametre, bl.a. pris. Gennem priskonkurrence frasorteres de mest ineffektive virksomheder fra markedet, som i sidste ende sikrer forbrugerne de bedste produkter til de bedste priser. Markedsmekanismen kan nogle gange føre til, at enkelte virksomheder får så store markedsandele, at de kan opfattes som havende en dominerende stilling. Der er som udgangspunkt ikke noget problem i, at virksomheder opnår store markedsandele, hvis disse er opnået, fordi virksomhederne er de mest effektive. Problemet opstår, når en virksomhed med en dominerende stilling misbruger denne til hæmme konkurrencen. Dette kan bl.a. ske gennem udøvelse af predatory pricing. Predatory pricing er en situation, hvor en virksomhed med en dominerende stilling sætter priserne ned med den hensigt at drive en eller flere konkurrenter ud at et marked. Dette kan resultere i uddrivelse af den mest effektive virksomhed, såfremt denne har mindre adgang til kapital og kapacitet. Der er inden for den økonomiske videnskab uenighed om, hvordan man bør håndtere en sådan konkurrenceforvridende adfærd. Man kan opdele videnskaben i to primære skoler, der er uenige om, hvorvidt konkurrence bør reguleres eller er selvregulerende. I EU og Danmark har vi imidlertid lovgivning, der skal sikre konkurrencen og beskytte mod misbrug af en virksomheds dominerende stilling. Regulering på dette område er dog ikke problemfrit. Det kan bl.a. i praksis være svært at bevise, at en virksomhed har haft til hensigt at drive en konkurrerende virksomhed ud af markedet. Der har derfor i litteratur omkring predatory pricing været fokus på at sammenfatte en række kvantitative karakteristika ved predatory pricing med det formål at lette bevisbyrden. Her er der bl.a. fokus på forskellige måder at opgøre omkostninger. Eftersom Danmark og EU har valgt at lovgive på området, er disse karakteristika essentielle, da de er udgangspunktet for lovens anvendelighed. Denne opgave vil undersøge, hvorfor man i EU og Danmark har valgt at lovgive mod predatory pricing. Indledningsvis vil den nuværende lovgivning på området blive belyst. Dernæst vil de samfundsøkonomiske konsekvenser ved svag konkurrence blive gennemgået, med henblik på at klarlægge følgerne af et vellykket predatory pricing-angreb. Opgaven vil søge at belyse hvilke udfordringer, der er ved regulering af predatory pricing. I den forbindelse vil de vigtigste teoretikeres teknikker til vurdering eller forebyggelse af predatory pricing blive gennemgået. Det vil ligeledes blive undersøgt, hvilke muligheder den udsatte virksomhed har for at forsvare sig imod et predatory pricing-angreb. Dette vil samlet set danne grundlag for en analyse af Side 1 af 48

5 vurderingens enkelte elementer og hvorledes disse bliver anvendt i praksis. I analysen vil der blive anvendt praktiske eksempler i form af Deutsche Post og Post Danmark. Afslutningsvis vil reguleringens berettigelse blive diskuteret med udgangspunkt i de to skolers modstridende synspunkter. TEUF og KKL s artikler omhandlende misbrug af dominerende stilling, artikel 102 og konkurrencelovens 11, har identisk ordlyd og derfor vil KKL 11 ikke blive gennemgået særskilt. Der vil ligeledes ikke blive redegjort for begrebet kollektiv dominans. Post-Danmark-sagen indeholder flere elementer, herunder også selektive priser. Dette aspekt vil ikke indgå i opgaven som et selvstændigt element. Der er i opgaven udelukkende anvendt sekundære kilder. De anvendte kilder består af såvel tidsskriftsartikler, som redegørelser fra Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, dokumenter fra EU-kommissionen og sagsdokumenter. Derudover er der anvendt lærebøger til den generelle økonomi og jura. Kombinationen af kilderne vurderes at give et bredt og varieret indblik i teorien. Flere af tidsskriftsartiklerne er udgivet før 1980, men bliver stadig anvendt, hvorfor de fortsat menes at have relevans den dag i dag. Dokumenter fra Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, EU-kommissionen og de danske domstole vurderes at have en høj grad af validitet. De videnskabelige artikler, der er anvendt i opgaven, er så vidt muligt fundet i de højst rangerende tidsskrifter inden for deres område (Washington & Lee). Dette vurderes at underbygge validiteten af disse. De to illustrative eksempler Deutsche Post og Post Danmark er anvendt i opgaven, da sagerne har flere ligheder, men dog forskelligt udfald. Derfor er det nærliggende at anvende de to med henblik på at undersøge eventuelle forskelle. Deutsche Post er ydermere relevant, da denne ændrede retspraksis på området. I sagsdokumenterne fra henholdsvis Deutsche Post og Post Danmark er flere informationer slørede. Der er kun enkelte tal tilgængelige for offentligheden og sagsbehandlingens respektive bilag er hemmeligholdte. Derfor vil opgaven kun anvende tal i et begrænset omfang. Den europæiske konkurrencelovgivning er inspireret af den amerikanske og derfor vil der blive sammenlignet med denne, når dette synes relevant. Der vil i opgaven blive benyttet adskillige omkostningsbegreber. Definitioner af disse er at finde i bilag 1. Monopol betyder i teorien, at et marked serviceres af én enkelt virksomhed. I opgaven benyttes ordet monopolmagt, hvilket ikke nødvendigvis kræver, at virksomheden er den eneste på markedet. Begrebet benyttes til at udtrykke, at den givne virksomhed er i stand til at påvirke priserne gennem valg af outputtets størrelse. Side 2 af 48

6 Opgavens kapitel 2 har til formål at give et indblik i den nuværende lovgivning og praksis inden for predatory pricing. Kapitlet starter med en undersøgelse af artikel 102 og hvorledes denne tidligere har været anvendt i praksis. Der rundes af med en gennemgang af, hvilke forsvarsmuligheder en virksomhed, der er anklaget for predatory pricing, kan benytte. Kapitel 3 vil give en rundvisning i teorien bag predatory pricing. Indledningsvis vil konsekvenserne ved dårlig konkurrence blive klarlagt med henblik på at illustrere virkningerne ved et succesfuldt PP-angreb. Herefter vil kapitlet fortsætte med en generel fastlæggelse af begrebet predatory pricing. Forskellige teoretikere har igennem tiden givet deres bidrag til teorien, de vigtigste af disse vil ligeledes blive præsenteret. Slutteligt vil kapitlet inddrage forskellige strategier, der øger sandsynligheden for PP og det vil blive undersøgt, hvilke forsvarsmuligheder den udsatte virksomhed kan have. I kapitel 4 vil de illustrative eksempler Deutsche Post og Post Danmark blive præsenteret. Eksemplerne vil blive benyttet til at analysere problemstillingerne forbundet med opgørelse af omkostninger, branchestrukturer, elimineringshensigt samt forsvarsmuligheder. Kapitlet vil ligeledes indeholde en sammenligning af EU og USA s anvendte praksis. I kapitel 5 vil reguleringens berettigelse blive diskuteret med udgangspunkt i de to skoler; Chicago og Harvard. Herunder vil fordele og ulemper ved reguleringen blive drøftet. 2.0 Regulering Danmark er medlem af EU og der er derfor visse rammer, den danske konkurrencelovgivning (KKL) skal indrette sig efter. EU s traktatfæstede konkurrenceregler er umiddelbart anvendelige i de enkelte medlemsstater. I 1997 blev der foretaget en ændring i den danske konkurrencelov. Der skete et skifte fra et kontrol- til et forbudsprincip. Det grundlæggende synspunkt i kontrolprincippet er, at monopoldannelse og konkurrencebegrænsninger er tilladt, men der skal være offentlig kontrol og indgrebsmuligheder over for misbrug. Med forbudsprincippet derimod er opfattelsen, at konkurrencebegrænsende tiltag er imod offentlige interesser og derfor bør forbydes (Madsen, 2000). Hensigten med denne ændring var en tilpasning til de EU-retlige konkurrenceregler (FT, 1997). Dette har medført, at KKL 11 og art. 102 ikke adskiller sig fra hinanden indholdsmæssigt 1. EU s konkurrenceregler er stærkt inspireret af de amerikanske antitrust-regler, der havde sin oprindelse i den stadig anerkendte Sherman Act fra Formålet med reguleringen er ikke eksplicit fastslået i TEUF. Helt grundlæggende skal reguleringen sørge for at opretholde frie økonomiske vilkår og velfungerende markeder ved at forhindre virksomhederne i at misbruge markedsfriheden (Christensen m.fl., 2005). 1 Opgaven vil fremadrettet udelukkende henvise til artikel 102. Side 3 af 48

7 2.1 Artikel 102 TEUF artikel 102, tidligere art. 82 2, forbyder virksomheders misbrug af dominerende stilling og er udformet således (EU-karnov, 2014): En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Misbrug kan især bestå i: a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi overfor handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. Denne bestemmelse fastslår, at det er ulovligt at misbruge sin dominerende stilling og definerer hvilke former for misbrug, der især kan opstå. Den er dog langt fra udtømmende og andre former kan forekomme. Artiklen definerer bl.a. misbrug som påtvingelse af urimelige købs- og salgspriser, predatory pricing falder herunder. Det kan derfor sluttes modsætningsvist af art. 102, at virksomheder, der ikke besidder en dominerende stilling, ikke er omfattet af denne lov og predatory pricing er derfor ikke forbudt for disse virksomheder. Hvis artikel 102 skal komme til anvendelse, er der følgende forudsætninger, der skal være opfyldt: 1) Virksomheden skal have dominerende stilling på et nærmere afgrænset marked, 2) det pågældende marked skal være en del af det europæiske fællesmarked og 3) den dominerende stilling skal være misbrugt (Christensen m.fl., 2005) Relevant marked Det er nødvendigt at afgrænse det relevante marked for at kunne fastlægge en virksomheds markedsandel og dermed vurdere, om denne indtager en dominerende stilling. Det er kun virksomhedens adfærd inden for det konkrete marked, der er relevant i sager omkring misbrug af dominerende stilling. For at afgrænse markedet kan det inddeles i to elementer: produktmarkedet og det geografiske marked. Ved fastlæggelsen af produktmarkedet skal der som udgangspunkt ses med forbrugernes øjne og de varer der i forbrugernes bevidsthed er substituerbare. Kriterierne, der anvendes i fastlæggelsen, er krydselasticitet, efterspørgsels- og udbudssubstitution. Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor 2 Denne vil herefter blive benævnt artikel 102. Side 4 af 48

8 de deltagende virksomheder befinder sig. Desuden skal der være tilstrækkelig homogene konkurrencevilkår og området skal kunne afgrænses udadtil. Endvidere skal forholdene være så ens, at produkterne er reelt substituerbare for forbrugerne. Her er krydselasticiteten igen en afgørende faktor (Madsen, 2010) Markedsdominans på fællesmarkedet Det er fast retspraksis fra EU-Domstolen, at der foreligger en dominerende stilling, når en virksomhed indtager en økonomisk magtposition, der sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd overfor sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne (sag 322/81, 1983, i Christensen m.fl., 2005). Hvorvidt en virksomhed besidder en dominerende stilling, vurderes ud fra en konkret helhedsvurdering ud fra den enkelte situation (Madsen, 2000). Det er ikke nok at vurdere ud fra den nuværende markedssituation, da konkurrence er dynamisk. Det er derfor vigtigt at vurdere, hvilke fremtidige udfordringer og trusler der kan være (K-medd., 2009). En virksomheds markedsandel er en væsentlig faktor i denne vurdering og kan i visse tilfælde være tilstrækkelig til at bevise en dominerende stilling. En markedsandel på 25 % eller derunder vil sandsynligvis aldrig være tilstrækkelig til at fastlægge markedsdominans. Markedsandele på mellem 25 % og 40 % vil også sjældent alene være nok, men som del af en bredere vurdering, hvor andre markedsforhold inddrages, kan der foreligge markedsdominans. Er markedsandelen derimod over 40 % kan der være en formodning om, at der foreligger en dominerende stilling, specielt hvis markedsandelen har været fastholdt over længere tid. Såfremt der foreligger en markedsandel på over 50 % og denne også må antages at være vedvarende over en længere periode, vil det kunne være tilstrækkelig bevis for, at der indtages en dominerende stilling (FT, ). Det forholder sig generelt således, at jo stærkere den dominerende stilling er, jo større er sandsynligheden for, at den adfærd der udøves som forsvar vil skade konkurrencen (K-medd., 2009). Det er et krav for anvendelsen af artikel 102, at der er tale om påvirkning af handlen mellem medlemsstaterne, ellers skal forholdet bedømmes efter national lovgivning. En national domstol kan dog anmode EUdomstolen om at fortolke et EU-retligt spørgsmål, der har betydning for en sag ( 2012). Dette gjorde den danske højesteret bl.a. i Post Danmark-sagen, der senere i opgaven vil blive analyseret. 2.3 Retspraksis Lovgivningens ordlyd skaber mulighed for vid fortolkning fra domstolens side. Den fastlægger ikke, hvornår en virksomhed præcist indtager en dominerende stilling eller hvilken specifik prisfastsætning, der kan anses som ulovlig. Dette kan begrundes med, at det afhænger meget af situationen og loven derfor skal give plads til fortolkning. Retspraksis bliver i denne forbindelse vigtig for at sikre en ensartet bedømmelse i sager vedrørende predatory pricing. Side 5 af 48

9 Der har gennem tiden været adskillige eksempler på sager, hvor virksomheder er blevet anklaget og dømt for at have begået predatory pricing. En meget vigtig dom omhandlende ekskluderende pris-adfærd er sagen mod den hollandske virksomhed AKZO. De blev i 1991 dømt ved EF-domstolen for at have udnyttet sin dominerende stilling ved at sætte sine priser lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger (KR, 2004). Denne dom har dannet præcedens og der blev skabt nogle principper, der stadig i dag er en stor del af retspraksis på området. Principperne er illustreret i figur 2.1. Ud fra de grundlæggende principper, der blev fastlagt og stadig bliver benyttet, foreligger der predatory pricing i to situationer: 1) når prisen sættes over de gennemsnitlige variable omkostninger, men under de gennemsnitlige totale omkostninger, og hvor der samtidig foreligger en plan om at udrydde en konkurrent. 2) når prisen sættes ned under de gennemsnitlige variable omkostninger. I sidstnævnte tilfælde er det mindre relevant, om virksomheden havde til hensigt at skubbe en konkurrent ud af markedet. (Christensen m.fl., 2005) Figur 2.1: Illustration af AKZO-principperne Kilde: Egen tilvirkning For at kunne anvende disse principper er det en nødvendighed at skelne mellem faste og variable omkostninger. Dette er ikke altid ligetil, da det afhænger af, hvilken tidshorisont der anvendes. På kort sigt er de fleste omkostninger faste, hvorimod alle omkostninger er variable på lang sigt. Tidshorisonten bestemmes efter forholdene i den enkelte sag. Der vil være en sammenhæng mellem den anvendte horisont og den tidshorisont virksomheden har prisfastsat i. Hvis en virksomhed eksempelvis sætter priserne ned i et år, vil den skulle dække de omkostninger, der er variable på denne sigt (KR, 2004). Side 6 af 48

10 I amerikansk ret benytter man udelukkende en objektiv analyse ud fra virksomhedens priser og omkostninger, hvorimod elimineringshensigten også inkluderes i vurderingen i EU s konkurrenceret. Det kan dog være meget svært at bevise, om der har været en intention om at fjerne en konkurrent. Dette kunne fx være i form af mødereferater eller bevis omkring trusler. Derudover kan der også være en række forhold, der oftest vil bygge på indicier. Det kan fx være, at virksomheden kan opveje sit tab med indtjening fra et andet marked eller kun har muligheden for senere at kunne genindvinde sit tab, hvis konkurrenten helt slås ud af markedet (Christensen m.fl., 2005, Westh & Kristensen, 2003). Der har igennem tiden været meget kritik af kommissionens håndtering af misbrugssager. Denne kritik har bl.a. lydt på, at praksis har været for formalistisk og for ufleksibel. Dette fik kommissionen til at iværksætte en analyse af artikel 102. Analysen satte sit fokus på de konkurrenceskadelige virkninger af en virksomheds adfærd. Hvis adfærden ikke skadede konkurrencen, var der ikke tale om misbrug (KR, 2006). Kommissionen udsendte i 2009 en vejledning til deres prioritering i håndhævelsen af artikel 102. Denne skulle skabe mere ensartethed og forudsigelighed i, hvordan artiklen anvendes. Her åbnede kommissionen for anvendelsen af nye omkostnings-benchmarks i form af de gennemsnitlige undgåelige omkostninger (AAC) og de langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC). Derudover viser vejledningen, at kommissionen fremover kun vil gribe ind overfor adfærd, der sandsynligvis vil begrænse konkurrencen for virksomheder, der er lige så eller mere effektive end den pågældende virksomhed (K-medd., 2009) Vigtige afgørelser AKZO-dommen er tidligere blevet nævnt som en meget vigtig dom inden for predatory pricing. Men der har også været andre sager, der på forskellige måder har bidraget til retspraksis. Et eksempel derpå er sagen mod Michelin fra Her blev det fastslået, at en virksomhed gerne må indtage en dominerende stilling, men at det bevirker, at virksomheden har et særligt ansvar for ikke at skade den frie konkurrence. En af de mere specielle sager var Tetra Pak International mod kommissionen. Tetra Pak blev i 1996 dømt for at have overtrådt art. 102 på markedet for bakteriefri kartoner på trods af, at de ikke på dette marked besad en dominerende stilling. Det gjorde de derimod på et horisontalt associeret marked. I denne dom fastslog domstolen dermed, at der kan foreligge misbrug af dominerende stilling, selvom misbruget foregår på et andet marked (KR, 2004) 2.4 Forsvarsmuligheder En dominerende virksomheds diskutable adfærd kan forsvares med, at den var objektivt nødvendig. Det kan fx være af sundheds- og sikkerhedsmæssige grunde eller forsvar af egne interesser. Dette forsvar blev fastslået af kommissionen i vejledningen (K-medd., 2009). En del af det objektive forsvar er Meeting Com- Side 7 af 48

