Dette notat indeholder en redegørelse for udbudsreglernes betydning for grundlaget for dannelsen af et østjysk/regionalt affaldsforbrændingsselskab.

Transkript

1 Tina Braad Partner T J.nr TBR/HAI 20. november 2008 Redegørelse om mulige samarbejdsmodeller i forbindelse med etablering af et eventuelt udvidet og formaliseret samarbejde om affaldsforbrænding eller alternativt etablering af et østjysk/regionalt affaldsforbrændingsselskab Udbudsretlige forhold 1. Indledning og afgrænsning Dette notat indeholder en redegørelse for udbudsreglernes betydning for grundlaget for dannelsen af et østjysk/regionalt affaldsforbrændingsselskab. Notatet suppleres af den samtidigt udarbejdede redegørelse om struktur- og selskabsmæssige hensyn vedrørende ovennævnte tema af 18. november Dette notat har således særlig fokus på mulighederne for at undtage/fritage en aftale om forbrænding af affald indgået mellem en eller flere kommuner og et sådant østjysk/regionalt affaldsforbrændingsselskab for udbudsreglernes anvendelsesområde. Indledningsvis indeholder notatet i punkt 2 dog en generel gennemgang af EU's udbudsregler for affaldsområdet. 2. EU's udbudsregler for affaldsområdet Siden 1993 har alle indkøb fra den offentlige sektor (såvel de klassiske dele af den offentlige sektor som private og offentlige forsyningsvirksomheder) været omfattet af EU's udbudsregler. Udbudsreglerne indebærer, at alle køb hvorved forstås indgåelse af kontrakter omfattende levering af varer, udførelse af tjenesteydelser eller udførelse af Holst, Advokater Hans Broges Gade 2 DK-8100 Århus C T, F, holst-law.com

2 en bygge- og anlægsopgave i den offentlige sektor af en vis størrelse 1 skal følge bestemte procedurer. Udbudsreglerne finder dog kun anvendelse på såkaldt gensidigt bebyrdende aftaler, hvor en ordregiver over for en økonomisk aktør (en leverandør) indvilliger i at betale en aftalt sum penge eller anden form for økonomisk modydelse mod at modtage en ydelse omfattet af udbudspligten efter udbudsreglerne. Kommer vederlaget (betalingen for den udbudspligtige ydelse) fra andre end ordregiveren, og kan betaleren ikke selv vælge en anden leverandør, vil ydelsen fortsat være omfattet af udbudspligten efter udbudsreglerne. Kan betaleren derimod selv vælge, om han vil modtage ydelser/benytte den af kommunen udpegede leverandør eller en anden leverandør, vil der normalt ikke være tale om en udbudspligtig aftale (et udbudspligtigt køb). På affaldsområdet indebærer udbudsreglerne som udgangspunkt, at alle kontrakter vedrørende indsamling, transport, behandling og bortskaffelse af affald, herunder deponering og forbrænding af affald, skal udbydes, hvis kontraktens værdi overstiger tærskelværdien for udbudspligtige tjenesteydelser 2. Udbudspligten omfatter ikke kun kommunalt indsamlet affald, men også kommunalt anvist affald, såfremt der er anvist til ét konkret anlæg med den konsekvens, at "borgeren/erhvervsvirksomheden" ikke frit kan vælge anlæg. Kommunalt anvist affald (typisk erhvervsaffald), hvor kommunen har en anvisningsret til et eller flere konkrete anlæg, vil derimod ikke være omfattet af udbudspligten i det omfang, "borgeren/erhvervsvirksomheden" frit kan vælge at benytte det eller de af kommunen anviste anlæg eller et andet anlæg. 3 Sådanne aftaler mellem en kommune og et forbrændingsanlæg om forbrænding af erhvervsaffald kan derfor indgås uden afholdelse af et forudgående EU-udbud. Affaldsbegrebet opfattes i øvrigt bredt og omfatter i princippet enhver tænkelig form for affald. Udbudspligten omfatter også bortskaffelse af restprodukter i forbindelse med behandling af affald. Udbudspligten omfatter endvidere indkøb af varer samt udførelse af bygge- og anlægsarbejder i forbindelse med affaldshåndtering i bred forstand. 1 Tærskelværdierne for tjenesteydelser og vareindkøb udgør for 2008 og 2009 kr ekskl. moms efter udbudsdirektivet og kr ekskl. moms efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. For bygge- og anlægsopgaver udgør tærskelværdien for samme periode efter begge direktiver kr ekskl. moms. 2 Kontraktens værdi beregnes over kontraktens løbetid, dog maksimalt 4 år. 3 Uanset om der er etableret en kommunal indsamlings- eller anvisningsordning, har en affaldsproducent som alt overvejende hovedregel ret til at eksportere affaldet til nyttiggørelse i et andet EU-medlemsland /21

3 Udbuddet af en udbudspligtig kontrakt vedrørende affaldshåndtering vil som udgangspunkt ikke kunne undlades udelukkende med henvisning til, at miljøhensyn tilsiger, at håndteringen foregår i nærheden (nærhedsprincippet) 4. Kommunerne, kommunale interessentskaber samt kommunalt kontrollerede og dominerende selskaber i øvrigt på affaldsområdet vil være omfattet af reglerne i EU's udbudsdirektiv 5 og skal derfor følge reglerne i dette direktiv ved indgåelse af udbudspligtige aftaler. Forbrændingsvirksomheder, uanset om virksomheden er kontrolleret af det offentlige (én eller flere kommuner) eller er privatejet, vil være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet 6 og vil derfor skulle følge reglerne i dette direktiv ved indgåelse af udbudspligtige aftaler. Visse ordregivere, eksempelvis kommuner, kan være underlagt begge direktiver. Sådanne ordregivere vil være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvis den konkrete aktivitet, der ligger til grund for ordretildelingen, er omfattet af de aktiviteter, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Når dette ikke er tilfældet, vil sådanne ordregivere være omfattet af udbudsdirektivet. Skal en kontrakt dække flere aktiviteter (både forsyningsaktiviteter og "klassiske" aktiviteter), skal udbudsreglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand, følges 7. Med hensyn til aftaler om forbrænding af affald vil udgangspunktet være, at kommunerne må udbyde sådanne aftaler efter udbudsdirektivet. Det kan dog diskuteres, om der skal gøres en modifikation for de tilfælde, hvor aftalen indgås med en forbrændingsvirksomhed, som kommunen selv deltager i. Dette forhold er nærmere omtalt nedenfor i punkt 5. 4 Anerkendelsen af et almindeligt princip om, at bortskaffelsen af miljømæssige hensyn bør foregå i nærheden, forudsætter uden egentlig hjemmel herfor efter EF-Domstolen, at det kan dokumenteres, at transporten af affald over en længere afstand er til fare for miljøet eller den offentlige sundhed, hvilket som udgangspunkt ikke vil være tilfældet, jf. EF-Domstolens dom af 10. april 2003 (Kommissionen mod Tyskland), præmis Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts Direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts Forsyningsdirektivets betragtning 29 indeholder i den forbindelse følgende bemærkninger: "Kontrakter kan indgås for at dække behovene for flere aktiviteter, der kan være underlagt forskellige juridiske ordninger. Det skal klart fremgå, at de retsregler, der gælder for en enkelt kontrakt, der omfatter flere aktiviteter, bør være de regler, der gælder for den aktivitet, som den først og fremmest tager sigte på. Hvilken aktivitet kontrakten først og fremmest tager sigte på fastslås på grundlag af den analyse af, hvilke behov den specifikke kontrakt skal dække som ordregiveren foretager for at vurdere kontraktens værdi og udarbejde udbudsbetingelserne" /21

4 Udbudsreglerne omfatter endelig kun indkøb. I det omfang salg af affald er eller bliver en vare, således at kommunen modtager betaling for sit affald, vil udbudsreglerne ikke længere finde anvendelse. Forbrændingsanlægget vil i den situation endvidere ikke skulle udbyde indkøbet af forbrændingsegnet affald, uanset om forbrændingsvirksomheden måtte betale herfor. Efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 26 finder udbudsreglerne således ikke anvendelse på kontrakter om levering af energi eller brændsel til energiproduktion, som indgås af ordregivere (forsyningsvirksomheder), der bl.a. producerer varme og el. 3. Udbud ved indgåelse af aftaler med selskaber, som den ordregivende myndighed helt eller delvist ejer Udbudsreglerne indebærer som udgangspunkt, at gensidigt bebyrdende aftaler, hvorved forstås aftaler mellem to parter, der er selvstændige juridiske personer, skal i udbud, uanset om den ene part helt eller delvist ejer den anden part. Ønsker en kommune således at sikre sig deltagelse i et selskab, som samtidig skal udføre en udbudspligtig opgave for den ordregivende myndighed, er udgangspunktet, at selskabsdeltagelsen/etableringen må udbydes sammen med den udbudspligtige kontrakt. Klagenævnet for Udbud og EF-Domstolen har dog anerkendt, at der kan være en så tæt forbindelse mellem to formelt set selvstændige juridiske personer, at en "kontrakttildeling", uanset at den sker fra kommunen som en formelt set adskilt selvstændig juridisk person, må betragtes som en ydelse, der leveres af kommunen selv med den konsekvens, at udbudsreglerne ikke finder anvendelse. Klagenævnet for Udbud har således i kendelse af 11. oktober fastslået, at kontrakter med et selskab, som kommunen ejede fuldt ud, kunne indgås uden et udbud, fordi selskabsdannelsen var en divisionering af kommunens samlede dispositioner. Kendelsen indebar, at hverken selskabsdannelsen eller tildeling af kontrakterne til et sådant selskab, var udbudspligtig. EF-Domstolen har efterfølgende i en række nyere afgørelser 9 udtalt sig nærmere om betingelserne for, at et selskab kan anses for "in house" i forhold til 8 Luis Madsen m.fl. mod Odense Kommune 9 EF-Domstolens dom af 18. november 1999 i sag C-107/98 (Teckal), EF-Domstolens dom af 11. januar 2005 i sag C-26/03 (Stadthalle), EF-Domstolens dom af 21. juli 2005 i sag C-231/03 (Coname), EF-Domstolens dom af /21

5 kommunen med den konsekvens, at selskabet i relation til EU-udbudsreglerne skal anses for at være en del af kommunen. EF-Domstolen har i disse afgørelser opstillet følgende betingelser for at anse et selskab som "in house", og som således skal være opfyldte for, at udbud af en kontrakt mellem kommunen og selskabet kan undgås: 1. Kommunen skal føre samme kontrol med selskabet, som den fører med sine egne tjenestegrene, og 2. Selskabet skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de kommuner, som det ejes af. Ad betingelse 1 Kontrolbegrebet Betingelsen om, at kommunen skal underkaste selskabet en kontrol, der svarer til den kontrol, som den fører med sine tjenestegrene, forudsætter, at kommunen har mulighed for at påvirke selskabets beslutninger. Kommunens indflydelse skal i den forbindelse ikke kun være bestemmende i forhold til selskabets strategiske formål, men også i forhold til selskabets vigtige beslutninger generelt. Kommunen skal således have bestemmende indflydelse på såvel selskabets ordinære drift som dets ekstraordinære drift. Det beror på en konkret vurdering, om kontrolbetingelsen er opfyldt. Ved vurderingen af, om kommunen har den fornødne bestemmende indflydelse, skal samtlige selskabsdokumenter, eventuelle relevante lovbestemmelser og samtlige relevante faktiske omstændigheder vedrørende selskabets stiftelse og drift tages i betragtning. Praksis på området er endnu forholdsvis ny og begrænset, men det afgørende synes i den forbindelse at være, om kommunen er tillagt særlige kontrolbeføjelser eller stemmerettigheder mv., der kan begrænse den handlefrihed, der er tillagt selskabets ledende organ. Det ledende organs fuldmagt og råderum i forhold til selskabets drift bliver i den forbindelse af afgørende betydning. Det ligger fast, at kontrolbegrebet ikke vil være opfyldt, hvis kommunens indflydelse er begrænset til den indflydelse over selskabets drift, som selskabsretten generelt giver selskabsdeltagernes flertal, herunder hvis kommunens indoktober 2005 i sag C-458/03 (Parking Brixen) og EF-Domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-340/04 (AGESP S.p.A.) /21

6 flydelse er begrænset til en adgang til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i et aktieselskab 10. Det ligger ligeledes fast, at kontrolbegrebet ikke vil være opfyldt, hvis der i selskabets ejerkreds er private parter, eller selskabet i øvrigt har pligt til inden for kortere tid at give adgang til kapitaltilførsel fra privat side 11 Kontrolbegrebet vil formentlig heller ikke være opfyldt i de tilfælde, hvor selskabet delvist er åbent for privat kapital. Derimod vil kontrolbegrebet godt kunne være opfyldt, selvom selskabet ejes af flere kommuner. Kontrolbetingelsen vil i den forbindelse endvidere godt kunne være opfyldt, selvom kommunen ikke har majoritet i selskabet. Klagenævnet for Udbud har således i kendelse af 10. marts fundet, at kontrolbegrebet var opfyldt i et tilfælde, hvor alle beslutninger i et samarbejdes styregruppe krævede enighed blandt alle deltagerne i samarbejdet, hvor samarbejdet blev tegnet ved underskrift af deltagernes ledere, og hvor samarbejdet ikke uden særskilt aftale kunne forpligte deltagerne ud over budgettet. Hvis selskabets formål og aktiviteter betydeligt ligger ud over de aktiviteter, der traditionelt betragtes som kommunale aktiviteter, hvis selskaber udøver sine aktiviteter på et geografisk område, der betydeligt overstiger dets ejers geografiske område, hvis antallet af ejere i selskabet er betydeligt, eller hvis kommunens indflydelse på selskabets beslutninger sker gennem et holdingselskab 13, vil der være tale om forhold, der efter omstændighederne kan svække den ordregivende myndigheds kontrol, og som således vægter negativt ved vurderingen af, hvorvidt kontrolbegrebet er opfyldt. Det følger af den omstændighed, at selvejende institutioner ejer sig selv, at kontrolbetingelsen ikke vil kunne opfyldes for selvejende institutioners ved- 10 Manglende opfyldelse af kontrolbetingelsen følger i den forbindelse af, at kommunen som anført ikke kan pålægge de kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer at stemme i overensstemmelse med kommunalbestyrelsens pålæg. 11 Herved udelukkes det, at kommunen uden udbud kan overdrage udbudspligtige opgaver til et aktieselskab etableret i medfør af lov om kommuners erhvervsaktiviteter. 12 Fagligt Fælles Forbund og Landsorganisationen i Danmark mod Viborg Amts Fælleskommunale Trafikselskab m.fl. 13 Konkurrencestyrelsen har dog ved udtalelse af 30. september 2005 godkendt, at Holstebro Kommune overdrog varetagelsen af drift og vedligeholdelse af gadebelysning til Vestforsyning Erhverv A/S. Vestforsyning Erhverv A/S er et 100% ejet datterselskab af Vestforsyning A/S, som igen er ejet dels af Holstebro Kommune med en ejerandel på 92,6%, dels af Vinderup Kommune med en ejerandel på 7,4%. Bestyrelsesmedlemmerne i Vestforsyning Erhverv A/S er udpeget af Holstebro og Vinderup Kommuner og er byrådsmedlemmer i disse kommuner /21

7 kommende 14. En kommunes overdragelse af opgavevaretagelsen på affaldsområdet til en selvejende institution kræver derfor et forudgående EU-udbud. Herudover udelukker selskabsformen ikke i sig selv, at en udbudspligtig opgave kan overdrages til et af kommunen helt eller delvist ejet selskab uden forudgående udbud. Ved overdragelse af opgaver til et aktieselskab stilles der dog betydelige krav til udformningen af selskabsdokumenterne og i den forbindelse kommunens mulighed for at kontrollere selskabets drift. Opfyldelse af kontrolbetingelsen bryder herved med det selskabsretlige grundprincip om, at der er en klar ledelsesmæssig magtadskillelse mellem aktionær, generalforsamling og bestyrelse. Opfyldelse af kontrolbetingelsen for aktieselskabers vedkommende synes således dels at forudsætte, at bestyrelsens kompetencer er begrænset til sædvanlige beslutninger vedrørende selskabets ordinære drift, dels at der indgås en aktionæroverenskomst, som sikrer de enkelte aktionærer en bestemmende indflydelse (vetoret) på generalforsamlingen i forhold til selskabets vigtige beslutninger. Herved bliver bestyrelsens råderet meget begrænset, hvilket efter omstændighederne kan være til hinder for en hensigtsmæssig og effektiv drift af selskabet. Ad betingelse 2 Virksomhedsbegrebet Virksomhedsbegrebet forudsætter, at det selskab, der tildeles den udbudspligtige opgave, udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Opfyldelsen af denne betingelse kræver, at selskabets ydelser i det væsentlige er bestemt for den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Det er i den forbindelse et krav, at selskabets aktiviteter med andre end den eller de kommuner, som selskabet ejes af, kun er af marginal karakter Som det er tilfældet for aktieselskaber, har kommunalbestyrelsen således ikke instruktionsbeføjelser over for de af kommunalbestyrelsen udpegede bestyrelsesmedlemmer i selvejende institutioner. 15 Hvornår en aktivitet er af marginal karakter, er ikke nærmere defineret. En aktivitet, der udgør 20% af selskabets omsætninger, vil dog ikke være af marginal karakter, jf. EF-Domstolens dom af 11. maj 2006 i sag C-240/04 (AGESP S.p.A.). I forbindelse med Konkurrencestyrelsens godkendelse af 30. september 2005 af, at Holstebro Kommune indgik en aftale om varetagelse af drift og vedligeholdelse af gadebelysning med Vestforsyning Erhverv A/S uden et forudgående udbud, var det oplyst, at mere end 97% af Vestforsyning Erhverv A/S' omsætning kunne henføres til Holstebro Kommune /21

8 Det afgørende er, at selskabet opnår sin omsætning på baggrund af en beslutning truffet af den eller de kommuner, som selskabet ejes af. Derimod er det uden betydning, om ydelsen leveres til kommunen selv eller til borgerne i kommunen. Det er i den forbindelse ligeledes uden betydning, om det er kommunen selv, der betaler selskabets vederlag, eller om selskabet modtager betaling for sin ydelse direkte fra borgerne, så længe det er kommunen, der har besluttet, at borgerne skal benytte det pågældende selskab. Det er ligeledes uden betydning, på hvilke områder selskabet leverer sine ydelser. Eftersom virksomhedsbegrebet udelukkende går på selskabets aktivitet, er opfyldelsen af virksomhedsbetingelsen uafhængig af, hvilken selskabsform selskabet er etableret i. 4. Særligt om kommunale interessentskaber I dansk ret er det antaget, at aftaler indgået mellem kommunale interessentskaber godkendt i medfør af kommunestyrelseslovens 60 og de i interessentskabet deltagende kommuner ikke er omfattet af udbudspligten. Med de kommunale tilsynsmyndigheders godkendelse overtager det kommunale interessentskab de rettigheder og pligter, der er beskrevet i vedtægterne fra de deltagende kommuner. Den offentlige opgave anses således ikke for at være tildelt interessentskabet gennem en privatretlig aftale, men er løftet over på interessentskabet, der er blevet direkte ansvarlig for opgaveudførelsen. Herved antages at opstå en "specialkommune" med den konsekvens, at opgaven ikke udføres på vegne de deltagende kommuner. Et udbud er derfor ikke påkrævet. Denne opfattelse af forholdet mellem kommunen og kommunale interessentskaber udgør konklusionen på et tværministerielt udvalgsarbejde under Justitsministeriet vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse 16. Hverken Klagenævnet for Udbud, Kommissionen eller EF-Domstolen har således haft lejlighed til at tage stilling til denne retsstilling vedrørende kommunale 16 Der henvises til delrapport om visse EU-retlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse udarbejdet af Justitsministeriets Tværministerielle Embedsudvalg om fælleskommunale selskaber af december 1997 samt Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne 2006, punkt 2.3, vedrørende in house produktion (selvudførte ydelser) /21

9 interessentskaber i forbindelse med vurderingen af muligheden for at overdrage udbudspligtige opgaver til selskaber, der ejes af kommunerne Udvidet in house-regel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder i artikel 23 en undtagelse fra udbudspligten, såfremt der er tale om aftaler, der indgås inden for koncernforbundne selskaber eller inden for joint venture samarbejder. Vedrørende baggrunden og formålet for forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 indeholder direktivet i betragtning 32 følgende bemærkninger: "Det er nødvendigt at udelukke visse kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, der tildeles en tilknyttet virksomhed, hvis hovedaktivitet er at præstere disse tjenesteydelser, leverancer eller arbejder til den sammenslutning, virksomheden er tilknyttet, og ikke at markedsføre dem. Det er også nødvendigt at udelukke visse kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, som ordregiveren har tildelt et joint venture, der består af flere ordregivere med henblik på udøvelse af de i dette direktiv omhandlede aktiviteter, og som den deltager i." Som nævnt ovenfor under pkt. 2 finder forsyningsvirksomhedsdirektivets regler udelukkende anvendelse på aftaler, som ordregivende myndigheder, herunder kommuner, indgår som led i deres forsyningsvirksomhed. I forhold til aftaler om forbrænding af affald, der som nævnt ovenfor under pkt. 2 som udgangspunkt er omfattet af udbudsdirektivet 18, rejser det spørgsmålet, om en sådan aftale kan anses for indgået som led i en kommunes forsyningsvirksomhed, såfremt aftalen indgås med og til brug for udøvelsen af en forsyningsvirksomhed, som kommunen er deltager i. 17 I afgørelse af 12. oktober 1999, j.nr /20 (MAD ), udtalte Tilsynsrådet i forbindelse med godkendelse af kontrakt for et fælleskommunalt affaldsselskab, der var udarbejdet med henblik på at undgå EU-udbud således følgende: "Tilsynsrådet mener, at det må lægges til grund, at det foreliggende problemkompleks ikke har fundet sin afgørelse ved nogen retsinstans, og at der i teorien ikke er entydighed med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt kommunerne kan undgå EU-udbud ved at overdrage kompetence på affaldsområdet til et kommunalt fællesskab. Tilsynsrådet er dog henset til at relevante ministerier og styrelser var repræsenteret i Justitsministeriets Tværministerielle udvalg af den opfattelse, at det med udgangspunkt i udvalgets delrapport må antages, at overdragelse af ansvar og kompetencer til kommunalt fællesskab vil føre til, at EU-udbud ikke er fornødent." 18 Som nævnt ovenfor under pkt. 2 er forbrænding af kommunalt anvist erhvervsaffald dog ikke omfattet af udbudspligten, såfremt erhvervsvirksomheden frit kan vælge at benytte et andet anlæg end det af kommunen anviste anlæg /21

10 Der er ikke taget stilling til dette spørgsmål, hverken i direktivets tekst eller i forarbejderne til direktivet, ligesom spørgsmålet ikke ses at være behandlet i praksis eller litteraturen. Såvel direktivets præambelbetragtning som direktivets artikel 23, stk. 4, litra b 20, synes dog at forudsætte, at ordregivere frem for selv at udføre forsyningsvirksomhed kan udføre forsyningsvirksomhed i fællesskab, og således at de kontrakter, som i givet fald sætter kredsen af ordregivere i stand til i fællesskab at udøve en forsyningsvirksomhed omfattet af direktivet, er undtaget fra udbudspligten. Under forudsætning af at forsyningsvirksomhedsdirektivet tillige omfatter aftaler, som en kommune indgår med en forsyningsvirksomhed, som kommunen selv deltager i til brug for denne virksomheds udøvelse af sin forsyningsvirksomhed, vil en aftale om forbrænding af affald mellem en kommune og en forbrændingsvirksomhed formentlig falde ind under forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelsesområde. 5.1 Aftaler mellem koncernforbundne selskaber Betingelserne for at en aftale, der indgås mellem koncernforbundne selskaber, kan undtages fra udbudspligten, er i medfør af artikel 23, at: 1. Aftalen er indgået med en tilknyttet virksomhed, og 2. Mindst 80% af den gennemsnitlige omsætning af ydelsen (tjenesteydelser, indkøbs- eller bygge- og anlægskontrakter), som den tilknyttede virksomhed har haft i løbet af de seneste 3 år, vedrører leveringer til de virksomheder, som den er tilknyttet. Ad betingelse 1 Tilknyttet virksomhed: Begrebet "tilknyttet virksomhed" er defineret i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 1. Ved "tilknyttet virksomhed" forstås herefter: 19 "Det er også nødvendigt at udelukke visse kontrakter, som ordregiveren har tildelt et joint venture, der består af flere ordregivere med henblik på udøvelse af de i dette direktiv omhandlede aktiviteter (min fremhævelse)". 20 "Dette direktiv finder ikke anvendelse på kontrakter der indgås: [ ] b. af en ordregiver med et sådant joint venture, som den er en del af, hvis joint venturet er oprettet for at udføre den pågældende aktivitet (min fremhævelse) over en periode på mindst 3 år, og hvis det i det instrument, der opretter joint venturet, er angivet, at de ordregivere, det udgøres af, vil være en del af det i mindst den samme periode" /21

11 En virksomhed, hvis årsregnskaber er konsoliderede med ordregivers årsregnskab og er i overensstemmelse med kravene i Rådets direktiv 89/349/EØF eller Når det drejer sig om virksomheder, der ikke er underlagt denne forpligtelse, en virksomhed, som ordregiver direkte eller indirekte kan udøve en bestemmende indflydelse på, eller som selv kan udøve en bestemmende indflydelse på ordregiveren, eller som sammen med ordregiveren er underkastet en anden virksomheds bestemmende indflydelse. Hvorvidt der foreligger bestemmende indflydelse, afgøres på grundlag af ejerforhold, stemmeandele eller eksempelvis adgangen til at udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens ledelse. En bestemmende indflydelse kan endvidere følge af de for virksomheden gældende regler, eksempelvis virksomhedens vedtægter. Kravene til bestemmende indflydelse er lempeligere end kontrolbegrebet i henhold til den i retspraksis udviklede in house-regel omtalt ovenfor under punkt 3. Ad betingelse 2 Omsætningskravet Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, at den tilknyttede virksomheds gennemsnitlige omsætning ikke skal vurderes i forhold til virksomhedens samlede omsætning, men alene i relation til omsætningen af tjenesteydelser, leverancer eller bygge- og anlægsarbejder alt afhængig af, om den indgåede aftale er en indkøbsaftale, en tjenesteydelsesaftale eller en bygge- og anlægsaftale. Derimod fremgår det ikke klart af formuleringen af artikel 23, hvorvidt 80%- kravet skal beregnes i forhold til virksomhedens samlede omsætning af tjenesteydelseskontrakter, indkøbskontrakter eller bygge- og anlægskontrakter, uanset arten af de ydelser der leveres under de forskellige kontrakter, eller om omsætningskravet udelukkende skal beregnes i forhold til virksomhedens samlede omsætning af tilsvarende ydelser. Der kan i såvel direktivteksten som bemærkningerne i betragtning 32 til direktivet hentes støtte for begge synspunkter. Til støtte for at omsætningskravet skal beregnes i forhold til den tilknyttede virksomheds samlede omsætning kan således anføres, at formålet med artikel 23 efter betragtning 32 er at undtage kontrakter, som tildeles en tilknyttet virksomhed, hvis hovedaktivitet er at præstere disse tjenesteydelser, leveran /21

12 cer eller arbejder til den sammenslutning, som virksomheden er tilknyttet, og ikke at markedsføre disse ydelser. Til støtte for at omsætningskravet udelukkende skal beregnes i forhold til den tilknyttede virksomheds samlede omsætning af tilsvarende ydelser, kan det anføres, at det af betragtning 32 til forsyningsvirksomhedsdirektivet fremgår, at grænserne for hvor stor en del af omsætningen, virksomheden må skaffe sig på markedet, er fastsat for at undgå konkurrenceforvridning. Konkurrenceforvridning synes imidlertid udelukkende at være en relevant risiko i det omfang, virksomheden tilbyder den konkrete ydelse eller tilsvarende ydelser på markedet i et betydeligt omfang. Såfremt omsætningen, afhængigt af hvornår virksomheden blev etableret eller startede sin aktivitet, ikke er disponibel for de seneste 3 år, vil det være tilstrækkeligt, såfremt virksomheden påviser sandsynligheden af, at 80% af virksomhedens omsætning vil hidrøre fra levering af hhv. tjenesteydelser, vareindkøb og bygge- og anlægsarbejder til de selskaber, som virksomheden er tilknyttet. 5.2 Aftaler i joint venture-samarbejder Betingelserne for at en aftale, der indgås af en ordregiver med et joint venture, kan undtages fra udbudspligten er i medfør af artikel 23, stk. 4, litra b, at: 1. Aftalen er indgået med et joint venture udelukkende bestående af flere ordregivere, herunder den ordregiver som indgår aftalen med joint venturet, og 2. Joint venturet er oprettet med henblik på udøvelsen af de i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 3-7 omhandlede former for virksomheder over en periode på mindst 3 år, og 3. De ordregivere, der deltager i joint venturet, skal i henhold til det instrument, der opretter joint venturet, har forpligtet sig til at være en del af joint venturet i mindst 3 år. Ad betingelse 1 Joint venture-begrebet I modsætning til begrebet "tilknyttet virksomhed" indeholder forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke en tilsvarende definition af begrebet "joint venture". Ved joint venture forstås traditionelt et fælles foretagende, som ejes og kontrolleres af 2 eller flere uafhængige, juridiske personer. Der kan enten være tale om, at de involverede juridiske personer sammenlægger en del af deres aktiviteter, eller at de starter en ny aktivitet /21

13 Der findes imidlertid ingen generelt accepteret definition af et "joint venture". Begrebet blev oprindeligt defineret som et samarbejde omkring en afgrænset aktivitet for en begrænset periode, uden at samarbejdet indebar etablering af et interessentskab eller et kapitalselskab. I dag synes begrebet at have fået en bredere betydning, idet joint venture nu betegner et fælles foretagende, der omfatter en begrænset aktivitet uden hensyn til, om der findes en tidsmæssig begrænsning, og uden hensyn til i hvilken juridisk form man vælger at etablere joint venturet. "Joint venture" er således alene en betegnelse for det tilfælde, at selskabet er underlagt en fælles ledelse af flere virksomheder. Joint venture-begrebet er som udgangspunkt ikke afhængig af den retlige form, men alene af det faktiske samarbejde. Selve joint venturet kan derfor juridisk etableres i forskellige former, enten rent kontraktretligt, som et interessentskab eller som et kapitalselskab (sædvanligvis et selskab af A/S- og ApStypen eller eventuelt et partnerselskab). Etableres joint venturet som et selvstændigt kapitalselskab (fælles selskab) vil de nærmere samarbejdsvilkår skulle fastlægges i selskabets vedtægter samt i en supplerende aftale i form af en aktionæraftale eller tilsvarende. Det må formodes, at joint venture-begrebet efter artikel 23 skal fastlægges i overensstemmelse med ovennævnte joint venture-begreb. Der foreligger dog endnu ikke praksis, som belyser dette. For at Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 finder anvendelse, er det yderligere et krav, at samtlige deltagerne i joint venture-begrebet er ordregivere i henhold til definitionen heraf i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel Kontrakten kan endvidere kun undtages for udbudspligten efter artikel 23, såfremt den ordregiver, der tildeler kontrakten til joint venturet, selv er deltager i joint venturet. 21 Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2 definerer ordregiver som staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer, offentlige virksomheder og private virksomheder, der udøver en af de former for virksomhed, der er omfattet af direktivet, og som råder over særlige eller eksklusive rettigheder, der er meddelt af en kompetent myndighed i en medlemsstat /21

14 Ad betingelse 2 Joint venturets aktiviteter Artikel 23 finder kun anvendelse, såfremt joint venturet er oprettet for at udføre én af de aktiviteter, der er omtalt i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 3-7, hvilket vil sige gas, varme og elektricitet, vand, transporttjenester, posttjenester eller efterforskning efter og udvinding af olie, gas, kul og andet fast brændsel samt havne- og lufthavnsaktiviteter. Herudover er det en betingelse, at joint venturet er oprettet for at udføre den pågældende aktivitet over en periode på mindst 3 år. Ad betingelse 3 3-års kravet Artikel 23 finder endelig kun anvendelse, såfremt de ordregivere, som opretter joint venturet, i det instrument, der opretter joint venturet, det være sig interessentskabskontrakt, aktionæroverenskomst eller tilsvarende, forpligter sig til at forblive deltagere i joint venturet i en periode på minimum 3 år. Direktivteksten tager ikke stilling til, hvad der sker, hvis der efter oprettelsen af joint venturet optages yderligere deltagere. Udgangspunktet vil i den forbindelse formentlig være, at optagelsen af yderligere deltagere indebærer, at et nyt joint venture-samarbejde anses for etableret. Ved optagelse af nye medlemmer vil samtlige deltagere i joint venturet derfor skulle forpligte sig til at forblive deltagere i joint venture-samarbejdet i en periode på 3 år regnet fra optagelsen af en ny deltager. Ovennævnte indebærer endvidere muligvis, at der ikke vil kunne optages nye deltagere i joint venture-samarbejdet i de første 3 år efter etablering af joint venture-samarbejdet, idet betingelserne for at fritage kontrakter for udbudspligt i givet fald formelt set ikke vil være opfyldt. 6. Eneretsbestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 18 Efter udbudsdirektivets artikel 18 finder kravet om udbud af en i øvrigt udbudspligtig aftale ikke anvendelse på tjenesteydelseskontrakter, såfremt følgende betingelser er opfyldt: 1. Kontrakten er tildelt en ordregivende myndighed i henhold til en eneret. 2. Eneretten er tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, og 3. De love eller administrative bestemmelser, som eneretten er tildelt i henhold til, er i overensstemmelse med Traktaten /21

15 En tilsvarende eneretsbestemmelse findes i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 25. Ad betingelse 1 Ordregivende myndigheder I overensstemmelse med definitionen af ordregiverbegrebet i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9, kan eneretten tildeles et organ, som selv er en statslig eller kommunal myndighed, et offentligretligt organ eller en sammenslutning heraf. Et kommunalt affaldsfællesskab (forbrændingsvirksomhed), der er godkendt efter den kommunale styrelseslovs 60, antages at være omfattet af direktivets definition af en ordregivende myndighed. Tilsvarende vil en kommunal forbrændingsvirksomhed etableret i selskabsform være omfattet af direktivets definitioner af ordregivende myndigheder, såfremt virksomheden i øvrigt er offentligt kontrolleret. Ad betingelse 2 Eneretten Eneretten skal være tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser. Administrative bestemmelser kan være ministerielle bekendtgørelser eller cirkulærer eller kommunale regulativer eller spildevandsplaner. Kommunale regulativer, herunder kommunale affaldsregulativer, der udnytter benyttelsespligten til en bestemt forbrændingsvirksomhed, vil således kunne betragtes som tildeling af en eksklusiv rettighed i henhold til administrative forskrifter i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 18. Det er således ikke i strid med udbudsdirektivets artikel 18, at den administrative forskrift, der ligger til grundlag for eneretten, er udstedt af den samme myndighed som er ordregiver i den konkrete opgaveoverdragelse. Kravet om, at eneretten skal være tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, betyder endvidere ikke, at disse bestemmelser allerede skal foreligge, før eneretten tildeles. Det er således acceptabelt, at "selskabet" oprettes først, og at eneretsbestemmelsen derefter offentliggøres. Ad betingelse 3 EF-traktaten Betingelsen om, at eneretstildeling skal være i overensstemmelse med EFtraktaten, indebærer først om fremmest en vurdering af, om der ved tildeling af eneretten sker en overtrædelse af traktatbestemmelserne om fri bevægelig /21

16 hed for varer, tjenester, kapital og arbejdskraft samt konkurrence- og statsstøttebestemmelserne. Hvorvidt en pligt i et kommunalt affaldsregulativ til at benytte en bestemt forbrændingsvirksomhed, der reelt indebærer et kvantitativt udførelsesforbud, er i overensstemmelse med Traktatens bestemmelser, herunder særligt princippet om fri bevægelighed i Traktatens artikel 29, beror på en konkret vurdering. I forbindelse med Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalgs delrapport om affaldsselskaberne 22, vurderede udvalget bl.a., at pligten til at benytte bestemte (danske), affaldsselskaber udgjorde et ulovligt eksportforbud, jf. Traktatens artikel 29. Udvalget konkluderede dog efter en gennemgang af EF-Domstolens praksis og de forordninger og direktiver, som er udstedt på affaldsområdet, at eneretten i form af en benyttelsespligt ikke var i strid med Traktaten, med henvisning til, at den danske affaldslovgivning forfulgte de samme formål, som kom til udtryk i EF-Domstolens praksis samt i transportforordningen og affaldsdirektivet. Udvalget lagde herved vægt på, at de stadig stigende politiske krav til at håndteringen blev planlagt således, at genanvendelsesmulighederne kunne optimeres, farlige stoffer i affaldet udskilles til særlig behandling, og at omfanget af deponering af forbrændingsegnet affald til stadighed blev søgt minimeret, stillede store krav til kapaciteten på området, herunder udnyttelse af eksisterende affaldsanlæg og løbende etablering af nye bekostelige anlæg. Udvalget lagde endvidere vægt på hensynet til miljø og sundhed og i den forbindelse ønsket om at begrænse transport af affald med risiko for miljøskader (nærhedsprincippet/princippet om udbedring ved kilden). Udvalget antog således, at kapacitetshensyn og begrundede miljøhensyn, herunder særligt nærhedsprincippet, kunne påberåbes til støtte for benyttelsespligtens lovlighed. Imidlertid forudsatte udvalget i forbindelse med sin vurdering, at affald, der bruges som brændsel i forbrændingsanlæg til energifremstilling, ikke er nyttiggørelse, men bortskaffelse. Tilsvarende lagde udvalget tilsyneladende til grund, at kun genanvendelse af affald havde en økonomisk værdi i modsætning til det affald, der bortskaffes, herunder forbrændes. Samtidig tilkendegav udvalget, at hensynet til ikke at hindre samhandel selvsagt taler med særlig modvægt, når det drejer sig om affald, der har økonomisk værdi. 22 Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalg om fælleskommunale selskaber, delrapport om visse EUretlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse, december /21

17 Spørgsmål om, hvorvidt en pligt (eneret) til at benytte en bestemt forbrændingsvirksomhed, er i overensstemmelse med Traktaten og dermed konklusionen i Justitsministeriets tværministerielle delrapport om, at affaldsselskaber bør underkastes en særlig vurdering i forhold til dels den udvikling, der har været i retspraksis siden , dels forordningen om overførsel af affald (transportforordningen) 24 samt det nye affaldsrammedirektiv. 25 Det nye affaldsrammedirektiv har således blandt andet til formål at afklare den usikkerhed, der hidtil har hersket i EF-Domstolens retspraksis i forhold til afgrænsningen mellem affald til nyttiggørelse og affald til bortskaffelse. 26 Det nye affaldsrammedirektiv definerer i artikel 3, nr. 15, nyttiggørelse som: "Enhver operation, hvis hovedresultat er, at affald opfylder et nyttigt formål ved at erstatte anvendelsen af andre materialer, der ellers ville være blevet anvendt til at opfylde en bestemt funktion, eller som er forberedt med henblik på at opfylde den bestemte funktion i anlæg eller i samfundet generelt." Endvidere henvises der i artikel 3, nr. 15, til bilag II til affaldsrammedirektivet, der indeholder en ikke udtømmende liste over nyttiggørelsesoperationer. Bilag II til affaldsrammedirektivet indeholder i den forbindelse effektivitetsgrænseværdier til klassifikation af affaldshåndtering i kommunale forbrændingsanlæg som enten nyttiggørelse eller bortskaffelse. Forbrænding af affald vil herefter skulle klassificeres som nyttiggørelse eller som bortskaffelse afhængig af, hvilken effektivitet der kan forventes i forbindelse med forbrændingen af affaldet. 23 EF-Domstolen, dom af 25. juni 1998, Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV m.fl. mod Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (sag C-2003/96) tilkendegiver, at der kan ske begrænsninger i eksport af affald til nyttiggørelse, men på særlige betingelser. EF-Domstolen afviste i den pågældende afgørelse, at principperne om nærhed og selvtilstrækkelig (selvforsyningsprincippet/princippet om tilstrækkelig egenkapacitet) finder anvendelse på affald til nyttiggørelse og således kan begrunde et eksportforbud af sådant affald. EF-Domstolen udelukkede dog ikke, at der med hjemmel i EF-traktatens artikel 130 T (nu artikel 176) på baggrund af de affaldsretlige principper kunne ske begrænsninger i eksporten af affald til nyttiggørelse, hvis det var begrundet i tvingende miljøbeskyttelsesforanstaltninger eller i én af de i artikel 36 (nu artikel 30) fastsatte undtagelser, jf. dommens præmis Forordning nr. 1013/2006 af 14. juni 2006 om overførsel af affald 25 Vedtaget af Parlamentet den 17. juni 2008 efter politisk forlig mellem Rådet og Europaparlamentet. Rådet har endvidere godkendt det nye affaldsrammedirektiv den 20. oktober EF-Domstolens dom af 13. februar 2003, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-228/00) og EF-Domstolens dom af 13. februar 2003, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Storhertugdømmet Luxembourg (sag C-468/00) /21

18 Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalgs forudsætning om, at affald, der bruges som brændsel i forbrændingsanlæg til energifremstilling, ikke er nyttiggørelse, men bortskaffelse, kan således ikke længere opretholdes. Transportforordningen skelner som affaldsrammedirektivet mellem affald til bortskaffelse og affald til nyttiggørelse. For så vidt angår definitionerne af hhv. bortskaffelse og nyttiggørelse henviser transportforordningen til affaldsrammedirektivet. Ved affald til bortskaffelse kan en medlemsstat efter transportforordningen helt eller delvist nedlægge forbud mod overførsel af affald til og fra andre medlemsstater. Et forbud skal være begrundet i, at det pågældende affald kan bortskaffes et sted, der er tættere på kilden (nærhedsprincippet), eller at det pågældende affald bør nyttiggøres i stedet for bortskaffes (prioritering af nyttiggørelse), eller at fællesskabet som helhed skal sættes i stand til at bortskaffe sit eget affald og samtidig gøre det muligt for de enkelte medlemmer hver især at nå dette mål, således at man ikke søger affaldsproblemet løst ved eksport (selvforsyningsprincippet/princippet om tilstrækkelig egenkapacitet). Det fremgår i den forbindelse af transportforordningen, jf. artikel 3, nr. 5, at overførsel af blandet kommunalt affald indsamlet fra private husholdninger, herunder i tilfælde hvor denne indsamling også omfatter sådant affald fra andre producenter til nyttiggørelse og bortskaffelsesanlæg, er underlagt de samme bestemmelser som overførsel af affald bestemt til bortskaffelse. Tilsvarende indeholder det nye affaldsrammedirektiv i artikel 16 under overskriften "Principper om tilstrækkelig egenkapacitet og nærhed" følgende bestemmelse: "Medlemsstaterne træffer, hvis det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt, i samarbejde med andre medlemsstater passende foranstaltninger til at oprette et integreret og tilstrækkeligt net af bortskaffelsesanlæg og anlæg til nyttiggørelse af blandet kommunalt affald indsamlet fra private husholdninger, herunder i tilfælde hvor denne indsamling også omfatter sådant affald fra andre producenter, idet der tages hensyn til den bedst tilgængelige teknik." Artikel 16, stk. 1, indeholder endvidere følgende bestemmelse: "Uanset forordning (EF) nr. 1013/2006 (Transportforordningen) kan medlemsstaterne for at beskytte deres net begrænse indgående overførsler af affald til forbrændingsanlæg, der er klassificeret som nyttiggørelse, hvor det er konstateret, at sådanne overførsler vil bevirke, at nationalt affald vil skulle bortskaffes, eller at dette affald vil skulle behandles på en måde, der ikke er i overensstemmelse med deres nationale affaldshåndteringsplaner. Medlemsstaterne underretter Kommissionen om sådanne afgørelser. Medlemsstaterne kan også begrænse udgående overførsel af affald af miljøhensyn, jf. forordning (EF) nr. 1013/2006." /21

19 Efter vedtagelsen af transportforordningen og affaldsrammedirektivet finder principperne om tilstrækkelig egenkapacitet (selvforsyningsprincippet) og nærhedsprincippet således også anvendelse for affald til nyttiggørelse i det omfang, der er tale om nyttiggørelse af blandet kommunalt affald indsamlet fra private husholdninger, herunder tilfælde hvor denne indsamling også omfatter sådant affald fra andre producenter. Uanset om affald, der bruges som brændsel i forbrændingsanlæg til energifremstilling efter det nye affaldsrammedirektiv må blive betragtet som nyttiggørelse, finder de kapacitetshensyn og begrundede miljøhensyn, herunder særligt nærhedsprincippet og selvforsyningsprincippet/princippet om tilstrækkelig egenkapacitet som efter Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalg medførte, at en pligt til at benytte bestemte (danske) affaldsselskaber ikke var i strid med Traktaten, fortsat anvendelse. I det omfang en pligt i et kommunalt affaldsregulativ til at benytte en bestemt forbrændingsvirksomhed således kan begrundes i nærhedsprincippet og selvforsyningsprincippet/princippet om tilstrækkelig egenkapacitet, vil en sådan bestemmelse derfor fortsat kunne være i overensstemmelse med Traktatens bestemmelser og dermed lovlig Sammenfatning EU-udbudsreglerne har som udgangspunkt ikke indflydelse på, hvilken selskabsform, der konkret skal anvendes. Mulighederne for at undtage en aftale for udbud enten efter den i retspraksis udviklede in house-regel eller efter den udvidede in house-regel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 er dog betinget af, at den ordregivende myndighed er deltager i forbrændingsvirksomheden. Adgangen til at undtage en aftale om forbrænding af affald fra udbudsreglernes anvendelsesområde er endvidere betydeligt videre efter den udvidede in 28 EF-traktatens konkurrencebestemmelser omtales ikke direkte i dette notat. Forbuddet i EF-traktatens artikel 81 mod konkurrencebegrænsende aftaler finder ikke anvendelse på aftaler mellem en offentlig myndighed og et selskab. Forbuddet i EF-traktatens artikel 81 mod konkurrencebegrænsende aftaler finder derfor ikke anvendelse på tildeling af en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde en kommunes affald. Forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i EF-traktatens artikel 82 er ligeledes ikke relevant i forbindelse med selve tildelingen af en eneret, men vil derimod være adfærdsregulerende i forhold til, hvordan eneretten forvaltes af affaldsforbrændingsselskabet. Tilsvarende vil EF-traktatens artikel 86 være adfærdsregulerende ved den konkrete tildeling af eneretten, der således ikke må indebære, at forbrændingsselskabet pålægges nationale konkurrencebegrænsninger i videre omfang end nødvendigt. Der henvises i øvrigt til af 10. oktober 2008, hvor EFtraktatens konkurrencebestemmelser nærmere er omtalt /21

20 house-regel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 end efter den i retspraksis udvidede in house-regel. Det er dog uafklaret, om forsyningsvirksomhedsdirektivet og dermed direktivets artikel 23 kan finde anvendelse i de situationer, hvor en kommune til brug for sin udøvelse af forsyningsvirksomhed i en juridisk person, der er forskellig fra kommunen, indgår aftaler med den pågældende forsyningsvirksomhed/juridiske person. Hvis den enkelte kommune ikke er selskabsdeltager i forbrændingsvirksomheden, er mulighederne for at undgå udbud begrænset til eneretsreglen i udbudsdirektivets artikel 18. Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalg har tidligere i en rapport fra 1997 antaget, at en kommune lovligt kan tildele en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde kommunens affald i det omfang, en sådan eneret lovligt kan begrundes i bl.a. nærhedsprincippet og selvforsyningsprincippet/princippet om tilstrækkelig egenkapacitet. De hensyn, der efter Justitsministeriets tværministerielle embedsudvalgs rapport fra 1997 lovligt kunne begrunde tildeling af en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde en kommunes affald, er hensyn, der fortsat lovligt kan varetages efter transportforordningen og det nye affaldsrammedirektiv, uanset at forbrænding af affald i dag må betragtes som nyttiggørelse, og som således lovligt vil kunne begrunde tildeling af en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde kommunalt affald. Muligheden for lovligt at tildele en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde en kommunes affald er umiddelbart begrænset til kommunalt affald indsamlet fra private husholdninger eller sådant husholdnings affald indsamlet fra andre producenter. Nærhedsprincippet og princippet om tilstrækkelig egenkapacitet (selvforsyningsprincippet) er således ikke hensyn, der efter transportforordningen og det nye affaldsrammedirektiv lovligt vil kunne begrunde tildeling af en eneret til en forbrændingsvirksomhed til at forbrænde erhvervsaffald i øvrigt 29. Såfremt anvisningsretten for erhvervsaffald bortfalder 30 med den konsekvens, at den erhvervsdrivende selv kan vælge en leverandør (forbrændingsvirksomhed), vil forbrændingen af erhvervsaffaldet ikke længere være omfattet af ud- 29 En sådan eneret er derfor kun lovlig i det omfang, den er lovfæstet eller i øvrigt kan begrundes i væsentlige hensyn til menneskers og dyrs liv og sundhed. 30 Miljøministeriet har den 24. oktober 2008 fremsendt et høringsudkast til ændring af lov om miljøbeskyttelse (ny organisering af affaldssektoren). Forslaget indebærer, at kommunalbestyrelsen ikke fremover må etablere indsamlings- eller anvisningsordninger for genanvendeligt erhvervsaffald /21