Version 19. december 2012

Transkript

1 VEJLEDNING TIL OPI-AFTALE 2A OG 2B OPI-projekter, hvor der indgår offentligt køb af forsknings- og udviklingsydelser mellem en eller flere offentlige parter og en eller flere private parter artikel 16 f undtagelse Version 19. december 2012 OPI-Lab og Living Lab Denmark står bag OPI modelaftalerne, der er udarbejdet af Rønne & Lundgren Advokatfirma i samarbejde med advokatfirmaet Poul Schmith / Kammeradvokaten og OPI-Labs juridiske arbejdsgruppe bestående af repræsentanter fra Syddansk Universitet og Region Syddanmark. En høringsgruppe bestående af bl.a. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt Erhvervs- og Vækstministeriets statsstøttesekretariat har været involveret og bidraget til processen omkring udarbejdelsen af modelaftalerne. Aftalerne kan downloades på OPI-Labs hjemmeside opilab.dk og på Living Lab Denmarks hjemmeside livinglabdenmark.com

2 INDHOLDSFORTEGNELSE GENERELLE BEMÆRKNINGER TIL OPI-AFTALE 2A OG 2B... 1 INDLEDNING... 1 UDBUDSRETLIGE FORHOLD... 1 MULIGHED FOR PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSE... 6 STATSSTØTTERETLIG VURDERING... 6 SIKRING MOD INHABILITET MULIGHEDER FOR AT UDNYTTE PROJEKTRESULTATERNE HJEMMEL BEMÆRKNINGER TIL DE ENKELTE BESTEMMELSER PARTER BAGGRUND OG FORMÅL DEFINITIONER OPI-PROJEKTET SAMARBEJDSFORM PROJEKTETS ØKONOMISKE RAMME [PRIVAT PART 1] OG [PRIVAT PART 2] 'S BIDRAG MEDARBEJDERE [OFFENTLIG PART]S BIDRAG RETTIGHEDER UDBUDSMÆSSIGE FORHOLD OFFENTLIGGØRELSE OG HEMMELIGHOLDELSE i

3 13. NYE PARTERS INDTRÆDEN MISLIGHOLDELSESBEFØJELSER, HERUNDER ERSTATNING AFTALENS OPHØR i

4 BILAGSOVERSIGT Bilag 1 Bilag 2 Mere end en offentlig part i OPI-projektet Offentlig forskningsinstitution som part i OPI-projektet ii

5 GENERELLE BEMÆRKNINGER TIL OPI-AFTALE 2A OG 2B INDLEDNING Nærværende vejledning knytter sig til de to modelaftaler for OPI-projekter, som kaldes OPI-AFTALE 2A og 2B, og vedrører således OPI-projekter mellem en eller flere offentlige og en eller flere private parter, hvor der er tale om, at den offentlige part indkøber forsknings- og udviklingsydelser. Disse aftaler kan anvendes i OPI-projekter, hvor en eller flere offentlige parter samarbejder med en eller flere private parter om at udvikle løsninger, som alle parterne har interesse i. De offentlige parter kan som led i ønsket om en mere intelligent efterspørgsel - have interesse i at udvikle og opnå viden om løsninger, som møder behov i den offentlige opgavevaretagelse, mens de private parter kan have interesse i at inddrage de offentlige parters behov i udvikling af deres produkter og tjenesteydelser. OPI-AFTALE 2A og 2B kan således anvendes i projekter, hvor de offentlige parter betaler de private parter for deres bidrag til projektet. Betalingen kan ske kontant og/eller ved, at de private parter får ret til at anvende en del af projektresultaterne. Nedenfor følger en introduktion til de vigtigste juridiske emner, som ligger bag OPI-aftalerne, og som også er søgt reguleret i aftalerne. Det bemærkes for god ordens skyld, at indholdet af nærværende vejledning og de tilhørende modelaftaler ikke kan træde i stedet for juridisk rådgivning og konkret vurdering af de konkrete OPI-projekter. Det bemærkes i den forbindelse, at udbudsdirektivet er under revision med forventet ikrafttræden i 2014, i hvilken forbindelse der kan forekommer justeringer af de i nærværende vejledning omtalte regler. UDBUDSRETLIGE FORHOLD Forudsætningen for at indgå OPI AFTALE 2A og 2B uden gennemførelse af et EU-udbud eller et udbud efter tilbudsloven er, at der er tale om en aftale, der er omfattet af undtagelsen om forsknings- og udviklingsydelser. 1

6 Aftalens karakter skal således bedømmes efter udbudsdirektivets 1 artikel 16, litra f, der fra direktivets anvendelsesområde undtager "tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling, bortset fra dem hvis udbytte udelukkende tilhører den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed, hvis tjenesteydelsen i fuldt omfang betales af den ordregivende myndighed." [fremhævet her] Bestemmelsen skal læses i sammenhæng med direktivets præambel, betragtning 23, hvoraf følgende fremgår: "I henhold til traktatens artikel 163 udgør fremme af forskning og teknologisk udvikling et af midlerne til at styrke det videnskabelige og teknologiske grundlag for Fællesskabets industri, og den frie adgang til offentlige kontrakter bidrager til at nå dette mål. Samfinansiering af forskningsprogrammer bør ikke være omfattet af dette direktiv. Derfor gælder direktivet ikke for tjenesteydelseskontrakter om forskning og udvikling, bortset fra sådanne, hvis udbytte udelukkende tilhører den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed, forudsat at tjenesteydelsen i fuldt omfang betales af den ordregivende myndighed." Betingelserne for at anvende udbudsdirektivets artikel 16, litra f, er således: 1. at der er tale om forsknings- og udviklingsydelser, og 2. at den offentlige part enten ikke betaler hele vederlaget eller ikke modtager hele udbyttet til brug for egen virksomhed. En tilsvarende undtagelse findes i tilbudslovens 15a, stk. 2. Forsvars- og Sikkerhedsdirektivet 2, artikel 13 j) og Forsyningsvirksomhedsdirektivet 3 indeholder også tilsvarende bestemmelser. Udbudsdirektivet definerer ikke begrebet "forskning og udvikling" nærmere, og begrebet må derfor fortolkes i lyset af bestemmelsens formål og den traditionelle definition af forskning og udvikling på tilsvarende områder 4. 1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18 af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. 2 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2009/81 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF. 3 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/17 af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. 2

