NYT. o m st ru k t u r e r i n g. Nr. 10 årgang 5 oktober 2008

Transkript

1 NYT Nr. 10 årgang 5 oktober 2008 SKAT generationsskifte o m st ru k t u r e r i n g RETSFORSKRIFTER Ændring af udbyttebegrænsningsreglerne mv. lovforslag L 23 Skatteministeren har fremlagt en reparationspakke med forslag til en række justeringer i forskellige skattelove. I relation til generationsskifte og omstrukturering indeholder lovforslaget følgende elementer: Udbyttebegrænsningsreglerne i relation til skattefri aktieombytning, tilførsel af aktiver og spaltning uden tilladelse skærpes, så skattefri aktieavance og datterselskabsudbytte ikke indgår i det regnskabsmæssige overskud, der kan udloddes inden for udbyttebegrænsningsperioden. Ændringen skal have virkning for udbytte mv., der udloddes 8. oktober 2008 eller senere. Det lovfæstes, at udbyttebegrænsningen følger vederlagsaktierne, så begrænsningen også gælder i forhold til erhvervende selskabsdeltagere/selskaber, hvor omstruktureringen senere efterfølges af en yderligere skattefri omstrukturering. Der skabes dermed udtrykkeligt lovhjemmel for den fortolkning, som Skatterådet valgte i SKM og senere i SKM Se Fusionsskatteloven s Ophævelse af beskatning af negative anskaffelsessummer på vederlagsaktier fra tilførsel af aktiver, når aktier, der kunne sælges uden beskatning, omfattes af en kapitalnedsættelse eller et salg til udstedende selskab. Ændringen skal have virkning fra og med indkomståret Regeringens lovprogram på skatteområdet Regeringen har i forbindelse med Folketingets åbning offentliggjort sit lovprogram for det kommende folketingsår. Lovprogrammet indeholder ikke særlig lovgivning vedrørende generationsskifte og omstrukturering ud over fremsættelsen af L 23. Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 AFGØRELSER Virksomhedsomdannelse rederiandel kunne ikke omdannes uden øvrige virksomheder SKM SR: A ejede andele i skibsinteressentskaberne X med 23 1/3 % og Y med 30 1/3 %. De pågældende skibe blev stillet til rådighed med besætning for befragter, og virksomheden var derfor ikke omfattet af anpartsreglerne i PSL 4, stk. 1, nr. 12, men var personlig virksomhed for interessenterne. A's virksomhed indgik i virksomhedsordningen, der tillige omfattede andele i en skibsmæglervirksomhed og i en administrationsvirksomhed samt flere udlejningsejendomme. A ønskede at foretage en skattefri virksomhedsomdannelse alene af andelene i de to skibsinteressentskaber. Der var negativ indskudskonto, og aktiernes anskaffelsessum vil blive negativ, men A ønskede ikke at omdanne hverken andelene i de øvrige virksomheder eller udlejningsejendommene. A henviste til, at tonnageskattelovens 5, stk. 3 giver ret til at anse en ideel ejerandel af en personlig ejet rederivirksomhed som en selvstændig virksomhed, der kan omdannes af virksomhedsomdannelseslovens regler. Efter A's opfattelse måtte dette indebære, at der skulle ses bort fra kravet i VOL 2, stk. 1, nr. 5 om, at alle virksomheder, der drives i virksomhedsordningen, skal omdannes samlet, hvis omdannelsen medfører en negativ anskaffelsessum på vederlagsaktierne. Skatterådet fastslog, at der ikke kunne ske omdannelse af rederiandelene uden samtidig omdannelse af de øvrige virksomheder i A's virksomhedsordning. Det blev anført, at Tonnageskattelovens 5, stk. 3 ikke giver hjemmel til at undtage fra de almindelige omdannelsesbetingelser i VOL. Afgørelsen er klart rigtig. Tonnageskattelovens 5, stk. 3 giver blot hjemmel til at anse en rederiandel som en selvstændig virksomhed, men henviser i øvrigt til, at omdannelse skal ske efter reglerne i VOL. Når der opgøres en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne, kan omdannelse fra virksomhedsordningen kun ske, hvis alle virksomheder i ordningen omdannes. Hvis der i ordningen er andele i andre virksomheder med flere ejere, kan omdannelse kun ske, hvis alle ejere lader deres andele omdanne efter VOL. Selv om det kan være vanskeligt i