JØPs bestyrelse har bedt mig foretage en vurdering af pensionisttillæggets retlige status.

Transkript

1 Professor dr. Jur. Kirsten Ketscher København den 2. januar 2010 Beskyttelse af JØPmedlemmers individuelle rettigheder i relation til JØPs pensionisttillæg vurderet i forhold til bestyrelsens retlige muligheder for lade det bortfalde helt eller delvis. JØPs bestyrelse har bedt mig foretage en vurdering af pensionisttillæggets retlige status. Professor dr. Jur. Mads Bryde Andersen har ved notat af 2/1/2009 ligeledes efter bestyrelsens opfordring redegjort for sin opfattelse af dette problem. Jeg bemærker, at jeg ikke har opfattet det som min opgave at tage udgangspunkt i dette eller tage systematisk stilling til hans vurderinger. Indhold Resumé 1. Beskyttelse af ejendomsrettigheder 2. Pensionisttillæggets faktuelle udvikling. 2.2 Den retlige betydning af det faktuelle forløb. 3. Nærmere om beskyttelse af ejendomsretten 3.1. Den menneskeretlige beskyttelse af ejendomsrettigheder: EMK tillægsprotokol 1 art Betingelser for indgreb i ejendomsretten 3.2. Aktiverede pensionsydelser Ikke aktiverede pensionsydelser 4. JØPs foreningsretlige konstruktion Pligt og dermed tvang til at være medlem af JØP 4.2. JØPs bestyrelsessammensætning: Et strukturelt inhabilitetsproblem 5. Den arbejdsretlige aftale, den foreningsretlige vedtagelse og den individuelle afgørelse som retsgrundlag for pensionsordningen Den arbejdsretlige aftale 5.2. Den foreningsretlige vedtagelse 5.3. Den individuelle afgørelse Om kassens informations- og vejledningspligt 6. Sammenfatning

2 Resumé Alderdomssikring sker over en lang periode. Jo ældre man bliver jo mere nedsættes mulighederne for at foretage andre valg eller indrette sig på ændringer. Dette har traditionelt givet alderdomssikring en stærk beskyttelse som ejendomsret. Beskyttelse af det enkelte medlems ejendomsret er den centrale retlige figur i problemstillingen i dette notat Når det konkrete faktuelle grundlag for pensionisttillægget skal vurderes hviler kassens praksis på et ujævnt grundlag med varierende og ikke konsekvente begrundelser for tillæggets størrelse. Tillægget er blevet udbetalt igennem hele kassens levetid. Men der er meget, der tyder på, at kassen ikke har haft en klar retlig opfattelse af pensionisttillæggets status og funktion. Den samlede udbetalte pension er for første gang blevet nedsat i 2008 og 2009, selvom pensionisttillægget er blevet nedreguleret flere gange bl.a. i 1990erne. Den meget almindelig holdte formulering om adgangen til at lade pensionisttillægget bortfalde helt eller delvis kan ikke i sig selv danne grundlag for mærkbare ændringer. Kassens praksis har været uklar og uigennemskuelig for den enkelte. Særlig har kassens praksis mht. opfyldelse af sin informations- og vejledningspligt, ikke har været egnet til at gøre pensionisttillæggets retlige status forståelig for medlemmerne. Meget tyder imidlertid på, at kassen heller ikke selv har haft et klart billede heraf. Den almindeligt holdte passus i pensionsmeddelelser om muligheden for pensionisttillæggets helt eller delvise bortfald kan derfor ikke tillægges selvstændig retlig betydning for at foretage disse skridt. JØP-pensionen er omfattet af den menneskeretlige beskyttelse af ejendomsret jf. EMK tillægsprotokol 1, art. 1. Dette indebærer, at Menneskerettighedsdomstolens praksis herom bliver retningsgivende for bestyrelsens handlemuligheder. Der findes ingen dansk praksis om problemet, men man kan orientere sig i praksis fra andre europæiske lande, hvor tilsvarende spørgsmål har været rejst. Dette gælder særligt Norge og Sverige. Der er her tale om almindelige retlige figurer, idet det også bemærkes, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med tillægsprotokol 1 er et fælles europæisk retsgrundlag. Det er svært at se, at i kassens nuværende økonomiske situation kan begrunde nominelle nedsættelser JØP-pensionisters udbetalte pensioner. Jeg stiller derfor spørgsmålstegn ved, om der har været i et fyldestgørende grundlag, for de foretagne nedskæringer i de udbetalte pensioner i 2008 og 2009 jf. herfor jf. det menneskeretlige proportionalitets- og transparenskrav. Den gruppe medlemmer, der er tæt på tilgangsalderen, vil tillige have en stærk ejendomsretlig beskyttelse. Mærkbare forringelser kan kun ske under konkret påvist nødvendighed, der også skal opfylde det menneskeretlige proportionalitets og transparensprincip. Ejendomsretsbeskyttelsen vil aftage med tilgangstidens længde. Grundlaget for at vurdere kassens retlige muligheder i forhold til pensionisttillægget skal ses i kontekst med den obligatoriske opsparing og det hermed tvungne medlemskab af JØP. Dette rejser et spørgsmål i forhold til EMK art. 11 om foreningsfrihed. Bestyrelsens vedtægtsmæssige sammensætning rummer yderligere spørgsmål om strukturel inhabilitet. Denne er 2

3 formentlig forstærket efter kassens opdeling i 2 afdelinger. Dette stiller skærpede krav til grundlaget for ændringer i bestående retspositioner. Denne problemstilling indebærer krav om et højt bevidsthedsniveau om dette og stor forsigtighed med vidtgående ændringer, der kan aktualisere inhabilitetsproblematikken. Det følsomme forhold til art. 11 tilsiger tillige en restriktiv fortolkning for adgangen til indgreb Kassens retlige grundlag ligger i det retlige krydsfelt mellem den kollektive overenskomst, JØPs foreningsretlige konstruktion, samt det enkelt medlems individuelle rettigheder Det enkelte medlem har ikke en aftaleretlig relation med kassen. Kassen har i forhold til det enkelte medlem en konkret vejlednings- informations og begrundelsesforpligtelse. Med hensyn til ændringsadgang må der stilles krav om tvingende grunde i sammenhæng med et skærpet proportionalitetskrav i overensstemmelse med den ejendomsretlige beskyttelse. Kassens skønsmæssige beføjelser må betragtes som yderst begrænsede i forhold til alderdomssikring som en grundlæggende social rettighed, der er menneskeretligt beskyttet. Kassen har i sin praksis haft svært ved at skelne mellem den enkeltes status som foreningsmedlem og status som individuelt medlem. Jeg stiller spørgsmålstegn ved, om Kassens informations- og vejledningsforpligtelsen har været fyldestgørende og tilstrækkelig målrettet med sigte på individuelle rettigheder.. Det er ikke afgørende om pensionisttillægget opretholdes som sådant, men at den værdisikring, som det formentlig har repræsenteret i sin lange levetid, kan bevares i forhold til den gruppe af medlemmer, der har en ejendomsretligt beskyttet position. 3