7 Forsvars- og sikkerhedsdirektivet definerer "forskning og udvikling" som "alle aktiviteter omfattende grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling, hvor sidstnævnte kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncept eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø", jf. artikel 1, nr. 27. I forsvars- og sikkerhedsdirektivet er endvidere anført følgende om "forskning og udvikling" i præambelbetragtning 13: "I dette direktiv bør forskning og udvikling dække grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling. Grundforskning består i forsøgsmæssigt eller teoretisk arbejde hovedsagelig med henblik på erhvervelse af ny viden om fænomeners og observerbare forholds grundlæggende elementer uden nogen særlig anvendelse for øje. Anvendt forskning består også i originale arbejder udført med henblik på erhvervelse af ny viden. Det primære sigte hermed er imidlertid opfyldelse af et bestemt praktisk formål. Eksperimentel udvikling består i arbejde, der bygger på eksisterende viden hidrørende fra forskning og/eller praktisk erfaring og har til formål at påbegynde fremstilling af nye materialer, produkter eller anordninger, fastlægge nye processer, systemer og ydelser eller opnå en væsentlig forbedring af allerede eksisterende sådanne. Eksperimentel udvikling kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø." Denne definition af "forskning og udvikling" er hentet fra OECD s såkaldte Frascati-manual 5 om "The Measurement of Scientific and Technologies Proposed Standard Practice for Surveys on Research and Experimental Development". Frascati-manualen indeholder en række relevante og betydningsfulde bidrag til forståelsen af begrebet "forskning og udvikling" i EU-retsakter. Frascati-manualen opdeler forskningskategorier i "basic research", "applied research" og "experimental development". Grundforskning (basic research) omfatter forsøgsmæssigt eller teoretisk arbejde med henblik på erhvervelse af ny viden om fænomeners og observerbare forholds grundlæggende elementer uden specifik anvendelse i praksis for øje, jf. Frascati-manualens punkt Klagenævnet for Udbud i kendelsen af 27. marts 2012 (Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Miljøministeriet), hvor klagenævnet henviste til definitionen af "forskning og udvikling" i forsvars- og sikkerhedsdirektivet. 5 Frascati Manual, Proposed standard practice for surveys on research and experimental development, OECD,

8 Anvendt/industriel forskning (applied/industrial research) er ligesom grundforskning original forskning hovedsageligt med henblik på erhvervelse af ny viden. I modsætning til grundforskning, sigter forskning under denne kategori imidlertid mod et specifikt praktisk mål, jf. Frascati-manualens punkt 245. Forskningen foretages med henblik på mulig anvendelse af resultaterne fremkommet ved grundforskning eller for at fastslå nye metoder til at opnå specifikke og forudbestemte mål. Anvendt forskning adskiller sig ofte fra grundforskning netop ved dannelsen af et nyt projekt med henblik på udforskningen af grundforskningsresultater. Eksperimentel udvikling (experimental development) er systematisk arbejde rettet mod fremstilling af nye materialer, produkter og udstyr, mod installering af nye processer, systemer og services, eller for væsentligt at forbedre dem, der er allerede er produceret eller installeret, jf. Frascati-manualens punkt 249. I Frascati-manualens afsnit 2.1 hedder det herudover, at forskning og udvikling omfatter kreativt arbejde gennemført på systematisk vis med henblik på at øge "videnslageret" og på anvendelsen af dette videnslager til at udvikle nye produkter og anvendelsesmåder, jf. punkt 63. Det betyder med andre ord, at det vil bero på en konkret vurdering af det enkelte projekt, formålet hermed samt samarbejdsrelationen mellem deltagerne, om der er tale om et forsknings- og udviklingsprojekt i udbudsdirektivets artikel 16 litra f's forstand. Udbudsdirektivets artikel 16, litra f udgør som nævnt en undtagelse til hovedreglen om, at offentlige kontrakter over en vis størrelse om køb af tjenesteydelser skal indgås efter gennemført udbud. En sådan undtagelse skal efter EUretten fortolkes indskrænkende, og det påhviler den ordregivende myndighed, der anvender undtagelsesbestemmelsen, at bevise, at betingelserne for dens anvendelse er opfyldt. Det betyder, at den offentlige part inden indgåelse af OPI-AFTALE 2A og 2B skal foretage en vurdering af, hvorvidt den ydelse, der ønskes indkøbt, kan rummes inden for undtagelsen om forsknings- og udviklingsydelser. I givet fald behøver den offentlige part ikke gennemføre et udbud (hverken efter udbudsdirektivet eller efter tilbudsloven) i forbindelse med aftalens indgåelse med en eller flere private parter. 4

9 De offentlige parter er underlagt grundlæggende nationale forvaltningsprincipper, herunder en pligt til ligebehandling, saglighed i forvaltningen, en pligt til forsvarlig økonomisk forvaltning samt forbuddet mod magtfordrejning. Det er principper, som skal iagttages uanset, hvad der måtte følge af EU-regler eller EU-principper eller af tilbudsloven, og som gælder uanset, om der er tale om en gensidigt forpligtende aftale. Det er således væsentligt, at den offentlige part kan begrunde valget af de private parter, der ydes støtte til, ud fra saglige kriterier. Forud for indgåelsen af samarbejdet er det derfor vigtigt, at det sikres, at de pågældende parter ud fra en saglig vurdering også er de mest velegnede til at løfte opgaven. For at opfylde de forvaltningsretlige krav til saglighed og ligebehandling anbefales det derfor generelt, at den offentlige part sikrer, at der gennem hele forløbet skabes størst mulig gennemsigtighed. I den forbindelse anbefales det, at der foretages en relevant annoncering, f.eks. på den offentlige parts hjemmeside og eventuelt på andre relevante offentlige webportaler. Behovet for annoncering skal dog også vurderes i lyset af de konkrete omstændigheder. I annonceringen kan det oplyses, at den offentlige part indgår og er åben over for indgåelse af OPI-samarbejder inden for det pågældende felt. Den offentlige part skal herefter vurdere alle henvendelser vedrørende opstart af OPI-projekter ud fra saglige kriterier. Den offentlige part kan eventuelt herefter også selv henvende sig til konkrete virksomheder, hvis det er klart, hvilke aktører der ud fra saglige kriterier er relevante. I det omfang, at aftalen er af en klar grænseoverskridende karakter, følger det af EU-Domstolens praksis 6, at der gælder en gennemsigtighedsforpligtelse, der består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. EU-Traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed gælder således også for indgåelse af offentlige kontrakter, der er undtaget fra udbudsdirektivet, hvis disse har en klar grænseoverskridende karakter. Det betyder, at hvis den offentlige parts fokus og udviklingsprojektets indhold er af en sådan karakter, at også parter fra andre EU-medlemsstater kan have 6 Dom af 7. december 2000 i sag C-324/98, Telaustria, dom af 20. oktober 2005 i sag C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, dom af 21. juli 2005 i sag C-231/03, Coname, dom af 16. oktober 2003 i sag C-252/01, Kommissionen mod Belgien, dom af 13. oktober 2005 i sag C-458/03, Parking Brixen og dom af 6. april 2006 i sag C-410/04, ANAV. 5

