Et vellykket opkøb kræver grundig planlægning

Transkript

1 Et vellykket opkøb kræver grundig planlægning Strategiske opkøb i Tyskland Dansk-Tysk Handelskammer, København, 27. oktober 2016 Advokat Ole Nørgaard (BECH BRUUN) Rechtsanwalt Hauke Wulf (BROCK MÜLLER ZIEGENBEIN)

2 2 Hovedemner Det typiske akkvisitionsforløb - Auktionsproces / eksklusiv proces - Hensigtserklæring - Due diligence-undersøgelser - Købsaftale - Andre transaktionsdokumenter Væsentlige forskelle mellem opkøb af virksomhed i Danmark og Tyskland fra en juridisk vinkel Faldgruber ved opkøb i Tyskland Spørgsmål

3 3 Hvad er et opkøb? Et opkøb (Unternehmenskauf eller virksomhedsoverdragelse) er en betegnelse for en transaktion, hvorved en funktionel enhed overføres fra en (sælger) til en anden ejer (køber) Sælger (Veräußerer) og køber (Erwerber) kan være en eller flere juridiske eller fysiske personer Der er obligationsretligt tale om et køb af en flerhed af aktiver og passiver, som tilsammen udgør overdragelsens egentlige genstand Afgrænsning af, om der er tale om overdragelse af en virksomhed (Betrieb) eller blot en samling aktiver kan have betydning (fx 613a BGB om Betriebsübergang, der modsvarer reglerne i den danske Virksomhedsoverdragelseslov fsva. overdragelse af medarbejdere)

4 Valg af transaktionsform/forskelle 4

5 5 Typer af virksomhedsoverdragelser En virksomhed (ein Unternehmen ) kan også i Tyskland overdrages på mange forskellige måder Typisk er der tale om Aktivoverdragelse (Kauf von Unternehmensteilen): En overdragelse af en afgrænset og nærmere defineret mængde aktiver, passiver og aktiviteter, eller Aktieoverdragelse (Kauf von Gesellschaftsanteile): En indirekte overdragelse af ejerskabet til en virksomhed i form af kapitalandele i et selskab (i Tyskland som oftest et GmbH (tysk ApS) eller GmbH & Co. KG)

6 6 Forskelle mellem aktieoverdragelse og aktivoverdragelse Aktieoverdragelse Kapitalandele i et selskab (Gesellschaftsanteile) overdrages som eneste aktiv Ejendomme, varelager, igangværende arbejder, kontrakter osv. medfølger i maven på kapitalandele Købesum tilfalder ejer(erne) af det solgte selskab Én sikringsakt ved en aktieoverdragelse i Danmark (meddelelse til target) NB! Ifølge tysk ret gælder særlige formkrav ved overdragelse af GmbH-andele, 15 stk. 4 GmbHG: Krav om en notarbekræftet aftale (notariell beurkundeter Vertrag) NB! Pas på. Ved overdragelse af et GmbH, der ejer fast ejendom i Tyskland, indebærer en overdragelse af 95% eller mere af GmbH-andelene til én ejer en pligt til at betale Grunderwerbssteuer, selvom den fast ejendom, som sådan ikke overdrages (ejes fortsat af GmbH et).

7 7 Forskelle mellem aktieoverdragelse og aktivoverdragelse Aktivoverdragelse De enkelte aktiver overdrages Ejendomme, varelager, igangværende arbejder, kontrakter osv. Købesummen tilfalder sælger (typisk et selskab) Særskilte sikringsakter gælder efter dansk ret (for forskellige aktivtyper) NB! Tysk ret: Normalt ingen formkrav, dog 311 b stk. 3 BGB, 128 BGB og 1 ff. BeurkG, hvis virksomheden er sælgers eneste relevante formue eller Bruchteile von Vermögensbestandteile/ catch all klausuler og ved overdragelse af tysk fast ejendom.

8 8 Fordele ved aktieoverdragelse Kontrakter videreføres pr. automatik Lejekontrakter, kommercielle kontrakter etc. Undtagelse: Kontrakter med bestemmelser om change of control eller genforhandling Man er som regel sikker på at få hele virksomheden medoverdraget Avance skattefri for sælger (hvis sælger er et selskab) U: Danske selskaber hvis primære aktiver er tyske faste ejendomme

9 9 Ulemper ved aktieoverdragelse Køber overtager alle risici i target-selskabet Miljøforurening, produktansvar, mangelsager, skattekrav etc. Store krav til (i) købers due diligence undersøgelse af target og (ii) overdragelsesaftalen (især fsva. de garantier og indeståelser, som sælger skal afgive) NB! Tysk ret: Risiko for tysk Grunderwerbssteuer. Skal også betales ved overdragelse af 95% og mere af kapitalandele i et selskab til én ejer, der ejer en eller flere faste ejendomme i Tyskland!