4 Pensionisttillægget fastsættes af bestyrelsen for ét år ad gangen. JØP gør opmærksom på, at pensionisttillægget kan helt eller delvis bortfalde med den virkning at pensionen nedsættes. Formulering indeholdt i medlemmernes individuelle pensionsoversigter i hvert fald fra Beskyttelse af ejendomsrettigheder Alderspension er en grundlæggende social sikring. Det er traditionelt denne sikringstype, der nyder størst ejendomsretlig beskyttelse. Dette hænger sammen med denne sikrings særlige karakter. Alderdomsforsørgelse er et fundamentalt behov for alle. Opsparingen sker over en meget lang årrække, hvor andre sikringsmuligheder gradvis indskrænkes. I spørgsmålet om bestyrelsens adgang til at foretage ændringer i nuværende og fremtidige pensioner vurderet i forhold til modstående individuelle rettigheder tager jeg udgangspunkt i den ejendomsretlige beskyttelse. Denne må ses i sammenhæng med den foreningsretlige konstruktion, som JØP-pensionen hviler på jf. nedenfor om forholdet til EMK art. 11 om foreningsfrihed. For den enkelte hviler retten og pligten til at være tilsluttet JØP på den kollektive overenskomst mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer. Selvom der findes private arbejdsgivere er der helt overvejende tale om offentlige arbejdsgivere (Statens overenskomst med AC). Den enkelte arbejdstager, som er omfattet af overenskomsten, har såvel ret som pligt til at være medlem af den relevante pensionskasse. Efter overenskomsten er såvel arbejdsgiveren som arbejdstageren pligtige til at indbetale bidrag til finansiering af pensionen. Det samlede bidrag må betegnes som en del af lønnen jf. herved den EU-retlige definition i Lissabontraktatens art. 157, som må betragtes som almen. Herefter er løn er den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier. Bilkasagen C-170/84, der blev afgjort som en ligelønssag, drejede sig således om deltidsansattes ret til pensionsbidrag. Disse løndele udbetales ikke til lønmodtagerens fri disposition, men forvaltes af pensionsinstituttet JØP, som af overenskomstparterne er udvalgt til at være pensionsleverandør jf. Bryde Andersen og Kristiansen (i det følgende benævnt BAK (2009)) s. 65 f. Det er utvivlsomt, at den enkeltes lønmodtager har ejendomsret til sine indestående midler i JØP. JØP er forpligtet til at forvalte disse betroede midler med respekt af denne ejendomsret. Spørgsmålet er, hvorledes denne ejendomsret nærmere skal fastlægges i en situation, hvor medlemmers rettigheder skal afgrænses i forhold til hinanden og hvor disses interesser kan være modstridende. På det overordnede plan har kassen et ansvar for at forvalte de betroede midler på en økonomisk ansvarlig måde jf. herved lov om finansiel virksomhed jf BAK(2008) s. 81. Ejendomsretten, sikringens grundlæggende karakter, den lange opsparingsperiode og JØPs foreningskonstruktion danner ramme for en vurdering af det retlige indhold i pensionisttillægget og den nuværende formulering i regulativet, hvorefter tillægget kan bortfalde helt eller delvis. 4

5 Der er tale om en meget kompleks problemstilling, der ikke kan udredes fuldt ud i et notat af den foreliggende karakter. Jeg har valgt at løfte en række afgørende parametre frem i den foreliggende problemstilling og hæve opmærksomhedsniveauet mod, hvad jeg betragter som underbelyste retlige elementer af betydelig vigtighed for JØP-ordningen. 2. Pensionisttillæggets faktuelle udvikling. De følgende faktuelle oplysninger om pensionisttillægget hviler på et notat om udarbejdet af JØPs direktion i 2008 (udateret), idet følgende omtalt som Tillægsnotatet. Pensionstillægget har stor set eksisteret i hele kassens levetid. Det stammer fra Der var og er tale om en uddeling fra de ufordelte reserver. Pensionstillægget er forskelligt fra bonustillægget jf. beretningen for 1975/76, hvoraf dette fremgår, citeret i det oven for nævnte Tillægsnotat. Pensionisttillægget har siden været en fast del af pensionen, men med varierende procent. Af og til er der givet begrundelser for tillæggets størrelse (realrenteafgiften i 1984, 1985 og 1986). I 1990 og 91 blev tillægget nedsat uden særlig begrundelse. I beretningen til generalforsamling for 1996 gives en mere principiel begrundelse for pensionisttillægget. Her siges det, at formålet med pensionstillægget er at undgå omfordelinger mellem generationer af pensionister, tillægget er dog ikke garanteret (citeret fra Tillægsnotatet). Tillægget skal sikre pensionisterne en andel af de ufordelte reserver jf. også beretningen i I 2002 er det oplyst, at pensionstillægget fastsættes med udgangspunkt i solvensprocenten. Det fremgår dog af den faktiske udvikling, at dette ikke har været tilfældet jf. tabel 1 jf. Tillægsnotatet s. 3. I 2005 og 2006 henviser man til pensionernes købekraft. Nogle gange er pensionisttillægget blevet reduceret med henvisning til, at pensionerne stiger på anden måde. Det sker i 1992 og Igennem flere år, i hvert fald fra 2002, har de individuelle pensionsoversigter indeholdt følgende formulering: Pensionisttillægget fastsættes af bestyrelsen for ét år ad gangen. JØP gør opmærksom på, at pensionisttillægget kan helt eller delvis bortfalde med den virkning at pensionen nedsættes. I 2007 nedsætter bestyrelsen for 1. gang den nominelle pension med virkning for 2008 gennem en reduktion af pensionisttillægget. Der lægges vægt på, at skattekompensation vil give et engangsbeløb, der mere end opvejer denne nedgang. Jeg bemærker en passant, at dette argument ikke har nogen retlig bærekraft i forhold individuelle JØP-rettigheder. En generel skattekompensation indført af lovgivningsmagten kan ikke skabe retsgrundlag for kassens nedsættelse af pensionen. I 2007 indfører kassen muligheden for omvalg fra afdeling 1 til 2. Ved omvalg udbetales en såkaldt omvalgsbonus. Det fremgår af valgmaterialet, at omvalgsbonussen har en størrelse, der kompenserer for, at man giver afkald på pensionisttillæget. Pensionen i afdeling 2 forhøjes i øvrigt med et pensionstillæg på 5%. Også om dette anføres, at det kan helt eller delvis bortfalde. I omvalgsmaterialet anføres i øvrigt, at pensionisttillægget i afdeling 1 kan forventes at blive aftrappet og at der er en reel risiko for, at der ikke vil være grundlag for at udbetale dette. I øvrigt 5

6 siges der om pensionisttillægget, at din pension vil falde mærkbart, hvis pensionisttillægget forsvandt. Det siges, at man i omvalgsberegningerne har forudsat, at pensionisttillægget i afdeling 1 aftrappes. I 2008 beslutter et bestyrelsesflertal, at reducere pensionisttillægget med virkning for Dette indebærer en yderligere nedsættelse af den nominelle pension. 2.2 Den retlige betydning af det faktuelle forløb. I vurderingen af, at om der er oparbejdet beskyttede ejendomsrettigheder må man inddrage den forhistorie, der er redegjort for ovenfor.. Oplysningen om, at pensionisttillægget kan nedsættes eller bortfalde har således været synliggjort o i beretninger til generalforsamlingen i hvert fald fra et tidspunkt i 1990erne og i forhold til det enkelte medlem i hvert fald fra Det er imidlertid åbenbart, at det ikke kan antages, at kassens bestyrelse har en diskretionær adgang til at nedsætte eller afskaffe tillægget. Det eneste, der kan udledes af denne meget generelt holdte formulering er, at pensionisttillægget kan nedsættes eller bortfalde, hvis betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt. For den enkelte indeholder denne passus derfor ikke megen information og kan ikke tilskrives selvstændig betydning i forhold til en mulighed ændring af pensionisttillæggets status jf. i øvrigt nedenfor om bestyrelsens forpligtelse til information m.v.. Pensionisttillægget er vedvarende blevet udbetalt siden 1974 dvs en periode på ca. 35 år eller så godt som hele kassens levetid. Begrundelsen for pensionisttillæggets størrelse har været varierende over årene og den har ikke været udfoldet på baggrund af en mere dybtgående konkretisering. Disse begrundelser opfylder på ingen måde et transparensprincip. Det er svært at se, hvorledes det skulle have været kendeligt for den enkelte, at pensionisttillæggets regulering eller evt. bortfald skulle kunne betyde et mærkbart fald i pensionen.. Det kan i hvert fald slås fast, at der ikke i forhold til den enkelte rettighedshaver har været noget, der kan kaldes en målrettet og fyldestgørende information om pensionisttillæggets funktion og betydning De anførte begrundelser forekommer at have et usammenhængende og tilfældigt præg. Jeg mener derfor, at det kan lægges til grund, at kassen selv ikke har haft et klart billede af, hvad den har gjort Der er mere grund til at tage udgangspunkt i, hvad kassen har gjort end, hvad den har sagt. Det eneste sikre har været, at pensionisttillægget faktisk er blevet udbetalt. Indtil 2008 har det været således, at den nominelle pension ikke er faldet. Det er bundlinien, der interesserer de pensionsberettigede. Kassens information til den enkelte om pensionisttillægget har ikke har haft andet end en meget generel karakter. Det kan således ikke have været kendeligt for den enkelte, hvilken betydning diverse reguleringer af pensionisttillægget har haft for den samlede pension. I 1990erne havde nedreguleringerne således ingen betydning for pensionens størrelse. Jeg mener, at pensionisttillæggets funktion hvert fald også kan karakteriseres som en form for værdisikring af den samlede pension. For den enkelte vil det ikke være afgørende i hvilken form en sådan sikring optræder i. 6

