Kapitalejerlån. En kritisk analyse og vurdering af kapitalejers reparationsmuligheder ved berigtigelse af ulovligt kapitalejerlån

Transkript

1 Kapitalejerlån En kritisk analyse og vurdering af kapitalejers reparationsmuligheder ved berigtigelse af ulovligt kapitalejerlån Forfattere: Chris Middelhede Studienummer: Vejleder: Liselotte Madsen Uddannelsesinstitution: School of Business and Social Sciences, Aarhus Universitet Afhandlingstype: Afhandling, Cand. merc. aud Afleveret: Fag: 27. februar 2015 Selskabsret og Skatteret

2 Indholdsfortegnelse EXECUTIVE SUMMARY INDLEDNING OG PROBLEMFORMULERING Indledning Fortolkning og formål Problemformulering Struktur Afgrænsning Metodevalg Kildekritik KAPITALEJERLÅN I SELSKABSRETLIG OG SKATTERETLIG FORSTAND Kapitalejerlån i selskabsretlig forstand Forbud mod kapitalejerlån Trin 1 Er modtager omfattet af forbuddet? Kapitalejere i kapitalselskabet Ledelsen i kapitalselskabet Kapitalejere og ledelse i kapitalselskabets moderselskab Kapitalejere og ledelse i andre virksomheder med bestemmende indflydelse Nærtstående Trin 2 Er dispositionen omfattet af forbuddet? Lån Sikkerhedsstillelser Stille midler til rådighed Undtagelser til forbuddet Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Kapitalejerlån i skatteretlig forstand Forbud mod kapitalejerlån Trin 1 Er personkredsen omfattet af forbuddet? Långiver Låntager Trin 2 Er dispositionen omfattet af forbuddet? Lån Sikkerhedsstillelser Stille midler til rådighed Undtagelser til forbuddet Sædvanlig forretningsmæssige dispositioner... 20

3 2.3 Delkonklusion SELSKABSRETLIGE OG SKATTERETLIGE REPARATIONSMULIGHEDER Selskabsretlige reparationsmuligheder Tilbagebetalingspligt Renter Modregning i udbytte eller løn Apportudlodning Skatteretlige reparationsmuligheder Tilbagebetaling Renter Modregning i udbytte og løn Apportudlodning Delkonklusion SÆDVANLIGE FORRETNINGSMÆSSIGE DISPOSITIONER Selskabsretlig praksis Løbende dispositioner Enkeltstående dispositioner Undtagelsesforudsætninger af Neville og Werlauff Revisornævnets kendelse af 30. august Erhvervsankenævnets kendelse af 11. januar Erhvervsankenævnets kendelse af 28. januar Erhvervsankenævnets kendelse af 5. november Erhvervsankenævnets kendelse af 14. oktober Skatteretlig praksis SKM SR SKM SR SKM SR Styresignal om kapitalajerlån Egentlige lån Firmakort Hævning af tilgodehavende Rentetilskrivning af et kapitalejerlån stiftet før 14. august Tilbagebetaling af kapitalejerlånet og udlodning af midler Delkonklusion VURDERING AF REPARATIONSMULIGHEDER Tilbagebetalingspligt Renter... 52

4 5.3 Modregning i løn og udbytte Modregning i løn Modregning i udbytte Apportudlodning Sikkerhedsstillelser Sikkerhedsstillelser for kapitalejers lånefinansiering Sikkerhedsstillelser i omstrukturering Aktualisering af sikkerhedsstillelser Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner SKM SR & SKM SR Styresignal Hævning af tilgodehavende Anden beskatningssituation for kapitalejer Delkonklusion KONKLUSION PERSPEKTIVERING LITTERATURLISTE... 73