10 10 Fordele ved aktivoverdragelse Køber overtager som udgangspunkt ikke risici (medmindre dette udtrykkeligt er aftalt) NB! Tysk ret: 75 AO (hæftelse for virksomhedens gamle skatter) Undtagelse: Lønmodtagere og lønmodtagerkrav følger med (køber hæfter) Tilsvarende efter tysk ret: Lønmodtagerkrav følger med qua loven ( 613a BGB Betriebsübgergang ) Afskrivningsret for køber på goodwill

11 11 Ulemper ved aktivoverdragelse Køber overtager ikke kontrakter Kræver samtykke fra kontraktparten HR: Kun rettigheder og ikke pligter kan overdrages uden samtykke fra kontraktspart Derfor reelt = change of control/genforhandling ved hver kontrakt Man kan dog normalt lave back-to-back-bestemmelser mellem køber og sælger (kontrakten bliver hos sælger, men udføres af køber) Ofte ikke et praktisk problem løses ikke-juridisk ved blot at orientere og så lade forholdet videreføre Vanskeligt at definere aktiverne (kræver grundighed i overdragelsesaftalen)

12 12 Tysk ret vedrørende aktivoverdragelse NB! Sælger avancebeskattes ved en aktivoverdragelse efter tysk ret (25 %) NB! Ifølge tysk ret gælder den såkaldte Bestimmtheitsgrundsatz. Hvis denne grundsætning ikke efterleves, foreligger der ikke en gyldig overdragelse. Bestimmtheitsgrundsatz udelukker gyldig overdragelse af en flerhed af ensartede aktiver (ex en del af et lager), medmindre det specifikt af overdragelsesaftalen fremgår, hvilke af de pågældende aktiver, der omfattes af overdragelsen. Hvert enkelt aktiv, der skal overdrages, skal angives så specifikt i overdragelsesaftalen, at det for enhver, der kender overdragelsesaftalen, er klart, hvilke individuelt angivne aktiver, der omfattes af overdragelsen. "Catch-all-klausul" kan føre til krav om notarbekræftet aftale

13 13 Tysk ret vedrørende aktivoverdragelse Fast ejendom i Tyskland NB! Ifølge tysk ret gælder der endvidere særlige formkrav ved overdragelsen af fast ejendom: Krav om notarbekræftet aftale samt Registrering af overdragelsen i Grundbuch. Opfyldes disse krav ikke er overdragelsen ikke gyldig. Grunderwerbssteuer Ved overdragelse af en tysk fast ejendom skal der betales såkaldt Grunderwerbssteuer (udgør afhængig af delstaten mellem 3,5 6,5% af købesummen. Betales normalt af køber, men begge parter hæfter). NB! Skal også betales ved overdragelse af 95% og mere af kapitalandele i et selskab til én ejer, der ejer en eller flere faste ejendomme i Tyskland!

14 14 Konklusion Grundlæggende spørgsmål: Hvilken transaktionsstruktur skal vælges? Nemmest med aktieoverdragelse (alle aktiver mv. følger med) Oftest for dyrt skattemæssigt for sælger med aktivoverdragelse Aktivoverdragelse kan omvendt være en fordel for køber, hvis der er store aktuelle eller potentielle risici i target-virksomheden (undlade at overtage disse om muligt) Aktieoverdragelse benyttes i langt den overvejende del af transaktioner (80-90%?), fordi sælger oftest bliver beskattet ved en aktivoverdragelse Særligt dokumentationskrav ved aktivoverdragelse hvilke aktiver (Bestimmtheitsgrundsatz) og hvilke passiver (køber ønsker kun at overtage kendte/kvantificérbare passiver)

