This page intentionally left blank

Transkript

1

2 Praktisk aftaleret

3 This page intentionally left blank

4 Mads Bryde Andersen Praktisk aftaleret 3. udgave Gjellerup København 2009

5 Mads Bryde Andersen Praktisk aftaleret, 3. udgave Mads Bryde Andersen og Gjellerup Kopiering fra denne bog må kun finde sted på institutioner, der har indgået aftale med COPY-DAN, og kun inden for de i aftalen nævnte rammer. Det er tilladt at citere med kildeangivelse i anmeldelser. Omslag ved Jens Hage Grafisk tilrettelæggelse ved Henrik Würtz Sat med Plantin Trykt hos Narayana Press, Gylling Printed in Denmark 2009 ISBN udgave, 1. oplag 2009 Gjellerup Klosterstræde København K Tlf: Fax: info@gjellerup.dk

6 Indhold Forord 11 Kapitel 1: Emne, metode og retskilder Fremstillingens formål a. Den praktiske aftaleret b. Afgrænsning Aftale og transaktion a. Aftalebegrebet b. Aftalens delkomponenter c. Transaktionen d. Andre grundbegreber e. Transaktionens værdi og risici Den praktiske aftalerets virkemidler a. Aftalemanifestationen b. Hensigtserklæringer c. Forkontrakten d. Optionen e. Side letters mv. 39 Kapitel 2: Aftaleforhandling Grundlaget for aftaleindgåelsen a. Værdibegrebet b. Værdi, planlægning og aftale Undersøgelser om modparten a. Den forretningsmæssige betydning b. Offentligt tilgængelige oplysninger c. Interne oplysninger d. Oplysninger fra tredjeparter e. Prøveforløb mv Retlige rammer for aftaleforhandlingen a. Retsgrundlaget før og efter aftaleslutningen b. Regler om oplysningspligt c. Kapitel I-reglerne d. Vilkår om aftalekompetence e. De aftaleretlige ugyldighedsregler f. Forholdet til tredjeparter g. Offentligretlig aftaleregulering h. Det offentlige som aftalepart i. Aftaleindgåelse ved offentlige udbud 73

7 2.4. Planlægning af aftaleforhandlingen a. Aftaleforhandlingen åbnes b. Strukturering af aftaleforhandlingen c. Vilkår for aftaleforhandlingen Selve aftaleforhandlingen a. Forhandlingsforløbet b. Saglig forhandling c. Saglighedsstandarder d. Forhandlingskneb e. Modtræk f. Forhandlingsdødvande g. Interessekonflikter Juristen i aftaleforhandlingen a. Juristopdraget b. Typiske opgaver c. Særligt om projektforløb 116 Kapitel 3: Koncipering Almene spørgsmål a. Begreb og funktion b. Retlige minimumskrav c. Detaljeringskravet d. Momenter ved fastlæggelsen af detaljeringskravet Generelle principper og løsningsmodeller a. Detailregulering eller rammestyring b. Fortolkningslærens betydning for konciperingen c. Fortolkningsregulering d. Særligt om definitioner Koncipering af regelkompontenter a. Problemstilling b. Retsfaktum c. Retsfølgen d. Særlige regeltyper Koncipering af tekster med afledte retsvirkninger a. Problemstillingen b. Konstaterende erklæringer c. Bilagsmateriale d. Reklamemateriale mv Særligt om standarddokumenter a. Problemstillingen b. Adhæsionsaftaler c. Shrink wrap-aftaler d. Rammeaftaler e. Forretningsbetingelser og tilbudsgrundlag mv f. Aftalekomplekser Aftalens opbygning a. Strukturering 158

8 3.6.b. Tekstbehandling c. Typografiske markører d. Indledning og præambel e. Bilagshåndtering Aftalens sprog a. Grammatik og form b. Identificer sætningens subjekt c. Subjekt/verbum-relationen d. Modificerende og beskrivende sætningsdele e. Ordvalget i øvrigt 179 Kapitel 4: Aftaleslutningen Pligtens indtræden a. Aftaleslutningens begreb og funktion b. Den mundtlige aftale c. Skriftlighed d. Digital aftaleindgåelse e. Underskrivelsen Aftalens endelighed a. Betingelser b. Ejendomsforbehold c. Annullation og ombestilling Afslutningsformer a. Underskrivelsen b. Foranstaltninger ved underskrivelsen c. Closing Forhold efter aftaleindgåelsen a. Afgiftsberigtigelse b. Sikring af aftaledokumentet Aftalerevision og ændringshåndtering a. Problemstilling b. Konciperingsspørgsmål c. Ensidige ændringer 217 Kapitel 5: Grundregulering Partsreguleringen a. Problemstillingen b. Partsangivelsen c. Partsrepræsentanter d. Identitetsændringer e. Substitution Kompetenceregulering a. Problemstillingen b. Tildelingsformer 239