11 petition Defence-retten (MCD), der vil blive uddybet nærmere i afsnit 3.5. Denne ret går ud på, at en virksomhed kan udøve adfærd, der er i modstrid med artikel 102, hvis dette er et modsvar til en konkurrent strategiske adfærd. Adfærden kan ligeledes forsvares, hvis virksomheden kan bevise, at adfærden skaber betydelige effektivitetsgevinster, der opvejer de eventuelle konkurrenceskadende virkninger forbrugerne. Det findes dog af kommissionen usandsynligt, at predatory pricing kan skabe effektivitetsgevinster (Kmedd., 2009). Der er yderligere en række tilfælde, hvor prisfastsætning under AVC ikke ville statuere predatory pricing. Dette kan fx være i form af midlertidige prisnedsættelser, der kan være tilladt. Promoveringsprisfastsættelse er en midlertidig lav pris, hvis formål er at skabe en kundekreds, der i fremtiden vil købe produktet til en højere pris. Denne pris vil ofte være under omkostningerne, men dette er tilladt, så længe det er for en kort periode. Det kan fx være i form af smags- eller vareprøver, der udleveres gratis og som introduktionstilbud. Så længe det kun varer en kort periode, truer promoverings-prisfastsættelse ikke konkurrencen. Kampagner af denne type har primært til formål at informere forbrugerne om produktets eksistens. Ifølge Areeda & Turner (1975) skal en dominerende virksomhed ikke kunne forsvare sig med, at de har benyttet promoverings-prisfastsættelse, da dette vil skade konkurrencen. Derudover vælger virksomheder til tider at sælge sit restlager til priser, der ikke dækker omkostningerne. Dette er ikke ulovligt, da der her også kun er tale om noget midlertidigt og ikke et forsøg på at begrænse konkurrencen og eliminere konkurrenter. Formålet ville modsat predatory pricing være at minimere et muligt tab. Dette kan eksempelvis være i form af sæsonbaserede varer som juletræer, der i slutningen af sæsonen sælges billigt. 3. Teori om Predatory Pricing Nærværende kapitel indeholder en teoretisk gennemgang af begrebet predatory pricing. Kapitlet starter med en beskrivelse af konsekvenserne ved svag konkurrence, som er resultatet af succesfuld ekskludering gennem predatory pricing. Herefter følger en gennemgang af teorien om predatory pricing, herunder de enkelte teoretikeres individuelle bidrag. Dernæst følger en kort introduktion til forskellige parametre og strategier, der på forskellig vis har betydning for brugen af predatory pricing. Afslutningsvis rundes der af med et indblik i, hvordan den udsatte virksomhed kan forsvare sig mod predatoren. 3.1 Konkurrence Målet med reguleringen er ikke at beskytte konkurrenterne, men konkurrencen og derigennem sikre den størst mulige samfundsmæssige gevinst. Det er et markedsøkonomisk grundsynspunkt, at det mest effekti- Side 8 af 48

12 ve marked skabes ved uhindret konkurrence. Hermed menes, at i et økonomisk system, der styres af udbud og efterspørgsel, vil der ske en dynamisk tilpasning af priser, hvilket giver de mest effektive virksomheder fordele frem for de mindre effektive (Madsen, 2000). Figur 3.1: Consumer og producer surplus Kilde: Pindyck & Rubinfeld 2009 samt egen tilvirkning. På et marked med fuldkommen konkurrence køber forbrugerne og sælger producenterne til en given pris - markedsprisen. Ved en faldende efterspørgselskurve vil der være købere, som ville have været villige til at betale mere for et givent produkt end dets markedspris. Forskellen på, hvad det enkelte individ maksimalt er villig til at betale for produktet og det forbrugeren endte med at betale, kaldes consumer surplus. Lægger man alle købere af et givent produkts consumer surpluses sammen, fås det samlede consumer surplus (Pindyck & Rubinfeld, 2009). Dette er illustreret i den grønne trekant i figur 3.1. Denne sum viser den samlede fordel, forbrugerne opnår ved at købe produkter på et givent marked. Modstykket til consumer surplus er producer surplus. Nogle virksomheder producerer produkter med samme enhedsomkostninger som markedsprisen. Andre virksomheder er mere effektive og har enhedsomkostninger under markedsprisen. De ville derfor stadig producere produktet, selvom markedsprisen var lavere. Disse virksomheder opnår også en fordel ved at handle på et marked. Denne fordel kaldes producer surplus og måles som forskellen mellem markedsprisen og de enkelte virksomheders marginale omkostninger (Pindyck & Rubinfeld, 2009). Det samlede producer surplus svarer til den lilla trekant i figur 3.1. Side 9 af 48

13 Kombinationen af consumer og producer surplus kan bruges til at evaluere omkostninger og fordele ved forskellige markedsstrukturer og reguleringer, der ændrer forbrugernes og producenternes adfærd. Figur 3.2 viser forskellen på, hvordan en virksomhed profitmaksimerer i et marked med hhv. monopol og fuldkommen konkurrence. I et marked med fuldkommen konkurrence vil virksomhederne maksimere deres profit eller minimere deres tab ved at producere den mængde, hvor de marginale omkostninger svarer til markedsprisen 3. I et sådant marked er hver enkelt virksomhed for lille til at kunne påvirke prisen med deres valg af udbud og må derfor tage prisen som givet (Areeda & Turner, 1975). Figur 3.2: Prisfastsættelse ved hhv. monopol og konkurrence Kilde: Pindyck & Rubinfeld, 2009 samt egen tilvirkning Anderledes forholder det sig på markeder med monopol. Her har virksomheden så store markedsandele, at den kan påvirke prisen med sit valg af udbud. For en virksomhed med monopol, der står overfor en faldende efterspørgselskurve, vil prisen falde for hver ekstra enhed, der produceres. De maksimerer deres profit ved at producere den mængde, hvor den marginale omsætning er lig med de marginale omkostninger. Da den marginale omsætning altid er under efterspørgselskurven, betyder dette, at prisen vil overstige de marginale omkostninger. Ved monopoler er prisen derfor højere og mængden lavere, end hvad der er mest optimalt for samfundet. (Areeda & Turner, 1975). 3 Dette gælder ikke i tilfælde hvor virksomhedens gennemsnitlige variable omkostninger overstiger prisen anset produktionens størrelse. I sådanne tilfælde vil en virksomhed minimere tabet ved at stoppe produktionen. Side 10 af 48

14 Figur 3.3: Dødvægtstab ved monopol Kilde: Pindyck & Rubinfeld, 2009 samt egen tilvirkning Et succesfuld predatory pricing-angreb vil, alt andet lige, øge markedskoncentrationen, hvorfor markedet vil bevæge sig mod monopol. Den dominerende virksomhed vil i den forbindelse muligvis opnå eller forøge eksisterende monopolmagt. Figur 3.3 illustrerer den hypotetiske situation, at et marked går fra fuldkommen konkurrence til monopol. De forbrugere, der stadig køber produktet under monopol, taber noget af deres consumer surplus, da forskellen mellem prisen og hvad de maksimalt ville betale, er blevet mindre. Dette consumer surplus overtager producenterne og det er nu et producer surplus, hvilket figurens lilla rektangel illustrerer. Anderledes forholder det sig med det consumer surplus, der tilhørte de forbrugere, der ikke længere køber produktet, grundet den højere pris. Dette tab overgår ikke til producer surplus og er derfor et dødvægtstab. Det samme gælder den profit/producer surplus, som producenterne går glip af ved at hæve prisen. Det samlede dødvægtstab er illustreret i figurens blå trekant. Dødvægtstabet udgør de samfundsmæssige konsekvenser af ineffektiv konkurrence, hvilket er, hvad konkurrencemyndighederne prøver at minimere ved regulering. Side 11 af 48

15 Figur 3.4: Konsekvenserne af predatory pricing på kort sigt Kilde: Egen tilvirkning Afslutningsvis bør det nævnes, at predatory pricing ikke kun har konsekvenser på lang sigt efter en evt. eksklusion af konkurrenten. Strategien har ligeledes følger på kort sigt, hvilket er illustreret i figur 3.4. Figuren viser den situation, hvor en virksomhed sætter sine priser under de marginale omkostninger. Dermed sker der en ineffektiv allokering af samfundets ressourcer. Prisen vil ikke afspejle produktets faktiske værdi, i form af omkostninger forbundet med produktionen. Forbrugerne vil efterspørge en for stor mængde af produktet, hvorfor for mange ressourcer vil blive brugt på at producere dette på kort sigt. Samfundet bruger således ressourcer på at servicere forbrugere, der ikke havde købt det givne produkt, såfremt det blev udbudt til ligevægtsprisen. (Joskow & Klevorick, 1979) 3.2 Fastlæggelse af begrebet predatory pricing Predatory pricing er en midlertidig ofring af nettoomsætningen med forventning om større fremtidige fortjenester. Nærmere bestemt en forventning om lavere konkurrence, og dermed en højere profit efter at have drevet konkurrenterne ud af markedet. For at predatory pricing kan give nogen økonomisk mening, skal den dominerende virksomhed opfylde to kriterier: 1) virksomheden skal have mere finansiel udholdenhed end konkurrenten og 2) virksomheden skal have en klar forventning om, at de tab den påtager sig under predatory pricing-angrebet mere end opvejes af den øgede profit, virksomheden kan opnå efter at have drevet konkurrenten ud af markedet. Det første kriterium fortæller, at predatory pricing er usandsyn- Side 12 af 48

16 ligt, når konkurrenten har tilsvarende ressourcer. Der skal således være tale om én dominerende virksomhed. Selv hvis virksomheden opfylder dette, må man være opmærksom på det andet kriterium, nemlig at virksomheden kun kan opnå monopol-priser i det omfang, disse ikke tiltrækker nye konkurrenter. Hvorvidt predatory pricing giver mening økonomisk set afhænger derfor i høj grad af adgangsbarriererne på det pågældende marked. Predatory pricing vil i sig selv muligvis være nok til at afholde mindre konkurrenter fra at gå ind på markedet, men vil sandsynligvis ikke være nok til at afholde store virksomheder med tilsvarende ressourcer. Såfremt en virksomhed udøver predatory pricing gentagne gange på det samme marked, grundet lave adgangsbarrierer, er det ikke kun omkostningsfuldt, men også nemmere for myndighederne at opdage og dermed sanktionere (Areeda & Turner, 1975). Et andet kriterium for at predatory pricing finder sted er, at der er lovgivning, der begrænser muligheden for fusioner og opkøb af konkurrerende virksomheder. Økonomiske analyser tyder på, at det altid er billigere at skabe et monopol ved opkøbe eller fusionere med en konkurrent end ved at underbyde denne (Williamson, 1979). Såfremt EU og Danmark ikke havde lovgivet om opkøb og fusion, ville predatory pricing således ikke give økonomisk mening. Samme konklusion kom John. S. McGee (1958) frem til i sin gennemgang sagen om Standard Oil Company. Ifølge ham vil det uden de juridiske begrænsninger være muligt for alle virksomheder at skabe et monopol i en branche. Skaberen af monopolet skulle blot tilbyde konkurrenterne en forholdsmæssig del af monopol-profitten. Denne profit vil per definition være større end summen af de enkelte virksomheders profit (McGee, 1958). Der er dog senere rejst kritik af denne teori. Man kan forestille sig situationer, netop i forbindelse med opkøb, hvor en virksomhed udøver predatory pricing for gøre konkurrentens virksomhed mindre profitabel, og dermed sænke prisen på denne før opkøb. Der er visse teoretikere, der har den holdning, at der ikke behøver at være en specifik lovgivning omkring predatory pricing. Dette er bl.a. Chicago-skolens synspunkt, da denne ikke mener, at predatory pricing er en sandsynlig strategi. Dette skyldes, at der er en meget lille sandsynlighed for genindvinding af det tabte. Det kræver meget høje adgangsbarrierer og en stærk commitment-strategi at sikre sig mod gentagne forsøg på indtrængning (Lipczynski m.fl., 2009). Selvom der er mange kriterier, der skal være opfyldt for, at predatory pricing er økonomisk attraktivt for den dominerende virksomhed, hvorfor man kunne antage, at det sjældent finder sted, er der, som tidligere nævnt, lovgivning herom. Det betyder dog, at disse regler skal være formuleret med en stor grad af omtanke, således at de ikke kommer til at hæmme almindelig sund priskonkurrence. Side 13 af 48

17 3.3 Foreslåede tilgange Det har været et mål blandt teoretikere at udforme en test, der på baggrund af objektive mål, kunne afgøre, hvorvidt en virksomhed udøvede predatory pricing. Målbarheden er vigtig, da den kan fjerne fokus fra virksomhedernes individuelle bevæggrunde, som kan være svære at bevise. Teoretikerne har forskellige holdninger til, hvilke omkostningsbegreber der mest retvisende kan afsløre predatory pricing. Tests baseret på omkostninger blev senere kritiseret for at have for kortsigtet og statisk et udgangspunkt, hvorfor der senere kom forslag til mere langsigtede løsninger. De vigtigste bidrag gennemgås i det følgende Areeda og Turners omkostningstest Areeda og Turner (1975) var nogle af de første, der kom med konkrete forslag til bedømmelse af predatory pricing og disse bliver stadig brugt den dag i dag. Deres fokus var den midlertidige ofring af omsætning, der er en forudsætning for, at der kan være tale om predatory pricing. Som tidligere nævnt maksimerer en dominerende virksomhed sin profit ved at udbyde den mængde, hvor den marginale omsætning er lig de marginale omkostninger. Man kunne derfor slutte, at en virksomhed med monopolmagt, der ikke udbyder netop denne mængde, ofrer omsætning på kort sigt. Areeda og Turner mente imidlertid, at der kunne være flere grunde til, at en dominerende virksomhed ikke maksimerer sin profit jævnfør den økonomiske teori, og at dette i nogle tilfælde kunne være i samfundets interesse. Priskonkurrence er gavnligt for samfundet, dog kun så længe det ikke afholder lige så effektive konkurrenter fra at træde ind på markedet. Ifølge Areeda og Turner var tab af mulig omsætning således ikke nok til, at man kunne konkludere, at der var tale om predatory pricing. Prisen skulle med andre ord være sat så lavt, at virksomheden ikke fik dækket dens omkostninger ved at producere produktet. Marginale omkostninger var ifølge Areeda og Turner den mest ideelle opgørelse af omkostninger til denne vurdering. De mente, at priser under marginale omkostninger var en klar indikator for predatory pricing, da salget af den sidste enhed i sådanne tilfælde ikke vil bidrage til dækning af de faste omkostninger, men vil være et decideret tab. Denne regel havde dog én undtagelse: når prisen var under de marginale omkostninger, men over de gennemsnitlige omkostninger. I sådanne tilfælde pådrager virksomheden sig stadig tab ved at producere de sidste enheder, men fordi prisen er over de gennemsnitlige omkostninger havde det, ifølge Areeda og Turner, ikke nogen signifikant konkurrencebegrænsende effekt og burde derfor ikke tolkes som predatory pricing. Selvom marginale omkostninger er den mest ideelle omkostningsopgørelse til vurdering af predatory pricing, er de vanskelige at opgøre, hvilket gør dem svært anvendelige i praksis. Derfor mente Areeda og Turner, at man burde bruge de gennemsnitlige variable omkostninger som erstatning for marginale omkost- Side 14 af 48