5 Executive summary Until 14 August 2012, loans to shareholders and members of management were regulated entirely by the Danish Companies Act. The aim of this Act s ban on such loans was to safeguard limited liability companies and their stakeholders against loans being granted to the companies management and owners. The market interest rate was to be charged on any illegal loans to members of management and shareholders and in some cases applying the increased interest rate stipulated by the Danish Companies Act. Because of non-compliance with the ban laid down by the Companies Act, the Danish Parliament adopted national tax rules with effect from 14 August The objective was to eliminate existing tax incentives to raise loans for shareholders and members of management as a tax-exempt alternative to drawing salaries or claiming dividend. The adoption of tax rules under the Danish Tax Assessment Act introduces a separate and partially parallel interpretation of loans to shareholders and members of management compared to the Companies Act. Based on my analyses of practices under company law and tax law, the conclusion may be drawn that the practice governed by tax law is much more narrow when it comes to applying the exemption clauses, including the concept of "ordinary business transactions", than under the instructive practice governed by company law. It is estimated to be criticisable that the explanatory notes to the tax rules say that practice governed by company law is instructive when this may lead to distinctly different decisions. This may lead to a loan to a shareholder or a member of management being legal from a company law perspective, but illegal from a tax law perspective, thus resulting in taxation. Conversely, a loan granted to a shareholder or a member of management may be illegal under company law, but legal under tax law, thus not resulting in taxation. This creates an unnecessary limbo with respect to a situation that occurs frequently in practice since shareholders and others are forced to keep thoroughly abreast of two different provisions using comparable concepts that nevertheless may be treated differently. Side 1 af 75

6 If an identified loan to a shareholder or a member of management has been deemed to conflict with the ban under the Danish Companies Act and the Danish Tax Assessment Act, respectively, or possibly conflict with both sets of rules, these Acts lay down different remedial measures to help eliminate such unlawful situation. The remedial measures for a loan to a shareholder or a member of management that is illegal under company law remain unchanged after the adoption of the new national tax rules, for which reason the loan must be repaid charging interest. In terms of tax law, no claim exists with the shareholder, for which reason repayment under company law will have no bearing on the taxation of the loan to the shareholder or the member of management. Taxation will occur at the time when the loan is established. If the wrong remedial measure is used in the wrong situation, the shareholder will be taxed once more when later making a lawful drawing of an equivalent amount. This results in double taxation. If the shareholder is an employee of the limited liability company or if the company has the necessary resources, double taxation may be avoided if the right remedial measure is applied in the relevant situation. In view of the major financial consequences that a loan to a shareholder or a member of management may have, the recommendation is that the shareholder and their related parties contact an expert before embarking on a given transaction between the limited liability company and the shareholder. Consultants may be costly, but the question remains whether the shareholder can afford not to consult one because of high complexity, low tolerance and flexibility and major financial consequences? Side 2 af 75

7 1. Indledning og problemformulering 1.1 Indledning Skatteministeriet fremsatte den 14. august lovforslaget L Lovforslaget blev under dens behandling opdelt, hvorefter bestemmelserne om beskatning af kapitalejerlån blev overført til lovforslag L 199 A. L 199 A blev af et flertal i folketinget vedtaget den 13. september 2012, med virkning fra 14. august I bemærkningerne til L 199 er formålet med indførelsen af bestemmelserne om beskatning af kapitalejerlån formuleret: Lovforslaget har til formål at fjerne de eksisterende skattemæssige incitamenter til at optage aktionærlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet. SKATs compliance-undersøgelser og indsatsprojekter har vist, at optagelse af ulovlige aktionærlån ofte anvendes til finansiering af privatforbrug. De ulovlige aktionærlån træder reelt i stedet for løn eller udbytte, fordi det ikke har været hensigten at tilbagebetale lånene. Det foreslås derfor, at aktionærlån skal beskattes allerede ved optagelsen af lånet, således at der ikke opnås en skattemæssig fordel ved at omdøbe sådanne hævninger, der reelt er løn eller udbytte, til lån. SKATs compliance-undersøgelser og løbende indsatsprojekter har fastslået, at selskabslovens forbud mod kapitalejerlån i vidt omfang ikke efterleves 2. Resultatet af SKATs undersøgelse understøttes af FSR s 3 analyse af kapitalselskabers 4 anvendelse / misbrug af kapitalejerlån som i 2014 estimerede værdien af de samlede ulovlige kapitalejerlån for 2013 til ca. 3 mia. kr. 5 Forud for ikrafttrædelsen af L 119 A var kapitalejerlån alene reguleret i selskabsretten. Tidligere var der således skattemæssigt ikke forskel på, om et kapitalejerlån selskabsretligt var lovligt eller ulovligt 6. Ved vedtagelsen af L 119 A (LL 16 E) introduceres en selvstændig, delvist parallel skatteretlig fortolkning af kapitalejerlån set i forhold til selskabsretten. Et kapitalejerlån kan således 1 Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven, skattekontrolloven og kildeskatteloven. 2 Bemærkninger til L Foreningen for statsautoriserede revisorer 4 I henhold til SL 5 nr. 17 omfatter begrebet: aktieselskaber, anpartsselskaber samt partnerselskaber 5 Risiko for Skjult skattegrundlag ved lempet revisionspligt 6 Hvis et kapitalejerlån der ikke blev ydet på markedsmæssig vilkår, kunne der ske beskatning af den opnåede rentefordel jf. LL 2, stk. 1. Side 3 af 75