9 5.3. Kommunikationsregulering a. Problemstillingen b. Regler om formueretlige påbud c. Enkelte kommunikationsformer d. Kommunikationsaftaler e. Diskretion og offentlighed f. Referencer Forholdet til tredjeparter a. Problemstillingen b. Forholdet til underleverandører c. Andre mulige aftaleparter d. Senere omsætningsled e. Kreditorer Forholdet til det offentlige a. Problemstillingen b. Skatte- og afgiftskrav c. Konkurrenceretlige restriktioner d. Eksportrestriktioner e. Andre omsætningsrestriktioner 274 Kapitel 6: Ydelsen Almene spørgsmål a. Problemstilling b. Forskellige typer af præstationshandlinger c. Oversigt Realydelsen a. Beskrivelsesproblemer b. Kvalitetskrav c. Andre aspekter d. Levering og risikoovergang e. Accessorier f. Præstationstidspunktet Pengeydelsen a. Valg af betalingsmiddel b. Vederlagets størrelse og sammensætning c. Variabel betaling mv d. Refusion og udlæg e. Betalingstid og -sted f. Betalingens retsvirkning Garanti og sikkerhedsstillelse a. Karakteristik b. Partsgarantier c. Tredjemandsgarantier d. Leverandørgarantier e. Sikkerhedsstillelse f. CSR-garantier mv. 334

10 6.5. Accessoriske forpligtelser a. Loyalitetspligt b. Konkurrenceklausuler c. Tying clauses d. Facilitering og bestikkelse Andre forhold ved præstationshandlingen a. Kreditormedvirken b. Kontrolforanstaltninger c. Anden risikohåndtering 350 Kapitel 7: Ophør og genforhandling Fælles problemstillinger a. Problemstilling og kendetegn b. Ophørets retsvirkninger c. Ydelsens tilbagegivelse mv d. Leverandørskift Ugyldighed a. Begreb b. Ugyldighedens retsvirkninger c. Delvis ugyldighed Udløb og forældelse a. Udløb b. Forældelse c. Præklusion og mortifikation Opsigelse a. Terminologi og problemstilling b. Opsigelsesvarslet Ændringsregulering a. Ændringsordrer b. Genforhandling c. Ændringshåndtering baseret på partnering 374 Kapitel 8: Misligholdelse Almindelige spørgsmål a. Begreb og problemstilling b. Hoved- og biforpligtelser c. Faktiske mangler d. Forsinkelse e. Retsmangler Opfyldelsesbeføjelser a. Naturalopfyldelse b. Fogedforbud og umiddelbare fogedforretninger Erstatningsbeføjelsen a. Karakteristik b. Konventionalbod 395

11 8.4. Gensidighedsbeføjelser a. Tilbageholdelse b. Forholdsmæssigt afslag c. Ophævelse d. Udbedring, ombytning og afhjælpning Umulighed og force majeure a. Karakteristik b. Retsfaktum for force majeure c. Retsfølgen af force majeure Fællesproblemer a. Reklamation b. Konsekvenser af anvendte beføjelser c. Ansvarsfraskrivelser mv. 418 Kapitel 9: Lovvalg og konfliktløsning Fælles problemstillinger a. Karakteristik b. Aftalefriheden Lovvalg a. Retsgrundlaget b. Beslutningen om lovvalget c. Aftalevarianter d. Lex mercatoria Værneting a. Forumvalget b. Forumvalgets følger c. Forumaftalen d. Processuelle forberedelseshandlinger Voldgift a. Begreb og funktion b. Fordele og ulemper c. Voldgiftsvedtagelsen d. Retlig regulering e. Voldgiftsprocessen Alternativ konfliktløsning a. Begreb og funktion b. Mægling og mediation c. Særlige forligsprocedurer d. Formaliseret klagebehandling 466 Ordliste, forkortelser og lovhenvisninger 468 Litteratur 481 Doms- og afgørelsesregister 489 Emneindex og lovregister 491