18 ninger. Konsekvensen ved denne erstatning afhænger af forholdet mellem de to omkostningsmål. De marginale omkostninger vil være lig de gennemsnitlige variable, når sidstnævnte er konstant, mindre når den er faldende og større når den er stigende. Afhængigt af dette forhold kan bedømmelse ud fra gennemsnitlige variable omkostninger resultere i en strammere eller mere lempelig vurdering. Ligger de gennemsnitlige variable omkostninger over de marginale, er brugen af den gennemsnitlige variable omkostningstest strengere. Dette gælder, når virksomheden kunne reducere de variable omkostninger per enhed ved at øge outputtet. Selvom testen i dette tilfælde er strengere, mente Areeda og Turner, at den var retvisende. Dette skyldes, at en virksomhed, der sælger til priser, der ligger under de gennemsnitlige variable omkostninger, ikke tjener nogen profit og derfor ville være bedre tjent, hvis de stoppede produktionen. Når de gennemsnitlige variable omkostninger ligger under de marginale, ville brugen af den gennemsnitlige variable omkostningstest omvendt være mere lempelig. Dette mente Areeda og Turner, kun var muligt, hvis produktionens størrelse lå tæt på virksomhedens optimale output. Her mente de, at predatory pricing var usandsynlig, da virksomheden ikke ville have kapacitet til at imødekomme den øgede efterspørgsel, som predatory pricing ville afstedkomme. Hvis virksomheden ikke har kapacitet til at dække hele markedet, vil den ikke skubbe en konkurrent ud, da der i sådanne tilfælde vil være en del af markedet, der ikke bliver dækket Posner: Langsigtet omkostningstest Posner udarbejdede ligeledes et forslag til en mulig test. Han fandt de langsigtede marginale omkostninger som et mere anvendeligt parameter end de kortsigtede. Dette skyldtes, at hvis man udelukkende anvendte de kortsigtede marginale omkostninger, ville virksomheder have muligheden for at udelukke en på lang sigt lige så eller mere effektiv konkurrent fra markedet, hvis denne ikke har den finansielle styrke til at modstå tabet på kort sigt. Posner inkluderede desuden det subjektive element: elimineringshensigt, hvor anklageren skulle bevise, at en sådan hensigt forelå. Nærmere praksis til, hvordan dette ville skulle udformes, kom Posner dog ikke med og han anerkendte, at det kunne skabe en ikke-ensartet anvendelse af reglen. Endvidere skulle anklageren bevise, at markedet var særligt udsat for predatory pricing. Dette kunne være i form af et meget koncentreret marked, lav indtrængning og at den mulige predator fungerede i flere markeder (Posner, 1976). Side 15 af 48

19 3.3.3 Williamson: Produktionstest Williamson havde ligeledes en del indsigelser imod Areeda og Turners omkostningstest. Han var modstander af deres brug af statisk økonomisk analyse. Disse kunne efter hans opfattelse benyttes, når der sker et skift i markedet fra et stabilt niveau til et andet. Hvis dette skift er tilfældigt eller midlertidigt som følge af et strategisk valg og formentlig har til hensigt at afskrække fremtidig rivalisering, vil resultatet være misvisende. Specifikt mente han, at virksomheder ville tilpasse sin adfærd til det pågældende regelsæt. Virksomheder kan derfor investere i ekstra kapacitet, så de som reaktion på indtrængning ville kunne øge deres udbud og derigennem undgå at overtræde omkostningstesten. Han mente, at Areeda og Turners regel ville resultere i tab for samfundet både før og efter indtræden. Hans fokus var at beskytte de mulige indtrængere, derfor foreslog han en produktionstest. Denne gik bl.a. ud på, at den dominerende eller etablerede virksomhed ikke måtte forøge sit output inden for ca måneder efter nye virksomheders indtræden på markedet (OECD, 1989). De måneder skulle give den indtrængende virksomhed mulighed for at falde til på markedet og skabe kundeloyalitet. Ifølge Williamson ville en sådan regel tilskynde virksomheder til generelt at sætte priserne lavere for derigennem at gøre markedet mindre attraktivt for potentielle indtrængere. Derigennem ville denne regel også virke forebyggende, da virksomhederne ville blive nødt til at tænke på fremtiden, når de skulle fastlægge deres priser. Derudover ville det også være forholdsvist simpelt at kontrollere, om en virksomhed havde øget sin produktion, metoden ville derfor være lettere anvendelig i praksis (Williamson, 1977) Baumol: Fastfrysning af priser Baumol (1979) var enig med Williamson i hans kritik af Areeda og Turners omkostningstest. Ifølge ham kunne konkurrence ikke ses som en funktion af forskellen mellem prisen og omkostningerne. Det var snarere et spørgsmål om ændringen af prisen i forbindelse med ændrede konkurrencemæssige forhold. Baumol foreslog også et alternativ til Areeda og Turners omkostningstest. Forslaget gik ud på, at den etablerede dominerende virksomhed måtte sænke prisen så meget, den ville for at forsvare sine markedsandele. Dog skulle det være ulovligt for virksomheden at sætte sine priser op igen, såfremt den nye konkurrent endte med at forlade markedet 4. På denne måde mente Baumol, at samfundet ville opnå fordelene ved vedvarende prisnedsættelser og at konkurrencen ville sættes fri, da man på denne måde, hverken holdt hånd over den etablerede eller nye virksomhed. Den etablerede virksomhed ville i sådanne tilfælde ikke sætte sine priser længere ned, end at værdien af den konkurrencemæssige fordel oversteg de langsigtede omkostninger ved et permanent prisfald. Desuden mente Baumol, at denne regel ville have samme positive effekt på priserne, selv inden eventuelle konkurrenters indtræden, som Williamson beskrev i sin produktionstest. 4 Baumol foreslår en tidshorisont på fem år efter eliminering af en konkurrent. Side 16 af 48

20 3.3.5 Baumol: Undgåelig omkostningstest Baumol udkom senere med en artikel med synspunkter om, hvorledes man bør foretage en Areeda og Turner omkostningstest. Her argumenterede han for, at de variable omkostninger ikke burde ses som et alternativ til de marginale omkostninger, men faktisk var at foretrække, da de kom tættere på sagens kerne. Det var ifølge ham elementær økonomisk lære, at en virksomhed på kort sigt bør blive i et marked, så længe prisen overstiger de variable omkostninger. Selv hvis virksomheden ikke får dækket sine totale omkostninger, ville dette bidrage til at minimere tabet. Han mente dog, at der fandtes et omkostningsbegreb, der var endnu mere retvisende i forhold til predatory pricing, nemlig de gennemsnitlige undgåelige omkostninger. Undgåelige omkostninger er de omkostninger, virksomheden vil kunne undgå ved at afvikle produktionen af et givent produkt. Hvis virksomheden sætter prisen under disse omkostninger, er det ifølge Baumol et klart tegn på predatory pricing (Baumol, 1996). Baumol mener desuden, at man skal være opmærksom på tidshorisonten for opgørelsen af omkostningerne. Som tidligere nævnt vil de fleste omkostninger være variable på længere sigt, hvorfor en anklaget virksomhed vil være interesseret i en så kort en opgørelsesperiode som muligt Joskow og Klevorick s to-trins test Joskow og Klevorick s fokus var at lette konkurrencemyndighedernes arbejde med sager om predatory pricing. De var samtidig optagede af konsekvenserne ved at dømme uskyldige samt frikende skyldige. De foreslog derfor, at sagsbehandlingen skulle ske i to trin. Ved første trin skulle myndighederne vurdere, om markedsforholdene gjorde det muligt at udøve predatory pricing. Medmindre det kunne bevises, at branchen havde problemer med monopolmagt, skulle der ikke foretages nogen videre behandling af sagen, da dette er en forudsætning for predatory pricing. Andet trin i testen involverede en test af virksomhedens omkostninger og hensigter med adfærden (Joskow & Klevorick, 1979) Branchespecifikke regler I den nyere litteratur har adskillige teoretikere afvist, at der kan skabes universelle regler. De mener derfor, at reglerne skal fremstilles således, at der er plads til fortolkning efter de aktuelle forhold. I brancher med meget lave adgangsbarrierer, fx i form af lave sunk cost og opstartsomkostninger, er der dårlige vilkår for predatory pricing. Derfor mener de, at det i visse brancher kan være uhensigtsmæssigt at benytte en test baseret på omkostninger (OECD, 1989). Side 17 af 48

21 3.3.8 Opsummering Ud fra ovenstående gennemgang kunne man få det indtryk, at det vil være vanskeligt for teoretikerne at nå til enighed om en endelig fremgangsmåde. Der er dog visse elementer, hvor der synes at være overensstemmelse teoretikerne imellem. Først og fremmest synes der at være enighed om, at regulering for predatory pricing kun skal finde anvendelse, når der er tale om en dominerende virksomhed (OECD, 1989). Et aspekt kapitel 2 viste, at den europæiske regulering har valgt at følge. Der er ligeledes enighed blandt de fleste om, at der i et eller andet omfang skal inkluderes en omkostningstest. Her ophører enigheden dog. Der er stor uenighed om hvilke omkostningsbenchmarks, der skal benyttes og hvilken tidshorisont, der bør anvendes. Der er ligeledes uenighed omkring behovet for at inkludere andre elementer end omkostninger som eksempelvis intention, strategi, og markedsstruktur Mulige predatory pricing-strategier Predatory pricing er som tidligere nævnt en midlertidig ofring af nettoomsætningen. Den dominerende virksomhed vælger at sælge til priser, der ikke dækker omkostningerne og vælger dermed at påtage sig en periode med tab. Predatoren kan dog ved at benytte forskellige strategier minimere dette tab, tre eksempler derpå vil blive gennemgået i det følgende Krydssubsidiering Det kan øge sandsynligheden for predatory pricing, hvis virksomheder har andre stærke forretningsområder. Med krydssubsidiering menes, at man benytter sin indtjening på et marked til at dække sit tab på et andet. Krydssubsidiering er i sig selv ikke ulovligt, men vil ofte ses i forbindelse med andre prisfastsættelser, der er i strid med loven. Det kan bl.a. bruges til at finansiere predatory pricing. Som tidligere nævnt benyttede Tetra Pak sig af dette. De udnyttede deres dominerende position på et marked og dermed deres ressourcer herfra til at skubbe en konkurrent ud på et andet marked. I sager omkring predatory pricing kan det derfor være relevant at undersøge den anklagede virksomheds andre forretningsområder (KR, 2004) Selektive priser En anden strategi til at minimere tabet er at benytte selektive priser. Det er lovligt at tilbyde kunder særligt lave priser. Dette kan fx være for at fastholde en kunde, hvis denne får et tilbud fra en konkurrent. Det kan dog blive et konkurrencebegrænsende tiltag, hvis man ved at forskelsbehandle sine kunder skader konkurrencen. Eksempelvis kan det nævnes, at virksomheder, der udfører meget selektive prisnedsættelser rettet mod konkurrenten, kan opfattes som havende en elimineringshensigt, hvilket netop er omfattet EU-praksis. Virksomheden risikerer herved at blive dømt på indicier (Westh & Kristensen, 2003). Det vil derudover være lettere for en dominerende virksomhed at benytte predatory priser rettet mod udvalgte kunder, da dette vil mindske det samlede tab, da der stadig tjenes på de resterende kunder (K.medd., 2009) Side 18 af 48

22 3.4.3 Signalling Predatory pricing er som udgangspunkt en post-entry-strategi. Hermed menes, at det er en strategi, der benyttes til at skubbe eksisterende konkurrenter ud af markedet. Den kan dog også efter gentagne angreb, benyttes som en pre-entry-strategi. Det er nødvendigt for predatoren at signalere commitment til strategien over for konkurrenten eller den mulige indtrænger. Det er der to årsager til. Først og fremmest skal virksomheden overbevise den udsatte virksomhed om sin vedholdenhed for derved at forkorte perioden med nedsatte priser. Derudover er det som tidligere nævnt et kriterie for predatory pricing, at virksomheden kan genindvinde det tabte efter, at konkurrenten er forsvundet fra markedet. Hvis det skal være muligt, skal man sikre sig mod gentagne forsøg på indtrængning, hvilket igen kan gøres ved at signalere, at mulig indtrængning vil resultere i predatory pricing. På denne måde bliver det en pre-entry strategi, der holder mulige konkurrenter ude. Der kan fx signaleres commitment ved at pådrage sig sunk cost for at vise, at man er klar til at bekæmpe nye indtrængere og har ressourcerne til at føre en priskrig. Så længe der er tale om et uendeligt antal gentagelser, kan predatoren ved at kæmpe gentagne gange, skabe sig et ry for dette. Dermed kan det afholde potentielle indtrængere for at gå ind på markedet. Lykkedes dette, kan den fremtidige indtjening mere end genvinde det tabte (Lipczynski m.fl., 2009, Williamson 1977). 3.5 Den udsatte virksomheds forsvarsmuligheder I det foregående har der primært været fokus på predatoren og vilkårene for denne. I dette afsnit vil den udsatte virksomheds muligheder blive undersøgt, da det er essentielt for predatoren, at konkurrenten ikke har noget modsvar på angrebet. Først og fremmest kan den virksomhed, der er udsat for predatory pricing melde det til konkurrencemyndighederne. Selve processen tager dog ofte rigtig lang tid og det kan, som tidligere nævnt, være meget svært at bevise, derfor kan den udsatte forsøge sig med andre metoder. Den udsatte virksomhed kan bl.a. forsøge at skabe et samarbejde med predatoren og vise, at dette vil være i begges interesse. Dette kunne fx være i form af en fusion eller at de kunne nå til enighed om at dele markedet. Hvis enighed ikke kan opnås, kan den udsatte virksomhed forsøge at modarbejde predatoren på anden vis. Dette kan være ved kundeloyalitet og ved at overbevise kunderne om, at det på trods af de lave priser, ikke på lang sigt er i deres bedste interesse, at den dominerende virksomhed opnår monopol. Forbrugerne får ofte sympati med små virksomheder, der bliver angrebet. Derudover kan den udsatte virksomhed vælge at mindske sit udbud for derved at tvinge predatoren til at øge sit udbud for at holde den lave pris. Dette vil give et større kortsigtet tab til predatoren end planlagt. Har den udsatte virksomhed derimod ikke høje irreversible omkostninger, kan denne også vælge midlertidigt at flytte sine aktiviteter over på et andet marked for så at vende tilbage, når prisen er sat op igen (Lipczynski m.fl. 2009). Side 19 af 48

23 Det er gennem EU-praksis fastslået, at det er tilladt for dominerende virksomheder at beskytte og forsvare deres interesser og marked, hvis de er truede. Denne ret kaldes meeting competition defense-princippet. Det er dog et krav for at påberåbe sig denne ret, at det ikke skader konkurrencen jf. TEUF art. 5 stk. 4 (EU- Karnov). Det er dog udelukkende defensive prisnedsættelser, der er tilladt. Hermed menes, at det udelukkende er tilladt at sænke priserne til konkurrenternes niveau, og det skal være muligt at dokumentere, at man ellers ville lide et tab. Derudover må virksomheden kun svare sådan på sit eksisterende kundesegment. Det kan altså være tilladt at sætte sine priser under de gns. variable omkostninger, hvis det er for at forsvare sine nuværende kunder. Men så snart formålet bliver at udrydde en konkurrent eller stjæle markedsandele fra konkurrenten, er det ikke længere en defensiv prisnedsættelse og derfor ulovligt (Gravengaard 2006). Kap 4. Analyse: Illustration af teori og lovgivning Følgende kapitel vil gennem anvendelse af to praktiske eksempler illustrere, hvorledes den gennemgåede teori og lovgivning anvendes i praksis. Kapitlet starter med en præsentation af de to sager Deutsche Post og Post Danmark. Det er en forudsætning for anvendelsen af art. 102, at virksomheden indtager en dominerende stilling. Derfor fortsætter kapitlet med en analyse af vurderingens elementer i henhold til de praktiske eksempler. Hernæst vil de forskellige metoder for opgørelse af omkostninger, der anvendes i praksis, blive analyseret. Herunder også udfordringerne ved anvendelse af disse. Branchernes omkostningsstrukturer har betydning for omkostningstestenes anvendelighed og er derfor analysens næste element. Dernæst vil begrebet naturligt monopol blive analyseret for at bidrage med et alternativt syn på konkurrencen. Begrebet elimineringshensigt, der i nogle tilfælde bliver anvendt i EU, vil efterfølgende blive analyseret med udgangspunkt i Deutsche Post og Post Danmark. USA s lovgivning indeholder ikke dette begreb, hvorfor forskellen mellem USA og EU vil blive analyseret. Afslutningsvis vil kapitlet indeholde en analyse af, hvilke muligheder et offer for predatory pricing har for at forsvare sig. 4.1 Præsentation af Deutsche Post Den amerikanske virksomhed United Parcel Service (UPS) anklagede i 1994 Deutsche Post for at udføre predatory pricing finansieret gennem krydssubsidiering. Det særligt vanskelige ved denne sag var, at DP havde et lovbestemt monopol på befordring af breve. Anklagen var, at DP benyttede deres indtægter fra dette marked til at udbyde tjenester på markedet for erhvervspakker til priser, der ikke dækkede de omkostninger, der var forbundet dermed. Kommissionen valgte i denne sag ikke at benytte de traditionelle AKZO-principper, der som bekendt sondrer mellem variable og faste omkostninger. Dette skyldtes, at DP var forpligtet ved lov til at have en speci- Side 20 af 48