15 Transaktionsforløb 15

16 16 Eksempel på et typisk transaktionsforløb (ikke auktionsproces eksklusiv proces) Indledende forhandlinger Prækontraktuelle dokumenter (LOI, NDA) Due diligenceundersøgelse af target (evt. faseopdelt) Sideløbende forhandlinger Forhandling og indgåelse af (betinget) aftale (Signing) Opfyldelse af betingelser for gennemførelse (conditions precedent) Evt. yderligere due diligence (confirmatory due diligence) Opfyldelse/ gennemførelse af transaktionen (Closing) Post closing actions/ covenants (sælgers navn, ny ledelse) Integration

17 17 Auktionsproces (budproces) Formål: At skabe en konkurrencebetonet proces for at opnå de for sælger mest attraktive salgsvilkår Kendetegn: Potentielle købere har mulighed for at afgive bud på en virksomhed på et ensartet grundlag Typisk forløb: Adgang til materiale (IM, VDD, datarum) Realitetsforhandlinger med udvalgt(e) køberemne(er)/eksklusivitet Afsluttende due diligence Salgsmodning af virksomheden Kontakt til Køberemner Indikative bud Afgivelse af konkretiserede bud Indgåelse af (betinget) overdragelsesaftale Gennemførelse (closing) Markedsundersøgelser Udarbejdelse af IM + VDD-rapporter Teaser Procesbrev Første grovsortering Af modtagne indikative bud Udvælgelse af mest attraktive bud Adgang til yderligere materiale/due diligence

18 18 Prækontraktuelle dokumenter Aftaler med rådgivere (ex bank, finansielle rådgivere, revisor, advokat, andre rådgivere) Fortrolighedsaftale ( Vertraulichkeitsvereinbarung, Non-disclosure Agreement) Hensigtserklæring ( Absichtserklärung, Letter of Intent)

19 19 Fortrolighedsaftale (NDA) Et must Baggrund: Parternes behov for, at en køber får adgang til alle relevante oplysninger om target-selskabets forhold (til brug for købers købsbeslutning og ikke mindst due diligence-undersøgelse) Formål: At sikre og beskytte target-virksomhedens fortrolige oplysninger og værdi

20 20 Fortrolighedsaftaler Typiske emner Definition af fortrolig information Fortrolighedsforpligtelser Håndtering af fortrolig information Undtagelser Konsekvenser af misligholdelse Varighed og ophør Lovvalg og jurisdiktion NB! TYSK RET: Konflikt med sælgers fortrolighedsforpligtelser, Schwärzung, Ausschnitte, sælgers opsummering af fortroligt indhold, uden navne, tal. etc.

21 21 Hensigtserklæring (Absichtserklärung ) Typiske emner: Baggrund Købspris Væsentligste overdragelsesvilkår Købers due diligence-undersøgelser Tidsramme Lovvalg og jurisdiktion Generelle bestemmelser (fx omkostninger, bindende)

22 22 Hensigtserklæring - fortsat Er en hensigtserklæring juridisk bindende for parterne? Hovedregel: Nej! (både efter dansk og tysk ret) Medmindre: Bestemmelserne efter deres indhold rent faktisk er bindende Konkret aftalefortolkning Erstatningspådragende forløb (cupla in contrahendo) NB! Tysk ret: Hvis break-fee er aftalt og dette er for højt eller ubestemt: Ugyldig efter tysk ret ved overdragelse af GmbH-andele, medmindre hensigtserklæringen er notarbekræftet (faktischer Abschlusszwang)

23 23 Aftale om eksklusivitet Er typisk en del af Hensigtserklæringen et stærkt ønske (oftest krav) fra køber, da køber ikke ønsker at blive overhalet indenom af en anden mulig køber Forhold, der skal reguleres: Grundlaget for eksklusivitet (typisk principiel enighed om pris, tidsplan for transaktion) Rækkevidde af eksklusivitet Eksklusivitetsperiode Ophør (hvornår, hvordan, mulighed for forlængelse) NB! Tysk ret: Ved pligt til at betale bod for krænkelse af eksklusivitet. Kan medføre ugyldighed efter tysk ret ved overdragelse af GmbH-andele, medmindre eksklusivitetsaftalen er notarbekræftet (faktischer Abschlusszwang)

24 Due Diligence Undersøgelse ( Unternehmensprüfung ) 24

25 25 Due Diligence Undersøgelse En køber vil stort set altid betinge sig ret til at gennemføre en undersøgelse af targetvirksomhedens finansielle, juridiske, skattemæssige forhold. Afhængig af virksomhedens karakter vil miljømæssige og andre forhold også være relevante Formål med undersøgelsen: At sikre en forståelse for target-virksomhedens økonomiske, juridiske og forretningsmæssige forhold. At undgå ubehagelige overraskelser for køber efter gennemførelse af overtagelsen. Eller konstatere forhold, der gør, at køber slet ikke ønsker at gennemføre opkøbet eller kun på ændrede vilkår Ikke købe katten i sækken og er der styr på penalhuset!