10 interesse i at deltage, bør den offentlige part overveje at foretage en international offentliggørelse af det konkrete OPI-projekt med opfordring til, at interesserede aktører henvender sig. Det kan i den forbindelse overvejes at annoncere i EU-tidende/TED 7, men offentliggørelsen kan også ske på anden relevant måde 8. MULIGHED FOR PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSE Der kan forekomme tilfælde, hvor den offentlige part er i tvivl om, hvorvidt en OPI-aftale er omfattet af udbudsreglerne. Den offentlige part kan i sådanne tilfælde risikere at skønne forkert i forhold til berettigelsen af at indgå en kontrakt uden udbud, f.eks. ved anvendelse af en af direktivets undtagelsesregler. Skulle kontrakten have været udbudt i henhold til udbudsdirektivet, risikerer parterne, at kontrakten erklæres for uden virkning, dvs. at parterne modtager et påbud om at bringe kontrakten til ophør, eller at den offentlige part pålægges en økonomisk sanktion. Det er derfor anbefalelsesværdigt, at den offentlige part offentliggør en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-Tidende (TED) i henhold til håndhævelseslovens 4 9 under iagttagelse af de heri definerede vilkår. Herved sikrer parterne sig imod, at Klagenævnet for Udbud eller domstolene kan erklære OPI-aftalen for uden virkning. Formålet er således at sikre, at OPI-aftalen står ved magt, også selv om det senere fastslås, at aftalen skulle have været i EU-udbud. På den måde kan parterne begrænse risikoen for senere at skulle bære omkostninger som følge af forsinkelser, indledning af en ny udbudsprocedure, samt øvrige omkostninger i forbindelse med de retlige forpligtelser, der måtte følge af, at aftalen erklæres for uden virkning. I praksis er det relativt enkelt at indrykke en profylaksebekendtgørelse. STATSSTØTTERETLIG VURDERING Eftersom udgangspunktet for OPI-AFTALE 2A og 2B er, at disse, jf. ovenfor om de nærmere forudsætninger herfor, ikke skal bringes i udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudsloven, er det særlig vigtigt at være opmærksom på, om der foreligger ulovlig statsstøtte. Offentlig finansiering, der gives til private virksomheder, kan i visse tilfælde udgøre ulovlig statsstøtte afhængigt af karakteren og effekten af denne. Hvis 7 Tenders Electronic Daily. 8 Jf. KOM 2006/C179/02 9 Lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 6

11 den ydede støtte ikke er lovlig, vil støtten skulle tilbagebetales med tillæg af rente, og tilhørende risiko for at projektet helt må indstilles. De generelle regler om statsstøtte findes i EU-traktatens artikel 107 og 108, hvorefter der gælder en pligt til at anmelde støtte til Kommissionen, forinden støtten ydes. I tilknytning til traktatbestemmelserne har Kommissionen udstedt nogle forordninger, der gør det muligt at blive fritaget fra den generelle anmeldelsespligt (gruppefritagelsesforordninger), ligesom Kommissionen har udstedt en række rammebestemmelser (vejledninger) om, hvilken støtte der kan forventes godkendt af Kommissionen, når støtten ikke er omfattet af fritagelsen og derfor skal anmeldes. Reglerne er bygget op på en sådan måde, at parterne forud for igangsættelsen af et konkret OPI projekt skal vurdere, om den ydede støtte til projektet falder inden for statsstøttedefinitionen, som nærmere defineret i artikel 107, stk. 1. Er dette ikke tilfældet, kan støtten ydes uden videre, og projektet kan igangsættes. Er der derimod tale om statsstøtte i traktatens forstand, skal det vurderes, om støtten er omfattet af en af undtagelserne til det generelle forbud. Offentlig finansiering, der gives til private virksomheder, og som falder inden for statsstøttedefinitionen, kan således være lovlig alt afhængigt af karakteren og effekten af denne. Statsstøtteudfordringen kan håndteres enten ved, at projektet designes på en sådan måde, at der slet ikke ydes støtte, jf. statsstøttedefinitionen, eller, hvis det ikke er tilfældet, ved, at den ydede støtte ydes inden for rammerne af undtagelserne og dermed bliver konform med EU s statsstøtteregler. I sidstnævnte tilfælde er det særligt de minimis forordningen og den generelle gruppefritagelsesforordning 10, der kan komme på tale. Det skal i så fald fremgå af aftalen- på indgåelsestidspunktet og i hvert fald forud for, at støtten ydes -, at der ydes støtte i medfør heraf. I førstnævnte tilfælde, som er udgangspunktet for aftalen, skal det sikres, at aftalen ikke medfører eller har risiko for at medføre at de private projektdeltagere modtager statsstøtte, hvilket bl.a. beror på en vurdering af de betalinger og andre økonomiske fordele, som virksomheden opnår gennem aftalen. 10 Kommissionens forordning (EF) nr. 1998/2006 af 15. december 2006 om anvendelse af traktatens artikel 87 og 88 på de minimis-støtte og Kommissionens forordning (EF) nr. 800/2008 om visse former for støttes forenelighed med fællesmarkedet i henhold til traktatens artikel 87 og 88 (Generel gruppefritagelsesforordning) 7

12 En fordel kan bestå i, at virksomheden, selv om denne ikke selv modtager et økonomisk tilskud, får andel i den udviklede viden i projektet uden at skulle betale noget for det i form af et tilskud til de andres udviklingsomkostninger. Herved opnår virksomheden en slags rabat på ny viden ved at deltage i projektet. Det er dog ikke i alle tilfælde, at virksomheden herved kan siges at have opnået en fordel 11. Det vil imidlertid typisk være situationen i forhold til OPI-AFTALE 2A og 2B, hvor de private parter, ud over en eventuel "rabat på viden", faktisk også med aftalen får overdraget ejendomsrettighederne til den skabte Forgrundsviden, herunder i forhold til rettighedsbeskyttelsen. Der er dog ikke tale om en fordel i statsstøtteretlig forstand, hvis det forholder sig sådan, at den offentlige part modtager en kompensation fra den eller de private parter, der svarer til markedsprisen for de overførte rettigheder m.v., fratrukket den private parts eget bidrag. For at sikre, at kompensationen svarer til markedsprisen kan den offentlige part som led i igangsættelsen af projektet vælge at gennemføre en konkurrenceudsættelse om den privates deltagelse i projektet gennem en annoncering. Herved sikrer den offentlige part sig også, at den lever op til de forpligtelser, der følger af almindelige forvaltningsretlige principper og grundsætninger, jf. ovenfor. Da kompensationen fastsættes bl.a. under hensyntagen til risikoen for, at projektet ikke bliver en succes, skal beløbet i denne situation betales, uanset om projektet skaber en reel værdi for den private part. Som alternativ hertil kan partnerne benytte sig af den i OPI-AFTALE 2A og 2B udarbejdede model med brug et såkaldt statsstøtteregnskab. Modellen indebærer, at parterne forud for igangsættelsen af projektet udarbejder et foreløbigt statsstøtteregnskab, hvor de private parters bidrag og forventede udbytte af projektet fastsættes. På baggrund af dette foreløbige statsstøtteregnskab fastsættes en kompensation, som den eller de private parter skal yde for det tilfælde, at værdien af den private parts forventede udbytte af OPI-projektet overstiger den private parts forventede bidrag til OPI-projektet. Kompensationen udgøres i givet fald af forskellen mellem disse værdier. Med udbytte sigtes primært til markedsværdien af de licenser, der kan komme på tale. 11 Statsforvaltningen Hovedstadens forhåndsudtalelse af 17. november 2010 vedrørende Allerød kommunes samarbejdsaftale med Choose EV. 8