7 Med hensyn til den nærmere beskyttelse må man skelne mellem de medlemmer, der allerede oppebærer pension og de medlemmer, der endnu ikke har opnået pensionsalderen. For den sidstnævnte gruppe må man skelne mellem dem, der allerede er så tæt på tilgangstidspunktet, at man ikke har nogen mulighed for at kompensere for dette mærkbare bortfald men beskyttelsen kan ikke afgrænses til disse, se nærmere nedenfor. Det må anses for utvivlsomt, at pensionstillægget kan afskaffes, hvis udviklingen indebærer, at der ikke er økonomisk grundlag for dette, og der følgelig opstår en egentlig økonomisk nødvendighed. I øvrigt må ændringer ske på lang sigt jf. nedenfor. 3. Nærmere om beskyttelse af ejendomsretten. Da pensionsopsparinger foretages over meget lang tid, hvor det er vanskeligt at forudse den økonomiske udvikling og andre tvingende forhold, giver det sig selv, at der kan opstå behov for ændringer af pensionsordninger. Udgangspunktet er, at disse ændringer skal ske under respekt for den enkeltes ejendomsret. Spørgsmålet om adgangen til at ændre i bestående pensionsordninger er en velkendt retlig problemstilling. Dette har særlig manifesteret sig ved egentlig organisatoriske ændringer f.eks. ved sammenlægning eller nedlægning af sikringskasser jf. Jakhelln (2002). Dette var også tilfældet i U H, der drejede sig om forringelse af individuelle rettigheder som følge af pensionskasseomlægning. Sagen er omtalt i BAK (2009) s Sagen drejede sig om forholdet mellem tjenstemandsreglerne og reglerne for en firmapensionskasse. Problemet var, hvorvidt nogle medlemmer skulle tåle, at deres pensionsforhold på flere punkter var blevet forringet som følge af en ændring i tjenestemandspensionsreglerne. Højesteret frifandt pensionskassen, fordi ændringerne var nødvendiggjort af en lovændring. Firmapensionskassens regler om indsigelsesret kunne derfor ikke anvendes Der er almindelig enighed om, at adgangen til at ændre i aktiverede pensionsydelser er meget snæver og nærmest ikke eksisterende jf. BAK (2009) s Det samme må antages i forhold til medlemmer, der er kommet tæt på afgangsalderen. Dette har nær sammenhæng med, at de pågældende, når de er tæt på pensionsalderen, ikke har mulighed for att indrettes sig på ændringerne f.eks. gennem en supplerende pensionsordning. Indrettelsessynspunktet vejer tungt. Man har indrettet sig i tillid til stabiliteten i de afgivne tilsagn. Der findes mig bekendt ikke et dansk principielt præjudikat vedrørende beskyttelse af velerhvervede rettigheder, der har betydning, for det foreliggende tilfælde. En svensk doktorafhandling har nærmere behandlet spørgsmålet om berettigede forventninger (Eliasson 2001). Eliasson undersøger spørgsmålet om beskyttelse af pensionsrettigheder i såvel lovbaserede pensioner som pensioner iht kollektiv aftale. I afhandlingen findes en grundig gennemgang af tysk og svensk praksis, som også kan være retningsgivende tilsvarende spørgsmål i Danmark. Der er her tale om almengyldige og principielle juridiske spørgsmål, der i vidt omfang vil være 7

8 uafhængig af national lovgivning. For såvel tysk som svensk ret anses muligheden for at ændre i bestående pensionsordninger snæver også når det gælder regulering af ydelserne. I en dom fra 2008 tog norsk højesteret stilling til spørgsmålet om Statoil/Hydros ret til at ændre en reguleringsbestemmelse for løbende pensioner i en pensionsordning. Problemet opstod i forbindelse med, at Statoil skulle tilpasse virksomhedens pensionsordning til den nye lov om foretakspension. I den forbindelse ønskede man at ophæve en reguleringsbestemmelse, hvorefter pensionen skulle reguleres i overensstemmelse med Folketrygdens G-regulering. Høyesterett kom frem til, at den ordning, som Staoil/Hydro foreslog, gav stort set samme grundlag for værdisikring af de løbende pensioner (præmis 69). Høyesterett anerkender, at der kan eksistere modstående private aftaler, men Staoil har ikke givet afkald på retten til at foretage ændringer i pensionsordningen for så vidt ændringen ikke strider mod lov og ikke berører optjente pensioner (præmis 49). I øvrigt siger Høyesterett, at Statoil vanskeligt kan gøre en ændring i grundlaget for pensionsordningen, hvis en sådan ændring ikke tilsiges af stærke hensyn som ikke er aktuelle i den foreliggende sag (præmis 64). Selvom Statoilsagen ikke vedrører kollektive pensionsordninger, mener jeg at den løfter en række principper frem, som også er anvendelige i den foreliggende sag om pensionisttillæget, fordi sagen drejer sig om løbende pensioner. Den drejede sig på den ene side om værdisikring af løbende pensioner og på den anden side fastslog man, at ændringer skal tilsiges af stærke hensyn. Dette svarer til, gvad der er fremhævet i den tyske arbejdsret (Eliasson s ) Zwingende Gründe og Triftige Gründe Den menneskeretlige beskyttelse af ejendomsrettigheder: EMK tillægsprotokol 1 art. 1. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions 1. tillægsprotokol art. 1 beskytter ejendomsrettigheder. Denne Protokol er tiltrådt af Danmark og er en del af menneskerettighedsloven fra 1992, hvor Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blev inkorporeret som dansk ret. Art. 1 lyder således: "Enhver fysisk eller juridisk person er berettiget til uforstyrret nydelse af sin ejendom. Ingen må berøves sin ejendom undtagen i samfundets interesse og i overensstemmelse med de ved lov og folkerettens almindelige principper fastsatte betingelser. Foranstående bestemmelser skal imidlertid ikke på nogen måde gøre indgreb i statens ret til at håndhæve sådanne love, som den anser for nødvendige for at overvåge, at ejendomsretten udøves i overensstemmelse med almenhedens interesse, eller for at sikre betaling af skatter, andre afgifter og bøder." Den menneskeretlige udvikling vedrørende ejendomsretsbeskyttelse er i hastig udvikling. Tillægsprotokollens bestemmelse er genstand for en dynamisk fortolkning i overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens (EMDs) etablerede målsætning om at konventionen skal fungere som et living instrument Krunke ( 2007), Ketscher (2008) kap. 9. Som omtalt ovenfor må pensionsbidragene betragtes som medlemmernes løn og følgelig omfattet af ejendomsretsbeskyttelsen, under forudsætning af, at man kan anse den danske stat som ansvarlig i henhold til konventionen. Herudover er skal indgrebet gå ud over det, der normalt betragtes som liggende indenfor den statslige skønsmargin. 8