26 26 Transaktionsdokumenter Købsaftale (aktieoverdragelsesaftale (Share Purchase Agreement) Garantikatalog (Garantiekatalog, representations and warranties) Undtagelsesbilag (disclosure letter = undtagelser fra afgivne garantier) Evt. deponeringsaftale (escrow agreement = sikkerhed for købers evt. garanti- og andre krav mod sælger). Brug evt. notaren. Øvrige aftaler (ex nye ansættelseaftale med ledende medarbejdere)

27 Aktieoverdragelsesaftale (Anteilsübertragungsvertrag, Share Purchase Agreement) 27

28 28 Regelsættet I Danmark reguleret af købeloven - Købeloven er generelt ganske købervenlig, men ikke velegnet til virksomhedshandler NB! Tysk Ret: Tysk BGB ikke eksplicit købervenlig, men passer heller ikke specielt godt til til virksomhedskøb (Sachmangel vs. Rechtsmangel etc.) Konklusion: Hverken købeloven eller BGB er hensigtsmæssig til regulering af virksomhedsoverdragelser Heldigvis er reglerne deklaratoriske (dvs. kan fraviges ved aftale) Resultatet er, at aftaler om virksomhedshandler typisk kan være meget lange aftaler, hvor man afviger væsentligt fra de deklaratoriske regler. Inspireret af USA/UK

29 29 Typisk indholdsfortegnelse i SPA 1. Definitioner 2. Baggrund/transaktionen 3. Købesum 4. Deponering/bankgaranti 5. Signing 6. Perioden mellem signing og closing 7. Betingelser (Bedingungen, Conditions) 8. Closing 9. Forhold efter closing

30 30 Typisk indholdsfortegnelse 10. Due diligence 11. Sælgers garantier 12. Konkurrence- og kundeklausuler 13. Ansvar/skadesløsholdelser 14. Boiler plates (udgifter, fortrolighed, offentliggørelse etc.) 15. Lovvalg og værneting

31 31 1. Definitioner 2. Baggrund/transaktionen 3. Købesum 4. Deponering/bankgaranti 5. Signing 6. Perioden mellem signing og closing 7. Betingelser (CP ere) 8. Closing 9. Forhold efter closing

32 32 Købesummen Selvsagt central bestemmelse (det vigtigste vilkår) Sælgers grundlag for transaktionen Flere metoder for opgørelse af købesummen Enterprise value reguleret med nettogælden og arbejdskapitalen Fast aktiepris ( locked box ) Eventuelt kombineret med earn out

33 33 Fast aktiepris Nem at håndtere rent praktisk Dog vanskeligt at bestemme, hvad prisen skal være Konsekvensen bliver, at sælger skal bindes op på mange bestemmelser mellem signing og closing Locked box

34 34 Earn out Resultatbaseret købesum Typisk en fast del på closing og earn out efterfølgende Pga. usikkerhed om værdien/indtjeningsevnen Får en periode til at bevise, at indtjeningen er høj Fx hvis meget afhængig af ejerne God for køber (skal ikke betale så meget nu) Skidt for sælger (stor risiko køber driver jo selskabet) Bruges oftere i dag Kompliceret struktur

35 35 1. Definitioner 2. Baggrund/transaktionen 3. Købesum 4. Deponering/bankgaranti 5. Signing 6. Perioden mellem signing og closing 7. Betingelser (Conditions precedent, CP ere) 8. Closing 9. Forhold efter closing

36 36 Betingelser SPA en indeholder ofte en række betingelser for transaktionens gennemførelse Konsekvens: Parterne kan trække sig fra aftalen uden ansvar, hvis betingelserne ikke opfyldes Anvendes ofte, når signing og closing ikke kan foregå på samme tid Konkurrencemyndighedernes godkendelse Finansiering Change of control-samtykker ved visse kontrakter Underskrifter på øvrige aftaler (lejekontrakt, nøglemedarbejdere etc.) MAC (material adverse change) Evt. interne godkendelse