8 være lovligt selskabsretligt, men til trods herfor være ulovligt skatteretligt og derved udløse beskatning. Omvendt kan et kapitalejerlån være ulovligt selskabsretligt, men lovligt skatteretligt, hvorfor der ikke udløses en beskatning. Fortolkningen af såvel den selskabsretlige som skatteretlige definition af kapitalejerlån har efter vedtagelsen af L 199 A givet anledning til en række forespørgsler. Trods den gældende lovtekst, underliggende forarbejder til L 199 A vedrørende beskatning samt undtagelsesbestemmelser, bindende svar fra Skatterådet, Skatteministeriets besvarelse af en række konkrete forespørgsler 7, har SKAT set sig nødsagtigt til at udsende et styresignal i december altså 2 år efter lovens ikrafttrædelse. Forespørgslerne har bl.a. omfattet fortolkningsforskelle mellem selskabsrettens og skatterettens begreb af sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Herudover har der været rejst spørgsmål til selve beskatningen af kapitalejerlån og hensigtsmæssigheden heri. Styresignalet har til formål at fortolke L 199 A, så det præciseres, hvornår og hvordan der i praksis skal ske beskatning af et kapitalejerlån. 7 Skatteministeriets besvarelse af indkomne forespørgsler indgår som bilagsmateriale til loven. Bl.a. spørgsmål fra FSR, Danske Advokater, førende revisionshuse m.fl. 8 Styresignal om aktionærlån Side 4 af 75

9 1.2 Fortolkning og formål Hvor formålet med vedtagelse af L 119 A har været at beskatte kapitalejerlånene fra tidspunktet for optagelsen, således eksisterende skattemæssige incitamenter ved optagelse af kapitalejerlån, som skattefrit substitut for løn eller udbytte i kapitalselskaber fjernes 9, er formålet med afhandlingen at foretage en kritisk vurdering af de reparationsmuligheder som kapitalejer har til rådighed, såfremt kapitalejerlånet ikke kan anses for værende indgået som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. For at behandle ovenstående problematik, vil der blive redegjort for definitionen på et kapitalejerlån efter såvel selskabsretten som skatteretten. Herudover vil der blive foretaget en analyse af begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner i henhold til gældende selskabsretlig og skatteretlig praksis. Analysen af begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner vil danne grundlag for afhandlingens vurdering af de reparationsmuligheder som er til rådighed for kapitalejeren samt den afledte konsekvens heraf. Det ønskes præciseres, at afhandlings formål ikke har til hensigt at foretage en kritisk vurdering af lovens formål. Dette skal ses ud fra opgaveskrivers holdning om, at lovens formål har til hensigt at sikre, at der ikke kan opnås skattemæssige fordele ved finansiering af privatforbrug ved ulovlige kapitalejerlån, hvilket må henses til at være i den almene persons interesse. Det findes interessant at undersøge, om ordlyden i ligningsloven 16 E reelt er mere vidtgående, end lovforslagets beskrevne formål umiddelbart tilsigter. 9 Den Juridiske Vejledning , C.B Aktionærlån og TfS 2014, 205 Side 5 af 75