24 fik andel reservekapacitet. Kommissionen vurderede, at de gennemsnitlige ydelsesspecifikke meromkostninger (LRAIC) ville give et mere retvisende billede af sagens specielle forhold, da disse omkostninger afhænger af mængden af de udførte tjenester. Herved kunne der skelnes mellem de faste omkostninger, der kun bortfalder, når forpligtelsen til at udføre offentlige tjenester bortfalder og LRAIC, der bortfalder i tilfælde af en afvikling af tjenesten på markedet for erhvervspakker. For at undgå predatory pricing skulle der opnås en indtjening på pakketjenester, der som minimum skulle dække disse gns. forbundne ydelsesspecifikke meromkostninger. Kommissionen fandt, at ethvert salg i perioden inden for pakketjenester til postordre-sektoren gav DP et tab. De opnåede altså indtægter, der ikke dækkede LRAIC. Kommissionen vurderede, at en sådan prispolitik på lidt længere sigt var i strid med virksomhedens egne økonomiske interesse og konkluderede derfor, at DP havde misbrugt sin dominerende stilling. Sagen endte med, at DP blev dømt for at have overtrådt TEUF art. 102 (Sag COMP/ Deutsche Post AG). Der blev i denne sag åbnet for en mere branchespecifik-metode, hvor der blev taget hensyn til de aktuelle forhold. Afgørelsen har derfor dannet præcedens for lignende fremtidige sager. 4.2 Præsentation af Post Danmark-sag I september 2004 indgav Forbruger-Kontakt Distribution A/S en klage til Konkurrencestyrelsen. Forbruger- Kontakt anklagede Post Danmark for at have misbrugt deres dominerende stilling. Post Danmark og Forbruger-Kontakt er de to vigtigste virksomheder i Danmark på markedet for distribution af adresseløse forsendelser. I den omdiskuterede periode havde PD følgende aktiviteter på det danske marked: * Eneretsområdet (adresserede breve under 100 gram) * Befordringspligtområdet (fx adresserede breve under 2 kg, andre adresserede forsendelser op til 2kg samt blade op til 2 kg og pakker op til 20 kg) * Det rene konkurrenceområde (fx kurerforsendelser, adresserede breve over 2 kg, pakker over 20 kg og adresseløse forsendelser og lokalaviser) De tre supermarkedskæder SuperBest, Spar og Coop var indtil 2004 vigtige kunder for Forbruger-kontakt. I efteråret 2003 indgik PD dog en aftale med disse kunder, der var gældende fra 1. januar Det er denne aftale, der er stridspunktet i sagen. Selve klagen omfattede følgende forhold: 1) urimeligt lave priser ( predatory pricing ), 2) diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter, 3) aftaler med urimelig lang løbetid, og 4) krydssubsidiering med konkurrenceforvridning. Side 21 af 48

25 Konkurrencerådet afviste i 2004 at tage stilling til de sidste to punkter, hvorimod de fastslog, at PD havde misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter, uden at kunne omkostningsbegrunde forskellene. Vedrørende punktet omkring predatory pricing valgte rådet at følge retspraksis jf. Deutsche-Post-sagen. De valgte altså ligeledes at benytte de gennemsnitlige ydelsesspecifikke omkostninger (LRAIC). Her fandt styrelsens beregninger først og fremmest, at PD s laveste nettopris ca. var på niveau med LRAIC i 2003 og 2004, dette blev vurderet både generelt og for enkeltkunder. Herefter blev det undersøgt, om priserne var under de gns. totale omkostninger (ATC) og om der forelå en elimineringshensigt. De gns. priser lå i begge år over de gns. omkostninger, men i visse enkeltkundeforhold lå den laveste nettopris under ATC i begge perioder. Elimineringshensigten var derfor i dette tilfælde vigtig for den endelige afgørelse. Rådet inddrog i vurderingen bl.a. de af Forbruger-Kontakt fremlagte indicier og de af Post Danmark fremlagte strategiplaner, bestyrelsesmødereferater og direktionsmødereferater for Rådet besluttede ud fra en samlet vurdering, at der ikke forelå beviser for en elimineringshensigt, hvilket resulterede i frikendelse af PD for predatory-pricing. Konkurrenceankenævnet stadfæstede denne kendelse og at der forelå et misbrug i form af andengrads prisdiskrimination i forhold til Post Danmarks andre kunder end supermarkedskæderne SuperBest, Spar og Coop. Det sidste punkt blev anket til landsretten og derefter højesteret, der valgte at stille to principielle spørgsmål til EU-domstolen om fortolkningen af artikel 102. EU-domstolen vurderede, at der ikke var grundlag for at dømme PD for misbrug og dette valgte højesteret at følge. PD blev altså endeligt frikendt for ulovligt at have anvendt selektive priser (EU-domstolen, 2012)(HR 2/2008). 4.3 Den dominerende stilling I vurderingen af om der foreligger en dominerende stilling, er det som tidligere nævnt først og fremmest relevant at fastlægge det relevante marked. Det blev fastlagt i DP-sagen til markedet for pakketjenester til postordre-sektoren i Tyskland. Det meget specifikke produktmarked i DP-sagen blev bestemt ud fra tjenestens specifikke egenskaber, deres omkostninger og deres anvendelsesområde. Her blev der særligt lagt vægt på, at pakketjenesterne ikke blev afviklet via posthusene, men derimod blev hentet direkte ved kundens virksomhed. Derfor vurderede kommissionen, at det var et særskilt marked (Christensen m.fl., 2005). I Post Danmark-sagen blev det relevante produktmarked vurderet til at være markedet for adresseløse forsendelser og det geografiske marked til Danmark. En del af argumentationen for dette var, at det adskilte sig væsentlig fra de adresserede forsendelser, ved at være billigere at distribuere og ved at kræve et mindre serviceniveau. Side 22 af 48

26 Det kan, som tidligere gennemgået, ofte være en kompliceret opgave at vurdere, om en virksomhed har en dominerende stilling. Men i DP-sagen, hvor de igennem hele perioden ( ) havde en mængdemæssig-markedsandel på omkring 85 pct, var det tydeligt, at de besad en dominerende stilling (Sag COMP/ Deutsche Post AG). Yderligere analyse af markedsforholdene var således ikke nødvendigt, hvilket derfor heller ikke vil blive udført her. I PD-sagen var beslutningen mere kompliceret og PD selv opponerede imod, at de skulle indtage en dominerende stilling. Ifølge højesteretsdom af 15. februar 2013 havde PD i 2001 en markedsandel, opgjort efter omsætning, på 44 pct. I 2004 have PD forøget sin markedsandel, som nu udgjorde 55 pct. (HR 2/2008). I starten af perioden havde de således ikke tilstrækkeligt store markedsandele til, at man uden yderligere beviser eller indicier kunne afgøre, om de besad en dominerende stilling. En markedsandel over 50 pct. ville dog være tilstrækkelig, såfremt denne kunne antages at kunne bibeholdes. Markedsandelene overstiger imidlertid kun 50 pct. det sidste år, hvorfor det kan være vanskeligt at vurdere sandsynligheden for, at dette niveau kan bevares. Derimod ligger markedsandelene i hele perioden over 40 pct. Man kan dermed, med en vis grad af sikkerhed, betragte dette niveau som værende stabilt. Markedsandele på over 40 pct. giver en stærk formodning om, at der foreligger en dominerende stilling. Denne formodning skal imidlertid underbygges af supplerende indicier for at kunne være tilstrækkelig. Et sådan indicium kunne være Post Danmarks monopol på markedet for adresserede breve og pakker. Post Danmark kan bruge de samme distributionskanaler til at servicere begge markeder, hvorfor dette monopol kan styrke deres stilling på markedet for adresseløse forsendelser. Derudover kan muligheden for at krydssubsidiere mellem de to markeder også styrke Post Danmarks stilling, da monopolet må kunne formodes at have et stabilt og højt afkast. Ifølge retspraksis bør en vurdering af en virksomheds dominerende stilling imidlertid ikke kun bygge på den pågældende virksomheds absolutte markedsandel, men også de relative markedsandele. Tabel 4.1: Post Danmark og Forbruger-Kontakts absolutte og relative markedsandele Kilde: Højesteret 2/2008 samt egen tilvirkning. Side 23 af 48

27 I Højesteretsdommen er Forbruger-Kontakts markedsandele angivet i intervaller. I tabel 4.1 er Post Danmarks relative markedsandele i perioden 2001 til 2004 beregnet. Formodningen, om at PD besidder en dominerende stilling, understøttes ikke umiddelbart af de relative markedsandele. En markedsstruktur der er karakteriseret ved tilstedeværelsen af én stor virksomhed og mange mindre, eller stor forskel på den pågældende virksomhed og dens konkurrenters markedsandele generelt, vil bidrage til at virksomheden må anses som dominerende (Christensen m.fl., 2005). De relative markedsandele viser ikke stor forskel på PD og FK s markedsandele generelt. I 2003 havde FK endda omtrent samme markedsandele som PD, hvilket klart taler imod, at Post Danmark skulle besidde en dominerende stilling. Udover markedsandele kan adgangsbarrierer være en vigtig faktor i vurderingen af, om der foreligger dominans hos en given virksomhed (Christensen m.fl., 2005). Det er således ikke nok at være en stor virksomhed, da der i ordet dominans implicit ligger, at virksomheden skal kunne agere uafhængigt af dens kunder og konkurrenter, og i sidste ende forbrugeren. Der skal således også være en form for afskærmning mod potentielle konkurrenter på markedet. Af mulige adgangsbarrierer kan nævnes bl.a. stordriftsfordele og kundeloyalitet. Stordriftsfordele er en vigtig faktor i Post Danmark-sagen, da denne branche er præget af store faste omkostninger og forholdsvis beskedne marginale omkostninger. En mulig indtrænger skal kunne etablere et landsdækkende distributionssystem for at kunne konkurrere på lige fod med Post Danmark. Der har imidlertid ikke været andre end PD, som i en årrække har kunnet opretholde et landsdækkende distributionssystem. Forbruger-Kontakt og andre mindre konkurrenter har således været nødsaget til at anvende PD s distributionssystem i de dele af landet, hvor deres egne ikke har kunnet dække. Denne situation underbygger yderligere formodningen om en dominerende stilling. Forbruger-Kontakt udbyggede i årene op til sagen deres distributionssystem, men var afhængige af at opretholde en omsætning på et vist niveau (KFST, 2004). Forbruger-Kontakt var derfor sårbare overfor tab af kunder, hvilket leder os videre til et andet vigtigt element i vurderingen. Et andet vigtigt aspekt i forhold til vurdering af om der foreligger dominans, er Post Danmarks befordringspligt. PD er i den situation, at de grundet deres legale eneret og befordringspligt på adresserede forsendelser, skal opretholde et landsdækkende distributionsapparat til disse forsendelser. Dette giver PD en række stordriftsfordele, som også gælder på markedet for adresseløse forsendelser (ikke befordringspligtige tjenester), da eksisterende bude også kunne udbringe disse. En konklusion EU kommissionen også har anerkendt (KFST, 2004). Post Danmark skal i henhold til deres befordringspligt opretholde et distributionsnetværk, hvorfor de, modsat FK, ikke er afhængig af kundegrundlaget på markedet for adresseløse forsendelser. PD vil derfor kunne forlade markedet og senere returnere, uden at dette ville være forbundet med alt for store omkostninger. Forbruger-Kontakt er derimod afhængig af et vist kundegrundlag for at kunne fort- Side 24 af 48

28 sætte deres forretning. Denne situation sætter Post Danmark i stand til at handle uafhængigt af kunder og konkurrenter, og underbygger dermed formodningen om en dominerende stilling. Det er ligeledes en anerkendt del af praksis, at hvis en virksomhed står overfor en eller flere købere, der besidder en meget stærk magtposition, taler dette kraftigt imod besiddelsen af en dominerende stilling. Dette skyldes, at det vil gøre det umuligt for virksomheden at handle uafhængigt (Christensen m.fl., 2005). På trods af, at der er nogle store købere som fx den her omtalte COOP og Dansk Supermarked, må det kunne antages, at der er tilpas mange køber til, at de ikke har nok indflydelse over PD til at påvirke deres ageren. Derudover er Post Danmark et velkendt varemærke, som er kendt for levering af andre befordringer. Dette kan lede til den antagelse, at nye virksomheder skal bruge forholdsvis flere ressourcer på markedsføring, end hvad der er nødvendigt for PD. Sammenholdt med Post Danmarks erfaringer og kapitalstyrke, bidrager dette element også til vurdering. Konkurrencerådet fastslog i 2004 at Post Danmark besad en dominerende stilling (KFST, 2004). I denne afgørelse har PD s monopol på markedet for adresserede breve og pakker antageligt vejet tungt, da markedsandelene i sig selv, ifølge retspraksis, ikke er tilstrækkeligt store til alene at kunne bevise dominans. Desuden har adgangsbarrierene bidraget positivt til formodningen, herunder især det faktum, at Post Danmark qua sin befordringspligt, ikke er direkte afhængig af omsætning på markedet for adresseløse forsendelser. Det eneste element i sagen, der kunne tale imod fastlæggelsen af dominans, er de relative markedsandele. Dette var dog, de andre faktorer taget i betragtning, ikke nok til at afslå en dominerende stilling. 4.4 Omkostninger Såfremt det blev vurderet, at en virksomhed under anklage for predatory pricing, besidder en dominerende stilling, vil omkostningerne være undersøgelsens næste punkt. Den videre analyse vil omhandle omkostningsopgørelserne generelt, da tallene i de illustrative eksempler er sløret for offentligheden af konkurrencemæssige hensyn Opgørelse af omkostninger I predatory pricing-sager er opgørelse af omkostninger et vigtigt element. Opgørelsen af omkostninger skal være vurderingens objektive element og guide domstolene til en ensartet bedømmelse. Den skal samtidig bidrage til, at virksomhederne selv kan vurdere, om deres priser er sat så lavt, at de risikerer at komme under anklage for predatory pricing. Det er imidlertid forbundet med en del udfordringer at opgøre omkostninger på en retfærdig og retvisende måde, da der i det fleste tilfælde vil være tale om et skøn over hvilke omkostninger, der bør indgå eller udelades i de forskellige opgørelser. Dertil kommer, at virksomheder, der er under anklage, har incitament til at opgøre omkostningerne så lavt som muligt, mens anklage- Side 25 af 48

29 ren har incitament til at opgøre dem så højt som muligt. Den anklagede virksomheds egne opgørelser af omkostningerne vil derfor ikke nødvendigvis være retvisende og bør være genstand for dybere undersøgelse Gennemsnitlige totale omkostninger Testen af om en virksomhed har udøvet predatory pricing starter, som tidligere nævnt, med at undersøge om prisen ligger under de gennemsnitlige variable omkostninger. Såfremt en undersøgelse viser, at dette ikke er tilfældet, er næste skridt at undersøge de gennemsnitlige totale omkostninger (ATC). Anvendelse af ATC er dog ikke uden problemer, hvilket OECD (1989) også anerkender. Udfordringer opstår, når man har at gøre med multiprodukt- eller vertikalt integrerede virksomheder. Det er i disse virksomheder muligt gennem anvendelse af fordelingsnøgler at modellere rundt på omkostningerne, hvorfor omkostningstests generelt vil indbyde til kreative bogføringsteknikker. I en virksomhed der kun producerer ét produkt, er beregningen af de gennemsnitlige totale omkostninger simpel: man dividerer de totale omkostninger med antal producerede enheder. Denne slags virksomheder er dog, ifølge Baumol (1997), så godt som ikke eksisterende, da langt de fleste virksomheder producerer flere produkter eller tilbyder flere forskellige ydelser. For at beregne de gennemsnitlige totale omkostninger i en multiprodukt virksomhed, skal der ske en beregning af de produktspecifikke omkostninger, samt en fordeling af de ikke-produktspecifikke fællesomkostninger. Man kan ikke blot benytte det samlede antal producerede enheder, da dette ville være det samme som at lægge æbler og pærer sammen. Fordelingen af fællesomkostningerne afhænger som sagt af de valgte fordelingsnøgler, hvorfor resultatet bliver arbitrært og dermed ikke objektivt. Som hovedregel vil man fordele fællesomkostninger efter produkternes andel af virksomhedens samlede omsætning (KR, 2006). Denne tilgang kan dog være problematisk, især i predatory pricing-sammenhænge. Problemet er, at jo længere priserne bliver sat ned på et givent produkt, jo lavere en del af fællesomkostningerne vil blive allokeret over på det. Når en virksomhed er under anklage for predatory pricing, er den imidlertid interesseret i, at omkostningerne opgøres så lavt som muligt. Jo lavere omkostninger, jo lavere kan virksomheden lovligt sætte sine priser. Hvis man antager, at predatory pricing, alt andet lige, vil give en mindre omsætning, vil dette medføre omkostningsfordele ved ulovlig priser. Det er paradoksalt og uhensigtsmæssigt, at prisen har påvirkning på allokeringen af omkostningerne. Alt i alt stiller dette spørgsmål ved testens anvendelighed, da det netop er målenes objektivitet, der skal guide domstolene til en konsekvent og ensartet vurdering af predatory pricing sager. Det således i disse tilfælde en subjektiv vurdering af både virksomhedens omkostninger og virksomhedens hensigter. Denne Side 26 af 48