13 Med bidrag sigtes primært til de timer, som den private part skyder ind i projektet, og den know-how som denne bringer med sig. Kompensationen kan ske i form af en engangsbetaling og/eller en royaltyordning, men kan også ske i form af yderligere projektbidrag, herunder yderligere timer, som anvendes i projektet. I begge tilfælde skal det sikres, at den medvirkende offentlige myndighed har den fornødne hjemmel til at modtage en sådan kompensation. Størrelsen af kompensationen fastsættes ikke mekanisk, men skal være genstand for en reel forhandling mellem parterne som følge af modsatrettede interesser. Når projektet er afsluttet, fastsættes den endelige kompensation. Dette sker med afsæt i det foreløbige statsstøtteregnskab, men med parternes fuldstændige viden om, hvad projektet har resulteret i, og dermed også bedre mulighed for at kunne vurdere og forhandle sig frem til - den reelle markedsværdi. I et OPI-projekt, hvor man ikke fra start klart ved, hvad projektet resulterer i, er det nødvendigt, at der foretage en efterfølgende beregning og eventuel regulering. Markedsværdien, jf. ovenfor, fastsættes under hensyntagen til, at den offentlige part får en brugsret samt til den privates parts forpligtelse til i en udbudssituation at stille en licens til rådighed på ikke diskriminerende vilkår for andre tilbudsgivere. Ved fastsættelsen heraf skal der tages højde for den usikkerhed, der fra start var forbundet med projektet, og som aftales på forhånd, samt omkostningerne til at opnå rettighedsbeskyttelse og sikre grundlaget for kommercialiseringen. Ved fastsættelse af den private parts bidrag skal der tages højde for den reelle værdi, som den private part har bidraget med. Kan opfindelsen således udelukkende henføres til den private parts indsats, bliver der alene tale om en begrænset kompensation. Som led i at kunne godtgøre parternes bidrag, er parterne enige om - og forpligtede til - løbende at føre en logbog over projektets fremdrift og parternes roller og bidrag i den forbindelse. Selv om værdien ikke fastsættes på baggrund af en auktion, er det EU- Kommissionens generelle antagelse, at hvis den offentlige part som sælger forhandler med henblik på at opnå størst mulig fordel, er kravet om markedspris som udgangspunkt opfyldt 12. Såfremt partnerne ikke kan blive enige eller såfremt man ønsker at undgå enhver tvivl om markedsværdien af den private parts udbytte - står det begge 12 Se nærmere om dette 2006 C 323/1, punkt 3.2 9

14 parter frit for at gennemføre en auktion som grundlag for fastsættelse af markedsprisen. Den private part har dog en forkøbsret, jf. aftaleudkastets punkt 2.5, dvs. en førsteret til at købe rettighederne forud for andre interesserede, men på samme vilkår som disse. Som led i at sikre, at der er tale om en markedsværdi kan man desuden med fordel indhente en ekstern vurdering eller foretage et benchmark, såfremt dette er muligt. Det er formentlig primært relevant i den situation, hvor resultatet ikke kan rettighedsbeskyttes og en offentliggørelse med henblik på salg derfor i sig selv kan være skadelig. Det bemærkes, at de private parter har en selvstændig interesse i at sikre, at statsstøttereglerne overholdes, da en private parts modtagelse af ulovlig statsstøtte vil medføre pligt til at tilbagebetale et beløb svarende til den opnåede fordel med tillæg af rente. Parterne bør derfor i fællesskab foretage den statsstøtteretlige vurdering, herunder opstille statsstøtteregnskabet. Statsstøtteregnskabet bør angive alle de forhold og forudsætninger, som ligger til grund for parternes statsstøtteretlige vurdering. Mens bidrag i form af ressourcer, der stilles til rådighed, herunder personaleressourcer og økonomiske bidrag til projektet, ikke er svære at opstille i et sådant statsstøtteregnskab, vil udfordringen typisk knytte sig til værdien af de rettigheder, som efter aftalen skal fordeles mellem parterne. Værdien af de private parters rettigheder knytter sig typisk til det kommercielle udnyttelsespotentiale. For begge gælder, at de ønskede løsninger ikke er beskrevet og defineret nærmere, men altså kun er beskrevet som problemstillinger, som ønskes løst. Løsningerne kan således i et konkret OPI-projekt tænkes at ligge inden for nye tekniske indretninger, såvel som nye processer og kommunikationsmåder. Allerede derfor er det svært på forhånd at sætte værdi på sådanne fremtidige løsninger. Hertil kommer, at der ved OPI-aftalens indgåelse i sagens natur foreligger en risiko for, at OPI-projektets målsætning ikke opnås. Det er dermed usikkert, om der overhovedet vil være projektresultater af værdi for parterne. Ligeledes foreligger der for en privat part en risiko for, at projektresultatet selvom projektmålet opnås - ikke kan kommercialiseres eller anvendes kommercielt og således viser sig at være uden værdi for den private part. Mulighederne for kom- 10