9 Hvad angår statens ansvarlighed er denne efter min opfattelse utvivlsom i den foreliggende sag. Den danske stat har ingen lovreguleret almen arbejdsmarkedspension. I stedet har staten i overensstemmelse med den danske model overladt det til organisationerne at aftale sådanne pensionsordninger gennem kollektive overenskomster. Hertil kommer, at det er staten, der er overenskomstpart i den foreliggende pensionsordning. I Evaldsson-sagen antog EMD således, at den svenske stat kunne stilles til ansvar for en tvangsmæssige afgift, der blev trukket i alle arbejdstageres løn og udbetalt til fagforeningen Byggettan, således at denne kunne foretage de påkrævede inspektionsforretninger. Denne afgift var fastsat i en aftale mellem arbejdsgiver og organisationen. Domstolen lagde vægt på, at den svenske stat havde overladt til arbejdsmarkedet at gennemføre denne opgave (afsnit 63). Hvad angår den statslige skønsmargin vil rent bagatelmæssige indgreb falde uden for ejendomsretsbeskyttelsen (Cousins 2008 s. 18 ff ). Men også mindre tilbagevendende beløb kan summe sig betragtelig op over en årrække. I Evaldsson-sagen drejede sagen sig om 30 euro om måneden, der blev trukket hos arbejdstageren. Dette beløb omtaler EMD oven i købet som limited amounts (afsnit 64). Men ikke desto mindre fandt Domstolen, at ejendomsretten var krænket Betingelser for indgreb i ejendomsretten. Også i relation til ejendomsretsbeskyttelsen skal de almindelige menneskeretlige betingelser være opfyldt. Der skal foreligge et sagligt formål, foretaget i henhold til lov og indgrebet skal opfylde et proportionalitetsprincip. I den menneskeretlige praksis om ejendomsretten er det særlig proportionalitetsprincippet, der har været i fokus: dvs, at indgrebet skal være hensigtsmæssigt, egnet og nødvendigt set i relation til formålet og ikke være uforholdsmæssigt indgribende eller som ofte udtrykt af domstolen: An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a fair balance between the demands of the general interests of the community and the requirements of the protection of the individual s fundamental rights. I sagen Asmundsson app /00 fratog den islandske stat Asmundsson den invalidepension han havde oppebåret i 23 år. Dette skete med henvisning til behovet for økonomiske besparelser. Han havde bidraget til pensionen i 10 år og havde modtaget den i 23 år. Hans helbredstilstand var uforandret. Fratagelsen af pensionen var udelukkende forårsaget af, at lovgiver havde ændret i det retlige invaliditetskriterium. Det viste sig imidlertid, at indgrebet kun ramte 54 personer. Der var således ikke tale om en besparelse, der var proportionalt med de indgreb, han havde været udsat for. Proportionalitetskravet var derfor ikke opfyldt (afsnit 44). Der skal foreligge transparens i forholdet mellem det saglige formål, der skal opfyldes, og det indgreb, der foretages. Domstolen efterprøver således meget nøje, om det foretagne indgreb i ejendomsretten har tilstrækkelig sammenhæng med og kan begrundes i det angivne saglige formål. Det gælder også beløbets størrelse jf. Evaldsson-sagen, hvor efterprøvelsen nærmest skete krone til krone. 9

10 I Evaldsson-sagen fandt domstolen, at der var tale om et sagligt formål. Men der var ikke den nødvendige transparens mellem størrelsen af den afgift, som alle lønmodtagere blev pålagt, og de indtægter som Byggettan havde oppebåret. Domstolen udtaler it was not proportionate to the public interest in the case to make deductions to their wages without giving them a proper opportunity to check how that money was spent (afsnit 64). Der er ingen tvivl om, at tillægsprotokol 1 art. 1 har stor relevans for den foreliggende problemstilling om pensionisttillægget i DJØF I mange år har det været omtvistet, om generelt skattefinansierede ydelser kunne være beskyttet som ejendomsrettigheder. Jeg har vedvarende antaget, at også skattefinansierede ydelser måtte være beskyttet som ejendomsrettigheder og at indgreb i disse måtte være beskyttet af grundlovens 73. Se nærmere herom Ketscher 2008 s.222 ff, herunder det gamle højesteretspræjudikat UfR H, hvor man ved vurderingen af forringelsen af en invalidepension, der bestod såvel af en privat som en offentlig finansieret del kun ville beskytte det, der havde været et udtryk for borgerens egen flid og møje. Grls 73 kunne derfor ikke anvendes. Udviklingen i EMKs tillægsprotol 1 art. 1 har overflødiggjort spørgsmålet om den selvstændige betydning af Grl. 73. Det er imidlertid interessant at iagttage, hvorledes lovgiver over årene har forholdt sig til beskyttelsen af pensionsrettigheder i den almindelige alderspension dvs folkepensionen. Folkepensionen betragtes som en grundpille i den danske sociale sikring. Den er alment skattefinansieret pay-as-you-go. Alle, der opfylder visse krav om tilknytning til den danske stat, er efter det 70. år berettiget til folkepensionens grundbeløb uafhængigt af arbejdsmarkedstilknytning. Forhøjelsen af pensionsalderen til 67 år er således gennemført med en meget lang tidshorisont. Dette kan betragtes som et a fortiori argument i den foreliggende problemstilling. I 2006 blev den nuværende folkepensionsalder ved en ændring af pensionsloven forhøjet fra år. Denne ændring kommer kun til at gælde personer, der er født efter 30. juni 2027 dvs at denne ændring sker med godt 20 års varsel Aktiverede pensionsydelser. Det generelle udganspunkt er, at aktiverede pensioner ikke kan falde jf. også BAK (2009) s. 288 f, der skriver Der kan næppe herske tvivl om, at aktiverede pensionsydelser nyder en særlig beskyttelse og at adgangen til at ændre heri er meget snæver, og i praksis ikke eksisterer. Hverken størrelsen eller vilkårene for ydelserne kan ændres. Forfatterne tilføjer, at dette dog ikke gælder, hvis der har været tydelige og specifikke forbehold f.eks. et årligt pensionisttillæg Men selv et sådant forbehold skal opfylde de øvrige betingelser. I JØP mener jeg ikke jf. ovenfor, at den meget almene klausul, som forekommer i pensionsmaterialet opfylder de tilstrækkelige krav til specifikation og tydelighed set i forhold til den mangeårige faktiske udvikling. For aktiverede pensionsydelser spiller indretningssynspunktet således en meget betydelig rolle. Kassen kan derfor som udgangspunkt ikke reducere pensionisttillægget for pensionister, medmindre der foreligger nødvendighed, først og fremmest, at kassen er i uoverstigelige økonomiske vanskeligheder, eller at der foreligger lovgivningsmæssige ufravigelige krav. 10