30 situation øger risikoen for, at domstolene foretager uhensigtsmæssige vurderinger og begår en af to typer fejl: 1) straffer lovlig priskonkurrence eller 2) undlader at straffe predatory pricing. Såfremt man anerkender Baumol s kritik af ATC, kan man betragte domstolens beslutningsgrundlag som udelukkende byggende på subjektive indicier 5. Dette må alt andet lige vanskeliggøre en konsekvent og ensformig bedømmelse i predatory pricing-sager. Desuden vil en omkostningstest give en illusion om, at en dom bygger på noget objektivt målbart, hvilket ikke er tilfældet, hvis opgørelsen kan manipuleres. Jo større ikke-produktspecifikke fællesomkostninger en virksomhed har, jo større påvirkning kan en misvisende fordeling af disse omkostninger have på ATC. I de to praktiske eksempler, Post Danmark og Deutsche Post, var virksomhederne kendetegnet ved store faste og lave variable omkostninger. Ud af de faste omkostninger udgjorde de ikke-produktspecifikke fællesomkostninger antageligvis en stor del. F.eks. er omkostninger til post-centralerne, buddene og administrationen formentligt ikke produktspecifik. Fordeling af fællesomkostninger har derfor, i disse tilfælde, haft en stor påvirkning på opgørelsen af ATC. I postvirksomheder som DP og PD er der mange mulige fordelingsnøgler; det kunne være efter antal styk, vægt, omsætningsandele eller andet. Dette gør anvendelse af ATC mere problematisk, end hvis virksomhedernes omkostninger havde været karakteriseret ved store produktspecifikke omkostninger. Dertil kommer, at Postvæsenets befordringspligt sætter krav til leveringstider, hvorfor det en stor del af tiden opererer med ledig kapacitet, for at kunne efterleve dette krav. Det er formentligt vanskelig at adskille omkostninger til denne ekstra kapacitet, men det synes heller ikke rimeligt at fordele disse omkostninger ud på de services, der ikke er omfattet af befordringspligten, som er tilfældet ved de adresseløse forsendelser. Anvendelse af ATC er derfor problematisk generelt, men i særdeleshed i virksomheder som Post Danmark og Deutsche Post Gennemsnitlige variable omkostninger AKZO-dommen (KR, 2004) dannede præcedens for anvendelse af variable omkostninger i predatory pricingsager. I de praktiske eksempler, Deutsche Post og Post Danmark, blev det imidlertid, som tidligere nævnt, vurderet, at de gennemsnitlige variable omkostninger ikke skulle anvendes. Variable omkostninger giver et mere retvisende billede af, hvad det koster at producere et givent produkt, når der er tale om f.eks. produktionsvirksomheder. Når kunden betaler en given pris for et produkt, kan denne pris retfærdiggøres gennem de variable omkostninger, der indgik i lige netop dette produkt. I postsektoren kan man argumentere 5 I de tilfælde hvor ATC benyttes sammen med elimineringshensigt Side 27 af 48

31 for, at kunden i mindre grad betaler for det faktiske produkt, og i højere grad for den service, der ligger i et landsdækkende distributionsnetværk. Den økonomiske teori siger, at en virksomhed på kort sigt skal fortsætte produktion, så længe dens indtægter overstiger de variable omkostninger, da dette vil bidrage til at dække de uundgåelige faste omkostninger. Man kan dog argumentere for, at såfremt de faste omkostninger i større grad udgør omkostningerne til produktet end de variable, vil denne grundsætning være misvisende. Her ville det formentligt være mere retvisende at undersøge hvilke omkostninger, der kunne have været undgået. Dermed kunne en produktion retfærdiggøres, så længe de undgåelige omkostninger blev dækket LRAIC De langsigtede gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC) er gennemsnittet af alle variable og faste omkostninger, virksomheden pådrager sig i produktionen af et enkelt produkt. LRAIC vil oftest være højere end AAC, da LRAIC omfatter faste omkostninger, der opstår inden den periode, hvor det påståede misbrug finder sted. AAC omfatter udelukkende de faste omkostninger, virksomheden pådrager sig i den undersøgende periode. Begge vil derimod ofte være mindre end ATC, da de ikke medregner ikke-henførbare omkostninger (Komm., 2005). I både DP- og PD-sagen blev LRAIC anvendt som omkostningsbenchmark. Dette skyldtes, at kommissionen vurderede, at de klassiske principper fra AKZO ikke ville give et retvisende billede af en postvirksomhed, der samtidig var en multiservice-virksomhed og både udførte en lovbestemt befordringspligt og udbød tjenester på konkurrencemarkeder (KFST, 2004). Opgørelsen af disse kan dog være en meget kompliceret opgave, og de forskellige sagsparter vil typisk have en forskellig holdning til, hvordan dette skal gøres. I Post Danmark-sagen var parterne enige om at følge principperne fra DP-sagen, men der var derimod stor uenighed om hvilke omkostninger, der skulle inkluderes i LRAIC. Beregningen blev yderligere kompliceret af, at befordringspligtområdet ikke var adskilt på samme måde som i DP-sagen. Omdelingen af adresseløse forsendelser hos Post Danmark, skete i nogle tilfælde i forbindelse med omdeling af de adresserede forsendelser. Andre gange blev de adresseløse forsendelser omdelt alene - såkaldte solobesøg. I Deutsche Postsagen var det formentligt ikke de samme bude, der afleverede pakker, som omdelte de adresserede forsendelser, hvilket gjorde de to områder nemmere at adskille og dermed beregningerne lettere. Ifølge de nationale regler skal PD lave særskilte regnskaber for de 3 forskellige aktivitetsområder. Dette vil i teorien gøre det mere overskueligt, da regnskabsposterne vil være udspecificeret for hvert af de tre områder og ikke kun samlet. Disse kan dog manipuleres, og hvis en virksomhed foretager en mulig lovstridig handling, vil dette være et incitament dertil. Selv med gode intentioner kan der være beregninger, konkur- Side 28 af 48

32 rencestyrelsen ville vurdere som misvisende. Post Danmark startede derfor med at fremsætte sit bud på en beregning af LRAIC, og herefter kom konkurrencestyrelsen med en revideret opgørelse (KFST, 2004). PD mente udelukkende, at det var de produktspecifikke omkostninger, der ville falde bort ved afvikling af tjenesten, der skulle inkluderes i beregningen. De produktspecifikke meromkostninger bestod ifølge Post Danmark af variable og faste omkostninger fra produktion, transport og distribution, der alene er forårsaget af de adresseløse forsendelser. Ifølge PD burde fælles variable omkostninger ikke indregnes i de produktspecifikke omkostninger for det enkelte produkt, idet de ikke mente, at nogle af disse fælles variable omkostninger ville bortfalde ved afvikling af adresseløse forsendelser. Under konkurrenceaktiviteterne udbyder PD flere forskellige produkter. Ifølge Post Danmark ville besøg, hvor der leveres flere forskellige produkter ikke falde bort, selv hvis adresseløse produkter blev afviklet. De mente derfor, at det kun var omkostninger til solobesøg, der skulle medregnes i LRAIC. Forbruger-Kontakt var ikke overraskende uenig med mange dele af PD s beregning og mente, at en større andel af PD s omkostninger ville ændres med mængden af adresseløse forsendelser, og derfor burde medregnes i LRAIC. Ligeledes mente FK, at alternativomkostninger skulle medtages i beregningen. Med dette menes omkostninger, der ville kunne spares ved at afvikle adresseløse forsendelser. Dette kunne fx være i form af, at postbudene ville spare klargøringstid og en reducering i antal lastbiler og ruter. Konkurrencestyrelsen foretog en vurdering af Post Danmarks fremlagte beregninger og fandt, at PD havde henregnet for mange omkostninger til befordringspligtsområdet, og for få omkostninger til de adresseløse forsendelser (KFST, 2004). Sagsbehandlingen gav et tydeligt bevis på, at parterne vil have hver deres subjektive holdning til, hvordan man præcist skal opgøre omkostninger. Selvom de hurtigt blev enige om hvilken omkostningsbenchmark, der skulle anvendes, var der fortsat strid omkring opgørelsen. Det er derfor nødvendigt at have en neutral part i sagen, der ikke har en interesse i et bestemt udfald Branchespecifikke omkostningsstrukturer AKZO-principperne, der anvendes i praksis, lægger op til en sondring mellem variable og faste omkostninger. Disse principper vil dog være mindre anvendelige i visse brancher, hvor der generelt er meget høje faste omkostninger. I denne type brancher vil variable omkostninger ikke give et retvisende billede. Dette gælder bl.a. industrier som telekommunikations-, olie- og gasindustrien. Disse er karakteriseret ved, at det er en nødvendighed med høje faste omkostninger til etablering af infrastruktur i form af bl.a. ledninger, kabler og rør (Christensen m.fl., 2005). Når først infrastrukturen er etableret, vil de enkelte ydelser være forbundet med meget lave variable omkostninger. Ved anvendelse af variable omkostninger som bench- Side 29 af 48

33 mark ville der derfor meget sjældent i disse brancher være tale om priser under AVC. Det er med tanke på denne slags brancher, at de alternative omkostningsbenchmarks AAC og LRAIC er blevet introduceret i EUpraksis. I de to praktiske eksempler er der netop tale om brancher, hvor der er et behov for en vis infrastruktur og derigennem høje faste omkostninger. Den marginale omkostning ved at levere én ekstra forsendelse er meget lille. Dertil kommer, at Post Danmark, og givetvis også Deutsche Post, igennem deres befordringspligt har krav til leveringstiden. Dette betyder, at PD skal opretholde en kapacitet, der gør det muligt at leve op til denne leveringstid på månedens travleste dag. Samtidig betyder dette, at PD har ekstra kapacitet alle andre dage. Da den ledige kapacitet kan benyttes til adresseløse forsendelser, bidrager dette til at gøre de marginale omkostninger endnu mindre. Der har været en del predatory pricing-sager inden for tidligere statsmonopoler som eksempelvis fly og post. Dette har konkurrencemyndighederne forsøgt at undgå ved at lave specifikke regler for de brancher, hvor der er, eller tidligere har været, statsmonopoler. Der er flere problematikker med disse brancher. En af disse er, at tidligere statsmonopoler har opbygget en infrastruktur, der gør det svært for nye konkurrenter at komme ind på markedet. Det vil betyde, at selvom markedet bliver åbnet op for konkurrence, er der stadig betydelige adgangsbarrierer. Den tidligere monopolvirksomhed vil have en dominerende stilling fra starten, hvilket vil gøre denne type branche særligt sårbar over for predatory pricing-angreb. Et andet problem er, når der stadig er monopol på et marked og den pågældende virksomhed tillige udbyder tjenester eller produkter på konkurrenceudsatte markeder. Dette giver både virksomheden en mulighed for fx at udnytte sin infrastruktur på begge markeder, men det gør også predatory pricing vha. krydssubsidiering til en tilgængelig mulighed. Disse problemer er meget aktuelle i forbindelse med både DP og PD, da postområdet er et eksempel på et tidligere statsmonopol, hvor myndighederne har haft et ønske om at indføre mere konkurrence. I DP-sagen tilbød DP rabatter til bestemte kunder på markedet for pakketjenester til postordresektoren. Kommissionen vurderede, at indtægterne på dette marked ikke var tilstrækkelige til at dække de ydelsesspecifikke omkostninger, der var forbundet med tjenesten på dette marked. Dette førte til den konklusion, at en permanent krydssubsidiering fra eneretsområdet var nødvendig. Det blev her fastlagt, at krydssubsidieringen foreligger, når indtægterne fra en tjeneste ikke er tilstrækkelige til at dække de ydelsesspecifikke meromkostninger, og der på samme tid er et forretningsområde, hvis indtægter mere end dækker stand-aloneomkostningerne. Problemet med krydssubsidiering kan ligeledes illustreres med PD-sagen. Her ville FK kunne risikere at blive udelukket fra markedet, ikke nødvendigvis fordi de var mindre effektive, men fordi Side 30 af 48

34 PD kunne krydssubsidiere med midler fra eneretsområdet. Det skaber risiko for, at konkurrencen baseret på evner fjernes, og for at den mest effektive virksomhed ikke nødvendigvis overlever. For at undgå ovenstående problem var de konkurrenceretlige retningslinjer i Danmark fastsat således, at det var forbudt at flytte midler fra eneretsområdet til konkurrenceområdet, men det var tilladt i modsat retning jf. 19, stk. 2 i bekendtgørelse om Post Danmarks koncession. Dette er stadig gældende, dog ikke længere specifik for enkelte sektorer (KFST, 2004). Det var ved behandlingen af DP-sagen, at man for første gang indførte anvendelsen af LRAIC ved sager omhandlende predatory pricing. Dette skyldes både muligheden for krydssubsidiering og derudover, at DP, som tidligere nævnt, var lovpligtig til at opretholde en vis mængde reservekapacitet, der ikke skulle medregnes i beregningen. Ved at benytte LRAIC fjernes muligheden for at skjule predatory pricing ved at hjælp af krydssubsidiering. Dette skyldes, at man ved LRAIC udelukkende ser på de faste og variable omkostninger, der opstår i forbindelse med den specifikke tjeneste. Et tab kan derfor ikke skjules gennem midler fra eneretsområdet. Statsmonopoler modtager ligeledes statsstøtte, hvilket kan blive problematisk, hvis de fx udnytter denne kapital til at finansiere predatory pricing. Midlerne kan krydssubsidieres til et ikke-profitabelt forretningsområde. Både Deutsche Post og Post Danmark modtog statsstøtte i de pågældende perioder. DP blev dømt til at tilbagebetale 572 mio. euro til tyske stat, da Kommissionen vurderede, at DP havde udnyttet sin statsstøtte til at underbyde sine konkurrenter på det konkurrenceudsatte marked (Komm., 2002) AEC-test Kommissionen har som løsning til problemet med de høje faste omkostninger i visse brancher og tidligere statsmonopoler foreslået anvendelse af as efficient competitor -testen. Denne form for test blev udledt af kommissionens vejledning omkring håndhævelsen af art Her blev det fastslået, at kommissionen fremover kun vil gribe ind overfor adfærd, der sandsynligvis vil begrænse konkurrencen for lige så effektive virksomheder. I denne test anvendes de nye omkostningsbenchmarks: AAC og LRAIC. Testen er illustreret i figur 4.1. Hvis den dominerende virksomhed får dækket sine LRAIC, er testen bestået. En konkurrent, der er lige så effektiv, vil derfor som hovedregel kunne konkurrere effektivt med den dominerende virksomhed. Hvis AAC bliver dækket, men derimod ikke LRAIC vil resultatet afhænge af en række analysefaktorer. Dette kunne fx være virksomhedens markedsposition, markedsvilkår og barriere, konkurrenternes stilling eller direkte tegn på en ekskluderende strategi (Kjærsgaard & Gravengaard, 2009). Det var en variant af denne test, der blev anvendt i både DP- og PD-sagen. Da priserne i DP blev vurderet som værende fastsat under LRAIC, krævede det en analyse af en række faktorer. Kommissionen skønnede, at det var et direkte tegn på en ekskluderende strategi, at DP over en årrække havde benyttet priser, der ikke dækkede LRAIC. Begrun- Side 31 af 48

35 delsen derfor var, at det kun gav forretningsmæssig mening som led i predatory pricing-plan. Dette vil ofte være nok til at bevise, at der er blevet foretaget misbrug, specielt hvis den dominerende virksomhed på samme tid, foretager andre ekskluderende handlinger (Komm. 2005). Her vil det ligeledes være et forstærkende element, at DP kunne finansiere sit tab ved at krydssubsidiere. Figur 4.1: As Efficient Competitor -testen Det ligger implicit i AEC-testen, at mindre effektive virksomheder ikke skal beskyttes imod prisekskluderende adfærd, og misbrug foreligger derfor kun, når det udelukker en lige så effektiv konkurrent Naturlige monopoler En branche siges at være et naturligt monopol, såfremt den billigste måde at producere dennes output er gennem ét enkelt firma. Når dette er sandt, siges omkostningsstrukturen i en branche at være subadditiv. En branche er således ikke et naturligt monopol, hvis flere virksomheder kan producere outputtet til samme eller lavere omkostninger end én enkelt virksomhed. Naturlige monopoler kædes ofte sammen med stordriftsfordele, men stordriftsfordele er hverken nødvendige eller tilstrækkelige til, at en branche kan opfattes som et naturligt monopol (Baumol, 1979). Der er to kriterier, der skal være opfyldt for, at en branche er et naturligt monopol. For det første skal de gennemsnitlige omkostninger falde, når outputtet stiger med en hvilken som helst procent. For det andet skal de produkter, som virksomheden producerer, være komplementære, hvilket vil sige, at omkostningerne ved at producere produkterne sammen er lavere, end hvis de blev produceret hver for sig. Begge kriterier skal være gældende for alle niveauer af output, både store og små. De to kriterier repræsenterer i nogen grad henholdsvis stordriftsfordele og samdriftsfordele (Baumol, 1979). Side 32 af 48