15 mercielt udbytte afhænger ligeledes af udviklingen i markedets behov og forudsætter sandsynligvis også yderligere markedsføringsomkostninger efter projektets afslutning. Omvendt må det også antages, at der foreligger en mulighed for en kommerciel gevinst, når en privat part deltager i et OPI-projekt. Alle disse omstændigheder må indgå som elementer ved fastsættelsen af værdien af de rettigheder til projektresultatet, som parterne aftaler skal tilkomme dem hver især. Som nævnt skal der udarbejdes et revideret, endeligt statsstøtteregnskab ved projektets afslutning, hvori der tages højde for, om de forudsætninger, der lå til grund for det foreløbige statsstøtteregnskab, holdt stik. Ved opgørelsen af det foreløbige statsstøtteregnskab er det derfor vigtigt at gøre forudsætningerne klart; ofte vil det være klart, hvilket omfang aktiviteter og tidsforbrug vil have. Tilsvarende vil det ligge nogenlunde fast, hvilke andre ressourcer, der skal stilles til rådighed for projektet. Det er derfor navnlig projektresultaterne, der kan vise sig at have en væsentlig anden karakter. Derfor anbefales det, at det enten i OPI-aftalen eller i et notat noteres, hvilke områder de ønskede løsninger forventes at ligge inden for, så dette kan indgå i værdiansættelserne i statsstøtteregnskabet, og efterfølgende er veldokumenteret og klart. Statsstøtteregnskabet foreslås opbygget efter følgende princip: 1) Værdien af den private parts forventede udbytte, i form af: Vurdering af/forhandling om projektresultatets værdi for den private part, hvis OPI-projektet bliver en succes [Her skal tages der højde for brugsretten til den offentlige part, forpligtelsen til at stille en licens til rådighed på ikke diskriminerende vilkår til en på forhånd fastlagt betaling, eventuelle markedsføringsudgifter og udgifter forbundet med rettighedsbeskyttelsen.] Vurdering af/forhandling om sandsynligheden for en sådan succes [Denne del låses fast allerede i forbindelse med det foreløbige statsstøtteregnskab, da kompensationen forfalder til betaling, uanset om det bliver en succes. Sandsynligheden kan eventuelt opgøres som en faktor] 11

16 2) Fratrukket værdien af den private parts bidrag, i form af: Den private parts projektbidrag, i form af timer og andre ressourcer Den private parts intellektuelle bidrag har den private part alene gjort den opfindelse, som tilfører udbyttet en stor værdi, tillægges det intellektuelle bidrag tilsvarende en stor værdi 3) Svarer til: Den private parts kompensation til den offentlige. Hvis projektaktiviteterne vurderes netto at give en af de private parter en økonomisk fordel, skal det overvejes, om OPI-projektet på trods heraf kan gennemføres på baggrund af undtagelserne til EU-Traktatens forbud mod statsstøtte, nemlig henholdsvis de minimis-forordningen, den generelle gruppefritagelsesforordning og Traktatens mulighed for konkret at opnå godkendelse 13. De minimis forordningen indebærer, at en privat part kan modtage op til EUR over en 3-årig periode. Alle former for statsstøtte i de pågældende og andre projekter medregnes i dette beløb. I givet fald skal de private parter forud for OPI-projektet underskrive en såkaldt de minimis-erklæring. Efter den generelle gruppefritagelsesforordnings artikel 31 er det tilladt at yde statsstøtte i projekter vedrørende forskning og udvikling inden for nogle nærmere fastsatte niveauer. Ordningen indebærer navnlig, at mindre virksomheder lovligt kan opnå dækning af en relativ høj andel af deres omkostninger ved projektet ved betaling fra den offentlige part. Det bemærkes, at de aktiviteter, der er omfattet af den generelle gruppefritagelsesforordnings begreb forskning og udvikling, omfatter såvel traditionelle, teoretiske forskningsprojekter som projekter, der i forordningen betegnes som eksperimentel udvikling. Aktiviteterne i et sådant projekt omfatter erhverv, kombination, udformning og anvendelse af eksisterende videnskabelige, teknologiske, kommercielle og anden relevant viden og færdigheder med henblik på at udarbejde planer, projekter eller tegninger for nye, ændrede eller forbedrede produkter, produktionsmetoder eller tjenesteydelser. Da OPI-projekter drejer sig om udvikling af løsninger på konstaterede problemstillinger som følge af mangel på ydelser, der kan opfylde den offentlige parts behov, vil hovedparten af aktiviteterne i et OPI-projekt som regel være omfattet af den generelle gruppefritagelsesforordningens begreb forskning og udvikling. Det bemærkes dog, at den andel af de private parters omkostninger, som kan dækkes med hjemmel i forordningen, er mindre for projekter om eksperi- 13 Se note 10 og EU-traktatens artikel

17 mentel udvikling, end tilfældet er for projekter med aktiviteter inden for grundforskning og industriel forskning. Hvis disse undtagelsesbestemmelser skal finde anvendelse, er der særlig grund til at søge konkret juridisk rådgivning. Bestemmelser af relevans for den statsstøtteretlige vurdering findes i punkt , 6 og 7, jf. også bemærkningerne til disse bestemmelser nedenfor. SIKRING MOD INHABILITET Det vil ofte være en forudsætning for indgåelse af OPI-projektsamarbejdet, at de private parter kan deltage i efterfølgende udbud hos de offentlige parter. Hvis resultatet af OPI-projektet indgår i et sådant efterfølgende udbud, vil de private parter som udgangspunkt have en særlig viden om det udbudte, som vil udgøre en konkurrencefordel i forhold til de øvrige interesserede tilbudsgivere, der ikke har deltaget i OPI-projektet. Dette kan indebære, at de private parter vil være inhabile og derfor afskåret fra at deltage i udbuddet, med mindre den konkurrencemæssige fordel udlignes i forbindelse med udbuddets tilrettelæggelse. Klagenævnet for Udbud har vurderet spørgsmålet om inhabilitet i flere forskellige sammenhænge. Klagenævnets praksis er ganske konkret, men fælles for kendelserne er, at det afgørende er, om der i forbindelse med udbudsprocessen skabes et lige grundlag at afgive tilbud på, således at ingen tilbudsgiver har et forspring i viden i forhold til andre ved at være blevet inddraget tidligere i forløbet. Det betyder, at den offentlige part skal sikre sig, at der sker udligning af de eventuelle fordele, som en tilbudsgiver måtte have fået som følge af et tidligere samarbejde med den offentlige part om udvikling af den udbudte ydelse eller en ydelse svarende hertil. For det første indebærer det, at en eventuel tidsmæssig fordel skal udlignes gennem fastlæggelsen af en tilbudsfrist, der er af en sådan varighed, at tilbudsgiverne kan nå at sætte sig ind i udbudsmaterialet, herunder i det materiale, der er indgået i det forudgående OPI-projekt. Det kan betyde, at der gives en længere frist for afgivelse af tilbud, end hvad der umiddelbart følger af minimumsfristerne. Overholdelse af minimumsfristerne er således ikke altid i sig selv tilstrækkeligt til at fjerne en mulig konkurrencefordel, hvis en part har haft et længerevarende samarbejde omkring udvikling af en løsning. Den offentlige part skal således sikre sig, at tilbudsfristen er så tilpas lang, at andre virksom- 13