11 Pensionisttillægget blev nedsat i 2006 med fra 18-17%, i 2007 fra 17 16% og i 2008 fra 16-14%.med virkning fra 1. juli i de følgende år. Med vedtagelserne i 2007 og 2008 indebar nedsættelsen, som ovenfor omtalt, at pensionisternes nominelle pension blev nedsat. Ser man på begrundelserne for nedsættelserne i 2007 og 2008 er det vanskeligt at sige, at de opfylder transparensprincippet jf. Evaldssonsagen. For 2007 er der ikke givet nogen begrundelse for nedsættelsen andet end, at man forventer en negativ fremtidig udvikling og lavere ufordelte reserver. Nedsættelsen i 2008 blev besluttet af et bestyrelsesflertal. Begrundelsen var jf. generalforsamlingsberetningen 2008 s. 13 tab på aktier og obligationer og øgede solvenskrav samt en behov for dækning af længere levetid og lav rente, holdt i meget generelle vendinger, Det er særdeles uklart, hvorfor denne pensionsforringelse skulle være nødvendig og hvor meget det ville have belastet kassen, hvis tillægget f.eks.var holdt uændret. I 2007 var antallet af pensionister 2137 og i jf. de pågældende beretninger. Dette skal ses i forhold til et medlemstal på ca jf. JØP Nyhedsbrev september Jeg tillader mig at antage, at opretholdelse af et uændret pensionisttillæg for tiden ikke udgør nogen form for byrde på kassen. Der er tale om meget små beløb. Dette støttes også af Tillægsnotatet s. 7., hvor det siges, at størrelsen af JØPs reserver isoleret set godt kunne retfærdiggøre et højere pensionisttillæg. Begrundelsen er så vidt jeg kan se udelukkende koncentreret om fremtidige forhold, der ikke har antaget en tvingende karakter. Det samme vil formentlig være gældende for de følgende år. Jeg mener, at det er særdeles tvivlsomt om, kassen har været berettiget til at gøre de nævnte indgreb i pensionerne for 2008 og I forhold til de oplysninger, der foreligger, opfylder indgrebet ikke proportionalitetsprincippet. Det har ikke foreligget nødvendighed og transparens Ikke aktiverede pensionsydelser. Afskaffelse af pensionisttillæget indebærer et mærkbart fald i pensionen. Pensionisttillægget har indtil 2007 fungeret som en art værdisikring af pensionen jf. ovenfor. Jo nærmere man kommer tilgangsalderen jo mere vil man rammes af den omstrukturering som en betydelige nedsættelser og en egentlig afskaffelse af pensionisttillægget indebærer. Også for denne gruppe vil der derfor være opbygget beskyttede forventninger, der må udmøntes i en fastholdelse af pensionen på et vist niveau. Mærkbare fald i pensionen bør derfor kun ske i forhold til medlemmer, der har så lang tilgangstid, at de har mulighed for at imødegå disse forringelser f.eks. ved at iværksætte alternative opsparingsforløb. Kassen bør derfor ruste sig til at tænke på alternativer til pensionisttillægget, der skaffe rum til en en vædisikring af pensionen. Om denne skal foreligge i form af et pensionisttillæg er ikke afgørende jf. Statoil/Hydro-dommen, hvor den norske højesteret lagde vægt på, at en ændret regulering værdisikrede pensionen. Det afgørende er en god pension, Jakhelln (2008). 11

12 4. JØPs foreningsretlige konstruktion. Selvom den enkeltes pensionsret hviler på et kollektivt aftaleretligt grundlag, er der for den enkelte rettighedshaver i forhold til kassen tale stort set tale om et ensidigt retsforhold. JØP er organiseret som en forening. Den foreningsretlige struktur giver den enkelte medlemsrettigheder til at deltage i generelle beslutninger, men giver ikke noget individuelt retsværn i forbindelse med den enkelte pensionsafgørelse Pligt og dermed tvang til at være medlem af JØP For den enkelte er der to tvangselementer i ordningen: 1) Pligten til at afgive en del af sin løn og investere denne lønsum i en alderdomssikring 2) Pligten til at være medlem af JØP og dermed overgive investering og administration af denne lønsum til netop dette pensionsinstitut. Ad 1) Tvangsopsparing til alderdom Der er en generel samfundsmæssig interesse i at befolkningen sparer op til sin alderdom. De kollektive overenskomster, der indeholder dette pligtige element udfylder derfor en vigtig samfundsmæssig funktion. Der kan ikke rejses retlige indvendinger mod denne afståelse af løn til senere anvendelse som alderdomssikring. Det er ligeledes almindeligt i andre europæiske lande, inklusive Norden, at alderdomsopsparing er obligatorisk for alle arbejdstagere. Det er sædvanligt, at denne opsparing reguleres ved lov, således at pensionen bidragsfinansieres af såvel arbejdsgiver som lønmodtager som lovbaseret social sikring. I Danmark dækkes arbejdstagerne tilsvarende lovgivningsmæssigt kun af ATP. De lovfastsatte bidrag er imidlertid så små, at arbejdstagerne ikke herigennem får en reel alderdomssikring, der sikrer mod virkningerne af indtægtsnedgang ved aldersbetinget arbejdsophør. Oprindelig var det meningen, at ATP skulle udvikle sig til at blive en egentlig fulddækkende arbejdsmarkedspension, men af forskellige grunde skete dette aldrig. Folkepensionen er en lovbaseret og generelt skattefinansieret alderdomssikring, der dækker hele befolkningen uanset tilknytning til arbejdsmarkedet. Denne har imidlertid heller ikke en størrelse, der kan erstatte en almindelig arbejdsindtægt. Se nærmere om den pensionsretlige udvikling Ketscher (2007). Om udviklingen af pensionsspørgsmål generelt i forbindelse med de kollektive overenskomster se i øvrigt Kristiansen (1997) s. 231 ff. De tværgående pensionskasser, herunder JØP, hører til det ældste lag i de bidragsfinansierede kollektive overenskomstpensioner. Først i 1990 erne kom et mere generelt gennembrud i de kollektive overenskomster, der betød, at store dele af arbejdsmarkedet blev overenskomstdækket med pligtige pensionsordninger. Denne overenskomstdækning blev delvist finansieret gennem en nedsættelse af ATP-arbejdsgiverbidraget for de offentlige ansatte, herunder JØP-medlemmer. Der introduceredes således en forskelsbehandling i niveauet for offentligt og privat ansattes.staten foretog en sammenblanding af sin funktion som arbejdsgiver og som lovgiver. I realiteten kan man sige, at de danske kollektive arbejdsmarkedspensioner i vidt omfang funktionelt kan sammenlignes med de bidragsfinansierede lovbaserede obligatoriske pensionsordninger, man kender fra det øvrige Europa. 12

13 Det var og er formålet med arbejdsmarkedspensionerne, at disse skulle sikre arbejdstagerne en pension af en rimelig størrelse. Det skulle herefter ikke være nødvendigt at spare op til alderdommen udover den ordning, der er overenskomstmæssigt sikret. Det er det retlige udgangspunkt også for JØPs medlemmer. Den danske pensionsforsikring baseret på kollektive overenskomster svarer godt til den danske arbejdsretlige model, hvorefter mange rettigheder i arbejdslivet sikres i overenskomster og ikke gennemføres ved lov jf. Kristiansen (2007)... Ad 2) Pligten til at være medlem af JØP og dermed overgive investering og administration af denne lønsum til netop dette pensionsinstitut. Hvad angår pligten til ved overenskomst at pålægge det enkelte medlem at være medlem af en bestemt forening, er forholdet imidlertid knap så enkelt. Ifølge den europæiske menneskerettighedskonventions 11 er foreningsfriheden beskyttet. Denne er ikke absolut, men der må ikke gøres andre indskrænkninger end sådanne, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund. Spørgsmålet om lovligheden af denne foreningstvang som grundlag for ret til arbejdsmarkedspension rejses af Bryde Andersen og Kristiansen i sammenhæng med EMDdommen om eksklusivaftaler (Sørensen og Rasmussen mod Danmark), der gik Danmark imod BAK (2009) s. 172 ff.. De to forfattere citerer beskæftigelsesministeren (s. 173) bl.a. for følgende udtalelse i et høringsnotat: Arbejdsgiverens valg af pensionsinstitut kan ikke sammenlignes med tvungent medlemskab af en fagforening. Dette synspunkt blev senere bekræftet af ministeren i et svar til Folketingets arbejdsmarkedsudvalg. De to forfattere lægger ministerens synspunkt til grund for deres fremstilling, men bemærker at spørgsmålet menneskeretligt set er uafklaret. De anfører, at pensionsinstitutter næppe kan sammenlignes med fagforeninger bl.a. fordi disse er etableret med det specifikke formål at forvalte pensionsmidler i henhold til et offentligretligt grundlag og under statsligt tilsyn.. Jeg finder ikke, at disse argumenter er umiddelbart overbevisende. Menneskerettighedskonventionen forudsætter ikke, at der skal ske en sammenligning med netop fagforeninger. Konventionen indeholder et almindeligt forbud mod foreningstvang, hvor undtagelser skal kunne begrundes i relation til et sagligt formål og skal kunne klare en proportionalitetsvurdering. Det er som ovenfor nævnt et sagligt formål at pålægge arbejdstagere en tvungen opsparing til pensionsformål. Men hvorfor er det nødvendigt, at denne opsparing skal ske i JØP? Hvorfor kan det saglige formål ikke opnås i andre pensionsinstitutter? Hvorfor kan arbejdstagerne ikke få frihed til at spare op i det pensionsinstitut, der passer dem bedst. Jeg er ikke bekendt med, at der findes udfoldede begrundelser for denne tvang. I mere almindelighed kan man i DJØF-kredse støde på synspunktet, at det er afgørende at aftaleparterne får indflydelse på forvaltningen af de lønmidler, der fremkommer ved aftale og dermed forpligter disse parter il at varetage medlemmernes pensionsinteresse optimalt. Det er tvivlsomt, om sådanne betragtninger kan opfylde en proportionalitetsvurdering med den virkning, at den enkeltes foreningsfrihed sættes ud af spil. Hvis medlemmerne var overbeviste om denne fordel, kunne de jo 13