10 1.3 Problemformulering Til afdækning af ovenstående problematikker vil følgende hovedspørgsmål blive besvaret: Hvordan vurderes hensigtsmæssigheden i de reparationsmuligheder, der foreligger kapitalejer, såfremt kapitalejerlånet ikke kan anses for værende indgået som led i sædvanlige forretningsmæssige dispositioner? For at være i stand til at besvare ovenstående findes det nødvendigt først at undersøge følgende: 1. Hvordan defineres kapitalejerlån såvel selskabsretligt som skatteretligt? 2. Hvilke reparationsmuligheder understøtter henholdsvis selskabsretten som skatteretten, såfremt kapitalejerlånet ikke kan anses for værende en sædvanlig forretningsmæssig disposition? 3. Hvordan skal begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner fortolkes ud fra gældende selskabsretlig og skatteretlig praksis? 1.4 Struktur Opgaven vil blive struktureret, som illustreret i følgende figur: Indledning og problemformulering Kapitalejerlån i selskabsretlig og skatteretlig forstand Selskabsretlige og skatteretlige reparationsmuligheder Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Vurdering af reparationsmuligheder Konklusion Side 6 af 75

11 I afhandlingens anden afsnit vil der blive redegjort for definitionen af kapitalejerlån i henhold til selskabsloven 10 og ligningsloven 11. I den forbindelse vil de væsentligste forskelle lovene imellem blive fremhævet. Efterfølgende vil reparationsmulighederne, som er understøttet af SL og LL blive belyst. Med afsæt i den teoretiske redegørelse, vil der blive foretaget en fortolkning af begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Fortolkningen vil bygge på en analyse af gældende retspraksis og udarbejdet styresignaler. På baggrund af gældende retspraksis, vil der blive foretaget en kritisk vurdering af hensigtsmæssigheden af anvendelige reparationsmuligheder, såfremt kapitalejerlånet ikke overholder undtagelsesbestemmelsen om sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. 1.5 Afgrænsning Afhandlingen afgrænser sig for nedenstående forhold, da disse forhold set ud fra opgaveskrivers synspunkt, ikke bidrager væsentlig til besvarelse af afhandlingens problemformulering. Afhandlinger afgrænser sig fra regnskabsretlige, erstatningsretlige og strafferetlige forhold. Afhandlinger afgrænser sig for enhver art af selvfinansiering. Afhandlingen afgrænser sig fra omgåelsestilfælde, idet et kapitalejerlån altid er ulovligt, hvis der er tale om omgåelse, hvilket underbygges af Erhvervsstyrelsen udtalelse af 29. april Afhandlingen afgrænser sig for anvendelsesmuligheden af betalingskorrektion eller forhold vedrørende fejlekspeditioner. Afhandlingen afgrænser sig fra de selskabsretlige undtagelsesbestemmelser til forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210, stk. 2, SL 211, SL 213 og SL 214 samt de skatteretlige undtagelsesbestemmelser i LL 16 E, stk. 1, med undtagelse af sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. 10 Herefter nævnt SL 11 Herefter nævnt LL Side 7 af 75

12 Afhandlinger afgrænser sig fra kapitalejerlån, hvor långiver ikke er et kapitalselskab (A/S eller ApS) eller der den ene af parterne i den dispositionen har hjemsted i udlandet. Der afgrænses tillige for partnerselskaber, som i henhold til SL 5, nr. 17 betegnes som kapitalselskaber. 1.6 Metodevalg Til besvarelse af de angivne underspørgsmål til afhandlingens hovedspørgsmål, vil den juridiske metode, retsdogmatiske metode, blive anvendt. Hovedprincippet i den retsdogmatiske metode er, at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret og er opstået for at tilgodese især den juridiske professions praktiske behov for analyser af retstilstanden 12. Ved gældende ret forstås den afgørelse, som en domstol vil konkludere ved anvendelse af gældende retskilder og en retsdogmatisk analyse. Inden for retsdogmatikken kan der dog også forekomme såkaldte de lege ferenda betragtninger, dvs. retspolitiske forslag til nye retsregler. De lege ferenda vil i vist omfang danne grundlag for afhandlingens hovedkonklusion, hvor hensigtsmæssigheden i tilgængelige reparationsmuligheder vurderes. Anvendelsen af den retsdogmatiske metode til besvarelse på afhandlingens problemformulering, vil bygge på kvalitative, sekundære data i form af lovgivning, lovforarbejder, hørringssvar, afgørelser, styresignaler, publikationer, notater samt artikler 13. Til beskrivelse af afhandlingens afsnit 2 og 3, vil gældende bekendtgørelse for SL og LL blive anvendt. Lovtekstens principper er det grundlæggende fundament for at kunne beskrive gældende ret samt opnå en grundlæggende forståelse for omfanget af kapitalejerlån. Dette vil danne grundlag for afhandlingens analysearbejde af den gældende praksis for kapitalejerlån i relation til begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, 4. afsnit. Ved den retsdogmatiske analyse af begrebet sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er det relevant at præcisere fortolkningen af retskilderne. Der kan opstå en problemstilling i de tilfælde, hvor flere regler, der formelt er gældende, for en umiddelbar betragtning kan benyttes. Grundstenen i retssystemet er, at der ikke findes to ligeværdige regler, som medfører noget 12 Juridisk metodelære, side Den Skinbarlige virkelighed, side 27, Side 8 af 75