12 Forord I årene genudgav jeg mine aftaleretlige lærebøger i trilogien Aftaleretten, der foruden nærværende bind II består af Grundlæggende aftaleret (bind I) og Enkelte transaktioner (bind III). Grundlæggende aftaleret udkom i en revideret udgave i Hermed udsendes en revideret og gennemskrevet udgave af trilogiens andet bind. I 2010 planlægges en revideret udgave af dens tredje bind, Enkelte transaktioner. Trilogien, eller dele af den, anvendes i universitetsundervisningen i København, Aarhus og Aalborg og ved Syddansk Universitet. Jeg takker i den forbindelse for de løbende kommentarer til bogen, som jeg undervejs har modtaget fra de eksterne lektorer ved Københavns Universitet, advokaterne Steen Klein og Michael Thiesen. Bogen holdes opdateret på hjemmesiden < dk>, hvor man foruden oplysninger om rettelser eller nydannelser kan finde links til en stor del af det materiale, bogen henviser til. Jeg vil være taknemmelig for at modtage forslag om forbedringer eller påpegning af fejl på mads.bryde.andersen@jur.ku.dk. København, i juli 2009 Mads Bryde Andersen 11

13 This page intentionally left blank

14 Emne, metode og retskilder Kapitel Fremstillingens formål 1.1.a. Den praktiske aftaleret Den grundlæggende aftaleret fokuserer på, hvordan aftalepligter skabes, hvordan de ord og vendinger, hvorved disse pligter manifesteres, fortolkes (navnlig i fastsættelsen af hvilke retsvirkninger der følger heraf), og om hvornår løfter og aftaler kan anfægtes som ugyldige, jf. i det hele Grundlæggende aftaleret, afsnit 1.1. Denne emneafgrænsning har med aftalelovens opbygning og med lovens traditionelle betydning for aftaleretten været naturlig, og den har i øvrigt været udslag af en mangeårig nordisk retstradition. Men set fra et praktisk synspunkt rummer afgrænsningen en indsnævring af synsfeltet, som ikke i enhver henseende er hensigtsmæssig. Ved kun at fokusere på de tilfælde, hvor aftalen rulles frem under en retssag, fjernes blikket fra det, aftaleparterne må anse som den væsentligste kvalitetsparameter, nemlig om aftalen tjener som et hensigtsmæssigt instrument for deres økonomiske og forretningsmæssige interesser. Den grundlæggende aftaleret giver således kun begrænset vejledning om de ganske væsentlige praktiske problemer, der opstår ved koncipering, forhandling og tilrettelæggelse af aftaler, der skal danne retsgrundlaget for mere komplicerede kommercielle transaktioner. Man har undertiden undskyldt denne afgrænsning med, at der er tale om elementer i den praktiske uddannelse, som juristen gennemgår i det virkelige liv, f.eks. som advokat eller husjurist. Men undskyldningen kan ikke bortforklare, at der kan påvises en lang række problemstillinger, som kan behandles ligeså fagligt og videnskabeligt, som den grundlæggende aftalerets problemer har været behandlet. Den praktiske aftaleret og studiet af de enkelte transaktioner trækker disse problemstillinger frem til særskilt behandling. Den grundlæggende aftaleret 13