14 selv vælge JØP. Det er også svært at se, at der skulle være kollektive interesser, der nødvendiggør denne foreningstvang for samlet at få et bedre pensionsresultat Konstruktionen må forklares historisk og tåler formentlig ikke et nærmere menneskeretligt eftersyn. En beslægtet problemstilling blev i 1967 afgjort af Norges Høyesterett. En fagforening ønskede at tegne kollektiv hjemforsikring for sine medlemmer i et bestemt forsikringsselskab (Forsikringsselskapet Samvirke, der havde tilknytning til fagbevægelsen).forsikringen indeholdt bl.a. ulykkesforsikring og brandforsikring. Forsikringen skulle finansieres gennem forhøjelse af fagforeningskontingentet. Dette forslag blev vedtaget, men vakte betydelig modstand, og nogle af foreningens medlemmer anlagde sag. Retten kom frem til, at det måtte være op til den enkelte frivilligt at deltage i en sådan forsikringsordning i fagforeningsregi og i det af fagforeningen valgte selskab. Retten fandt i øvrigt, at det lå udenfor Forbundets formål at samordne sådanne økonomiske interesser tvangsmæssigt. Denne problemstilling drejer sig om den såkaldte negative foreningsfrihed. Det nærmeste man kommer den foreliggende JØP-problemstilling i nyere EMD-praksis er Evaldsson-sagen (app /01). Her foretrak domstolen imidlertid at afgøre sagen efter tillægsprotokol 1 art. 1 om beskyttelse af ejendomsrettigheder jf. ovenfor. Evaldsson-sagen drejede sig om uorganiserede arbejdere, der i henhold til overenskomst blev tvunget til at tåle et et træk i deres løn til betaling af fagforeningens (Byggettans) inspektionsudgifter vedrørende sikkerhed på arbejdspladsen. De argumenterede for, at dette var en overtrædelse af art. 11, fordi de gennem dette løntræk understøttede fagforeningens mere generelle aktiviteter. En norsk højesteretsflertal (3-2), fastslår imidlertid i en dom fra 2008 om en tilsvarende problemstilling, at der var tale om en krænkelse af den negative foreningsfrihed. Flertallet anså, at den negative foreningsfrihed nød menneskeretlig beskyttelse på samme niveau som den positive. Sagen drejede sig om, hvorvidt det norske sømandsforbund var berettiget til at opkræve en afgift hos alle arbejdstagere (og dermed også organiserede i et konkurrerende fagforbund) til dækning af de omkostninger, som forbundet havde ved forhandling af løn- og arbejdsvilkår, der kom alle arbejdstagere til gode. I øvrigt baserede flertallet sig også på det almindelige ulovfæstede foreningsfrihedsprincip i norsk ret. Det er således min opfattelse, at dette menneskeretlige problem langt fra er udredt og udtømt. Jeg mener dog, at en tilbundsgående analyse dette spørgsmål ligger uden for dette notats rammer. Når jeg rejser spørgsmålet hænger det sammen med, at denne foreningstvang bør spille en betydelig rolle ved fortolkningen om rækkevidden af bestyrelsens muligheder for indskrænkninger og afskaffelse af rettigheder.. Denne foreningstvang bevirker i sig selv en restriktiv fortolkning af bestyrelsens mulighed for at forringe enkeltmedlemmers retlige status set i sammenligning med en ordning, hvor den enkelte frit kan vælge sin pensionsleverandør. 14

15 4.2.JØPs bestyrelsessammensætning: Et strukturelt inhabilitetsproblem Foreningskonstruktionen skaber et strukturelt inhabilitetsproblem i den JØP-bestyrelse, der i givet fald skal træffe de pågældende beslutninger om forringelse af medlemmernes pensioner. JØPs medlemsskare består altovervejende af personer, der er omfattet af det tvungne medlemskab, først og fremmest som offentlig ansatte. Imidlertid er det også muligt at være medlemmer af kassen på frivilligt grundlag, såfremt man er berettiget til at være medlem af DJØ jf. vedtægternes 3. Selvstændige erhvervsdrivende kan være medlemmer, men også personer, der har oprettet rateforsikring uden at være omfattet af regulativ 1 eller 2. Således er en række selvstændige advokater medlem af kassen og også privatansatte medlemmer uden for advokatsektoren. Denne gruppe er ubetydelig, men har som regel repræsentation i foreningens bestyrelse. De deler på et afgørende punkt ikke vilkår med resten, idet deres medlemskab er frivilligt, således de kan udtræde af kassen, hvis de er uenige i foreningens politik. De bør dog påpeges, at den medlemsvalgte bestyrelseskonstruktion i sig selv har indbygget en modsætning mellem medlemmer af forskellig alder, der alt andet lige vil have mere eller mindre konkrete interesser i fordelingsspørgsmål. Det er disse interesser, der manifesterer sig i den nu foreliggende diskussion om afskaffelse/bevarelse af pensionisttillægget. Hertil kommer opdelingen i afdeling 1 og 2, der dækkes af de 2 forskellige regulativer. Afdeling 2 omfattter foruden alle nyansatte de medlemmer, der i 2007 foretog et aktivt omvalg og i den sammenhæng udtog den såkaldte omvalgsbonus af de fælles aktiver. Afdeling 2 giver de enkelte medlemmer en højere grad af valgfrihed og større investeringsfrihed. Investeringerne vil således i denne afdeling være mere kursfølsomme, hvilket kan medføre såvel større som mindre pensionsafkast end gruppe 1. Det fremgår af grundlaget for afdeling 2, at pensionisttillægget ikke omfatter denne gruppe.. Omvalget skete på et tidspunkt, hvor kursudviklingen var særdeles gunstig. Dette ændrede sig bekendt kort tid efter, hvorefter de pågældende fik meget ugunstige pensionstilsagn, hvilket skærpede interessen for de ufordelte reserver. Denne ufordelagtige situation har dog senere ændret sig til det bedre jf. JØP Nyhedsbrev september Efter min opfattelse er der ved denne opdeling og omvalgsmuligheden i sig selv skabt et pres mod pensionisttillægget. Der er ikke i vedtægterne taget højde for denne strukturelle interessemodsætning. Man kan derfor rejse spørgsmålet, om opdelingen har en form, der gør den kassen egnet til på saglig måde at forvalte foreningens midler. Et teknisk bilag fra JØPs aktuar (udateret) vedrørende bonusfastsættelsen for 2008 gives der udtryk for denne konflikt med bl.a. en række vidtgående synspunkter om forringelse af pensionisttillægget. Bestyrelsen består i henhold til vedtægternes 8 af 7 personer. Formanden, næstformanden og 1 bestyrelsesmedlem vælges af DJØFs hovedbestyrelse. Formanden skal godkendes af JØPs generalforsamling (eller ved urafstemning). Næstformanden indstilles af Overenskomstforeningens bestyrelse (normalt er det OKFs formand). 4 i bestyrelsen er medlemsvalgte af og blandt 15

