Ankeprocesskrift 1. J.nr i Højesteretssag nr. 48/2016. AB Engskoven Engskovvænget Skødstrup v/advokat Thomas Schioldan Sørensen.

Transkript

1 Thomas Schioldan Sørensen Advokat (H), Partner E: T: Sekretær Helle Lundstrøm E: HL@rodstenen.dk T: J.nr Ankeprocesskrift 1 i Højesteretssag nr. 48/2016 AB Engskoven Engskovvænget Skødstrup v/advokat Thomas Schioldan Sørensen mod Jyske Bank Vestergade Silkeborg v/advokat Philip Baruch 1. Påstande 1.1. Principalt Jyske Bank tilpligtes at anerkende, at den med Engskoven indgåede aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale er uforbindende for Engskoven.

2 1.2. Subsidiært Jyske Bank tilpligtes at anerkende, at Engskoven d. 22. juni 2016 berettiget har ophævet aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale, og at retsvirkningen af ophævelsen er, at Engskoven er blevet frigjort for aftalen, og de udvekslede rentebetalinger som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne Mere subsidiært Jyske Bank tilpligtes at betale erstatning til Engskoven, hvilken erstatningspåstand i nedenstående prioriterede rækkefølge kan opgøres til, A. kr ,08 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker, og således at den realiserede markedsværdi bortfalder uden økonomiske og retlige forpligtelser parterne imellem. subsidiært B. kr med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker. subsidiært C. kr ,64 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker, og således at den realiserede markedsværdi bortfalder uden økonomiske og retlige forpligtelser parterne imellem, subsidiært kr med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker. subsidiært D. kr ,64 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker, og således at den realiserede markedsværdi bortfalder uden økonomiske og retlige forpligtelser parterne imellem, subsidiært kr ,64 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker. subsidiært E. kr. 0,00 og således at den realiserede markedsværdi bortfalder uden økonomiske og retlige forpligtelser parterne imellem, subsidiært kr ,64 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 23. juni 2016 og til betaling sker. eller efter Højesterets skøn. 2

3 Der tages forbehold om at ændre påstanden, når skønserklæringen vedrørende tabsopgørelse foreligger, eller Jyske Bank måtte have erklæret sig enig i opgørelserne, jf. opfordring H-4, og at markedsværdien på ophørstidspunktet er kendt. 2. Jyske Banks afvisningspåstande Jyske Bank har påstået afvisning af Engskovens subsidiære og mere subsidiære påstand. Påstandene fastholdes. For så vidt angår ændringen i den subsidiære påstand, er ændringen en konsekvens af den anførte ændring i retsforholdet, idet Engskoven har ophævet aftalen. Den tidligere påstand kan ikke opretholdes, idet den ikke længere afspejler parternes retsforhold, idet aftalen er ophævet. En opretholdelse ville derfor ikke tjene et formål. Det gøres gældende, at på grund af ændringerne i retsforholdet, så er det en naturlig følge, at der sker en tilpasning af den subsidiære påstand, hvormed påstanden skal tages under realitetsbehandling. Videre gøres gældende, at grundlaget for ophævelse var under pådømmelse ved Vestre Landsret, hvormed påstanden ligeledes på dette grundlag skal realitetsbehandles i Højesteret, idet Jyske Bank allerede har forholdt sig til synspunktet om ophævelse. Hvad angår den mere subsidiære påstand, gøres det gældende, at Engskoven for både byretten og Vestre Landsret har opgjort et økonomisk tab, men Vestre Landsret fandt, at der ikke var lidt et økonomisk tab. Det gøres gældende, at bevisførelsen er fri, og at der ikke foreligger konkrete omstændigheder, der skulle nægte Engskoven at føre bevis for et økonomisk tab. Der henvises til ankereplikkens afsnit 2.3, herunder navnlig U H. For det tilfælde, at den ændrede påstand mod forventning ikke måtte blive admitteret, vil de i ankestævningen nedlagte påstande blive fastholdt. 3. Udvekslede nettorenter mellem parterne Det er Engskovens synspunkt, at konsekvensen ved den principale og subsidiære påstand vil være, at de mellem parterne udvekslede rentebetalinger (nettorenter) skal tilbagebetales. De samlede nettorenter i medfør af bilag Æ, der skal tilbagebetales udgør: 3