36 Det interessante ved naturlige monopoler i forhold til predatory pricing og konkurrence generelt er, at samfundet lider et tab (i form af mindre effektiv produktion), hvis et naturligt monopol brydes op i flere dele. Samfundet har således en interesse i, at produktionen sker gennem én enkelt virksomhed. Monopol-priser er imidlertid også forbundet med et samfundsmæssigt tab. Der er således fordele og ulemper ved begge situationer. Det vil ikke nødvendigvis være i samfundets interesse, at der er konkurrence på et marked, såfremt det kan karakteriseres som et naturligt monopol. I sådanne situationer ville samfundet måske være bedre tjent med en regulering af monopolets priser. Et aspekt der ikke vil blive nærmere undersøgt i denne opgave. I forhold til Post Danmark og Deutsche Post-sagerne kan det være svært at vurdere, om deres gennemsnitlige omkostninger falder, jo mere de producerer. At de gennemsnitlige omkostninger vil falde, når outputtet stiger med én, uanset udgangspunktet, kræver, at virksomheden ikke har nogen kapacitetsbegrænsninger. Dette er antageligvis ikke tilfældet ved PD og DP. Deres postcentraler og bude har en begrænsning for, hvor meget de kan bringe ud. De lever derfor ikke fuldt ud op til det første kriterium - kun indenfor et givent interval. Derimod kan man argumentere for, at de lever op til det andet kriterium. Levering af adresseløse forsendelser og erhvervspakker må siges at være meget komplementær med deres befordringspligt for adresserede forsendelser. Selvom der er tale om to forskellige ydelser, som gennemgår forskellige processer, kan begge virksomheder benytte deres distributionssystem til at servicere begge markeder. Der er derfor i høj grad tale om samdriftsfordele mellem adresserede forsendelser og henholdsvis adresseløse forsendelser og erhvervspakker. Man kan derfor sige, at postsektoren ikke kan opfattes som værende et naturligt monopol i klareste forstand. Alligevel må man sige, at postsektoren har nogle karakteristika af et naturligt monopol, hvorfor det muligvis ville være mere effektivt, hvis udbuddet af postservicer, herunder både breve og pakker, skete gennem én enkelt virksomhed. Konkurrencelovgivningen er udformet med henblik på at sikre en sund konkurrence, da konkurrence i de fleste tilfælde er det optimale for samfundet. Det skyldes som tidligere nævnt, at konkurrence sikrer de mest effektive virksomheder og laveste priser til forbrugerne. Det er således vigtig at holde sig for øje, at det ikke er konkurrencen i sig selv, der er målet, men de positive effekter det har på samfundsøkonomien. Da konkurrence på et marked med et naturligt monopol kan have den omvendte effekt, bør man have det i mente, når man vurderer predatory pricing-sager på disse markeder. På den anden side bør man overveje om effektivitetsgevinsterne, der er forbundet med accept af et naturligt monopol, er nok til at opveje ulemperne ved monopoler og svag konkurrence generelt. Side 33 af 48

37 4.4.4 Opsummering Opgørelse af omkostninger er en essentiel del af bedømmelsen. Analysen har dog vist, at der er en række problematikker forbundet med selve opgørelsen. I Deutsche Post valgte kommissionen at fravige den retspraksis, der blev grundlagt i AKZO-dommen. Dette åbnede op for en mere situationsbestemt tilgang, hvor man tog højde for den enkelte branches omkostningsstruktur. I stedet for at anvende AVC, benyttede man i DP-sagen LRAIC, da det blev vurderet, at de, postsektorens omkostningsstruktur taget i betragtning, var mere retvisende. I forhold til omkostningsstrukturen er det i nogle tilfælde også relevant at undersøge, om markedet kan karakteriseres som et naturligt monopol. 4.5 Elimineringshensigt Amerikansk- og EU-konkurrenceret er adskilt ved, at EU inkluderer subjektive elementer i sin test. I det følgende vil begrebet elimineringshensigt blive analyseret og undersøgt i henhold til de praktiske eksempler: Deutsche Post og Post Danmark. Derudover vil begrebet genindvinding, der i EU-praksis er en del af elimineringshensigten, også blive analyseret. Det kan som tidligere nævnt være meget kompliceret i praksis at afgøre, om der foreligger en plan for at udrydde en konkurrent. Derudover er det meget vanskeligt at udlede noget fra tidligere EU-domme på området. Konklusionerne i disse sager er ofte baseret på adskillige elementer og et individuelt grundlag fra sag til sag (KFST, 2004). Det vil derfor ofte blive en meget subjektiv vurdering, medmindre der er helt klare beviser som fx interne dokumenter, der udtrykkeligt viser, at der har været en elimineringshensigt. Det er dog meget usandsynligt, at virksomheder vil lade denne slags dokumenter være tilgængelige. Sager kan derfor ende med at blive bedømt primært på indicier Deutsche Post Elimineringshensigten blev ikke et udslagsgivende parameter i DP-sagen, da priserne var under de gennemsnitlige ydelsesspecifikke meromkostninger. Ifølge kommissionens beregninger dækkedede DP s priser ikke LRAIC, hvilket betød, at ethvert salg medførte et tab. Kommissionen fandt derfor, at en sådan prispolitik kun kunne begrundes med et ønske om eliminering af konkurrent. Dette skyldtes, at virksomheden kunne forbedre sin fortjeneste ved at hæve prisen og i teorien ville være bedre tjent ved helt at udfase dette forretningsområde (KR, 2004) Post Danmark PD blev allerede i første instans frikendt for predatory pricing-anklagen. Dette skyldes, at priserne lå over de gns. variable, men under de gns. totale omkostninger. Således blev det modsat DP-sagen afgørende, om der forelå en elimineringshensigt. Ifølge konkurrencestyrelsen var der ikke grundlag for at konkludere, at Side 34 af 48

38 PD havde en plan om at eliminere FK. Dette førte til en frikendelse for predatory pricing, hvorimod sagen stadig kørte videre omkring selektive priser stilet mod FK s kunder. Forbruger-Kontakt fremlagde i sagen en række beviser og argumenter for, at Post Danmark skulle have haft til hensigt at elimere dem fra markedet. PD havde bl.a., ifølge FK, udtalt sig aggressivt i artikler omkring FK og derudover fremgik det af informationsmateriale, at PD ønskede at erobre nye kunder på pågældende marked. Dette skete på samme tid med, at PD udvidede sin distribution til at omfatte fredage og lørdage og desuden besluttede at udgive et husstandsomdelt blad i konkurrence med FK s Søndagsavisen. Tilmed brød Post Danmark, ifølge FK s udsagn, sig ikke om Forbruger-Kontakts opbygning af et landsdækkende distributionsnet. Disse argumenter kan ikke bevise en elimineringshensigt. I denne forbindelse er det centralt at fastholde, at reguleringen skal beskytte konkurrencen og ikke konkurrenten. At PD har valgt at udvide sin distribution og udbyde et blad, er konkurrencemæssige tiltag og konkurrence er som hovedregel godt for samfundet. Det må antages at være en generel holdning, at virksomheder ønsker at vinde nye kunder og ikke ønsker, at deres rivaler udvider og bliver bedre, derfor kan dette heller ikke alene udgøre bevis for en elimineringshensigt. FK havde opbygget et landsdækkende distributionsnet og dets bevarelse forudsatte, krævede det et bestemt omsætningsniveau. Det må antages, at Post Danmark var klar over eller i hvert fald burde have været klar over dette faktum. Hvis gentagne priser under ATC havde resulteret i, at FK måtte opgive sit distributionsnet, kunne dette have været et stærkt indicium i en vurdering af hensigten. Tidsbegrebet er derfor ligeledes vigtigt i denne forbindelse. Klagen vedrørende predatory pricing blev behandlet i efteråret 2004, hvor PD s aftale med de 3 kunder var trådt i kraft d. 1. januar. Som vist i tabel 4.1 mistede FK markedsandele fra 2003 til 2004, men de opretholdte dog stadigvæk en betydelig markedsandel. Endvidere kan det her anføres, at FK stadig befandt sig på markedet i 2012, hvor sagen om de selektive priser sluttedes ved HR. FK er altså hverken blevet elimineret fra markedet eller har mistet sit landsdækkende distributionsnet (KFST, 2004). Dette argument blev også benyttet af konkurrencemyndighederne i deres vurdering af sagen. På trods af at selektive priser ikke i sig selv nødvendigvis er ulovlige, kan de i forbindelse med en predatory pricing-anklage virke som et indicium. Når en dominerende virksomhed vælger at benytte prisdiskrimination og aktivt rette dem mod rivalens kunder, kan det skabe en formodning om eksistensen af en elimineringshensigt. Dette skyldes både, at det skader konkurrenten og på samme tid mindsker det samlede tab, da det kun er tjenester til udvalgte der sælges med tab (Komm., 2005). Post Danmark valgte aggressivt at gå efter de tre kunder, hvilket kan underbygge, at der har været en intention om at skubbe FK ud af markedet. Det afgørende her er en vurdering af, hvor vigtige disse kunder er for FK, og om tabet af disse ville Side 35 af 48

39 kunne lede til en eliminering på længere sigt. Kunderne har uden tvivl været vigtige, hvilket kan ses på faldet i markedsandel, men da de som nævnt stadig er på markedet og har det landsdækkende distributionsnet, må det antages at være et meget svagt bevis for en elimineringshensigt. Slutteligt kan det konkluderes, at der foreligger en række svage beviser, der udelukkende kan skabe formodning om en elimineringshensigt. I EU-praksis kræves der stærkere beviser for at kunne påvise en intention om eliminering (KFST, 2004) Genindvinding I USA er genindvinding et meget afgørende begreb, når man taler om predatory pricing. Dette skyldes, at der er et krav til konkurrencemyndighederne om at bevise, at den anklagede virksomhed i fremtiden vil kunne sætte priserne op til et højere niveau og dermed genvinde det tabte. Hvis dette ikke er muligt, kan virksomheden ikke blive dømt for predatory pricing. Dette er ikke en nødvendighed i EU-praksis, hvor priser under AVC alene er nok til at konstituere ulovlige priser. Her tjener genindvinding primært det formål, at det kan underbygge en formodning. Der har været megen diskussion, om dette krav også skulle inkluderes i EU. Det kan dog være meget kompliceret at bevise i praksis, og det vil blive meget afgørende, hvem man vælger at pålægge bevisbyrden. Hvis man derfor pålagde konkurrencemyndighederne bevisbyrden, ville det højst sandsynligt resultere i, at meget få virksomheder ville blive dømt for predatory pricing. Hvis det derimod var den anklagede part, der skulle bevise, at der ikke forelå en mulighed for genindvinding, ville mange flere virksomheder formodentlig blive dømt. Det kan være en svær beregning, da priserne ofte reguleres. Derudover vil det fx være svært at forudse, hvilken pris henholdsvis DP og PD ville kunne tillade sig at tage, efter deres pågældende konkurrent har forladt markedet. Desuden kan målet med et PP-angreb også være at skabe et aggressivt omdømme, der kan give effekter fremadrettet eller på et andet marked. Dette vil være svært at indregne. Anvendelse af selektive priser og krydssubsidiering kan ligeledes være en indikation af, at genindvinding allerede finder sted under angrebet. Da Deutsche Post havde det rentable eneretsområde, kunne dette allerede ses som et bevis på genindvinding, da det løbende dækkede tabet op PP-markedet Opsummering Det virker hensigtsmæssigt at inkludere virksomhedens intention i vurderingen. Det vil dog i praksis være meget svært at bevise, hvilket særligt Post-Danmark-sagen også vidner om. De forskellige parter vil, som PD og FK, have forskellige holdninger til, hvad der skal inkluderes i bevisførelsen. De fleste virksomheder må, i lighed med PD, formodes at have et ønske om at forbedre sin position på markedet. I praksis synes det derfor vanskeligt at skelne mellem hård konkurrence og konkurrencebegrænsende adfærd. Side 36 af 48

40 4.6 EU vs. USA Konkurrencereglerne i EU og USA har i bund og grund samme formål, nemlig at beskytte konkurrencen. På trods af mange ligheder i reguleringen, er der alligevel centrale forskelle på de to tilgange. Generelt ligger grænsen for anvendelsen af reglerne vedrørende ekskluderende adfærd højere i USA. Dette kommer allerede til udtryk i et af de første punkter, nemlig fastlæggelsen af dominerende stilling. I USA stilles der nemlig krav til en markedsandel på over 70 procent for, at en virksomhed kan vurderes som værende dominerende og dermed for at reglerne kommer til anvendelse (KR, 2006). I USA benytter man en variation af Areeda og Turners omkostningstest, hvilket jf. afsnit vil sige, at man udelukkende kan blive dømt for predatory pricing ved priser under AVC 6. Det er, som nævnt i forrige afsnit, konkurrencemyndighederne i USA s opgave at bevise, at den mulige predator kan genvinde det tabte. Dette er et altafgørende punkt for, at man kan nå til en dom, hvorimod det udelukkende fungerer som et bevis på elimineringshensigt i europæisk praksis. Der tages meget forskellige hensyn i de to praksisser, hvor man fx i EU er mere bekymret for udelukkelsen af konkurrenter fra markedet end USA. EU anfører, at deres fokus er beskyttelse af forbrugerne og ikke konkurrenterne. De tillægger dog antallet af eksisterende konkurrenter stor betydning, hvorimod man i USA gennemgående har tillagt det meget stor betydning, hvilken virkning den givne adfærd har på markedet og for forbrugerne (Korah, 2002). Det kan ud fra forskellene på EU-praksis og amerikansk praksis konkluderes, at man i USA er mest optaget med at undgå type 1-fejl, hvorimod man i EU er mest bekymret for type 2-fejl. Hermed risikerer man i EU at forbyde adfærd, der egentlig kunne være konkurrencefremmende, hvorimod man i USA risikerer at tillade adfærd, der potentielt er konkurrenceskadende. Den mere lempelige amerikanske tilgang har resulteret i, at meget færre sager ender med dom i USA end i EU. Fra blev der påbegyndt 109 sager, hvoraf kun 8 af disse nåede domstolen, og i ingen af disse sager blev der idømt bøder. I modsætning hertil idømte kommissionen i samme periode bøder for mere end 6 mia. i sager omhandlende misbrug af dominerende stilling (KR, 2007). Post-Danmark-sagen ville hurtigt være blevet afvist i USA. PD s markedsandel lå, ifølge tabel 4.1, i perioden på omkring de 50 %. PD ville derfor højst sandsynligt ikke engang blive vurderet som værende en dominerende virksomhed i USA, grundet kravet til markedsandelen. Da PD har muligheden for at krydssubsidiere, kunne det dog overvejes, om dette ikke ville påvirke denne beslutning, og at PD derfor samlet ville blive 6 Egentlig gennemsnitlige marginale omkostninger, men AVC benyttes som proxy. Side 37 af 48

41 vurderet som havende en dominerende stilling. Hvis det var denne konklusion, der blev nået, ville næste skridt være at kigge på omkostningerne. Hvis priserne her blev vurderet som værende fastsat over AVC, ville det frikende PD. Klagen omkring DP ville formodentlig have nået domstolen, hvis deres beregninger viste samme resultat. Med en mængdemæssig markedsandel på over 85 procent ville DP også her blive vurderet som dominerende. Om DP ligeledes var blevet dømt ved amerikansk ret, ville afhænge af om konkurrencemyndigheden kunne bevise, at DP havde mulighed for genindvinding. Med kommissionens nye vejledning fra 2009 gjorde EU sig flere tilnærmelser til den amerikanske praksis, da der blev lagt ekstra fokus på, at det udelukkende er lige så effektive konkurrenter, der skal beskyttes. Der blev derudover ligeledes åbnet for et effektivitetsforsvar, der minder meget om den amerikanske tilgang til ekskluderende adfærd. Det kan derfor overvejes, at EU ligeledes fremadrettet vil sætte adfærdens påvirkning på markedet i fokus og derfor i højere grad beskytte forbrugerne, frem for konkurrenterne. 4.7 Den udsatte virksomheds forsvarsmuligheder Indtil videre er forskellige elementer af de to sager blevet analyseret. Både UPS og FK valgte at klage til den respektive konkurrencemyndighed, hvilke alternativer de ellers kunne have benyttet, vil blive analyseret i det følgende. Begge virksomheder kunne have forsøgt at udnytte kundeloyaliteten, og få kunderne til at indse, at det ikke ville være i deres bedste interesse, hvis der opstod et monopol. I begge sager var den anklagede part i den pågældende periode statsejet, hvilket kunne overvejes som værende et problem i denne henseende. UPS er en amerikansk virksomhed, der forsøgte at trænge ind på det tyske marked. Her kunne man forestille sig, at kunderne ville foretrække det nationale statsejede selskab frem for en ny udefrakommende virksomhed. Forbruger-kontakt derimod var en etableret virksomhed på markedet allerede i den omdiskuterede periode, og havde derfor haft muligheden for at opbygge et forhold til sine kunder. Salget foregik i begge tilfælde på B2B-markedet, hvor man kan antage, at erhvervskunder måske primært tænker på profit. De to sager foregår på henholdsvis markedet for pakker til postordresektoren og på markedet for distribution af adresseløse forsendelser. På begge disse markeder må det formodes, at service er et vigtigt parameter. Det er essentielt, at de enkelte erhvervskunder kan regne med, at forsendelserne kommer frem til tiden uden beskadigelser. Hvis UPS og FK har formået at udbyde en bedre service end henholdsvis DP og PD, har de derigennem kunnet skabe kundeloyalitet. Dette kunne især have været aktuelt for FK, der har været etableret på markedet. Forbruger-Kontakt kunne have forsøgt at appellere til de tre pågældende kunder og have argumenteret for, Side 38 af 48