18 heder får reel og lige mulighed for at byde ind på opgaven. Dette betyder dog ikke, at potentielle leverandører skal have mulighed for at udvikle en tilsvarende løsning helt fra start, hvis en sådan ikke allerede er udviklet eller er klar til produktion 14. For det andet er det vigtigt, at den offentlige part sørger for at videreformidle al relevant information til samtlige tilbudsgivere, således at projektdeltagerens eventuelle fordel med hensyn til denne viden fjernes. Denne videreformidling kan ske i form af skrevet informationsmateriale, som vedlægges udbudsmaterialet eller på anden måde videregives i forbindelse med udbuddet. I den sammenhæng er det også centralt, at der oplyses om de særlige krav og behov, præferencer mv., der er kommet til udtryk fra den offentlige parts side i forbindelse med udviklingsprojektet, således at videreformidlingen ikke alene angår de tekniske forhold. For at kunne indfri sidstnævnte krav bedst muligt, er det vigtigt, at der stilles krav om fuld dokumentation i udviklingsfasen med henblik på efterfølgende udlevering. OPI-aftalen tager højde herfor ved en bestemmelse i punkt 8 om, at projektaktiviteterne og -resultaterne opsamles og dokumenteres, så de kan gøres tilgængelige for andre tilbudsgivere under et efterfølgende udbud. Som det følger nedenfor kan de private parter desuagtet sikre sig andel i værdien af projektresultaterne. Derudover er det helt centralt, at de private parter ikke får mulighed for at påvirke udformningen af udbudsbetingelserne eller på anden måde præge udbuddets tilrettelæggelse. Det kan for eksempel ske gennem en skarp organisatorisk adskillelse mellem udviklingsarbejdet og tilrettelæggelsen af det efterfølgende udbud ( arms length princippet ), eventuelt understøttet af en tidsmæssig forskydning mellem udviklingsprojektets afslutning og anskaffelsesudbuddets start. Det er imidlertid ikke altid tilstrækkeligt. Den private projektdeltager kan således være med til, allerede i forbindelse med udviklingsprojektet, at præge og begrænse indholdet af ordregivers efterfølgende udbud gennem bestemte (favoriserende) valg af materialer og standarder. For at begrænse denne risiko er der i OPI-AFTALE 2A og 2B indsat en bestemmelse om, at de udviklede løsninger i videst muligt omfang skal tage afsæt i bredt tilgængelige standarder/materialer, og at parterne skal sikre, at projektaktiviteterne og viden løbende dokumenteres under hele projektforløbet. 14 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. marts 2008, COWI A/S mod Kort- og Matrikelstyrelsen. 14

19 I lyset af at der i det foreliggende projekt er tale om et udviklingsprojekt, hvor parterne går sammen om at udvikle en fælles løsning, og at der derfor ikke "alene" er tale om inddragelse af ekstern rådgivningsbistand, jf. den foreliggende praksis på området, må det forventes, at Klagenævnet for Udbud, vil stille ganske store krav til ordregivers dokumentation af, at ovenstående betingelser er opfyldt. Forhold af relevans for sikring mod inhabilitet findes i aftalernes punkt 11, jf. også nedenfor herom. MULIGHEDER FOR AT UDNYTTE PROJEKTRESULTATERNE I forsøget på at fremme den private parts incitament til at deltage opstår spørgsmålet om, hvem der skal have rettighederne til den udviklede løsning. Ud over at det i sig selv kan fremme incitamentet til at deltage for den private part, er der flere andre hensyn, der taler for, at rettighederne overdrages fuldt ud til den eller de private parter. Det væsentligste hensyn er, at det i praksis alene vil være de private parter, der kan nyttiggøre løsningen kommercielt til fordel for et bredere marked, herunder et eventuelt eksportmarked, og derved generere indtjening til gavn for samfundet. Et bærende hensyn bag igangsættelsen af OPI-projekter er at tilgodese erhvervspolitiske og bredere samfundsøkonomiske hensyn, hvilket ikke, eller kun meget vanskeligt, ville kunne opnås, hvis den offentlige part opnår rettighederne til den udviklede løsning. Over for dette står en række andre hensyn, som samtidig er vigtige at have for øje, og som ovenstående skal afvejes i forhold til. Når den offentlige part i første omgang har igangsat projektet, skyldes dette også hensynet til borgerne og den offentlige parts brugere, der gerne skulle kunne opleve en serviceforbedring som følge af den udviklede løsning. Der kan ligeledes være et hensyn til, at resultatet kommer til offentlighedens kendskab, bl.a. af den grund, at der er offentlige støttemidler involveret i projektet. Alt afhængigt af hvem den offentlige part er, kan der ligefrem være en pligt til at offentliggøre forskningsresultatet, ligesom der for denne type institutioner også kan være et særligt hensyn til den videre forskning. Udfordringen er at finde en passende balance mellem ovenstående hensyn i den benyttede samarbejdsmodel. 15

20 Mere overordnet skal parterne tage stilling til, om den eller de private parter skal kunne nyttiggøre den viden, der er udviklet i regi af OPI-projektet, kommercielt, og hvad vilkårene herfor i givet fald skal være. I OPI-AFTALE 2A og 2B er der valgt en model, der baserer sig på, at den eller de private parter får udnyttelsesretten til den udviklede løsning. Udgangspunktet er, at i det omfang en opfindelse kan patent- eller brugsmodelbeskyttes, tilhører opfindelsen den part, til hvis udnyttelsesområde opfindelsen har nærmest tilknytning. Samtidig er det i aftalen sikret, at den offentlige part tildeles en brugsret til den udviklede løsning, således at den offentlige part ikke efterfølgende afskæres fra at gøre brug af løsningen. En særlig udfordring kan bestå i at sikre hensynet til offentlighed omkring opfindelsen, såfremt den offentlige part eller en deltagende forskningsinstitution er underlagt et sådant krav. Her er det vigtigt at vurdere karakteren af den udviklede løsning. Mere overordnet kan projektet munde ud i to typer af resultater, idet det generelt forudsættes, at der kommer noget positivt ud af projektet, nemlig: - En løsning, som vil kunne rettighedsbeskyttes igennem immaterialretslovgivningen, eller - en løsning, der ikke vil kunne rettighedsbeskyttes igennem immaterialretslovgivningen. Er der tale om en løsning, som vil kunne rettighedsbeskyttes, sker offentliggørelsen som regel som led i denne. Eneretten til at nyttiggøre opfindelsen kommercielt modsvares således typisk af offentliggørelsen. I denne situation er udfordringen alene at sikre, at resultatet ikke skal offentliggøres, før der er opnået beskyttelse, da det skader muligheden for at opnå beskyttelsen som følge af kravet om nyhedsværdi. Mange former for ny erkendelse kan fremkomme under et udviklingssamarbejde, uden at der er tale om nyheder af en sådan karakter eller originalitet, at det vil kunne rettighedsbeskyttes. Ved manglende rettighedsbeskyttelse, sker den kommercielle udnyttelse ikke gennem en eneret, men derimod gennem en hemmeligholdelse af den udviklede løsning. Her kan der således være en udfordring, hvis det forholder sig sådan, at den offentlig part samtidig er underlagt en pligt til at offentliggøre resultatet, eller der 16