4 År Modtaget Betalt Netto 2007 kr ,57 kr ,93 kr , kr ,96 kr ,34 kr , kr ,19 kr ,91 kr , kr ,45 kr ,91 kr , kr ,23 kr ,91 kr , kr ,37 kr ,77 kr , kr ,33 kr ,20 kr , kr ,70 kr ,91 kr ,21 kr ,08 4. Ophævelsen og den subsidiære opsigelse Jyske Bank har anført, at Jyske Bank ikke anerkender ophævelsen. Om der var retligt grundlag for ophævelsen, må overlades til Højesterets pådømmelse. Ved brev af 22. juni 2016 har Engskoven subsidiært opsagt aftalen, jf. bilag 65. Jyske Bank har under ad ophævelse af renteswapaftalen i ankeduplikken anført: Da renteswapaftalen udløber den 30. december 2036 kan A/B Engskoven kun i øvrigt opsige renteswapaftalen ved samtidig indbetaling af nettomarkedsværdi. Denne bemærkning må forstås således, at Jyske Bank anerkender, at Engskoven kan opsige aftalen, men at en retmæssig opsigelse er betinget af en samtidig betaling af markedsværdien. Det bestrides. Det gøres gældende, at opsigelsen er et påbud og allerede på det grundlag, kan Jyske Bank ikke stille betingelser for opsigelsen. Der er ikke i aftalegrundlaget hjemmel for at gøre en opsigelse betinget af en samtidig betaling. Såfremt en opsigelse er betinget af en samtidig betaling af markedsværdien, vil det reelt indebære, at aftalen var uopsigelig for Engskoven, idet Engskoven end ikke havde - og fortsat ikke har - økonomisk formåen til at betale den negative startværdi (markedsværdien) på kr ,00, jf. bilag H. Såfremt Jyske Bank måtte få medhold i sit synspunkt herom, vil det have vidtrækkende konsekvenser, idet det reelt vil indebære, at eksempelvis en lejer af en bolig ikke kan opsige sit lejemål, såfremt lejeren ved opsigelsen vil blive mødt med et økonomisk krav på istandsættelse af lejemålet, som lejeren ikke måtte være i stand til at betale. Det bemærkes, at en videreførelse af renteswap en, eller såfremt Engskoven ikke får fuld medhold i sagen vil medføre, at Engskoven bliver økonomisk nødlidende med en forventelig konkurs til følge. 5. Jyske Banks protest mod nyt anbringende om væsentlig misligholdelse 4