42 at de måske har fået en fordelagtig aftale på kort sigt, men hvis FK bliver skubbet ud af markedet, vil PD på længere sigt kunne kræve en højere pris. En anden mulighed for den udsatte virksomhed er at trække sig midlertidigt ud af markedet for så at vende tilbage, når priserne er tilbage på det vanlige niveau eller måske endnu højere. Forbruger-Kontakt havde opbygget et landsdækkende distributionsnet og investeret meget i markedet. Det ville derfor have været en meget omkostningsfuld metode, medmindre de kunne bruge faciliteterne på et andet marked i mellemtiden. Dette synes dog urealistisk, da markedet for distribution af adresseløse forsendelser er deres hovedmarked (KFST, 2004). UPS derimod havde en meget lille markedsandel på det tyske marked, men var dominerende på samme produktmarked på andre geografiske markeder. Da de på tidspunktet for klagen ikke opererede på hele markedet, må det alt andet lige have været en mere sandsynlighed strategi for UPS end FK. Det er en anerkendt ret i EU-praksis, at det er lovligt for en virksomhed at forsvare sig ved angreb. Denne ret er som tidligere gennemgået Meeting Competition Defence (MCD). For de virksomheder der bliver udsat for predatory pricing, er det derfor tilladt at sætte priserne ned til samme niveau som predatoren. Det vil dog sjældent være en særlig god strategi for ikke-dominerende virksomheder, da de ofte ikke vil have den samme finansielle udholdenhed og derfor ikke ville kunne klare sig på længere sigt med priser, der ikke dækker omkostningerne. UPS eksakte markedsandel blev ikke offentliggjort i sagen, men da DP havde en mængdemæssig markedsandel på 85 %, kan det konkluderes, at UPS ikke besad en dominerende stilling på det pågældende marked. Derfor er MCD-princippet ikke relevant at se på i forbindelse med UPS, da de ikke kan blive dømt efter artikel 102. Dette skyldes, at de som nævnt ikke indtager en dominerende stilling, hvorfor de i forvejen kan prisfastsætte uafhængigt af omkostninger. I 2003 havde FK opnået en markedsandel på omtrent samme niveau som PD. Den lå i intervallet mellem 35 % og 45 %, hvilket i sig selv giver en formodning om, at de kunne indtage en dominerende stilling. Selv hvis det blev vurderet, at de faktisk besad en dominerende stilling, ville det være tilladt for FK at tilbyde de tre kunder lige så lave priser, som PD. Dette skyldes, at det udelukkende ville være defensive prisnedsættelser for at beskytte og forsvare deres egne interesser og sit nuværende kundesegment. Dette ville dog kræve, at FK havde indsigt i de præcise tilbudte priser, allerede inden aftalen endeligt blev indgået med PD. Det vil dog være urealistisk i praksis. Derudover ville det kræve, at FK havde en tilstrækkelig finansiel udholdenhed til at kunne sælge til tabsgivende priser eller i hvert fald til en pris, der ikke dækker ATC. I 2007 overtog Forbruger-Kontakt igen COOP som kunde, da aftalen med PD udløb (KR, 2007). Her kan det antages, at FK Side 39 af 48

43 har, måtte tilbyde lave priser, der måske endda ikke dækkede deres omkostninger. Der er ikke nogen fast praksis omkring om MCD-retten kan påberåbes for at vinde sine tabte kunder tilbage. Det ville blive en individuel vurdering fra sag til sag. Men da det må antages meget svært for FK at forsvare sig imod PD, da man måske hverken havde kendskab til, at aftalen var ved at ske eller i hvert fald til de præcise priser, synes det sandsynligt, at konkurrencemyndighederne ville godkende en sådan aftale fra FK s side. Alt i alt kan det sluttes, at det er meget svært at forsvare sig imod et predatory pricing-angreb. For at et angreb skal give mening, skal predatoren have stærkere finansiel udholdenhed end sine rivaler og have en dominerende stilling på markedet. Det er næsten en umulig opgave for mindre virksomheder, selv hvis de er lige så effektive, at modstå et sådant angreb. Det er bl.a. her, reguleringen omkring predatory pricing finder sin berettigelse. 4.8 Praksis sammenholdt teoretikernes bidrag Som en afrunding på analysen synes det nærliggende at holde teoretikernes bidrag op mod den faktiske sagsbehandling. Som nævnt anvender USA Areeda og Turner s omkostningstest. Både Williamson og Posner rejste kritik af denne test. De mente begge, at testen ville overse konkurrenceskadende adfærd og advokerede henholdsvis for inddragelsen af det strategiske element og virksomhedens intentioner. Da EUpraksis inkludere elimineringshensigten i vurderingen, kunne det tyde på en anerkendelse af Williamson og Posners kritik. I den senere litteratur lød kritikken på, at det ikke var muligt at lave denne type universelle regler. Med den i DP-sagen udviklede test, der nu kendes som AEC-testen, må kommissionen siges at være kommet frem til en lignende konklusion. Williamson var ligeledes meget optaget af at beskytte mulige indtrængere. Derfor foreslog han en test, hvor etablerede virksomheder ikke måtte øge sit output måneder efter indtrængning. I henhold til de praktiske eksempler er dette aspekt ikke relevant, da både UPS og Forbruger-Kontakt var på markedet i den omtalte periode. Baumol ønskede en metode, der på en gang kunne sikre priskonkurrence og samtidig forhindre predatory pricing. Hans metode er forebyggende, men er aldrig blevet anvendt i praksis. Havde man dog anvendt hans metode i sager som Post Danmark og Deutsche Post, havde selve vurderingen antageligvis været simplere. Dette skyldes, at der i sådanne tilfælde ikke ville være tale om predatory pricing, hvis konkurrenten ikke blev fortrængt fra markedet. Man kunne derfor fristes til at drage den konklusion, at DP og PD dermed ikke, ifølge denne teori, har udøvet predatory pricing, da UPS og Forbruger-Kontakt ikke forlod markedet. Side 40 af 48

44 Dette er imidlertid ikke nødvendigvis tilfældet. Dette skyldes, at teorien bygger på den præmis, at virksomhederne ved, at såfremt en konkurrent forlader marked, vil det i den efterfølgende periode ikke være tilladt at hæve priserne. Da denne teori ikke er anvendt i praksis, har PD og DP af gode grunde ikke taget højde for dette, da de satte deres priser. Havde dette imidlertid været praksis, og havde det bevirket at deres priser ville være højere, kunne dette tale for, at de teoretisk set anvendte predatory pricing. Af kritik kan dog fremføres, at for virksomheder, der står over for ukendte ændringer i priselasticiteten, vil en fejlkalkulation straffes meget hårdt. Dette kunne i værste fald resultere i, at virksomheden fastlåses i en selvdestruktiv adfærd (Easterbrook, 1981). 4.9 Delkonklusion Såfremt det vurderes, at en virksomhed har en dominerende stilling, vil den videre behandling af sagen bero på en omkostningstest. Dette er dog ikke altid problemfrit. Analysen har vist problemer ved anvendelse af såvel ATC som AVC. EU-kommissionen vurderede, at brug af LRAIC grundet branchens omkostningsstrukturer ville være mere retvisende. AEC-testen anvender LRAIC som omkostningsbenchmark. EU-praksis anvender det subjektive element; elimineringshensigt. Intentioner kan generelt være vanskelige at bevise i praksis, hvilket særligt Post-Danmark-sagen vidner om. Vurderingen vil ofte bygge på indicier, hvilket fx kan være muligheden for genindvinding. USA og EU s respektive konkurrenceregler har egentlig samme formål, nemlig at beskytte konkurrencen og ikke konkurrenterne. På trods af denne lighed anvendes der dog to forskellige tilgange. USA prioriterer minimering af type 2-fejl højt, hvorimod EU i højere grad forsøger at fange predatory pricing. Der er begrænsede muligheder for at forsvare sig mod predatory pricing, da offeret sandsynligvis vil have mindre finansiel udholdenhed end predatoren. Såfremt virksomheden bliver på markedet kan de appellere til kundernes fornuft og loyalitet eller svare igen med tilsvarende priser. Alternativt kan virksomheden vælge at forlade markedet midlertidigt. Kap 5. Diskussion om reguleringens berettigelse Der har gennem tiderne været stor diskussion om reguleringens berettigelse, herunder udformningen af den eventuelle regulering. I den økonomiske videnskab har der formet sig to opponerende skoler, Harvardskolen og Chicago-skolen. Harvard-skolens opfattelse er, at der foreligger en sammenhæng mellem markedsstrukturen og virksomhedernes adfærd, således at strukturen i sidste ende bestemmer virksomhedernes adfærd. Er strukturen således, at der er få virksomheder på et marked, giver det disse muligheden for at begrænse udbuddet og dermed opnå en forøget profit. Denne skole ser derfor høj koncentration og dominerende virksomheder Side 41 af 48

45 som problematisk og ønsker derfor, at der skal være regulering for at modvirke dette. Chicago-skolen derimod har en mere liberal holdning. De mener udelukkende, at konkurrencereguleringen skal beskæftige sig med at sikre økonomisk effektivitet. En høj markedskoncentration er, ifølge dem, et naturligt resultat af, at mere effektive virksomheder på længere sigt vil overvinde de mindre effektive (Christensen m.fl., 2005). Chicago-skolen mener ikke, at handlinger, der foretages af en enkelt virksomhed, kan være skadelige for andre end virksomheden selv, og deres holdning er derfor, at der ikke bør reguleres for dette. De mener derimod, at der bør reguleres for handlinger, der foretages virksomhederne imellem fx i form af karteller og fusioner. Det primære argument for regulering er, ifølge Harvard-skolen, at høj koncentration er et problem, og at man derfor skal forsøge at undgå dette. Analysen har dog vist, at konsekvenserne ved høj koncentration varierer fra branche til branche. Nærmere bestemt viste analysen, at i brancher, der kan karakteriseres som et naturligt monopol, vil effektiviteten stige med koncentrationen. Dette kan indikere, at en høj markedskoncentration ikke altid er en ulempe. Chicago-skolen mener, at effektiviteten er det vigtigste hensyn, men at denne ikke nødvendigvis er afhængig af en bestemt markedsstruktur. Den effektivitet, der tages hensyn til, når diskussionen omhandler naturlige monopoler, er imidlertid i forhold til omkostninger. Der er dog også hensyn at tage til forholdet mellem priser og omkostninger og den fordeling af samfundets midler, der sker i denne forbindelse samt hensynet til innovation og produktudvikling. Monopoler giver højere priser, lavere output og et samfundsøkonomisk dødvægtstab. Ifølge økonomisk teori sikrer sund konkurrence de bedste produkter til de laveste priser. Det er således også et spørgsmål om, hvorvidt de effektivitetsgevinster i form af omkostningsbesparelser er nok til at retfærdiggøre, at der er monopol på et givent marked. Et monopol vil sandsynligvis have incitament til at være innovativ. Det vil dog formentlig primært være inden for procesudvikling med henblik på at nedbringe omkostningerne og dermed øge profitten. Mindre sikkert er det, at en monopolvirksomhed ville have noget incitament til at produktudvikle, med mindre denne produktudvikling kunne føre til en udvidelse af selve markedet. På Chicago-skolens liste over antitrust mål rangerer hensynet til effektivitet højere end begrænsning af overdragelse af velstand fra forbrugere til producenter. Dette er imidlertid en temmelig liberal tilgang til konkurrence, og prioriteringen af antitrust goals ville måske være anderledes i EU. Chicago-skolens grundlæggende kritik mod regulering af predatory pricing er, at PP i langt de fleste tilfælde vil være en usandsynlig strategi. Dette skyldes bl.a., at det er vanskeligt for virksomheder at lave en præcis fremtidig kalkule, hvilket gør beregninger omkring indtjening af det tabte besværlige. Derudover er det en nødvendighed at overbevise mulige indtrængere om sit commitment til strategien for at sikre sig mod uendelige forsøg på indtrængning (Lipczynski m.fl., 2009). Side 42 af 48

46 De mener derfor ikke, at der er behov for regulering. Dette synes at være et vagt grundlag, da denne adfærd kan have konkurrenceskadende konsekvenser, selvom det måske sjældent vil forekomme. Det vil derfor være hensigtsmæssigt med en opvejning af de skadelige konsekvenser, predatory pricing har, når det forekommer og de omkostninger, der vil være ved at regulere imod det. Som nævnt i analysen blev der i USA fra påbegyndt 109 sager, hvor kun 8 af disse nåede domstolen, og i ingen af disse sager blev der idømt bøder. Der har altså igennem perioden været benyttet mange ressourcer på at behandle sager, hvorimod ingen virksomheder er blevet dømt for PP. Det kunne herudfra overvejes, om den nuværende regulering i USA er til mere besvær end gavn. Hertil skal det dog nævnes, at reguleringen i USA er mere lempelig end i EU, hvorfor risikoen for at overse konkurrencebegrænsende adfærd (type 1-fejl) er stor. Dette fører videre til et andet hovedproblem for den mulige regulering. Selv hvis det vurderes, at det er nødvendigt med lovgivning på området, hvordan skal denne så udformes? I USA har man valgt at benytte Areeda & Turner s omkostningstest, hvor predatory pricing udelukkende ses som priser under AVC. En klar fordel ved denne metode er, at der er en meget lille risiko for at begå type 2-fejl, hvor man ender med at dømme ikke-konkurrenceskadende adfærd. Det er tilmed en enkel metode for virksomheder og konkurrencemyndighederne at forholde sig til, da den, modsat europæisk praksis, ikke indeholder subjektive elementer. Ydermere er metoden mindre ressourcekrævende, da færre sager ender til behandling ved domstolen. Ved at benytte denne test ignoreres det strategiske aspekt bag prisfastsættelser, og derfor hvad hensigten bag adfærden er. Man risikerer derfor at overse, at priser over AVC i visse situationer kan være konkurrencehæmmende, og at priser under AVC i andre tilfælde kan være konkurrencefremmende. En dominerende virksomhed kan fx skubbe en mere effektiv rival ud af markedet uden at sætte priserne under AVC. Det er tidligere blevet fastlagt, at hvis PP skal give økonomisk mening, skal predatoren have mere finansiel udholdenhed end rivalen. Ved at fastsætte priserne på niveau med AVC vil konkurrenten stadig sælge til tab, og vil derfor, grundet den lavere finansielle udholdenhed, på sigt blive udkonkurreret. Dette er under den forudsætning, at priserne er placeret under konkurrentens ATC. Herudfra kan det overvejes, hvorfor en virksomhed ville vælge at fastsætte sine priser under AVC. Det må antages, at den dominerende virksomhed ønsker at sætte en pris, der gør konkurrentens forretning ikke-profitabel, men på samme tid minimere predatorens tab. Der vil dog muligvis også være en gevinst i at sætte sine priser så lavt som muligt, således at konkurrenten alt andet lige vil blive udkonkurreret hurtigere, og predatorens tabsperiode vil ligeledes blive kortere. Det kommer tydeligt til udtryk i Areeda & Turners test, at der er større bekymring om at dømme uskyldige end at lade skyldige gå fri. Anderledes er hensynet i den test, der bliver anvendt i europæisk praksis, hvor man også anser PP som priser fastsat under ATC forudsat, at der foreligger en intention om eliminering. Side 43 af 48