13 forskelligt, idet dette vil betyde, at retssystemet er inkonsistent. Til løsning af dette potentielle problem benyttes tre generelle principper; lex posterior, lex specialis og lex superior. Lex posterior retsprincip, hvorefter den yngste lov af to i øvrigt ligeværdige love går forud for den ældste. Princippet gælder ikke undtagelsesfrit 14. Lex specialis retsprincip, hvorefter en lov, der angår en speciel situation, går forud for en generel lov vedrørende samme område 15. Lex superior retsprincip, hvorefter en "højere" regel kun kan ændres ved en ny regel på samme eller højere niveau, og regler på "lavere" niveauer må respektere højere niveauer Kildekritik Alt anvendt datamateriale er blevet vurderet og vil løbende blive vurderet i forhold til validitet og reliabilitet. Afhandlingen tager udgangspunkt i SL og LL, som vurderes til at have høj validitet, da disse love er godkendt og behandlet af hovedinstanser inden for selskabsretten og skatteretten. Anvendte bøger, artikler og opslagsværktøjer mv., er udarbejdet af statsautoriserede revisorer, advokater, professorer og andre kyndige personer med anselig akademisk uddannelse eller betydelige faglige dispositioner og positioner. Anvendelsen af information fra offentlige instanser, eksperter fra den private sfære understøtter en mangfoldighed om afhandlingens formål samt en høj standard, der medvirker til at gøre informationerne valide. I lighed med ovenstående vurderes de udvalgte kommenteringsbreve mv. knyttet til lovbemærkningerne og styresignalet fra store anerkendte selskaber og organisationer for værende valide. De anvendte internetsider er hver især vurderet ud fra blandt andet udbyder, udgivelsestidspunkt og forfatter. Det er dermed sikret, at det anvendte data er det mest opdaterede samt udarbejdet af pålidelige kilder. På baggrund af dette vurderes det, at der udelukkende er anvendt data fra valide internetsider. 14 Juridisk metodelære, side Juridisk metodelære, side Juridisk metodelære, side 178 Side 9 af 75

14 Til brug for analysering af den selskabsretlige og skatteretlige praksis er offentliggjorte kendelser fra Erhvervsankenævnet samt Skatterådet anvendt. Disse vurderes tillige at bistå en høj grad af validitet. Reliabiliteten vedrørende vurderingen af reparationsmulighederne bygger på de i eksemplificeringerne angivne forudsætninger, understøttet af de i SL, LL og styresignalet angivne reparationsmuligheder. Side 10 af 75

15 2. Kapitalejerlån i selskabsretlig og skatteretlig forstand Kapitalejerlån i selskabsretlig og skatteretlig forstand vil blive behandlet separat 17. Afslutningsvis vil der for afsnittet blive udarbejdet én samlet konklusion. 2.1 Kapitalejerlån i selskabsretlig forstand De selskabsretlige regler omfattende kapitalejerlån fremgår af SL Lovens systematik er, at forbuddet fastlægges i 210 stk. 1, mens undtagelserne til forbuddet fastlægges i 210 stk Reglerne om tilbagebetalingspligt og reparationsmuligheder er fastlagt i henhold til 215, hvilket vil blive særskilt behandlet i afsnit Forbud mod kapitalejerlån Det nuværende forbud mod kapitalejerlån blev indført i aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven 18. Det primære formål bag forbuddet, nu SL 210 stk. 1, har været at beskytte kreditorerne mod, at kapitalselskabets ledelse og kapitalejere bevilger sig selv lån, som kan medføre kapitalselskabet og tillige kreditorerne, tab 19. Et sekundært formål har været, at kapitalejerne ikke skulle have mulighed for at få midler ud af kapitalselskabet uden beskatning til følge. I givet fald, ville SKAT blive påført en kreditrisiko, da det ikke kan garanteres, at kapitalejeren kan betale den skat, der udløses, når kapitalejerlånet efterfølgende konverteres til udbytte 20. Ved vurdering af, hvorvidt en given disposition er omfattet af forbuddet i SL 210 stk.1, findes det formålstjeneligt at foretage vurderingen i to separate trin. Første trin er en vurdering af kapitalejerlånets modtager. Andet trin omfatter vurdering af selve dispositionen og vil i praksis alene være relevant at iagttage, såfremt første trin er omfattet Trin 1 Er modtager omfattet af forbuddet? Der fremgår af lovens ordlyd, SL 210 stk. 1, et forbud mod direkte eller indirekte at stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for følgende personer: 17 For kapitalejerlån i skatteretlig forstand henvises til afsnit RR , side 2 - Lov nr. 282 og 283 af 9. juni Aktie- og anpartsselskabsret, side RR , side 1 Side 11 af 75

16 1. Kapitalejere i kapitalselskabet 2. Ledelsen i kapitalselskabet 3. Kapitalejere og ledelse i kapitalselskabets moderselskab 4. Kapitalejere og ledelse i andre virksomheder med bestemmende indflydelse 5. Nærstående til personer omfattet af pkt. 1, 2, 3 og 4 Der henvises til bilag 1 for en grafisk illustration Kapitalejere i kapitalselskabet Forbuddet gælder alle selskabets kapitalejere uanset deres størrelse og ejerandele samt om der er tale om fysiske eller juridiske personer 21. Hvorvidt en fysisk eller juridisk person er kapitalejer og dermed omfattet af forbuddet afhænger af tidspunktet for kapitalejerlånets eksistens. Har en eksisterende kapitalejer, førend denne blev kapitalejer, optaget et lovligt lån i kapitalselskabet, vil lånet trods låntagers overgang til kapitalejer, ikke som udgangspunkt blive omfattet af forbuddet 22. Efterfølgende ændringer i låneaftalens vilkår kan medføre aktivering af forbuddet. Endvidere er panthavere over kapitalandele ikke kapitalejere. Først fra det tidspunkt, hvor selve ejendomsretten overgår til panthaver, vil den fysiske eller juridiske person være omfattet af forbuddet Ledelsen i kapitalselskabet Forbuddet omfatter tillige kapitalselskabets ledelse, bestyrelse, tilsynsråd og direktion 23. Som det var tilfældet for kapitalejere, er det lånetidspunktet der er afgørende for, hvorvidt ledelsen er omfattet af forbuddet eller ej. Forbuddet omfatter alle medlemmer af bestyrelsen samt tilsynsrådet, uagtet om disse er valgt på generalforsamlingen, udpeget af tredjemand, medarbejderrepræsentanter eller fungerer som suppleanter Selskabsloven med kommentarer, 2. udgave 2014, Forudsat at lånet ikke er anvendt til erhvervelse af kapitalandele i selskabet, selvfinansiering SL 206, hvilket er omfattet af afhandlingens afgrænsning, afsnit SL 5, nr. 4, 5 og Selskabsloven med kommentarer, 2. udgave 2014, 210 Side 12 af 75