21 skal være mulighed for senere at gøre projektresultaterne tilgængelige for de øvrige tilbudsgivere under et efterfølgende udbud. Aftalerne indeholder, jf. også nedenfor under punkt 10.9, en bestemmelse, hvorefter den private part forpligter sig til at muliggøre, at den offentlige part efterfølgende kan gennemføre et udbud om anskaffelse af den udviklede løsning, uden at det udgør en krænkelse af den private parts rettigheder, og således at den nødvendige viden til at gennemføre et sådan udbud stilles til rådighed. Bestemmelser af relevans for udnyttelse af projektresultaterne findes i aftalernes 10, jf. også bemærkningerne til disse bestemmelser nedenfor. HJEMMEL Endelig skal den offentlige parts hjemmelsgrundlag for aftalen afklares i forbindelse med indgåelse af OPI-aftalen, herunder om hjemmelsgrundlaget indebærer begrænsninger i forhold til ovenstående rammer. Hjemmelsgrundlaget er ikke behandlet nærmere i standardaftalerne. 17

22 BEMÆRKNINGER TIL DE ENKELTE BESTEMMELSER 1. PARTER Inden indgåelse af aftalen anbefales det, at såvel de private som de offentlige parter overvejer, om projektet kan drage fordel af, at yderligere parter inddrages. Det kunne være forskningsinstitutioner, andre offentlige parter med viden, afprøvnings- og testfaciliteter eller andre private parter med teknisk eller anden faglig viden, der kan bidrage til projektet. Af bilag 1 og 2 til nærværende vejledning fremgår det, hvordan OPI-aftalen tilrettes, hvis der i OPI-projektet skal deltage en offentlig forskningsinstitution eller flere offentlige parter. 2. BAGGRUND OG FORMÅL 2.1 Aftalen indeholder en indledning, der præciserer formålet med OPI-projektet, og de forudsætninger, der ligger til grund for parternes engagement 2.2 Desuden skal parternes forudsætninger for og hensigt med at indgå aftalen beskrives, herunder parternes tekniske, politiske samt forretningsmæssige baggrund. Det bør fremgå, hvorfor det er netop disse parter, der indgår aftalen. Beskrivelsen heraf anføres i bilag [indsættes]. Beskrivelsen skal omfatte den offentlige parts behov og ønske med OPI-projektet, samt beskrive de relevante forhold og oplysninger om den private part, som er indgået i den offentlige parts saglige beslutning om at indgå OPI-aftalen med den pågældende private part. Selvom formålsbestemmelserne er mindre konkrete end selve aftalevilkårene og således har en blødere karakter, kan de tjene som fortolkningsbidrag i tilfælde af en eventuel tvist, og formuleringen af disse bestemmelser er derfor vigtig. Endelig anføres det, at aftalen efter parternes opfattelse er en forsknings- og udviklingskontrakt, og dermed omfattet af udbudsdirektivets artikel 16 f), jf. de indledende bemærkninger ovenfor under generelle bemærkninger. Vurderingen skal være underbygget gennem en beskrivelse af forsknings- og udviklingselementet i aftalen, herunder det forhold, at der er tale om en ikke eksisterende løsning på markedet. 18

23 I disse punkter samles op på vurderingen af om OPI-projektet indebærer, at de private parter modtager statsstøtte. Vurderingen og opsamlingen sker navnlig på baggrund af det i aftalens pkt. 6 og 7 anførte om parternes bidrag og finansiering samt fordeling af rettigheder. 2.6 Den offentlige parts hjemmelsgrundlag for at deltage i OPI-projektet anføres på dette sted. Det er vigtigt, at den offentlige part konkret vurderer, om der kan være hjemmelsmæssige begrænsninger i forhold til at indgå en aftale med det pågældende indhold. 2.7 I dette punkt anføres det, hvis der som led i OPI-projektet indgås en forskningsaftale med en offentlig forskningsinstitution. Med offentlige forskningsinstitutioner forstås bl.a. universiteter, sektorforskningsinstitutioner, offentlige sygehuse og sundhedsvidenskabelige forskningsinstitutioner. Parterne kan vælge at anvende en af de af Johan Schlüter-udvalget udarbejdede modelkontrakter 15, som finder anvendelse mellem en eller flere af parterne på den ene side og forskningsinstitutionen på den anden. Særligt med hensyn til ejerskab til opfindelser ved offentlige forskningsinstitutioner er dette nærmere reguleret i den såkaldte forskerlov 16, hvorefter forskningsinstitutioner bl.a. er pålagt en særlig forpligtelse til at reservere sig betaling eller rettigheder til projektresultaterne på vilkår, som adskiller sig betydeligt fra OPI-aftalens vilkår. Der findes 5 modelkontrakter for offentlige foreningsinstitutioner, der henvises til disse med tilhørende vejledninger 17. I det omfang forskningsinstitutionen indvilliger i at tage udgangspunkt i OPIaftalen kan den anvendes med forskningsinstitutionen som part, jf. Offentlig forskningsinstitution som part i OPI-projektet (bilag 2). 2.8 Det vil ofte være muligt at modtage tilskud til et OPI-projekt fra tilskudspuljer i nationalt og EU-regi. Sådanne tilskud gives ofte på vilkår, der afspejler tilskudsmidlernes hjemmelsgrundlag og den statsstøtteretlige vurdering, der ligger til grund for udbetalingen. Sådanne vilkår sikres overholdt ved, at de gives forrang for OPI-aftalens øvrige regulering Lovbekendtgørelse nr. 210 af 17. marts 2009 om opfindelser ved offentlige forskningsinstitutioner