16 pensionskassens medlemmer, hver af pensionskassens afdelinger skal være repræsenteret med mindst 1 bestyrelsesmedlem og 1 suppleant. Bestyrelsen træffer sine beslutninger med almindeligt stemmerflertal jf. 9. I den foreliggende problemstilling, der drejer sig om fordeling af midler mellem kassens medlemsgrupper er det åbenbart, at denne sammensætning i sig selv rejser spørgsmålet, om bestyrelsens egnethed til at træffe sådanne beslutninger. Stort set alle bidragsbetalende medlemmer vil have en konkret individuel interesse i spørgsmålet afgørelse. Det bør således noteres, at pensionisterne, som de 2 seneste år har været udsat for nominelle nedsættelser af deres pension ikke på daværende tidspunkt har været repræsenteret i bestyrelsen. Dette er p.t. ændret, men denne udsatte gruppe har ikke en vedtægtsmæssig sikret repræsentation. I den nuværende bestyrelse er der 6 medlemmer af afdeling 1 og 1 medlem af afdeling 2. Af suppleanterne er 2 medlemmer af afdeling 1 og 2 medlemmer af afdeling 2. Aldersmæssigt ligger de mellem 36 og 71 år. Der er 1 pensionist. To er frivillige medlemmer. Jeg er ikke bekendt med, i hvilket omfang, man i kassens ledelse har haft opmærksomheden henvendt på dette inhabilitetsproblem. Vedtægterne tager ikke højde for disse strukturelle medlemskonflikter, som nu manifesterer sig i forhold til pensionstillægget. Tværtimod er der yderligere ved hjælp af opdelingen i 2 afdelinger skabt grobund for uhellige alliancer i spørgsmål om disse modstridende medlemsinteresser. Der er derfor en forstørret latent interessekonflikt, der er egnet til at skabe risiko for usaglige beslutninger. Det er vigtigt for mig at understrege at jeg peger på dette problem som et strukturelt retligt fænomen. Jeg har intet grundlag for at antage, at der er truffet usaglige beslutninger af den siddende bestyrelse eller tidligere bestyrelser. Når jeg peger på problemet hænger det sammen med, at dette problem også skærper kravene til grundlaget for sådanne beslutninger, der ellers kunne opfattes som usaglige eller partiske. 5. Den arbejdsretlige aftale, den foreningsretlige vedtagelse og den individuelle afgørelse som retsgrundlag for pensionsordningen. Der er tre retlige figurer indlejret i den foreliggende problemstilling: aftalen, vedtagelsen og afgørelsen Den arbejdsretlige aftale JØP-pensionen hviler på en overenskomst. Det er aftaleparterne, der i sidste ende råder over pensionsordningen som et led i den kollektive aftale. Hermed er det også disse aftaleparters ansvar, at ordningen fungerer som forudsat. Man kan rejse spørgsmålet om de vanskeligheder som JØP for øjeblikket befinder sig i kan løses uden om aftaleparterne. Mærkbare fald i den grundlæggende alderdomsforsikring er også et problem for aftaleparterne. Aftaleparternes rolle i hele drøftelsen af pensionisttillæggets er efter min opfattelse et undereksponeret retligt element jf. i øvrigt overvejelserne hos BAK (2009) s. 267 ff. Netop den foreningsretlige konstruktion som grundlag for JØP som pensionsleverandør iht. overenskomsten bør give aftaleparterne et særligt ansvar i forhold til de tværgående pensionskasser. 16

17 Det er i sidste instans overenskomstparternes pligt at sikre en saglig administration jf. nærmere BAK (2009) s.273 f. Ensidige ændringer i pensionsregulativet (pensionsordningen) kan alene ske i den udstrækning, der er hjemmel hertil i aftalegrundlaget. Det enkelte kassemedlem har ingen aftalerelation til den arbejdsretlige del af pensionsordningen, men overenskomsten herom er en retsforskrift, der gælder for det enkelte medlem jf. Kristiansen (2008) s. 67 ff og 205 ff Den foreningsretlige vedtagelse JØPs retsgrundlag må karakteriseres som foreningsretlige vedtagelser. Det enkelte medlem har generel indflydelse i foreningen. Det har været karakteristisk, at kassens ledelse i deres information om og overvejelser om pensionisttillæggets status, først og fremmest har haft opmærksomheden rettet mod foreningsmedlemmer. De årlige beretninger til generalforsamlingen har været omdrejningspunktet for spørgsmål om pensionisttillægget. Man har først og fremmest fokuseret på medlemmets foreningsretlige status som den afgørende faktor. Hermed er forskellen mellem de krav medlemmet har som foreningsmedlem på den ene side og de krav man har som individuel forsikringstager på den anden side blevet underbelyst. Information om overvejelser vedrørende pensionisttillægget er først og fremmest sket i generalforsamlingsberetninger dvs. i foreningsretlig form. De individuelle forsikrede henvises til disse beretninger for at få information jf. den årlige pensionsmeddelelse Det er min opfattelse, at man i spørgsmål, der drejer sig om individuelle pensionsrettigheder har en anden og langt mere konkretiseret informations- og vejledningspligt. Der er ikke identitet mellem det niveau, som foreningsmedlemmer skal have og det niveau, som den enkelte forsikrede har krav på. Kun et meget beskedent antal medlemmer deltager i generalforsamlingerne. Tilsvarende vil jeg antage, at et ligeledes beskedent antal læser beretningerne. Information, der har betydning for den enkeltes konkrete rettigheder, må målrettes denne som individuel rettighedshaver Den individuelle afgørelse Den enkelte forsikringstagers forhold til JØP som pensionsinstitut er ikke en aftaleretlig relation. Således ØLD B af 18/11/2009, der drejede sig således om en pensionsberegning, hvorved et JØP-medlem pga en beregningsfejl fik udmålt en større pension end han var berettiget til i henhold til beregningsgrundlaget. Den pågældende påstod, at han havde indgået en aftale med JØP om pensionens størrelse i forbindelse med en fratrædelsesordning. JØP fremhævede derimod, at man som tværgående pensionskasse ikke indgår individuelle aftaler med medlemmerne om pensionernes størrelse. Heri fik JØP medhold af landsretten. Pensionstildeling og udmåling i JØP er baseret på ensidige afgørelser. Den enkelte forsikringstager ingen indflydelse på pensionstilsagn/pensionsmeddelelse. Dette ensidige forhold har betydning for rækkevidden af de ændringsmuligheder, som pensionsleverandøren (JØP) ønsker at gennemføre. 17