17 Efter Erhvervsstyrelsens administrative praksis, er det alene de direktionsmedlemmer, som er registreret hos Erhvervsstyrelsen, som er omfattet af forbuddet. Øvrige medarbejdere med titel som direktør er således ikke omfattet af forbuddet Kapitalejere og ledelse i kapitalselskabets moderselskab Som illustreret i bilag 1, omfatter forbuddet i SL 210 stk. 1 ikke alene kapitalselskabets kapitalejere og ledelse, men også kapitalejere og ledelse i et eventuelt moderselskab med bestemmende indflydelse. Ejer et kapitalselskab, Holding 1 A/S og Holding 3 ApS, kapitalandele i Drift A/S, dog uden at opfylde forudsætningerne for værende et moderselskab, vil kapitalselskabet, men ikke dens kapitalejere og ledelse være omfattet af forbuddet. Er eller bliver kapitalselskabet moderselskab i koncernen 26, Holding 2 A/S, er moderselskabets ikke længere omfattet af forbuddet 27, hvorimod moderselskabets kapitalejere og ledelse vil være eller blive omfattet af forbuddet Kapitalejere og ledelse i andre virksomheder med bestemmende indflydelse Tilføjelsen til forbuddet om andre virksomheder end moderselskabet har til formål at ramme kapitalejere og ledelse i udenlandske kapitalselskaber, som ikke udgør et moderselskab efter definitionen i SL. Tilføjelsen omfatter således ikke transparente enheder, såsom I/S, K/S mv., der ikke opfylder definitionen i SL, men alene udenlandske kapitalselskaber 28 Transparente enheder, fonde, foreninger o.lign. samt udenlandske kapitalselskaber er omfattet af afhandlingens afgrænsning i henhold til afsnit 1.5, hvorfor disse ikke vil blive behandlet yderligere Nærtstående Forbuddet omfatter tillige nærtstående til de fysiske og juridiske personer, som måtte være omfattet af forbuddet. Forbuddet indeholder dels en objektiv del (ægteskab og slægtskab i ret opog nedgående retning) samt en subjektiv del. Den subjektive del omfatter personer som står den pågældende særligt nær, specielt møntet mod samlevere 29. Der henvises til bilag 2 for en grafisk illustration. 25 Selskabsloven med kommentarer, 2. udgave 2014, Koncerndefinition jf. SL 7 27 Undtagelsesbestemmelse, SL Moderniseringsudvalgets betænkning 1498/2008, s FT , tillæg B Side 13 af 75

18 2.1.3 Trin 2 Er dispositionen omfattet af forbuddet? Forudsat, at det under Trin 1 er konkluderet, at modtageren er omfattet af forbuddet, skal det tillige konkluderes, hvorvidt selve dispositionen er omfattet af forbuddet i SL 210 stk.1, hvilket omfatter nedenstående tre dispositioner: 1. Lån 2. Sikkerhedsstillelser 3. Stille midler til rådighed Lån Ved lån forstås udbetaling af penge eller pengeeffekter 30. Det selskabsretlige forbud mod kapitalejerlån omfatter som udgangspunkt kun penge samt pengelignende aktiver, fx veksler, checks, værdipapirer 31. Det er således uden betydning, om lånet er indgået og løbende afvikles på, hvad der ellers må anses for værende på markedsmæssige vilkår. Fysiske aktiver som udlånes til kapitalejerens brug, vil ikke være omfattet af det selskabsretlige forbud. Dog vil udlån af fysiske aktiver til kapitalejerens vedvarende eje kunne blive anset for værende et salg på kredit. Den ydet kredit vil eventuelt kunne konstitueres som et kapitalejerlån Sikkerhedsstillelser Sikkerhedsstillelser er ikke nærmere defineret i SL 210, stk. 1. Sikkerhedsstillelser omfatter bl.a. kaution (herunder simpel- og selvskyldnerkaution), garantier samt pant (herunder underog håndpant), som kapitalselskabet stiller til rådighed for de i afsnit angivne personers optagelse af gæld mv. hos en uafhængig part Stille midler til rådighed Det fremgår ikke klart af hverken ordlyden eller lovforarbejderne, hvilke dispositioner, der henfalder under begrebet stille midler til rådighed. Forbuddet må i overvejende grad anses for have til hensigt at hindre omgåelsesmuligheder, for de dispositioner, der hverken kan henføres til lån eller sikkerhedsstillelser, men som lovgiver har til hensigt at hindre. 30 Aktie- og anpartsselskabsret, s Aktie- og anpartsselskabsret, s. 272 & Selskabsloven med kommentarer, 2. udgave 2014, 210 Side 14 af 75