15 1.1. FREMSTILLINGENS FORMåL Praktisk aftaleret Den praktiske aftaleret beskæftiger sig med, hvordan parterne i en privatretlig aftale bedst udmønter deres enighed i en passende aftaleregulering. Betragter man aftaleretten som et hus, er den praktiske aftaleret funderet på den grundlæggende aftaleret, dens arkitektur defineres ved de kommercielle interesser og mål, som parterne sætter for den enkelte transaktion, og dens bygningsmæssige (ingeniørmæssige) konstruktion er de retlige forpligtelser, som realiserer disse intentioner i en så robust form, at helheden giver mening. Betegnelsen praktisk aftaleret blev introduceret med denne bogs første udgave, som udkom i Forestillingen om at aftaleretten også har en praktisk side, vinder stigende anerkendelse både herhjemme og i udlandet, og den tankegang, der ligger til grund for faget, genfindes i talrige andre videnskabelige fremstillinger. Hvis man ser bort fra de juridiske formularsamlinger (som i Danmark i alt væsentligst udgøres af Juridisk Formularbog, hvis seneste, 16., udgave udkom i 2004), har dansk litteratur inden for den praktiske aftaleret ikke været omfattende. De seneste år har dog vist en betydelig vækst, først og fremmest frembåret af den væsentlige og omfattende Paradigmaserie, som Forlaget Thomson tog initiativ til i 2000, og som nu tæller adskillige bind inden for alle dele af det kommercielle aftaleliv. Også i svensk litteratur er den praktiske aftalelitteratur i fremvækst. Christina Ramberg har i Kontraktstyper (2005) med fokus på baggrundsretten behandlet et antal transaktioner bl.a. inden for køb, tjenesteydelser, konsulentassistance, finansielle aftaler og samarbejdsaftaler. De almene spørgsmål, der behandles i denne bogs første del, er også beskrevet i Stefan Lindskogs anbefalelsesværdige bog Förhandlingsspelet (1989). I norsk aftaleretlig litteratur er der tilløb til en sammensmeltning af den praktiske og den grundlæggende aftaleret. Se hertil Jo Hov: Avtaleslutning og ugyldighet Kontraktsrett I (3. udg., 2002) og Geir Woxholth: Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning (6. udg., 2006). I nyere norsk litteratur er der i øvrigt fokus på forhandlingsspørgsmål, se herved Per M. Ristvedt: Advokaten som forhandler i sivile tvister og kommersielle rettsforhold (2003). I retssystemer, hvor der er tradition for omfattende og detaljerede aftaledokumenter, finder man talrige bidrag til den praktiske aftaleret i form af paradigmasamlinger mv. I et bredere perspektiv viderefører den indfaldsvinkel, der lægges frem i denne bog, en tendens, vi også møder i andre nyere retsvidenskabelige discipliner: I stedet for at tage udgangspunkt i de retsspørgsmål, der opstår, når tingene er gået 14

16 KAPITEL 1: EMNE, METODE OG RETSKILDER galt, fokuserer man på den situation, beslutningstageren står i. Samme tanke er anvendt i den forvaltningsretlige undervisning ved Københavns Universitet siden Bent Christensens banebrydende fremstilling i Hjemmelsspørgsmål (1980), og senere: Forvaltningsret opgaver, hjemmel, organisation (2. udg., 1997). Det er ambitionen med denne bog og bind III i trilogien Aftaleretten, Enkelte transaktioner at give læseren en almen men grundlæggende forståelse af aftaleinstrumentets funktion som grundlag for en kommerciel transaktion. Fokus er på de problemstillinger og reguleringstemaer, der går igen omend selvsagt med variationer i enhver kommerciel transaktion. Det drejer sig om både praktiske og retlige forhold, som omgiver transaktionen fra fødsel til død : indgåelse, betingelser, opfyldelse, misligholdelse, konfliktløsning etc. I henseende til aftalereguleringen kommer fokus til at ligge omkring klausuler mv., som vil kunne genfindes i enhver aftale. Den praktiske aftaleret (sammen med læren om de enkelte transaktioner) hører til aftalerettens retspolitik: Hvordan kommer aftalen som parternes lov til at fungere bedst muligt formelt (dvs. ved indgåelse og koncipering) såvel som materielt (dvs. ved reguleringsvalget). Derimod repræsenterer den grundlæggende aftaleret sammen med studiet af de særregler, der regulerer de enkelte transaktioner, aftalerettens retsdogmatik. Hvor andre retsområder, og herunder andre aftaleretlige specialdiscipliner, henvender sig til særlige brancher eller professionsudøvere, sigter den praktiske aftaleret bredt. Faget er en praktisk overbygning over hele den almindelige obligationsret, dog med fokus på de kommercielle transaktioner. Kun inden for nogle af disse transaktioner (hvoraf nogle er beskrevet i Enkelte transaktioner) er der opbygget sædvaner og normer, der kan supplere den aftaleretlige forståelse. Man finder heller ingen faglige organisationer herhjemme, der beskæftiger sig med den praktiske aftaleret som sådan. Det juridiske organisationsliv udfolder sig også her mest på specialområderne. Målsætning Aftalerettens retspolitik Aftalerettens aktører Den amerikanske forening IACCM, International Association for Contract and Commercial Management, se < udgør det nærmeste, man kommer en juridisk forening, der beskæftiger sig med 15