24 Parterne skal derfor være opmærksomme på, at tilskudsvilkår kan forrykke den balance, der ellers måtte være aftalt. Et tilskudsvilkår om, at alle projektresultater skal offentliggøres, kan eksempelvis stride mod en privat parts ønske om at hemmeligholde alle oplysninger, der har betydning for den private parts mulighed for efterfølgende at udnytte projektresultaterne kommercielt. 3. DEFINITIONER Sondringen mellem baggrundsviden og forgrundsviden er central i OPI-aftaler. Det er vigtigt at være opmærksom på, at immaterielle rettigheder er en samlebetegnelse for rettigheder til opfindelser, design, varemærker, it-programmer, litteratur, mv. Indholdet af disse rettigheder er fastsat i en række love, der giver rettighedens ejer eneret til at disponere over den beskyttede genstand og at udnytte denne kommercielt. De vigtigste love vedrørende enerettigheder er: Patentloven, lov om brugsmodeller (mini-patenter), lov om ophavsret, varemærkeloven og designloven. Danmark har omvendt ingen særlovgivning, der beskytter knowhow i øvrigt forstået som den særlige viden om metoder, fremgangsmåder, sammensætninger og lignende, der ligger bag fremstillingen af et produkt. Erhvervshemmeligheder kan dog være beskyttet af reglerne i markedsføringsloven. Indehaveren af knowhow o.l., opnår således alene eneret, så længe hemmeligholdelsen varer. Det er derfor navnlig den forgrundsviden, som udgøres af immaterielle rettigheder, som er genstand for kontraktens bestemmelser om fordeling af rettigheder. 3.3 Bestemmelsen vedrører en eventuel aftale med en forskningsinstitution, jf. punkt 2.7 og bilag Bestemmelsen definerer fortrolige oplysninger. Parterne skal være opmærksomme på, at persondataloven 18 og andre forskrifter om registrering og behandling af personfølsomme oplysninger overholdes Hvis flere af OPI-projektets parter skal dele rettighederne til at udnytte projektresultaterne kommercielt, kan parternes udnyttelse af de immaterielle rettigheder afgrænses til et nærmere angivet "Udnyttelsesområde". Ved udnyttelsesområde forstås typisk et fysisk territorium, som afgrænses ved, at parterne under definitioner indfører en nøje beskrivelse af det relevante geografiske områ- 18 Lov nr. 429 af 31. maj 2000 om behandling af personoplysninger. 20

25 de. Området kan dog også defineres som en ret til at udnytte immaterielle rettigheder indenfor eksempelvis fødevarebranchen eller med henblik på produktion af halvledere. Bestemmelserne er kun relevante for OPI-AFTALE 2B. 4. OPI-PROJEKTET 4.1 Projektets forløb kan være en afgørende faktor ved forventningsafstemning mellem parterne. Det kan eksempelvis være afgørende for en privat parts baggrund og ønske med projektet, og dermed for grundlaget for det fælles udviklingsmål, at man følger et forudsat projektforløb med en fastlagt tidsplan. Endvidere giver det den offentlige part mulighed for at styre projektet og på den måde løbende sikre sig, at man opnår de aftalte leverancer. 4.2 Derfor er det hensigtsmæssigt at udarbejde en intern arbejdsfordeling og aktivitets- og tidsplan, som beskriver, hvem der har ansvaret for hvilke aktiviteter, og hvornår disse skal udføres. Projektets tids- og aktivitetsplan kan vedlægges som et særskilt bilag. Af hensyn til projektstyringen kan parterne overveje at opdele leverancen af de private parters ydelser i delleverancer/faser, som tilknyttes en godkendelsesprocedure for den offentlige part. Formålet med godkendelsesproceduren er at lade den offentlige part få mulighed for løbende at konstatere, om den aftalte ydelse opfylder kravene i aftalen. Når den offentlige part har godkendt den leverede ydelse, kan parterne påbegynde den næste fase i OPI-projektet. 5. SAMARBEJDSFORM Projektets styring og ledelse har stor betydning for, at projektet fremmes som ønsket af parterne og sandsynligheden for et godt resultat. I aftalen sondres der i den forbindelse mellem en projektleder og en styregruppe. Den offentlige part udpeger en projektleder, som varetager den offentlige parts interesse i projektet, herunder den offentlige parts selvstændige udviklingsaktiviteter. Det er projektlederens opgave at koordinere samarbejdet samt varetage kontakten i forhold til parterne. Formålet med, at det er projektlederen som har koordineringsansvaret, er navnlig at undgå, at opgaver falder ned mellem to stole. 21

26 Der bør fortages en klar opgave- og ansvarsfordeling i forhold til, hvilke beslutninger projektlederen skal kunne træffe, og hvilke beslutninger styregruppen skal have forelagt og godkende. Hvordan den optimale fordeling af opgaver skal være vil afhænge af det konkrete projekt, og parterne skal på den baggrund søge at finde en fornuftig fordeling af opgaver og ansvar mellem projektlederen og styregruppen, som sikrer, at arbejdet i OPI-projektet er smidigt uden at parterne mister indflydelse på de vigtigste beslutninger. Projektledelsen skal være opmærksom på de forhold ved projektet, der er lagt til grund ved den hjemmelsmæssige, den udbudsretlige og den statsstøtteretlige vurdering af projektet. Det er projektledelsens opgave at sikre, at projektaktiviteterne og projektresultaterne dokumenteres som forudsat. Endvidere er det projektledelsens ansvar at gøre opmærksom på, hvis forholdene ændrer sig væsentligt, herunder for så vidt angår de forhold, der har indflydelse på statsstøtteproblematikken og statsstøtteregnskabet. Endelig skal projektledelsen sikre, at eventuelle tilskudsvilkår overholdes. 6. PROJEKTETS ØKONOMISKE RAMME 6.1 Budgettet skal indeholde samtlige udgifter inklusive de offentlige parters egne lønomkostninger for de medarbejdere, der deltager i projektet. Disse bestemmelser omfatter alle ressourcer, som stilles til rådighed for projektet. Også ressourcer eksempelvis baggrundsviden som ikke indgår som en udgift i budgettet. De budgetterede poster og disse ressourcer indgår i statsstøtteregnskabet. Budgettet skal endvidere indeholde den offentlige parts vederlagsforpligtelse, jf. nærmere herom under pkt Betalingen til de private parter skal indgå i statsstøtteregnskabet, og i vurderingen af, hvorvidt de offentlige parter har hjemmel til at gennemføre projektet inklusive en sådan betaling til en privat part. Hvis statsstøtteregnskabet samlet set udviser en økonomisk fordel til den private part, skal denne samlede fordel som ikke nødvendigvis svarer til det kontant modtagne beløb vurderes statsstøtteretligt, og der skal tages stilling til, om en af undtagelsesreglerne i eksempelvis de miminis forordningen eller den generelle gruppefritagelsesforordning finder anvendelse, jf. ovenfor. 22