18 Jeg henviser til det ovenfor anførte om det tvungne medlemskab, forholdet til beskyttelse af individuelle ejendomsrettigheder som menneskerettigheder og statens rolle i pensionsordningen. Dette fører efter min opfattelse til, at man må antage, at der foreligger meget snævre ændringsmuligheder for forringelse af oparbejdede ejendomsrettigheder. Jeg kan således ikke tilslutte mig det fortolkningsprincip, der er anført i BAK (2009) s. 112, at neop fordi der er tale om en pligtmæssig ordning og derfor ingen forhandlingssituation, kan den sikrede ikke have nogle særlige forventninger, men at der er tale om en take it or leave it - situation. Den sikrede kan jo netop ikke forlade ordningen. Situationen kan derfor snarest betegnes som en take it or take it - situation. Netop dette danner grundlag for en a fortiori slutning dvs., at den sikrede så meget desto mere må kunne stole på stabiliteten i sit pensionstilsagn/meddelelse, netop fordi den sikrede stort set ingen handlemuligheder har i den meget lange årrække, som opsparingen strækker sig over Om kassens sagsbehandling og informations- og vejledningspligt I forhold til det enkelte medlem er der som nævnt så godt som udelukkende tale om ensidige afgørelser. Den situation, som den sikrede befinder sig i i forhold til kassen, minder om den position, som en borger indtager i forhold til den offentlige forvaltning. Den retlige ramme, som er mest kendt fra en offentlig forvaltningsafgørelse, må i vidt omfang antages også at gælde for forvaltningen af denne kollektive arbejdsmarkedspension, idet der er tale om almindeligt gældende retsprincipper. Dette indebærer, at kassen skal leve opfylde forpligtelser om saglighed, begrundelses og fyldestgørende vejledning og information. Saglighedskravet er også en integreret del af menneskeretten. Det samme gælder begrundelseskravet jf. ovenfor om transparens. Der må derfor stilles strenge krav til saglighed, begrundelse samt vejlednings- og informationspligt set i sammenhæng med et skærpet proportionalitetskrav. Det er klart, at der i en sådan proces vil være skøn. Det kan imidlertid ikke lægges til grund, at der kan være tale om et særligt frit skøn. Bryde Andersen (2009) vælger i sit notat tage udgangspunkt i en skønsadgang, der svarer til i en skatteretlig praksis. Dette valg forekommer mig ikke velbegrundet. Fastsættelsen af løbende skatter har stort set ingen fællestræk med opsparingen til alderdom. Det er derfor mit udgangspunkt, at man må gå ud fra en meget begrænset skønsmargin, der svarer til EMDs praksis vedrørende beskyttelse af ejendomsrettigheder når det drejer sig om alvorlige indgreb i denne sociale sikringsrettighed.. I øvrigt betragter jeg det som utvivlsomt, at kassen har en endog meget stærk informations- og vejledningspligt over for medlemmerne med hensyn til deres pensioner og dens sammensætning. Jeg kan ikke ser, at kassen har opfyldt en sådan vejledningspligt mht. pensionisttillægget. Tværtimod har begrundelserne for pensionisttillægget som omtalt været svingende og bundlinien har været for opadgående i alle årene indtil Den enkelte har ikke fået en information, der har muliggjort en forståelse af dette tillægs nærmere retlige karakter. En sådan vejledningspligt skal opfyldes i forhold til den enkelte pensionist og ikke blot fremgå af beretningerne. Særligt bemærker jeg, at omvalgsmaterialet i 2007 ikke kan have nogen former for 18

19 retlig virkning i forhold til dem, der har beskyttede forventninger. Det enkelte medlem har ingen pligt til at læse det omtalte materiale, hvis man ikke er interesseret i at vælge om. Det enkelte medlem må gå ud fra, at oplysninger om mærkbare bortfald vil blive formidlet direkte. Der kan derfor rejses kritik af, at kassen ikke har haft et højere opmærksomhedsniveau mht. til at sikre at en så vigtig information rettes eksplicit til det enkelte medlem Pensionisttillægget har i en meget lang årrække funktionelt fungeret som en værdisikring af de udbetalte pensioner. Pensionstillægget er først i 2007 blevet særskilt løftet frem som en del af omvalgsmaterialet. Det må antages, at langt fra alle medlemmer af afdeling 1 har læst dette, idet den enkelte kun ville have følt sig tilskyndet hertil, såfremt man overvejede et omvalg. Dette har ikke været situationen for de af kassens medlemmer, der har været tæt på tilgangsalderen. Det bemærkes, at kassen endog i den individuelle reguleringsmeddelelse, hvor pensionisttillægget er blevet nedsat og den samlede pension forringet, blot henviser til bestyrelsens begrundelse på generalforsamlingen med en henvisning til JØPs hjemmeside. Begrundelsen for den samlede nedregulering er således ikke gjort tilgængelig for den enkelte som individuel meddelelse. Dette opfylder ikke det det enkelte medlems krav på individuel information og transparens. Denne praksis illustrerer, at kassen har vanskeligheder med at adressere medlemmerne i deres retlige status som individuelle forsikringstager. Jeg mener ikke, at det foreningsretlige medlemskab per se kan nedsætte kravet til individuel og målrettet information. 6. Sammenfatning. Netop fordi pensionsopsparing sker over en meget lang årrække vil der kunne opstå behov for ændringer i pensionsordningen. Den lange opsparingsperiode er samtidig et faktum, der taler for, at adgangen til mærkbare ændringer formindskes jo længere opsparingsperioden har varet. Ændringer i pensionisttillægget skal afbalanceres efter denne modsætning. Pensionisttillægget har i en vis udstrækning bidraget til opfyldelsen af den generationskontrakt, der så at sige ligger i bunden af alle pensionsordninger. Ændringer skal respektere den ejendomsretlige beskyttelse: Først og fremmest, at formålet skal være sagligt og opfylde et proportionalitetskrav, herunder et transparensprincip. Uoverstigelige økonomiske vanskeligheder i kassen og ufravigelige lovgivningsmæssige krav vil altid kunne danne grundlag for ændringer. Disse indgreb skal afbalanceres i forhold til medlemsskaren. Tillægget kan imidlertid ikke afskaffes på en måde, der repræsenterer nye ideer om fordeling mellem medlemmerne i afdeling 1 og mellem medlemmerne i afdeling 1 og 2. Hvad angår forholdet til medlemmerne i afdeling 2, må det lægges til grund, at der er sket en endelig fordeling af kassens midler mellem de to afdelinger ved omvalget i Den meget almindelig holdte formulering om adgangen til at lade pensionisttillægget bortfalde helt eller delvis kan ikke i sig selv danne grundlag for mærkbare ændringer. Kassens praksis har været uklar og uigennemskuelig for den enkelte. Særlig har kassen ikke haft en praksis mht. opfyldelse af sin informations- og vejledningspligt, der ikke har været egnet til at gøre pensionisttillæggets retlige 19

20 status forståelig for medlemmerne. Meget tyder på, at kassen heller ikke selv har haft et klart billede heraf. Kassen har ikke i sin vejlednings- og informationsvirksomhed formået på tilstrækkelig måde at skelne mellem medlemmernes foreningsretlige status og status som individuel rettighedshaver. Råderum for ændringsmulighederne skal yderligere ses i sammenhæng med det tvungne valg af JØP som pensionsinstitut. Den foreningsretlige konstruktion har tæt berøring til det menneskeretlige forbud mod foreningstvang. Kassens bestyrelse sammensættes efter principper, der indeholder et strukturelt inhabilitetsproblem. Denne foreningsretlige ramme bidrager yderligere til en antagelse om en restriktiv adgang til ændring af den enkeltes ret til pensionisttillægget som en form for værdisikring ag pensionen. Størst ejendomsretlig beskyttelse nyder medlemmer, hvor pensionerne er aktualiserede. Her vil adgangen til at nedsætte pensionen være så godt som ikke eksisterende. Det er tvivlsomt, om kassen har haft tilstrækkeligt grundlag for de i 2008 og 2009 foretagne nedsættelser af de udbetalte pensioner. Jo nærmere den enkelte er ved tilgangsalderen jo større er beskyttelsen mod ændringer på grund af de pågældendes stadig mere indsnævrede muligheder for at ændre på egen situation og den mere tungtvejende betydning af et indrettelsessynspunkt. I sine ændringsovervejelser er det vigtigt, at bestyrelsen først og fremmest fokuserer på pensionisttillæggets funktion i modsætning til pensionisttillægget som en formel del af pensionen. 20