5 Engskoven har både for byretten og landsretten gjort væsentlig misligholdelse gældende. Der henvises til påstandsdokumenterne for begge instanser, hvor det er blevet gjort gældende, at der foreligger væsentlige mangler ved rådgivningen og selve derivatet. Der er således ikke i sagens natur tale om et nyt anbringende, hvilket nødvendigvis også må stå Jyske Bank klart. 6. Anbringender 6.1. Renteswap ens kompleksitet, jf. besvarelsen af opfordring H5 A og B Jyske Bank har nu oplyst, at det er markedets forventning til CIBOR 12 måneder på renteswapaftalens cashflow i restløbetiden, der er bestemmende for ændringer i markedsværdien. Hvis man ser på ændringerne i CIBOR 12-renten og sammenholder disse ændringer med ændringerne i markedsværdien på samme tidspunkter, kan man konstatere, at markedsværdiens udvikling ikke følger ændringerne i CIBOR12 renten, jf. nedenfor: År * Markedsværdi (MV ) kr ,00 kr ,00 kr ,92 kr ,81 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,00 Cibor 12 mdr- rente, jf. opfordring H5 2,4150% 5,0056% 3,7085% 4,1353% 3,6339% 2,4800% 2,2429% 2,6888% 1,7863% 2,0256% Renteændring år til år 2,5906% - 1,2971% 0,4268% - 0,5014% - 1,1539% - 0,2371% 0,4459% - 0,9025% 0,2393% Markedsværdiændring år til år kr ,00 kr ,92 kr ,11 kr ,19 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,00 *Byggeregnskab TS: C12-rente: 2,4150% MV: kr TS: C12-rente: 3,7085% MV: kr ,9 Tabellen viser, at CIBOR 12-renten ultimo 2006 var på 2,415%, mens markedsværdien på samme tidspunkt var kr Ultimo 2007 var CIBOR 12-renten steget med 2,5906%-point, mens markedsværdien var positiv med kr Ultimo 2008 var CIBOR 12-renten faldet med -1,2971%-point, men markedsværdien var på dette tidspunkt kr ,92. Men faldet i CIBOR 12-renten medførte, at CIBOR 12-renten fortsat var 1,2935%-point højere, end CIBOR 12-renten i 2006, hvor markedsværdien alene var på kr , men ved en stigning på 1,2935%-point frem til ultimo 2008 blev markedsværdien alligevel negativ Ovenikøbet med en markedsværdiændring på hele kr ,92, svarende til en markedsværdi på kr ,92. Disse oplysninger understøtter Engskovens synspunkt om, at renteswap en er uigennemskuelig for en andelsboligforening med en beboersammensat bestyrelse. Besvarelsen af opfordring H5 viser, at det end ikke ville have været tilstrækkeligt for Engskoven at følge udviklingen i den variable rente med henblik følge og vurdere markedsværdiens udvikling, idet markedsværdiens betydelige rentefølsomhed til økonomisk skade for Engskoven er ulogisk og uforståelig, navnlig for en almindelig kunde med forbrugerstatus. 5

6 Det fastholdes derfor, at Jyske Bank ikke har rådgivet på en fyldestgørende, relevant og retvisende måde omkring renteswap ens økonomiske struktur og betydning, navnlig markedsværdien asymmetriske udvikling ved renteændringer Ingen passivitet eller manglende reklamation Med henvisning til ovennævnte afsnit 6.1. fastholdes ligeledes på samme grundlag, at den blotte oplysning omkring markedsværdien ikke kan medføre, at Engskoven har udvist retsfortabende passivitet eller egen skyld. 7. Mere subsidiære påstand - Tabsopgørelsen 7.1. Principale synspunkt (A): Tilbageførelse (erstatning) svarende til de udvekslede ydelser (nettorenter) og den realiserede markedsværdi bortfalder uden økonomiske og retlige forpligtelser mellem partne Den i replikken anførte tabsopgørelse beror på en lapsus, idet Engskoven havde medregnet nettorenter for Disse nettorenter blev imidlertid ikke udvekslet. Det indebærer en reduktion af betalingskravet, hvorefter tilbagebetalingskravet fremkommer som følger: År Modtaget Betalt Netto 2007 kr ,57 kr ,93 kr , kr ,96 kr ,34 kr , kr ,19 kr ,91 kr , kr ,45 kr ,91 kr , kr ,23 kr ,91 kr , kr ,37 kr ,77 kr , kr ,33 kr ,20 kr , kr ,70 kr ,91 kr ,21 kr ,08 Der henvises i øvrigt til replikkens afsnit Subsidiære synspunkt (B): Tilbageførelse (erstatning) svarende til de udvekslede ydelser (nettorenter) og erstatning svarende til den realiserede markedsværdi Engskoven fremsatte i replikken følgende opfordring: Jyske Bank opfordres (H-6) derfor til at fremlægge: a. Alle opkrævninger vedrørende rentebetalinger på renteswap en b. Markedsværdiopgørelse ved terminering Ved besvarelsen af litra b. har Jyske Bank fremlagt bilag Ø, hvor markedsværdien d. 22. juni 2016 er anført til kr ,80. Det er anført, at markedsværdien er urealiseret, ligesom det fremgår: 6