praksis at få flere ejere til at indgå i en omdannelse, kan det lade sig gøre at overholde VOLs betingelser. Der opstår derfor ikke en regelkonflikt mellem VOL og tonnageskatteloven. Dermed er situationen forskellig fra SKM LR, hvor omdanneren havde både rederiandele og andele omfattet af PSL 4, stk. 1, nr. 12. Skatterådet fastslog her, at rederivirksomheden kunne omdannes uden andele omfattet af PSL 4, stk. 1, nr. 12, idet VOL 1, stk. 3 afskærer sådanne andele fra at kunne indgå i en omdannelse. I denne egentlige regelkonflikt mellem tonnageskattelovens 5, stk. 3, der giver ret til omdannelse af rederivirksomheden, og VOL 2, stk. 1, nr. 5, der stiller krav om omdannelse af den samlede virksomhed i virksomhedsordningen, må der ses bort fra aktiver, der ikke kan indgå i en omdannelse. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 Aktieombytning uden tilladelse til udenlandsk EUselskab SKM Skatterådet: Personen X, der ejede alle anparterne i A ApS, ønskede at foretage en skattefri anpartsombytning uden tilladelse til et cypriotisk selskab, der herefter ville blive holdingselskab til A ApS. Det cypriotiske selskab, der var omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat (EUselskab), ville antagelig beholde anparterne i A ApS i mere end tre år. Skatterådet bekræftede som bindende svar, at aktieombytningen kunne gennemføres uden tilladelse på de vilkår, der i øvrigt fremgår af ABL 36 A. Hvis vilkårene overholdes, er ombytningen skattefri. Dette påvirkes ikke af, at det cypriotiske selskab eventuelt måtte sælge de ombyttede anparter inden for tre år. Afgørelsen er utvivlsomt rigtig og for så vidt uden principiel interesse. Imidlertid kan det være nyttigt at være opmærksom på, at fysiske personer kan ombytte skattefrit til et udenlandsk selskab uden tilladelse. Afskæringsreglen i ABL 36 A, stk. 10 omfatter kun selskabsaktionær med bestemmende indflydelse og med en ejertid på mindre end tre år. Ved ombytning til et udenlandsk selskab modtager den danske aktionær aktier, der skattemæssigt træder i stedet for de ombyttede aktier, og aktionæren vil derfor fortsat være skattepligtig til Danmark af avance ved senere salg af aktierne. Imidlertid vil det udenlandske erhvervende holdingselskab jo ikke være omfattet af treårsreglen i ABL 9, og afhængig af de nationale regler, holdingselskabet vil være omfattet af, vil holdingselskabet eventuelt kunne videresælge aktierne uden avancebeskatning inden tre års ejertid. Dette påvirker ikke skattefritagelsen for den forudgående aktieombytning, hvis blot udbyttebegrænsningen overholdes i den relevante periode. Det er vigtigt at bemærke, at der kan indtræde CFCbeskatning af det udenlandske holdingselskab, jf. LL 16H. Ligeledes må man være opmærksom på, at det udenlandske holdingselskab kan blive skattepligtigt i Danmark, hvis de ledelsesmæssige beslutninger træffes i Danmark. Omvendt kan det danske selskab blive fraflytningsbeskattet, hvis aktieombytningen i praksis indebærer, at ledelsens sæde flyttes til udlandet, jf. SEL 5, stk. 5 og 6. Aktieombytning uden tilladelse flere transaktioner stemmemajoritetsbetingelsen ikke opfyldt SKM SR: Ejendomsmæglerselskabet E var ejet af personen A med 50% og personen B via selskab C med 50%. Man ønskede en ejerstruktur, så også A fik et holdingselskab som ejer af sin aktiepost. Dette skulle gennemføres ved, at B's holdingselskab skulle sælge sin 50%ejerandel til det udstedende selskab E, så A herefter ville være eneste aktionær i E. Herefter skulle A ombytte sine aktier til et af A helejet holdingselskab H med efterfølgende etablering af yderligere et overliggende holdingselskab. Slutteligt skulle B's holdingselskab nytegne en 50%andel i A's mellemliggende holdingselskab H, så man opnåede en ejerstruktur med de fysiske personer som ejere af hvert sit holdingselskab og med disse holdingselskaber som ligelige ejere af et fælles holdingselskab over E. Skatterådet fastslog, at stemmeflertalskravet