37 37 1. Definitioner 2. Baggrund/transaktionen 3. Købesum 4. Deponering/bankgaranti 5. Signing 6. Perioden mellem signing og closing 7. Betingelser (CP ere) 8. Closing 9. Forhold efter closing

38 38 Closing Praktisk gennemførelse af aftalen NB! Tysk ret: Trennungsprinzip, aufschiebend bedingte Übertragung shares oder assets Sælger får nøglerne og riskoen! En masse praktik og dokumentation udveksles Aktierne/aktiverne og købesummen udveksles Afgørende, om købesummen skal afsendes eller være modtaget Øvrige aftaler underskrives og udveksles Købers ejerskab formalieres - Ejerbog opdateres Tysk ret: Notaren skal sende opdateret Gesellschafterliste til Handelsregister Revisor og ledelse fratræder (NB: Erklæringer om ingen krav ) Koncernintern gæld cleares

39 Due diligence 11. Sælgers garantier 12. Konkurrence- og kundeklausuler 13. Ansvar/skadesløsholdelser 14. Boiler plates (udgifter, fortrolighed, offentliggørelse etc.) 15. Lovvalg og værneting

40 40 Sælgers garantier Lange standardkataloger af garantier samt resultater fra due diligence Objektive erklæringer (objektivt ansvar) contra Erklæringer afgivet sælger bekendt (Seller s Best Knowledge) Ofte hårde forhandlinger Købers måde at reducere sin risiko på

41 41 Sælgers garantier Ukendte forhold Kendte forhold kan ikke løses ved garantier Man kan ikke gøre en garanti gældende, hvis man ved, den er brudt ( what you know, you cannot claim for ) I stedet en specifik skadesløsholdelse (specific indemnity, Freistellung) Disclosure letter (Untagelsesbilag, kan ændre ansvarsnormeringen til fordel for køber)

42 Due diligence 11. Sælgers garantier 12. Konkurrence- og kundeklausuler 13. Ansvar/skadesløsholdelser 14. Boiler plates (udgifter, fortrolighed, offentliggørelse etc.) 15. Lovvalg og værneting

43 43 Sælgers ansvar Typisk vedrørende brud på garantier, brud på sælgers loyale oplysningspligt eller ved afgivelse af forkerte oplysninger Købeloven og BGB er ikke ideelle til ansvarsnormeringen Fx vanskeligt at ophæve en virksomhedsoverdragelse og tilbagelevere i samme stand Bredt sælgeransvar Ofte behov for at begrænse sit ansvar Man aftaler stort set erstatning som eneste beføjelse

44 44 Typiske forhandlingspunkter Ansvarsperiode Typisk måneder (18 måneder er nok mest normalt) Længere perioder for skat og miljø (typisk det offentliges periode + en kortere periode) Bagatelgrænse for enkeltkrav (de minimis) Vil undgå småkrav Basket (kurv, der skal fyldes med enkeltkrav over bagatelgrænse) Skal hele basket medregnes ved overskridelse? (tipping eller non-tipping) Cap (max. grænse for krav) Ofte % af købesummen i DK Ingen double recovery (fradrag for skattefradrag, forsikringsbetalinger, betalinger modtaget fra tredjeparter) Både direkte og indirekte tab eller kun direkte tab (det sidste er standarden) Hvem får kontrollen over retssager/krav fra tredjemand

45 Due diligence 11. Sælgers garantier 12. Konkurrence- og kundeklausuler 13. Ansvar/skadesløsholdelser 14. Boiler plates (udgifter, fortrolighed, offentliggørelse etc.) 15. Lovvalg og værneting

46 46 Lovvalg og værneting Voldgift/domstole Fortrolighed (især for køber, der skal drive virksomheden) Hurtig proces ved voldgift Dyrere ved voldgift Desværre ikke meget retspraksis Vigtigt med hjemmebane i internationale transaktioner NB! Tysk ret: Rechtswahl nach Hauptsitz des verkauften Unternehmens

47 6. Spørgsmål? 47

48 Kontaktdetaljer Ole Nørgaard, Bech-Bruun Advokat, Partner, LLM (Heidelberg) German Desk T M E ono@bechbruun.com Hauke Wulf, Brock Müller Ziegenbein Rechtsanwalt, Partner Danish Desk T T M E hauke.wulf@bmz-recht.de