7 Vi bemærkes, at der udelukkende er tale om en beregnet markedsværdi og at renteswappen ikke er lukket ned. Jyske Bank opfordres (H-7) til oplyse, om der i kr./øre er forskel på en beregnet markedsværdi, og den markedsværdi, der opstår ved en terminering. I bekræftende fald bedes Jyske Bank redegøre nærmere for forskellen og oplyse markedsværdien pr. 22. juni 2016 ved terminering. Som konsekvens af det under afsnit 7.1. anførte og med henvisning til bilag Ø fremkommer påstanden således: År Modtaget Betalt Netto 2007 kr ,57 kr ,93 kr , kr ,96 kr ,34 kr , kr ,19 kr ,91 kr , kr ,45 kr ,91 kr , kr ,23 kr ,91 kr , kr ,37 kr ,77 kr , kr ,33 kr ,20 kr , kr ,70 kr ,91 kr ,21 kr ,08 MV d. 22. juni 2016 kr ,80 kr ,88 Der henvises i øvrigt til replikkens afsnit Mere subsidiære synspunkt (C - E): Jyske Bank har svaret benægtende på opfordring H-4, idet Jyske Bank ikke er enig i de udarbejdede erstatningsopgørelser, ligesom Jyske Bank bestrider de anvendte forudsætninger og metodevalg. Det fastholdes derfor, at der er behov for syn og skøn med henblik på dokumentation af det økonomiske tab. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at Engskoven ikke er uenig med Jyske Bank i, at det er en retlig vurdering, om forudsætningerne for tabsopgørelsen må anses for dokumenteret, men det fastholdes, at det kan overlades til en skønsmand at udtale sig om, hvornår man generelt ville have konverteret sine lån i henhold til dagældende vejledninger og anbefalinger samt udarbejde tabsopgørelsen, jf. f.eks. spørgsmål 3. Endelig bemærkes, at Procesbevillingsnævnet har meddelt tilladelse til anke til Højesteret med henblik på prøvelse af bl.a. erstatningsopgørelsen, og det vil derfor forekomme noget inkonsekvent, såfremt Engskoven ikke måtte få mulighed for at dokumentere sit synspunkt om et økonomisk tab. 8. Syn og skøn 7

8 Anmodning om syn og skøn fastholdes, jf. ovenfor pkt. 7. Syn og skøn har i sagens natur ikke til formål at validere den af Engskoven udarbejdede tabsopgørelse, idet det er skønsmandens sagkyndige bedømmelse af konverteringstidspunkt etc., der har betydning for besvarelsen af skønstemaet. Jyske Bank har anført: Henset til at A/B Engskoven tillige er fremkommet med opgørelser over det påståede tab, er der ikke grundlag for at lade en skønsmand fremkomme med opgørelser over det påståede tab. Det bestrides, at dette synspunkt skal hindre syn og skøn, idet syn og skøn netop er nødvendiggjort ved, at Jyske Bank har bestridt tabsopgørelsen, herunder f.eks. tidspunktet for konvertering etc. Endelig gøres det gældende, at hensynet til at opnå den materiel korrekte dom understøtter, at der skal tillades syn og skøn, ligesom hensynet til Engskovens retssikkerhed i øvrigt understøtter dette synspunkt. Endelig bemærkes, at Jyske Bank ikke er fremkommet med bemærkninger til selve spørgsmålene, hvormed det må lægges til grund, at skønstemaet i øvrigt må være godkendt af Jyske Bank. 9. Sagkyndig erklæring Jyske Bank har nu gjort gældende, at rekvirering af en sagkyndig erklæring skal nægtes under henvisning til, at der er rekvireret et responsum fra Finansrådets juridiske udvalg. Dertil bemærkes, at et responsum fra en brancheorganisation adskiller sig fra en sagkyndig erklæring, idet Finansrådets juridiske udvalg alene kan udtale sig om, hvorvidt der kan konstateres en praksis omkring visse forhold. Dertil kommer, at besvarelsen af spørgsmålene har betydning for Højesterets bedømmelse af, hvorvidt Engskoven var i utilregnelig uvidenhed om grundlaget for indsigelserne, herunder erstatningskravet. Der henvises bl.a. til det i ankestævningen punkt 4.1. anførte. Spørgsmålene med sin nuværende formulering fastholdes i øvrigt. Aarhus, den 9. september 2016 Thomas Schioldan Sørensen 8