også gælder for aktieombytning uden tilladelse, og at de fysiske personer måtte antages at have aftalt den samlede model. På den baggrund fandt Skatterådet, at B's ind og udtræden var udtryk for omgåelse af stemme 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 majoritetsbetingelsen knyttet til A's ombytning til det mellemliggende holdingselskab, og at betingelsen derfor ikke kunne anses for opfyldt i relation til hverken denne ombytning eller den efterfølgende ombytning. Derimod ville betingelsen være opfyldt, hvis B's holdingselskab nøjedes med at modtage en 49,9%ejerandel i det mellemliggende holdingselskab H. Afgørelsen er formentlig rigtig, men præmisserne har ikke juridisk karakter og er forkerte. Omgåelsesbetragtninger kan ikke i sig selv bære en retlig omkvalifikation. Som anført i Fusionsskatteloven s. 644 f, der omtaler den principielt tilsvarende SKM , har EF Domstolen i Hans Markus Kofoedsagen, SU , fastslået, at når betingelsen om holdingselskabets erhvervelse af ejendomsret til de ombyttede aktier er opfyldt i forbindelse med selve ombytningstransaktionen, kan ombytningen ikke diskvalificeres med henvisning til efterfølgende dispositioner og betragtninger om omgåelse. Efterfølgende ændringer kan ifølge EFDomstolen kun tages i betragtning, hvis de er bindende aftalt som led i ombytningstransaktionen. Det er kritisabelt, at SKAT og Skatterådet ikke har følt sig forpligtet til at vurdere den konkrete sag ud fra EFDomstolens meget klare præmisser, men i stedet blot opregner gammel administrativ omgåelsespraksis. Alene dette forhold i sig selv giver grund til skepsis over for resultatet i sagen. Det afgørende for resultatet i sagen er i stedet, om det ud fra de faktiske kendsgerninger må lægges til grund, at parterne havde indgået en sådan bindende aftale, at A's overliggende holdingselskab reelt aldrig opnåede stemmemajoritet i det mellemliggende holdingselskab. Eksistensen af en sådan aftale vil i modsætning til betragtninger om omgåelseshensigt være et kvalificerende faktum i relation til afgørelsen af, om de definitoriske betingelser for aktieombytning må anses for opfyldt. Det er vanskeligt ud fra det offentligg jorte referat at vurdere, om parternes fælles hensigt har været så fast, at dette må kvalificeres som en egentlig, juridisk bindende aftale, men det er formentlig nærliggende at antage, at kæden af dispositioner ikke ville blive sat i gang, medmindre parterne gensidigt havde styr på hinanden også imellem de enkelte dispositioner. Imidlertid er det væsentligt at fremhæve, at EFDomstolen i netop Hans Magnus Kofoedsagen har fastlagt en meget høj tærskel for, hvornår der kan anses at foreligge en bindende aftale. I den pågældende sag efterlod beskrivelsen af det faktiske hændelsesforløb ingen tvivl om, at de implicerede parter havde tilrettelagt aktieombytning udelukkende med henblik på hurtig gennemførelse af efterfølgende dispositioner. Der var imidlertid ikke fremlagt konkrete aftaledokumenter, og domstolen konstaterer på det grundlag udtrykkeligt, at der ikke var "indicier i sagsakterne" for, at der var indgået en bindende aftale. Selv en meget stærk formodning og et tæt tidsmæssigt sammenfald er altså ifølge EF Domstolen ikke tilstrækkeligt; det er nødvendigt at konstatere et egentligt juridisk aftalegrundlag. Denne konstatering er både danske skattemyndigheder og danske domstole nødt til at respektere ved bedømmelsen af, om de direktivfastsatte betingelser er opfyldt i det enkelte tilfælde. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 Omvendt ligger det fast, at også mundtlige aftaler er juridisk bindende, og derfor har myndigheder og domstole ret og pligt til ud fra en fri bevisbedømmelse at vurdere, om der er indgået bindende aftaler, der indebærer ikkeopfyldelse af betingelserne. Blot ligger det fast, at omgåelse ikke i sig selv er en bæredygtig juridisk begrundelse. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com