19 2.1.4 Undtagelser til forbuddet Er det konstateret, at såvel modtageren som dispositionen er omfattet af forbuddet om kapitalejerlån jf. SL 210, stk.1, må det dernæst vurderes, om kapitalejerlånet alligevel kan karakteriseres som værende lovlig i henhold til undtagelsesbestemmelserne i SL 210, stk Lovlig selvfinansiering, SL 210, stk. 2 (SL ) 2. Moderselskabslån, SL Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, SL Pengeinstitutter, SL Medarbejdere, SL 214 I henhold til afhandlingens problemformulering vil nærværende afsnit om undtagelser til forbuddet mod kapitalejerlån behandle undtagelsen jf. SL sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Undtagelsen var ikke indeholdt i aktie- og anpartsselskabslovene, men baserede sig på forarbejderne til det generelle låneforbud, som blev indført i Ved udarbejdelsen af SL i 2009, blev det konkluderet, at økonomisk bistand, der udspringer fra sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, som følge af tidligere forarbejder, var lovlige 34. I lovbemærkningerne til SL 212 fremhæves forudsætningerne for, hvornår en given disposition kan anses for værende sædvanlig og derved være omfattet af undtagelse. Disse kan opsummeres i nedenstående forhold: Dispositionen skal være sædvanlig for selskabet Dispositionen skal være sædvanlig for branchen Dispositionens vilkår skal være sædvanlige (betalingsbetingelser, sikkerhedsstillelser mv.) 32 Der henvises til afhandlingens afgrænsning, afsnit Af bemærkningerne til lovforslaget om aktionærlån, lovforslag L 119/1982, FT 1981/82 (2. samling) tillæg A, spalt 2885, fremgår, at det er hidtil praksis jf. bet. Nr. 540/1969, at selskabets kreditforhold i forbindelse med ordinære erhvervsmæssige dispositioner ikke omfattes af daværende AL 115 nu SL 210, stk.1. Kilde: Erhvervsstyrelsen 6, stk Betænkning 1498/2008 Modernisering af selskabsretten, side 1032 Side 15 af 75

20 Det fremgår endvidere, at en væsentlig indikator for, hvorvidt dispositionen er omfattet af undtagelse til forbuddet består i, om kapitalselskabet historisk har indgået lignende forretningsmæssige dispositioner med uafhængige parter. Det præciseres i lovbemærkningerne, at indarbejdelsen af undtagelsen til forbuddet i SL 210, stk.1., ikke har til hensigt at ændre i den hidtidige praksis. Med andre ord, må historisk praksis fra aktie- og anpartsselskabsloven alt andet lige fortsat være vejledende. Begrebet er ikke klart defineret i lovbemærkningerne, men derimod angivet med forudsætninger, der legitimer kapitalejerlånet. Erhvervsstyrelsen har i visse situationer tilkendegivet, at dispositioner, der ikke opfylder alle ovennævnte forudsætninger, alligevel kan anses for værende sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, såfremt dispositionen efter en konkret vurdering kan anses som forretningsmæssig begrundet Kapitalejerlån i skatteretlig forstand De skatteretlige regler omfattende kapitalejerlån fremgår af LL 16 E Forbud mod kapitalejerlån Det nuværende forbud mod kapitalejerlån blev vedtaget af et flertal i Folketinget den 13. september 2012, med virkning fra 14. august Formålet med vedtagelsen af L 199 A var at fjerne de eksisterende skattemæssige incitamenter til at optage kapitalejerlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i kapitalselskabet 36. Før vedtagelsen af L 199 A blev kapitalejerlån behandlet ens skatteretligt og civilretligt. For kapitalejeren var der tale om en gældsforpligtelse, mens kapitalselskabet besad en fordring. Tilskrevne renter på kapitalejerlånet gav skattemæssig fradrag for kapitalejeren, mens kapitalselskabet var skattepligtig af det tilskrevne rentebeløb. Omfattes kapitalejerlånet af LL 16 E, vil det i alle skattemæssige relationer blive lagt til grund, at der foreligger en hævning uden tilbagebetalingspligt. Der vil således hverken være tale om en eksisterende fordring henholdsvis gældsforpligtelse. 35 Egen vurdering jf. Erik Werlauff og Mette Nevilles gennemgang af styrelsens praksis i UfR2003B, side L 199 ( ), afsnit 3.1 Side 16 af 75