47 Eksistensen af elimineringsbegrebet tager, i modsætning til den rent objektive amerikanske praksis, hensyn til det strategiske aspekt bag prisfastsættelse. Testen tager, modsat Areeda & Turners, højde for den førnævnte situation, hvor en dominerende virksomhed grundet mere finansiel udholdenhed kan skubbe en mere effektiv virksomhed ud ved at sætte priser over AVC. At man vælger at basere en test på, om der foreligger en elimineringshensigt, har dog den helt grundlæggende ulempe, at det må antages, at langt de fleste virksomheder har et ønske om at fjerne deres konkurrenter fra markedet og derved selv opnå hele profitten. Da der sjældent er direkte konkrete beviser på en elimineringshensigt, vil en vurdering heraf typisk afhænge af en række forskellige elementer. At der ikke er nogle helt præcise retningslinjer for, hvordan det skal afgøres, kan få dominerende virksomheder til helt at afholde sig fra priskonkurrence, hvilket ikke er i samfundets interesse. Desuden vil det ofte være tidskrævende at gennemgå de forskellige elementer og testen vil derfor kræve mange ressourcer i forhold til USA s anvendte test. Det synes passende at inddrage elimineringshensigten for derved at tage hensyn til de strategiske aspekter, men da vurderingen oftest vil være subjektiv og på grundlag af indicier, kan hensigtsmæssigheden betvivles. Omkostningsopgørelserne, der skulle fungere som vurderingens objektive element, er der også udfordringer forbundet med. Disse udfordringer kan ligeledes rejse spørgsmål om opgørelsernes anvendelighed. Generelt set har analysen vist, at opgørelse af omkostninger i en multiprodukt-virksomhed også er forbundet med skøn og dermed i et vist omfang vil være arbitrær. Dette aspekt kan tjene som et argument imod regulering, da hele vurderingen i sidste ende kan opfattes som værende subjektiv. Subjektiviteten er problematisk, da det vanskeliggør en ensartet vurdering af sager. Chicago-skolen anfører da også i denne forbindelse, at domstolene ikke nødvendigvis har de fornødne økonomiske kompetencer og viden til at foretage en subjektiv vurdering, der er i samfundets bedste interesse (Posner, 1976). Manglende kompetencer sammenholdt med arbitrære opgørelser vil formentlig føre til fejl af begge typer. Chicago-skolen argumenterer, som tidligere nævnt for, at PP er en usandsynlig strategi, og at der derfor ikke bør reguleres. Hvis der ingen konkurrenceregulering var, kunne det dog overvejes, om strategien ville være så usandsynlig. Analysen viste eksempler på virksomheder, der blev anklaget for at have finansieret predatory pricing ved hjælp af krydssubsidiering. Uden regulering kunne man forestille sig, at denne strategi ville blive meget anvendt. Det ville være relativt simpelt for dominerende virksomheder lig DP og PD. I det praktiske eksempel afviste PD, at de havde haft en elimineringshensigt, og en sådan intention blev heller ikke bevist af myndighederne. Man kunne dog forestille sig, at de, hvis det var lovligt, ville sælge til tabsgivende priser med en klar intention om at skubbe Forbruger-Kontakt ud af markedet. Om PP bliver sand- Side 44 af 48

48 synligt, vil dog fortsat afhænge af virksomhedens evne til at signalere commitment for at sikre sig imod gentagne forsøg på indtrængning. Det vil være svært for mindre, men mere effektive virksomheder at forsvare sig mod større selskaber, der alt andet lige vil have flere ressourcer, hvis disse vælger at benytte predatory pricing. Analysen viste også, at den udsatte virksomheds mulige træk er begrænsede. Dette taler som et argument for regulering. Selv ikke-succesfulde forsøg på predatory pricing har også uhensigtsmæssige samfundsøkonomiske virkninger. Dette skyldes at der alt andet lige sker en mindre effektiv allokering af samfundets ressourcer, når virksomheder prissætter uden for ligevægtsprisen, som det er tilfældet ved predatory pricing. Det er således ikke i samfundets interesse, at varer udbydes til priser under de omkostninger, der er forbundet med at producere disse. Lave priser, som et følge af predatory pricing, bør derfor så vidt mulig undgås, hvilket taler for en regulering på området. Priskonkurrence er som udgangspunkt godt for samfundet. Det er ligeledes positivt, at virksomhederne hele tiden forsøger at forbedre sig og skabe det bedst mulige produkt til de lavest mulige omkostninger. Konkurrencelovgivningen skal derfor løse den vanskelige opgave at anspore virksomheder til at stræbe mod at blive de bedste og derigennem ene på markedet. Og samtidig skal denne sikre, at det udelukkende foregår på lovlig vis, og at monopolstillingen ikke opnås. Man kunne fremføre det argument, at de eneste der kunne være imod en sådan regulering, er virksomheder, der håber på at skabe et monopol. Det er dog mere komplekst end som så, da regulering er forbundet med store omkostninger og en række vanskelige vurderinger. Derudover risikerer man at hæmme konkurrencen ved at skræmme virksomhederne fra at udøve lovlig priskonkurrence eller ved at dømme ikkekonkurrenceskadende adfærd. Spørgsmålet om hvorvidt man bør regulere konkurrencen, må i sidste ende være en afvejning af konsekvenserne ved de to typer fejl samt udgifterne til regulering. Der synes ikke at være nogen perfekt løsning. Side 45 af 48

49 Kap 6. Konklusion Predatory pricing er en strategi, hvor en virksomhed, der besidder en dominerende stilling, ofrer omsætning på kort sigt for at tvinge en konkurrerende virksomhed ud af markedet. Ofringen sker ved at sætte priserne lavere end omkostningerne ved at producere et givent produkt. Dette kan betegnes som misbrug af en dominerende stilling, hvilket er omfattet af TEUF artikel 102. Der blev i AKZO-dommen grundlagt principper, der har dannet præcedens for den senere vurdering af predatory pricing-sager. Ifølge disse principper er der tale om predatory pricing, såfremt priserne er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger. Derudover kan en virksomhed desuden dømmes for PP, hvis priserne er sat under de gennemsnitlige totale omkostninger og det samtidig vurderes, at virksomheden har en elimineringshensigt med disse priser. Vurdering af en evt. elimineringshensigt er imidlertid vanskelig, da de fleste virksomheder må antages i et vist omfang at være interesseret i, at deres konkurrenter forlader markedet. Reguleringen har til formål at beskytte konkurrencen, da svag konkurrence har negative konsekvenser for samfundsøkonomien. Såfremt det lykkes en dominerende virksomhed at ekskludere en konkurrent, vil markedskoncentrationen stige og bevæge sig mod monopol og konkurrencen svækkes. Når et marked er præget af monopol, sker der en ineffektiv allokering af ressourcer, der giver samfundet tab - dødvægtstab. Samtidig vil monopoler være forbundet med højere priser og mindre output, hvilket er til ulempe for forbrugerne. Selvom monopol har negative konsekvenser for samfundet, vil virksomhederne stadig have incitament til at benytte predatory pricing for at øge deres profit. Der er imidlertid nogle grundlæggende betingelser, der skal være opfyldt for, at denne strategi giver økonomisk mening. Virksomheden skal for det første have mere finansiel udholdenhed end konkurrenten. For det andet skal virksomheden have en klar forventning om, at de tab den påtager sig under predatory pricing-angrebet mere end opvejes af den øgede profit, virksomheden kan opnå efter at have drevet konkurrenten ud af markedet. Hvis en virksomhed skal kunne genindvinde tabet, skal der desuden være en vis grad af adgangsbarrierer for at undgå nye indtrængere. På den ene side skal reguleringen forhindre dominerende virksomheder i at udnytte deres stilling på markedet. Samtidig bør reguleringen ikke afskrække virksomhederne fra at udøve lovlig priskonkurrence, da denne adfærd er i samfundets interesse. Reguleringen skal derfor være udformet med en stor grad af omtanke for begge aspekter. Forskellige teoretikere har gennem tiden diskuteret, hvordan en sådan regulering kunne udformes. Areeda og Turner s (1975) omkostningstest var et af de første bud derpå. Dette dannede grundlag for en diskussion af hvilke omkostninger, der var mest retvisende. Et af de grundlæggende problemer er, at de fleste opgørelsesmetoder, især i forbindelse med multiprodukt-virksomheder, er forbundet med en vis grad af skøn. Dette mindsker den objektivitet, der skulle være omkostningstestens force. Side 46 af 48

50 Senere argumenterede visse teoretikere for, at omkostningstestene byggede på et for statisk grundlag. De udkom derfor med hhv. en pris- og mængdetest, som dog endnu ikke er blevet anvendt i praksis. Predatory pricing ses ofte i kombination med andre prisstrategier, fx i form af selektive priser og krydssubsidiering. Benyttelse af disse strategier kan øge formodningen om misbrug. For at sikre sig mod gentagne indtrængningsforsøg kan predatoren anvende signalling. Deutsche Post og Post Danmark er to tidligere statsmonopoler, der begge tidligere har været anklaget for predatory pricing. Ved behandlingen af Deutsche Post-sagen nåede EU-kommissionen til den erkendelse, at principperne fra AKZO-dommen ville være misvisende i den konkrete sag. Dette skyldes, at den pågældende branches omkostningsstruktur var kendetegnet ved høje faste omkostninger og lave variable. Dertil kom, at en del af de faste omkostninger skyldes en reservekapacitet, som DP måtte oppebære qua deres befordringspligt. Man valgte derfor at anvende LRAIC, da det blev vurderet, at de gav det mest retvisende billede af omkostningerne, omstændighederne taget i betragtning. LRAIC har den fordel, at den mindsker muligheden for krydssubsidiering. Dette var relevant i DP-sagen, da de modtog statsstøtte til det befordringspligtige område, som ikke måtte benyttes til at dække tab på andre markeder. Da mange lignende omstændigheder gjorde sig gældende i Post Danmark-sagen, valgte man her ligeledes at anvende LRAIC. Denne type test er i dag kendt som As Efficient Competitor -testen. Mulighederne for at forsvare sig mod predatory pricing er begrænsede. Den udsatte virksomhed kan vælge at blive på markedet og appellere til kundernes fornuft og loyalitet. Ligeledes kan den udsatte virksomhed foretage defensive prisnedsættelser for at forsvare egne interesser. Dette er tilladt igennem det såkaldte Meeting Competition Defence. Alternativt kan den udsatte vælge at forlade markedet midlertidigt og vende tilbage, når priserne bliver sat op. I den økonomiske videnskab har der dannet sig to skoler, der er uenige om, hvorvidt man bør regulere konkurrencen. I forbindelse med regulering kan der generelt set opstå to typer fejl; man kan undlade at straffe predatory pricing eller man kan straffe lovlig priskonkurrence. Reguleringen vil alt andet lige bero på en opvejning af de to. Da der er fordele og ulemper ved begge alternativer, er valget ikke lige til. Fravalg af regulering kan begrundes med, at man ikke kan acceptere, at der sker type-2 fejl, men vil samtidig være en accept af type-1. EU s valg om at regulere er således et tegn på, at man ikke uden videre vil acceptere type- 1-fejl. Side 47 af 48

51 6.1 Perspektivering Denne opgave har vist, at det særdeles vanskeligt at lovgive mod predatory pricing. Fokus i opgaven har været problemerne omkring regulering og udformningen af denne, herunder især de forskellige omkostningstests. Arbejdet med emnet har ledt til den refleksion, at der også kan være udfordringer forbundet med selve begrebet predatory pricing og at disse muligvis kan stamme fra en forholdsvis vag definition af begrebet. Der er enighed om, at predatory pricing er en midlertidig ofring af omsætning med forventning om større fremtidig profit. Det er i begrebet ikke defineret præcist, hvornår der er tale om en midlertidig ofring, hvilket åbner op for fortolkning af dette. Forskellene i EU og USA s praksis kan derfor muligvis også ses som forskellige fortolkninger af begrebet. På trods af at nogle af de basale teorier om predatory pricing stammer fra 1970 erne, synes det endnu ikke at være lykkedes at udforme nogen generel regel, der klart kan skelne mellem misbrug og lovlig priskonkurrence. Dette kan give en formodning om, at en sådan regel ikke kan findes. Side 48 af 48

52 Kildeliste Areeda, Phillip; Turner, Donald F., Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act, Harv.Law Rev., (1975), vol 88, nr. 4, s , The Harvard Law Review Association - LA English Baumol,William J, Quasi-Permanence of Price Reductions: A Policy for Prevention of Predatory Pricing, Yale Law J., (1979), Vol 89, nr. 1, The Yale Law Journal Company, Inc; Yale Law Journal Company, Inc - LA English Baumol, William J., Predation and the Logic of the Average Variable Cost Test, J.Law Econ., (1996), Vol 39, nr. 1, s. 49 -, The University of Chicago Press; University of Chicago Law School - LA English Christensen, Andreas; Heide-Jørgensen, Caroline; Evers Hjelmborg, Simon; Magne Langseth, Jan; T. Poulsen, Sune; Friis Bach Ryhl, Charlotte; Schovsbo, Jens, Konkurrenceretten i EU, (2005), Jurist- og Økonomforbundet, Kbh., 2. udgave Easterbrook, Frank H., Predatory Strategies and Counterstrategies, The University of Chicago Law Review, (1981), vol. 48, nr. 2, s , The University of Chicago Law Review; University of Chicago Law School - LA English EU-Domstolen, 2012, EU-domstolens dom vedrørende Post Danmark, hentet d fra: EUdomstolens-dom-vedroerende-Post-Danmark-AS?tc=E538038EB1E04A96B9964BE4C0F85F46 EU-karnov, TEUF art. 5 stk. 4 er hentet d fra: EU-karnov, artikel 102, hentet d fra: EU-kommissionen, Sag COMP/ Deutsche Post AG, 2001, hentet d fra:

53 EU-kommissionen, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, (2005), hentet d fra: Benævnes (Komm., 2005). EU-Kommissionen, Kommissionsmeddelelse 2009/C 45/07, Vejledning Om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, hentet d fra: Benævnes (Komm., 2009) Folketinget, Folketingstidende , s Gravengaard, Martin Andreas, Meeting competition defence-princippet - et forsvar for prisdiskriminering og predatory pricing?, (2006), Ugeskrift for Retsvæsen Højesteretsdom 2/2008, afsagt fredag d. 15. Februar 2013, hentet d fra: rets%20dom%20afsagt%2015%20februar%202013%20post%20danmark%20as%20mod%20konkurrencera adet.pdf Benævnes (HR 2/2008) Joskow, Paul L.; Klevorick, Alvin K., A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, Yale Law J., (1979), Vol 89, nr. 2, s , The Yale Law Journal Company, Inc - LA English Kjærsgaard, Niels; Gravengaard, Martin Andreas, Er en dominerende virksomheds adfærd lovlig, selvom konkurrenter presses ud af markedet? Ny kommissionsvejledning om ekskluderende misbrug, 2009 Kommissionen, pressemeddelelse af 19. juni 2002: Deutsche Post must repay Euro 572 million used to subsidise price undercutting in commerical parcel services. Benævnes (Sag COMP/ Deutsche Post AG) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, konkurrenceredegørelse, Kapitel 6 - Prisdumping, 2004 Benævnes (KR, 2004)

54 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, konkurrenceredegørelse, Kapitel 9 - Misbrug af dominerende stilling, Benævnes (KR, 2006) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, konkurrenceredegørelse, Kapitel 4 - Konkurrence i postsektoren, 2007 Benævnes (KR, 2004) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, EU svarer på spørgsmål i Post Danmark-sag, hentet d fra: Benævnes ( 2012) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Forbruger-Kontakts klage over Post Danmarks misbrug af dominerende stilling (predatory pricing), 24. november 2004, hentet d fra: %20Afgoerelse%20ForbrugerKontakts%20klag%20o%20PostDK%20dom%20stil.pdf Benævnes (KFST, 2004) Korah, Valentine; O'Sullivan, Dennis: Distribution agreements under the EC competition rules, (2002), Hart Publishing, Oxford Lipczynski, John; Wilson, John; Goddard, John, Industrial organization: competition, strategy, policy, (2009), FT/Prentice Hall, Harlow, 3. udgave Madsen, Palle Bo, Markedsret, (2000), Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Kbh., 4. udgave McGee, John S., Predatory price cutting: the Standard Oil, N.J., The journal of law & economics, (1958), s , Univ. of Chicago Press - LA German OECD, Predatory pricing, (1989), Organisation for Economic Co-Operation and Development, Paris

55 Pindyck, Robert S.; Rubinfeld,Daniel L., Microeconomics, (2009), Pearson Education, Upper Saddle River, NJ, 7. udgave Posner, Richard A.; The Chicago School of Antitrust Analysis, (1979), vol. 127, nr. 4, s , The University of Pennsylvania Law Review - LA English Posner, Richard A., Antitrust law: an economic perspective, (1976), Univ. of Chicago Press, Chicago - S Washington & Lee law journal rankings, hentet d fra: Westh, Sven; Skovgaard Kristensen, Bente, Konkurrencebegrænsende priskrig (predatory pricing) - principper og praksis, 2003, Ugeskrift for Retsvæsen, 2003B.225 Williamson, Oliver E., Predatory Pricing: A Strategic and Welfare Analysis, Yale Law J., (1977), Vol. 87, nr. 2, s , Yale Law Journal Company, Inc - LA English

56 Bilag 1 Oversigt over de anvendte omkostningsbegreber: