Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser - Vestre Landsret træffer dom i Bilka-sagen i Horsens

Transkript

1 Nyhedsmagasin for kommuner Nr. 01 /2009 Ret & Indsigt horten yder full-service juridisk rådgivning til kommuner, offentlige og private virksomheder Principielle landsretsafgørelser på parkeringsområdet - Østre Landsret træffer afgørelse i fire sager om bevisvurdering ved tvister om parkeringsafgifter Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser - Vestre Landsret træffer dom i Bilka-sagen i Horsens Affaldsaktieselskaber fortsat en frivillig beslutning

2 Klavs Gravesen Afdelingsleder, Indholdsfortegnelse Side 4 Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser Dom i Bilka-sagen fastslår, at planlovens detailhandelsregler ikke beskytter mod konkurrencemæssige tab. Side 6 Principielle landsretsafgørelser på parkeringsområdet Bevisvurdering ved tvister om parkeringsafgifter: parkeringsvagtens registreringer eller bilistens forklaring? Leder Side 8 Tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmer i vandselskaber en balancegang Aktieselskabslovens regler om tavshedspligt vs. offentlighedslovens regler om offentlighed i forvaltningen. Vestre Landsret traf den 15. december 2008 afgørelse i Bilka-sagen. Retten skulle i sagen tage stilling til, om Horsens Kommune og Naturklagenævnet i anledning af etableringen af Bilka i Horsens havde pådraget sig et erstatningsansvar over for Kvickly og tre andre supermarkeder, der angav at have tabt omsætning til Bilka. Landsretten frifandt Horsens Kommune og Naturklagenævnet. Landsretten begrundede frifindelse med, at konkurrenters interesse i, at deres dagligvarebutikker ikke blev påført konkurrence fra Bilka, ikke indgår blandt de interesser, som planloven, herunder detailhandelsreglerne, skal varetage. Herudover anførte landsretten, at der ikke i øvrigt forelå klare fejl eller andre særlige omstændigheder, der kunne danne grundlag for erstatning. Bilka-sagen er nærmere omtalt i en af artiklerne i dette nummer af Ret & Indsigt. Bilka-sagen er ikke den eneste afgørelse fra landsretten, der omtales i dette nummer. Den 8. januar 2009 afsagde Østre Landsret principafgørelse i fire sager på parkeringsområdet. Landsretten skulle i sagerne navnlig tage stilling til, om det er parkeringsmyndighedens registreringer eller bilistens ord, der bevismæssigt skal tillægges mest vægt. Landsrettens lod faldt ud til fordel for parkeringsmyndigheden. En tredje artikel handler om tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmerne i de nye vand- og spildevandsforsyningsselskaber. Bestyrelsesmedlemmerne vil i fremtiden skulle balancere mellem aktieselskabslovens regler om tavshedspligt og offentlighedslovens regler om offentlighed i forvaltningen. To artikler i dette nummer behandler emner på skatteområdet. Du kan således læse om en praksisskærpelse vedrørende registreringsafgift i forbindelse med kommuners køb af busser til kommunale institutioner. Stramningen ses blandt andet af en landsskatteretsafgørelse fra 2008, som Horten har indbragt for domstolene. Du kan også læse om kommunernes mulighed for opkrævning af dækningsafgift. Herudover kan du læse artikler om affaldsaktieselskaber, elektroniske valg, elproduktion i spildevandsforsyningsvirksomheder og om kommuners bortforpagtning af accessorisk virksomhed, eksempelvis caféer i kulturhuse, fritidshuse og lignende. Endelig indeholder dette nummer en artikel om Statsforvaltningens afgørelse af 26. januar 2009 vedrørende inhabilitet for et byrådsmedlem. Artiklen er en opfølgning på vores artikel i det seneste nummer af Ret & Indsigt om inhabilitet for kommunalbestyrelsesmedlemmer, der samtidig er bestyrelsesmedlem i et kommunalt selskab. Klavs V. Gravesen, advokat Leder af afdelingen for offentlig ret Side 10 God grund til grundig administration af dækningsafgiften Seneste landsretsdomme på området styrker kommunernes grundlag for opkrævning af dækningsafgift. Side 12 Elproduktion i spildevandsforsyningsvirksomheder strider mod elforsyningsloven Elproduktionsanlæg til overskydende biogas skal adskilles selskabsmæssigt fra spildevandsforsyningen. Side 14 Affaldsaktieselskaber fortsat en frivillig beslutning Lovkrav eller ej de fleste kommuner må overveje den fremtidige organisering af affaldsområdet. Side 16 Elektroniske valg en status Elektronisk stemmeafgivning ved kommunalvalget i 2009? Side 18 Faldgruber ved drift af caféer Cafédrift i tilknytning til kommunens kulturelle tilbud giver anledning til en række kommunal- og privatretlige problemstillinger. Side 20 Inhabilitet kommunalbestyrelsesmedlemmer med selskabsbestyrelsesposter Konkret sag fra Statsforvaltningen Midtjylland. Ret & Indsigt udgives af: aktieselskabet Horten CVR nr: Ved Stranden København K Tlf.: Fax: Mail: info@horten.dk Web: Ansvarshavende redaktør: Klavs Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af Up-Site. Redaktionen af dette nummer er afsluttet den 4. februar 2009 Titel: Ret & indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Side 22 SKAT skærper praksis ved køb af registreringsafgiftsfrie busser til kommunale institutioner Side 23 Nyansatte jurister SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER SIDE 03 RET & INDSIGT/INDHOLDSFORTEGNELSE

3 Mogens Moe Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser Planloven indeholder mange detaljerede regler om, hvilke butikker der kan etableres hvor, og hvilke plandokumenter der skal udarbejdes. På den anden side har det også gennem mange år været en fast praksis, at planloven ligesom andre miljølove kun ydede beskyttelse for miljømæssige hensyn. Så en konkurrent kunne f.eks. ikke anke en afgørelse med en konkurrencemæssig begrundelse. Vestre Landsret har i en dom af 15. december 2008 fastslået, at konkurrenter heller ikke med basis i planlovens detailhandelsregler kan opnå erstatning i anledning af tab påført ved konkurrence. Vestre Landsrets dom af 15. december 2008 handler om krav mod Horsens Kommune og Naturklagenævnet i anledning af etableringen af Bilka i Horsens. Denne etablering har givet anledning til adskillige interessante sager. Lovliggørelsessagen I 1999 fik Bilka dispensation til at etablere en m 2 stor butik i Horsens Midtby på basis af en eksisterende lokalplan. Spørgsmålet om dispensation blev behandlet af såvel Horsens Kommune som Naturklagenævnet, og begge instanser mente, at butikken ved visse dispensationer kunne rummes inden for den pågældende gamle lokalplan. I marts 2001 stod Bilka færdig en lille, men topmoderne og veldrevet Bilka, som straks tiltrak mange kunder. Bilka blev budt velkommen af mange handlende i Horsens Midtby, som så butikken som et trækplaster i en midtby, hvor butikslivet ellers var i stagnation. Alle var dog ikke lige begejstrede, navnlig ikke Obs! (nu Kvickly Xtra) konkurrenten lige over for ejet af Coop, og nogle købmænd repræsenteret af De Samvirkende Købmænd. Vejle Amts Købmandsforening, det vil sige De Samvirkende Købmænd (DSK), havde anlagt sag mod Naturklagenævnet i anledning af dettes accept af dispensationer fra den gamle lokalplan. I juni 2001 fik DSK medhold i, at Naturklagenævnets afgørelse fra 1999 derfor var ugyldig. Den afgørelse blev i 2004 stadfæstet af Højesteret. Samme år udtalte daværende miljøminister Connie Hedegaard på De Konservatives Landsråd, at Bilka skulle lovliggøres fysisk, altså at Bilka skulle lukke, og butiksarealet opdeles til mindre butikker. Vejle Amt besluttede imidlertid at udarbejde et lovliggørende regionsplantillæg, som ville tillade Bilka at fortsætte. I marts 2005 havde Miljøministeriet mulighed for at nedlægge veto mod dette regionsplantillæg. I den situation valgte statsministeren at sætte Connie Hedegaard af sagen og lod Lene Espersen fungere som miljøminister. Under Lene Espersens ledelse afstod Miljøministeriet fra at nedlægge veto. Regionsplantillægget blev siden indbragt for Naturklagenævnet, som opretholdt det, og siden for Vestre Landsret, som også opretholdt det. Denne sag skal yderligere prøves i Højesteret, og det sker i december Erstatningssagen Horsens Kommune og Naturklagenævnet er imidlertid også blevet mødt af erstatningskrav. De er rejst dels af Coop, som ejer den Obs! (nu Kvickly Xtra), der ligger stort set overfor, og af 2 købmænd, medlemmer af DSK (VICH og P.E.A.), som ejer 3 supermarkeder, hvor de mener at have tabt omsætning til Bilka. Erstatningskravene var oprindelig på 43 mio. kr., men er under sagens forløb reduceret til 22 mio. kr., fordelt med 18 mio. kr. til Coop og 2 mio. kr. til hver af købmændene. Coop og DSK har det synspunkt, at når dispensationen til Bilka blev underkendt, så skal Horsens Kommune og Naturklagenævnet betale erstatning for det, som Obs! og de pågældende supermarkeder tjente mindre ved, at Bilka kom til byen. Det er Horsens Kommune og Naturklagenævnet dog ikke enige i. Her ser man det som et spørgsmål om konkurrenters dygtighed. Man er ikke uenig i, at Obs! har tabt kunder til Bilka, men ser det som et udslag af konkurrenternes respektive dygtighed. Bilka kom til byen med det bedste af sit koncept, mens Obs! som længe havde været den største butik i byen var gået i stå og var i tilbagegang, allerede før konkurrenten dukkede op. For supermarkedernes vedkommende er Horsens Kommune og Naturklagenævnet enige med skønsmændene i sagen i, at Bilka ikke er nogen væsentlig årsag til deres tilbagegang. De har været og er udsat for en meget hård konkurrence fra discountbutikker, og netop discountbutikkernes antal og omsætning er vokset, uanset at Bilka er kommet til byen. Når man ser sådan på sagen, bliver det meget afgørende, om meningen med planlovens detailhandelsregler alene er at sikre nogle korrekte planmæssige beslutninger, eller om meningen også er at give eksisterende butikker som f.eks. Obs! i Horsens et erstatningsretligt værn. Horsens Kommune og Naturklagenævnet mente, støttet på Miljøministeriets begrundelse for lovforslaget, det første, mens Coop og DSK citerede folketingsmedlemmer, som muligvis mente det andet. I øvrigt mente Horsens Kommune og Naturklagenævnet heller ikke, at de havde behandlet sagen om dispensation dårligt. De var blevet underkendt i en sag om nogle vanskelige juridiske spørgsmål. Det kan ske for enhver. F.eks. for den byretsdommer, der bliver underkendt af landsretten, eller for den landsret, der bliver underkendt af Højesteret. Afgørelsen i erstatningssagen De afgørende præmisser i Vestre Landsrets dom kom til at lyde således: Det fremgår specifikt af lovforarbejderne, at detailhandelsreglerne ikke har til formål at regulere konkurrenceforhold, men alene retter sig mod de plandokumenter, der giver mulighed for arealanvendelse til butikker, og at konkurrencen mellem butikstyper vil fortsætte. Folketingets forhandlinger af lovforslaget fra 1996 om detailhandelsregler, som Coop, P.E.A. og VICH særligt har fremhævet, må læses i lyset af reglerne og lovforarbejdernes angivelse af formålet mod disse regler. Der er på denne baggrund ikke grundlag for at antage, at detailhandelsreglerne blev indført tillige med det formål at sikre eksisterende butikkers privatøkonomiske interesser mod at blive påført konkurrencen. Landsretten finder således, at Coop, P.E.A. og VICHs interesser i at deres dagligvarebutikker i Horsens ikke blev påført konkurrence fra Bilka, ikke indgår blandt de interesser, som planloven, herunder detailhandelsreglerne skal varetage. Herefter, og da der øvrigt ikke foreligger klare fejl eller andre sådanne særlige omstændigheder, der kan danne grundlag for erstatningsretlig beskyttelse af Coop, P.E.A. og VICH i sagen, tager landsretten Horsens Kommune og Naturklagenævnets frifindelsespåstande til følge. Dermed blev Horsens Kommune og Naturklagenævnet frifundet (Vestre Landsrets dom af 15. december 2008, 1. afd. nr. B ). Horsens Kommune var repræsenteret af Horten ved advokat Mogens Moe og Naturklagenævnet af kammeradvokaten ved advokat Benedicte Galbo. Coop og DSK har påanket sagen til Højesteret. En endelig afgørelse vil derfor først foreligge langt hen i til at kontakte advokat Mogens Moe, mmo@horten.dk. SIDE 04 RET & INDSIGT/Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser SIDE 05 RET & INDSIGT/Planloven beskytter ikke butikkers økonomiske interesser

4 Anders Valentiner-Branth Henrik Sauer sager lagt betydelig vægt på parkeringsvagternes registreringer, men der har i det seneste år været en mere svingende kurs fra fogedretterne i forhold til dette spørgsmål. Østre Landsret udtalte i to parkeringssager fra foråret 2008, at der var en formodning for, at parkeringsvagtens registreringer var rigtige, og at der således skal noget særligt til for at tilsidesætte disse registreringer som urigtige. Fogedretterne havde i de fire sager, som landsretten den 8. januar traf afgørelse i, ladet bevis- Da parkeringsvagten som alle offentligt ansatte samtidig virker under et tjenstligt og strafferetligt ansvar, er udgangspunktet ved bevisvurderingen altså, at den offentligt ansattes registreringer om de faktiske forhold må tillægges en betydelig vægt i forhold til bilistens forklaring. Hertil kommer, at parkeringsvagterne i Københavns Kommune gennemgår et intensivt undervisningsforløb i håndteringen af parkeringssager, at der er udarbejdet en særlig vejledning og et administrationsgrundlag om grundlaget for parkeringskontrollen. fjerde sag havde bilisten efter landsrettens vurdering peget på nogle helt særlige omstændigheder blandt andet vedrørende uklar skiltning, der førte til, at formodningsreglen konkret blev fraveget. Afgørelserne kan blandt andet ses som en støtte til det store arbejde, som Københavns Kommune har udført i forhold til at sikre parkeringsvagterne en god uddannelse og i forhold til indsatsen med at få udarbejdet administrationsgrundlag og en vejledning om udøvelsen af myndighed på parkeringsområdet. Malene Graff fuldmægtig Principielle landsretsafgørelser på parkeringsområdet I en del parkeringssager, hvor bilisten har gjort indsigelse mod den pålagte parkeringsafgift, er bilist og parkeringsmyndighed uenige om de faktiske forhold, der har ført til afgiftspålæggelsen. Ved en sådan uenighed må retten foretage en bevisbyrdevurdering. Den 8. januar 2009 traf Østre Landsret afgørelse i fire sådanne parkeringssager af principiel karakter. Det sker ikke sjældent, at parkeringsmyndigheden og en bilist ikke er enige om de faktuelle forhold vedrørende en pålagt parkeringsafgift. Der kan eksempelvis være tale om, at en parkeringsvagt pålægger en afgift, fordi der ikke er en synlig p-billet i bilen. Inden en sådan afgift pålægges, vil parkeringsvagten efter fastsatte retningslinjer nøje undersøge bilen for en eventuel synlig billet. Hvis en sådan ikke findes, udsteder vagten en afgift. I den forbindelse registrerer vagten, at afgiften er pålagt, fordi der ikke var en synlig billet i bilen på kontroltidspunktet. En bilist, der vælger at gøre indsigelse over en sådan parkeringsafgift, vil ofte gøre gældende, at der var trukket en gyldig p-billet og vil vedlægge en billet som dokumentation herfor. I de fire parkeringssager, som Østre Landsret den 8. januar 2009 traf afgørelse i, skulle landsretten navnlig tage stilling til, om der ved bevisvurderingen skal tages udgangspunkt i parkeringsvagtens registreringer eller i bilistens forklaring. Tidligere retspraksis I tidligere retspraksis har retterne i sådanne byrdevurderingen falde ud til fordel for bilisterne, hvis forklaringer af retten således blev tillagt mere vægt end parkeringsvagternes registreringer. Københavns Kommune var ikke enige i fogedretternes afgørelser og kærede derfor disse til landsretten med tilladelser fra Procesbevillingsnævnet. Landsrettens afgørelser I sagerne gjorde vi på vegne af Københavns Kommune navnlig gældende, at udgangspunktet i parkeringssager må være, at der lægges betydelig vægt på indholdet af den offentligt ansatte parkeringsvagts registreringer og forklaringer. Baggrunden herfor er, at den enkelte offentligt ansatte parkeringsvagt ikke har, og i øvrigt ikke må have, en personlig interesse i sagen. I de konkrete sager fastslog Østre Landsret, at der bevismæssigt skal tages udgangspunkt i parkeringsvagtens observationer og registreringer. Retten udtalte: Landsretten må efter det foreliggende lægge til grund, at de kommunale parkeringsvagter er særligt uddannede til deres arbejde. Der er derfor en formodning for, at de udøver deres forvaltningsmyndighed som parkeringsvagter i overensstemmelse med den udarbejdede vejlednings bestemmelser herom. Østre Landsret har med afgørelserne der er i tråd med tidligere praksis på området fastslået en klar formodningsregel i parkeringsmyndighedens favør. På denne baggrund vandt parkeringsmyndigheden også tre ud af de fire af sagerne ved landsretten. I den til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Henrik Sauer, hsa@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Malene Graff, mgr@horten.dk. Vi har i flere tilfælde hjulpet kommuner med at udarbejde administrationsgrundlag, vejledninger mv. blandt andet på parkeringsområdet. Såfremt du ønsker yderligere oplysninger herom, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, eller advokat Henrik Sauer, hsa@horten.dk. SIDE 06 RET & INDSIGT/Principielle landsretsafgørelser på parkeringsområdet SIDE 07 RET & INDSIGT/Principielle landsretsafgørelser på parkeringsområdet

5 Klavs V. Gravesen René Frisdahl Jensen fuldmægtig Tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmer i vandselskaber - en balancegang Bestyrelsesmedlemmerne i de nye vand- og spildevandsforsyningsselskaber vil i fremtiden skulle balancere mellem aktieselskabslovens regler om tavshedspligt og offentlighedslovens regler om offentlighed i forvaltningen. Omfattet af offentlighedsloven De selskabsgjorte vand- og spildevandsforsyninger vil ifølge det vandsektorlovforslag, som har været sendt i høring, være omfattet af reglerne i offentlighedsloven (OFL). Det betyder, at bestyrelsesmedlemmerne i de nye selskaber både vil være omfattet af selskabslovgivningens regler om tavshedspligt og OFL s regler om offentlighedens adgang til informationer gennem aktindsigt i dokumenter. Bestyrelsesmedlemmerne vil således i varetagelsen af deres bestyrelseshverv skulle balancere mellem de modsatrettede hensyn vedrørende videregivelse af information i de to regelsæt. Aktieselskabslovens regler om tavshedspligt Reglerne om tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber findes i aktieselskabslovens (ASL) 160, stk. 1, 2. pkt. Ifølge bestemmelsen straffes bestyrelsesmedlemmer og direktører m.fl., der ubeføjet røber, hvad de har fået kundskab til under udøvelsen af deres hverv, med bøde. Tavshedspligten for bestyrelsesmedlemmer i vand- og spildevandsforsyningsselskaber reguleres i dag alene af disse regler. Ikke alle oplysninger er omfattet af 160, stk. 1, 2. pkt. Hovedtanken bag bestemmelsen er ikke nødvendigvis strafbelagt i henhold til bestemmelsen. Hvilke at beskytte selskabets interesser. Kerneområdet for den tavshedspligt, der følger af bestemmelsen, er således at hindre ubeføjet videregivelse af forretnings- og drifts- hemmeligheder. Videregivelse af andre former for oplysninger er derfor oplysninger, der er omfattet af tavshedspligten, afhænger dog i høj grad af, hvilke konkrete retningslinier der er fastsat i det enkelte selskab. Den nærmere afgrænsning af tavshedspligten En nærmere afgrænsning af, hvilke oplysninger et bestyrelsesmedlem er beføjet til at videregive, kan enten følge af en konkret bestyrelsesbeslutning eller af bestemmelser indsat i bestyrelsens forretningsorden eller selskabets vedtægter. Medmindre noget andet følger af vedtægterne kan bestyrelsen således selv træffe beslutning om, hvilke oplysninger der må videregives af bestyrelsesmedlemmerne og til hvem. Hvis bestyrelsen har besluttet, at nogle bestemte oplysninger skal betragtes som fortrolige, vil en videregivelse af oplysningerne derfor som udgangspunkt være omfattet af ASL 160, stk. 1, 2. pkt. (domstolene er dog tilbageholdende med at idømme straf for videregivelse af oplysninger, som falder uden for den normale forståelse af begrebet forretnings- og driftshemmeligheder). Tilsvarende vil bestyrelsens godkendelse af, at fortrolige oplysninger videregives, indebære, at oplysningerne ikke længere er omfattet af tavshedspligten i ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Bestyrelsen skal naturligvis ved sådanne beslutninger som ved øvrige beslutninger handle i overensstemmelse med selskabets interesse. Hvad er forretnings- og driftshemmeligheder? Som eksempler på oplysninger, der vil blive betragtet som forretnings- og driftshemmeligheder, kan nævnes oplysninger, som ved videregivelse vil kunne skade en virksomheds konkurrencemæssige stilling eller virksomhedens position i en forhandling eller lignende. Hvis der derimod er tale om videregivelse af oplysninger, der ikke har nogen skadevirkning for virksomheden, vil videregivelsen normalt falde uden for det strafbare område i ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Dette fremgår blandt andet af en dom fra Østre Landsret, hvor et bestyrelsesmedlem blev frifundet for videregivelse af oplysninger om en direktørs køb af aktier i selskabet. Der findes dog kun en meget begrænset retspraksis vedrørende ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Offentlighedslovens betydning for tavshedspligten Det fremgår af 14 i det seneste udkast til vandsektorlovforslag, at de udskilte vand- og spildevandsselskaber efter vandsektorlovens ikrafttræden vil være omfattet af OFL og miljøoplysningsloven. OFLs regler om offentlighedens adgang til informationer (gennem aktindsigt i dokumenter) må derfor fremover antages at sætte en øvre grænse for, hvad der er omfattet af tavshedspligten for bestyrelsesmedlemmer i forsyningsselskaberne, når vandsektorloven er trådt i kraft. Bestyrelsen vil således ikke kunne beslutte, at oplysninger, som er omfattet af retten til aktindsigt i henhold til OFL, skal betragtes som fortrolige oplysninger. Videregivelse af sådanne oplysninger vil heller ikke kunne anses som ubeføjet i medfør af ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Oplysninger som ikke er undergivet aktindsigt Oplysninger, som alene er formidlet mundtligt i bestyrelsen og således ikke optræder i et dokument, er ikke omfattet af aktindsigtsreglerne. Hvorvidt der er tavshedspligt vedrørende sådanne oplysninger, må således afgøres efter de almindelige regler i ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Retten til aktindsigt efter OFL omfatter som udgangspunkt ikke interne arbejdsdokumenter, jf. OFL 7, nr. 1. Det betyder, at interne arbejdsdokumenter vedrørende bestyrelsesarbejdet (herunder hører bestyrelsesreferatet) i en forsyningsvirksomhed som udgangspunkt ikke vil være omfattet af retten til aktindsigt. Desuden er hensynet til bevarelse af forretnings- og driftshemmeligheder tilgodeset i offentlighedsloven, idet sådanne oplysninger er undtaget fra aktindsigt, jf. OFL 12, stk. 1, nr. 2, og 13, stk. 1, nr. 5. Hvis oplysninger kan undtages fra aktindsigt i medfør af de nævnte bestemmelser, må de som udgangspunkt også antages at være fortrolige i medfør af ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Omvendt må anvendelsen af de nævnte aktindsigtsregler i OFL på udskilte forsyningsselskaber også antages at skulle ske under hensyntagen til den praksis, der gælder i medfør af ASL 160, stk. 1, 2. pkt. Eneaktionærens adgang til information Som selskabets øverste myndighed vil generalforsamlingen altid kunne pålægge bestyrelsen at videregive hvilke som helst oplysninger til aktionæren/aktionærerne. Der skal i henhold til ASL ske en ligebehandling af aktionærerne ved videregivelse af sådanne oplysninger. Som eneaktionær i et forsyningsselskab vil en kommune til enhver tid kunne kræve, at bestyrelsen i selskabet giver kommunen adgang til de fortrolige oplysninger, som kommunen måtte ønske. Bestyrelsen kan også på eget initiativ videregive fortrolig information til kommunen. Informationsudvekslingen vil i begge situationer oftest ske mellem bestyrelsesformanden i selskabet og borgmesteren på vegne af kommunen. Borgmesteren kan herefter viderebringe informationerne til kommunalbestyrelsen. En anden procedure for informationsudvekslingen f.eks. gennem kommunikation mellem politisk udpegede bestyrelsesmedlemmer og deres politiske bagland vil dog efter omstændighederne kunne aftales. Det afgørende er, at videregivelse af den fortrolige information sker på baggrund af en beslutning i bestyrelsen, et krav fra kommunen eller generelle retningslinier i bestyrelsens forretningsorden eller selskabets vedtægter og ikke blot på det enkelte bestyrelsesmedlems eget initiativ. Konsekvenserne af uberettiget videregivelse Hvis et bestyrelsesmedlem på eget initiativ videregiver oplysninger til borgmesteren, vil det dog næppe kunne medføre straf efter 160, stk. 1, nr. 2, da borgmesteren i kraft af sin stilling repræsenterer kommunen som eneaktionær. Det er tvivlsomt, om det samme gælder en tilsvarende videregivelse af oplysninger til et enkeltstående menigt kommunalbestyrelsesmedlem, som ikke har mandat til at varetage kommunens aktionærinteresser. I det omfang, kommunalbestyrelsen modtager fortrolige oplysninger fra selskabet, vil oplysningerne som udgangspunkt også skulle behandles fortroligt af kommunalbestyrelsen. Kommunalbestyrelsens behandling af de pågældende oplysninger er lige som forsyningsvirksomhedernes behandling underlagt offentlighedsloven. til at kontakte advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, eller advokatfuldmægtig René Frisdahl Jensen, rfj@horten.dk. SIDE 08 RET & INDSIGT/Tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmer i vandselskaber SIDE 09 RET & INDSIGT/Tavshedspligt for bestyrelsesmedlemmer i vandselskaber

6 Nicolai Thorsted Luise Høj Rasmussen God grund til grundig administration af dækningsafgiften Flere kommuner er efter kommunalreformen begyndt at opkræve dækningsafgift. Det betyder, at en række virksomheder, der ikke tidligere har betalt dækningsafgift, nu bliver mødt med krav om betaling af afgiften. Mange virksomheder vil i den forbindelse søge rådgiverbistand for at afprøve kommunernes grundlag for opkrævning af afgiften. Virksomhederne vil blandt andet forsøge at få vurderet, om virksomhedens bygninger bruges til afgiftsfrie aktiviteter og få fritaget hele eller dele af bygninger for dækningsafgift. For meget betalt dækningsafgift kan kræves tilbagebetalt med en meget god forrentning (for tiden 10,75 pct.). Virksomheder kan derfor ikke bare opnå store årlige besparelser ved at opnå fremtidig fritagelse for dækningsafgift, men også få tilbagebetalt meget store beløb, hvis det viser sig, at kommunen har opkrævet dækningsafgiften på fejlagtigt grundlag. Det er derfor vigtigt, at kommunerne er opmærksomme på udviklingen i retspraksis. En vigtig pointe er desuden, at domstolene ikke altid er enige med Velfærdsministeriet, der administrerer dækningsafgiften og afgiver vejledende udtalelser på området. Baggrunden og hjemmelsgrundlag Baggrunden for kommunernes adgang til at opkræve dækningsafgift er, at afgiften skal udgøre et bidrag til den enkelte kommune til dækning af de udgifter til veje, brandvæsen mv., som de omfattede kategorier af ejendomme medfører for kommunen. Det er ikke et krav, at en kommune skal kunne dokumentere, at afgiften er nødvendig for at dække den pågældende kommunes udgifter, eller at de omfattede ejendomme faktisk påfører kommunen udgifter. Hjemmelsgrundlaget for opkrævning af dækningsafgift fremgår af ejendomsskattelovens 23a, stk. 1. Det fremgår af bestemmelsen, at kommunalbestyrelsen kan bestemme, at ejendomme, der anvendes til kontor, forretning, hotel, fabrik, værksted og lignende øjemed, skal svare dækningsafgift af ejendommenes forskelsværdi. Ifølge Indenrigsministeriets cirkulære nr. 80 af 31. marts 1962 omfatter bestemmelsen som udgangspunkt kun kontor-, forretnings-, hotel-, fabriks- og værkstedsejendomme. Bestemmelsen er imidlertid på grund af formuleringen og lignende øjemed åben for mange fortolkninger af, hvilke ejendomme der kan pålægges dækningsafgift. Ny praksis vedrørende i lignende øjemed Begrebet i lignende øjemed vil som følge af de brede fortolkningsmuligheder ofte blive påberåbt af virksomheder med henblik på at blive fritaget for betaling af dækningsafgift. I 2008 blev der afsagt et par interessante domme på området, som bidrager til forståelsen af anvendelsesområdet for ejendomsskattelovens 23a, stk. 1. Parkeringsanlæg Hidtil har det været den almindelige opfattelse at ejendomme, der udelukkende anvendes som selvstændige garageanlæg, parkeringshuse eller parkeringskældre, ikke anses som dækningsafgiftspligtige ejendomme og derfor er undtaget fra dækningsafgift. Denne opfattelse er imidlertid blevet modificeret ved Østre Landsrets dom af den 24. maj Sagen drejede sig om en tvist mellem Tårnby Kommune og Lufthavnsparkeringen A/S. Tvisten drejede sig om, hvorvidt kommunen var berettiget til at opkræve dækningsafgift af tre ejendomme, der anvendes som tre selvstændige parkeringsanlæg med parkeringspladser beliggende i tilknytning til Københavns Lufthavn. Østre Landsret lagde til grund at anvendelsen af de pågældende parkeringshuse påførte kommunen udgifter svarende til de udgifter, som dækningsafgiften har for øje ved de særligt nævnte arter af virksomheder. På den baggrund og under henvisning til formålet med ejendomsskattelovens 23a, stk. 1, samt under henvisning til karakteren og omfanget af anvendelsen af de pågældende parke- ringshuse fastslog Østre Landsret, at ejendommenes anvendelse til parkeringshuse var et lignende øjemed, og at kommunen derfor har været og er berettiget til at opkræve dækningsafgift af ejerens tre parkeringshuse. Sagen er anket til Højesteret. Tankanlæg DONG Oil Pipe A/S stævnede den 29. maj 2007 Fredericia Kommune for at blive fritaget for betaling af dækningsafgift med tilbagevirkende kraft. Vestre Landsret stadfæstede den 19. november 2008 byrettens afgørelse og frifandt Fredericia Kommune. Sagen drejede sig om DONG Oil Pipe s tankanlæg i Fredericia. Tankanlægget skulle modtage olie fra Nordsøen, som blev ledt via olieledninger fra Nordsøen til en separationstank på ejendommen, hvor olie og vand blev adskilt. Vandet blev ledt til et internt rensningsanlæg på ejendommen og derefter videre til et kommunalt vandværk. Olien blev ledt ind i lagertankene, og blev efter ordre fra ejerne af olien videretransporteret via olieledninger til aftagerne. Eftersom olien blev transporteret via olieledninger, var der som udgangspunkt ikke nogen belastning af vejnettet dog med undtagelse af transport af kemikalier til ejendommen, hvilket efter det oplyste skete to gange om måneden med lastbil. Retten i Kolding fandt, at ejendommen var dækningsafgiftspligtig. Ifølge byrettens dom kunne tankanlægget pålægges betaling af dækningsafgift, da anlægget påførte kommunen udgifter til ved-ligeholdelse, renholdelse og belysning af veje samt brandberedskab. Dommen blev stadfæstet af Vestre Landsret med de grunde, der var anført af byretten og suppleret med, at anlæggets karakter samt de aktiviteter, der er på tankanlægget begrundede pålæg af dækningsafgift. Der var altså tale om virksomhed i lignende øjemed. Opsummering Kommunerne har med de seneste domme fået et styrket grundlag for opkrævning af dækningsafgift. Kommunerne bør derfor overveje at ændre hidtidig praksis i relation til, hvilke ejendomme der opkræves dækningsafgift. Derudover bør kommunerne generelt foretage en grundig analyse af kommunens udgifter i forbindelse med virksomheders indsigelser mod betaling af dækningsafgift. til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, eller advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk. SIDE 10 RET & INDSIGT/god grund til grundig administration af dækningsafgiften SIDE 11 RET & INDSIGT/god grund til grundig administration af dækningsafgiften

7 Klavs V. Gravesen René Frisdahl Jensen fuldmægtig spildevandsforsynings- mod elforsyningsloven Elproduktion i virksomheder strider Flere kommunalt ejede spildevandsforsyninger har i tilknytning til deres renseanlæg etableret et mindre elproduktionsanlæg. Elproduktionsanlægget bruges til at udnytte den overskydende biogas fra renseanlæggets bundfældningstanke til at producere elektricitet. Den producerede elektricitet sælges derefter til et elforsyningsselskab. Ifølge elforsyningsloven skal sådanne elproduktionsanlæg adskilles selskabsmæssigt fra spildevandsforsyningen, uanset om forsyningen drives direkte af den kommunale forvaltning eller er udskilt i et kommunalt ejet selskab. Indtægter fra salget af el produceret på de nævnte anlæg skal desuden holdes adskilt fra spildevandsforsyningens økonomi og må således ikke anvendes til spildevandsformål. Krav om selskabsmæssig adskillelse Det følger af elforsyningslovens 4, stk. 1, at kommuner ikke må drive elproduktionsvirksomhed i den kommunale forvaltning, medmindre der er tale om elproduktion baseret på affaldsforbrænding. Andre elforsyningsaktiviteter, herunder biomassebaseret elproduktion, skal ifølge bestemmelsen udskilles i selvstændige selskaber med begrænset ansvar f.eks aktie- eller anpartsselskaber. Den nuværende situation, hvor mange kommunale spildevandsforsyninger, som endnu ikke er selskabsgjort, driver et elproduktionsanlæg i tilknytning til et kommunalt renseanlæg er derfor i strid med elforsyningslovens 4, stk. 1. Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at spildevandsforsyningen er udskilt fra kommunen i et selskab. Elforsyningslovens 37, stk. 4, indeholder således tillige et krav om, at elforsyningsaktiviteter skal holdes selskabsmæssigt adskilt fra en række andre aktiviteter, herunder spildevandsforsyningsaktiviteter. Det er altså ikke tilladt at have elproduktion og spildevandsforsyning inden for samme selskab. Mulighed for dispensation Elforsyningsloven indeholder mulighed for at dispensere fra de pågældende regler, men Energistyrelsen har hidtil haft en meget restriktiv dispensationspraksis. Horten har været i dialog med Energistyrelsen om de pågældende regler og påpeget, at selskabskravene er problematiske, set i lyset af at de fleste spildevandsforsyningers elproduktion er af meget underordnet karakter og derfor hverken økonomisk eller administrativt vil kunne bære oprettelsen af et selvstændigt selskab. Energistyrelsen har besluttet at lempe den hidtidige dispensationspraksis på området, således at det nu efter omstændighederne vil være muligt at blive undtaget fra selskabskravet i Elforsyningslovens 37, stk. 4. Forbud mod sammenblanding af midler Foruden kravet om selskabsmæssig adskillelse indeholder elforsyningsloven 37a, stk. 3, et forbud mod at anvende midler, der stammer fra elforsyningsaktiviteter, til spildevandsaktiviteter og en række andre aktiviteter, som ikke vedrører elforsyning. I henhold til Energistyrelsens fortolkning indebærer forbuddet i 37, stk. 3, at de indtægter, som et spildevandforsyningsselskab måtte have ved salg af elektricitet (det forudsættes at selskabet har opnået dispensation fra selskabskravet), skal holdes regnskabsmæssigt adskilt fra spildevandsforsyningens midler, og at indtægterne ikke må anvendes til spildevandsformål. En overtrædelse af disse regler vil efter lovens bestemmelser blive anset som en udlodning af midlerne til kommunen og medføre modregning i kommunens bloktilskud efter reglerne i elforsyningslovens 37. Energistyrelsen har tilkendegivet, at den ikke er indstillet på at dispensere fra bestemmelsen i 37a, stk. 3. Det er dog vigtigt at holde sig for øje, at forbuddet i elforsyningslovens 37a, stk. 3, kun gælder, i det omfang spildevandsforsyningen opnår et nettoprovenu på sine elproduktionsaktiviteter. Indtægter fra salget af elektricitet skal således sammenholdes med de omkostninger i form af driftsomkostninger, afskrivninger, betaling for biogassen etc., som er forbundet med elproduktionen. Kun hvis spildevandsforsyningen, når omkostninger er fratrukket, har et nettooverskud på sine elproduktionsaktiviteter, er dette overskud omfattet af 37a, stk. 3. Indberetning til Energitilsynet Kommuner skal hvert år senest den 1. februar over for Energitilsynet afgive en erklæring om, at kommunen (herunder de selskaber som kommunen ejer) ikke har anvendt midler i strid med elforsyningslovens 37a, stk. 3. Manglende eller urigtig indberetning kan medføre bødestraf efter elforsyningslovens 87, nr. 5. til at kontakte advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, eller advokatfuldmægtig René Frisdahl Jensen, rfj@horten.dk. SIDE 12 RET & INDSIGT/Elproduktion i spildevandsforsyningsvirksomheder strider mod elforsyningsloven SIDE 13 RET & INDSIGT/ Elproduktion i spildevandsforsyningsvirksomheder strider mod elforsyningsloven

8 Charlotte Bigum Lynæs Line Markert nale affaldsselskab omdannes til et aktieselskab, kan det også tale for at udskille den kommunale forsyning for at have ens rammer for alle kommunens affaldsaktiviteter. Hertil kommer, at den fremtidige forsyningsenhed vil kunne få en driftsøkonomisk mere hensigtsmæssig størrelse ved at inddrage affaldsområdet i en selskabsdannelse. Der kan således være synergieffekter at opnå ved at inddrage affaldsområdet og udnytte muligheden for at få en større driftsenhed. Både overordnede økonomiske og organisatoriske overvejelser og konkrete driftsmæssige forhold kan altså tale for at udskille affaldsaktiviteterne, selvom der ikke kommer et lovkrav om det. obligatorisk under henvisning til den politiske behandling af affaldsrammedirektivet i Bruxelles. Det vedtagne affaldsrammedirektiv, direktiv 2008/98, blev offentliggjort den 19. november 2008 og skal senest den 12. december 2010 være gennemført i medlemslandenes lovgivning. Miljøstyrelsen og embedsmandsgruppen i Finansministeriet har på den baggrund fortsat nogen tid at løbe på. Til gengæld bliver beslutningen næppe taget med henvisning til affaldsrammedirektivet. selskabsdannelse. De første børnesygdomme bliver nok ryddet af vejen med erfaringerne fra selskabsdannelse på vandområdet, men det er endnu for tidligt at sige, om der fra politisk side er vilje til at gennemføre en lignende proces på affaldsområdet. Man må også notere, at der på vandsektorområdet ikke er blevet stillet krav om omdannelse af hidtidige fælleskommunale I/S er. Mens der er få kommunale I/S er på vandsektorområdet, spiller fælleskommunale affaldsselskaber en meget stor rolle. Affaldsaktieselskaber fortsat en frivillig beslutning Finansministeriet har nedsat en embedsmandsgruppe, der skal komme med et oplæg om kommunernes selskabsdannelse på affaldsområdet, herunder om der skal indføres et lovkrav om selskabsdannelse eller ej. Ved redaktionens slutning havde gruppen endnu ikke afholdt møde. Affaldsbranchen er ellers stillet i udsigt, at der skulle komme noget til sommer. Mens vi venter på udspillet, kan vi gøre status over det, vi ved, og de indikationer vi får fra initiativerne i vandsektoren. Funktionsopdelte regnskaber Miljøstyrelsens lovudkast om den fremtidige organisering af affaldssektoren pålægger forbrændings- og deponeringsselskaber at udarbejde funktionsopdelte regnskaber for anlæggene. Kravet indebærer, at affaldsforbrændings- og deponeringsaktiviteterne skal opføres særskilt i regnskaberne. Det er hensigten med de funktionsopdelte regnskaber at skabe større synlighed omkring anlæggenes økonomi og derved gøre anlæggenes drift sammenlignelige. Benchmark De funktionsopdelte regnskaber skal endvidere danne grundlag for den benchmarking, som lovudkastet indfører. Ordet benchmark dækker i udkastet over det mere generelle begreb sammenligningsgrundlag. Formålet med benchmarkingen er altså at skabe en metode, der viser de enkelte anlægs effektivitet ved at sammenligne økonomiske, miljø-, service- og driftsforhold. Hvordan benchmarkingen nærmere tænkes gennemført, og hvordan oplysningerne indhentes samt registreres, vil blive fastsat i en bekendtgørelse. Formålet med kravet om benchmarking er ifølge forarbejderne at give et redskab til at sikre, at forbrændings- og deponeringsanlæggene gennemgår en løbende effektiviseringsproces. Aktieselskab? Tanken bag begge de nævnte nyskabelser på affaldsområdet er at skabe større synlighed, gennemsigtighed i økonomien samt effektivisering. Dette kunne være små skridt på vej mod en fremtidig organisering af affaldsområdet i kapitalselskaber (aktieselskaber eller anpartsselskaber). Det er imidlertid indtil videre frivilligt, om de små skridt skal bane vejen for en beslutning om at gå hele vejen og formelt adskille kommunens affaldsaktiviteter fra den kommunale forvaltning ved selskabsdannelse. Fordele og ulemper ved selskabsdannelse Der er mange holdninger til, om det er en fordel eller en ulempe at udskille kommunale aktiviteter på affaldsområdet til selvstændige juridiske og økonomiske enheder. Nogle kommuner har været nødt til at forholde sig til spørgsmålet i forbindelse med udskillelsen af kommunens vand- og spildevandsforsyning. Hvis kommunens forsyningsaktiviteter drives som en enhed, som er organisatorisk og evt. geografisk adskilt fra de øvrige kommunale forvaltninger, kan det være oplagt at lade en udskillelse omfatte affaldsområdet. Dette kan også give en klar formel adskillelse af kommunens skattefinansierede og brugerfinansierede aktiviteter på affaldsområdet. Ombyttes kommunens ejerandele i kommunale fællesskaber med aktier, fordi det fælleskommu- På den anden side kan en selskabsdannelse medføre en formel opdeling af kommunens aktiviteter på affaldsområdet. Dette vil være tilfældet, hvis kommunen er interessent i et af de mange fælleskommunale affaldsselskaber. Kommunens ejerandele til et såkaldt 60-selskab kan ikke overdrages til et aktieselskab. Hvis kommunens øvrige affaldsaktiviteter udskilles, vil kommunen og affaldsselskabet således skulle samarbejde om at udnytte henholdsvis opfylde kommunens rettigheder og forpligtelser i forhold til det fælleskommunale affaldsselskab. Hertil kommer, at miljøbeskyttelseslovens regler om deponier betyder, at kommunens deponier ikke kan overdrages til et aktieselskab. På samme måde kan det være vanskeligt at udskille affaldsaktiviteterne fra kommunens tekniske forvaltning, f.eks. hvis der er medarbejdere, der er beskæftiget med opgaver, som både knytter sig til drift af affaldsområdet og myndighedsbehandling af miljøsager og andre opgaver, som ikke kan udskilles til affaldsselskabet. Regeringens overvejelser Miljøstyrelsen har i 2008 udskudt beslutningen om, hvorvidt selskabsdannelse skal være Affaldsramme- direktivet indeholder blandt andet bestemmelser om forbrændingsanlæggenes status som nyttiggørelsesanlæg og Miljøstyrelsens mulighed for at beskytte nationale net af forbrændings- og deponeringsanlæg mod overførsel af udenlandsk affald, men direktivet beskæftiger sig ikke med anlæggenes selskabsretlige status. Herhjemme har de økonomiske ministerier med tilhørende styrelser, eksempelvis Konkurrencestyrelsen, udtrykt sig positivt over for et krav om I takt med at affaldsselskaberne bliver større og primært drives efter forretningsmæssige principper, kan det uanset et krav om selskabsdannelse være relevant at overveje, om det vil være hensigtsmæssigt at få en formel adskillelse af deltagerkommunernes og selskabets økonomi. I dag er der ingen formel adskillelse mellem kommunens og fællesskabets økonomi. Lovkrav eller ej de fleste kommuner vil direkte eller indirekte komme til at tage stilling til den fremtidige organisering af affaldsområdet i forbindelse med udskillelsen af kommunens vand- og spildevandsforsyning. Det er derfor oplagt at starte overvejelserne om, hvordan anlæggene i deres kommune eller kommunale fællesskab organiseres optimalt i fremtiden. til at kontakte advokat Charlotte Bigum Lynæs, cbl@horten.dk, eller advokat Line Markert, lma@horten.dk. SIDE 14 RET & INDSIGT/Affaldsaktieselskaber fortsat en frivillig beslutning SIDE 15 RET & INDSIGT/Affaldsaktieselskaber fortsat en frivillig beslutning

9 Anders Valentiner-Branth Jan E. Jørgensen Malene Graff fuldmægtig ja nej Elektroniske valg en status Velfærdsminister Karen Jespersen afviser at komme de mange kommuner, som ønsker at få lov til som forsøg at benytte elektronisk stemmeafgivning ved kommunalvalget i november 2009, i møde. Spørgsmålet er herefter, om kommunerne helt skal opgive håbet om at gennemføre elektroniske valg og derved miste fordele i form af øget valgdeltagelse og serviceforøgelse for borgerne eller om der stadig er en chance for en holdningsændring på området. Overalt i samfundet får de elektroniske medier større og større betydning, og der er efterhånden ingen grænser for de muligheder, denne udvikling medfører. Det er derfor også kun naturligt, at spørgsmålet om elektronisk afstemning som alternativ til den traditionelle stemmeafgivning med papir og blyant presser sig mere og mere på. Fordelene for kommunerne ved at indføre elektroniske valg vil være en øget valgdeltagelse, en bedre service for borgerne i form af kortere eller ingen ventetider ved valgbordene samt på sigt lavere udgifter for kommunerne i forbindelse med gennemførelsen af afstemninger og ikke mindst optælling af stemmer. Siden 2000 har flere kommuner da også gjort sig erfaringer med elektronisk afstemning ved valg til blandt andet ældreråd og i forbindelse med kommunesammenlægningen. Når man taler om elektroniske valg, er det vigtigt at gøre sig klart, at indførelsen af elektroniske valg kan foregå på flere forskellige niveauer. Niveau 1 elektroniske valglister Første niveau, som vedrører elektroniske valglister, er allerede gennemført, idet kommunerne ved en ændring af valglovgivningen i 2005 fik hjemmel til at indføre sådanne valglister. Brugen af elektroniske valglister medfører blandt andet kortere ventetider ved valgbordene, og flere kommuner har allerede haft positive erfaringer med anvendelsen af de elektroniske valglister. Niveau 2 og 3 elektronisk stemmeafgivning Andet niveau vedrører elektronisk stemmeafgivning ude på valgstederne (elektroniske stemmebokse), mens tredje og sidste niveau vedrører muligheden for at stemme via internet hjemme i sofaen eller fra sin arbejdsplads, den såkaldte fjernafstemning via internettet. Mens det formentlig stadig ligger et stykke ude i fremtiden at indføre fjernafstemning via internettet først og fremmest fordi det ved denne afstemningsform stadig ikke er teknisk muligt at sikre princippet om stemmehemmelighed, eller at der ikke sker stemmesalg er spørgsmålet om at indføre elektronisk stemmeafgivning på valgstederne de seneste år flere gange blevet drøftet på ministerniveau. De syv frontløbere Baggrunden for drøftelserne har særligt været, at en gruppe på nu syv kommuner (København, Frederiksberg, Gentofte, Glostrup, Høje-Taastrup, Odense og Århus) har bedt velfærdsministeren om at tage initiativ til at tilvejebringe den nødvendige lovhjemmel til forsøg med elektronisk stemmeafgivning ved valget til Europa-Parlamentet i juni 2009 eller senest ved kommunal- og regionalvalget den 17. november Kommunerne har i den forbindelse udarbejdet et forslag til et forsøg, hvor man giver vælgerne mulighed for at stemme med en elektronisk stemmeseddel ved det kommende kommunalbestyrelsesvalg i november Der er tale om et ambitiøst projekt, der ud over at skabe de første danske erfaringer med brug af elektroniske stemmebokse, skal optimere flowet omkring stemmeafgivelsen og ikke mindst resultatopgørelsen i valghandlingen. Stemmetallene fra de store bykommuner indløber typisk meget sent på valgaftenen, så elektroniske valg vil betyde, at valgresultatet kan komme tidligere på aftenen. Samtidig er det de syv kommuners opfattelse, at projektet vil være et vigtigt bidrag til demokratidebatten og til at få elektroniske medier gjort til et større aktiv i demokratiudviklingen. Minister siger nej Forslaget er imidlertid blevet afvist af velfærdsministeren, der over for kommunerne begrund- er den manglende vilje til at fremsætte det nødvendige lovforslag med, at der endnu ikke er skabt fuld sikkerhed for, at et forsøg med elektronisk stemmeafgivning vil opfylde de fornødne krav til system- og driftssikkerhed samt sikre stemmehemmeligheden på tilstrækkelig vis. Herudover henviser ministeren til, at den nuværende folkelige kontrol med stemmeoptællingen ved elektroniske valg vil blive erstattet med en specialistkontrol med stemmemaskinerne, og at erfaringer fra udlandet viser store sikkerhedsmæssige problemer. Elektroniske valg på Frederiksberg Vicekommunaldirektør i Frederiksberg Kommune Bjørn Thomsen, der i høj grad har været indblandet i projektet om elektroniske valg, oplyser, at velfærdsministerens afslag har sat processen i stå, for så vidt angår kommunalvalget, men at kommunerne arbejder videre med at udvikle erfaringerne og mulighederne på lokalvalgsområdet. Bjørn Thomsen anfører i den forbindelse, at der er mange gode grunde til at arbejde videre med projektet. Kommunens erfaringer fra lokalvalgene til kommunens ældreråd og integrationsråd, hvor vælgerne kunne stemme både pr. internet, ved elektroniske stemmebokse på valgstederne samt på traditionel vis med papir og blyant eller pr. brevstemme, har vist, at den elektroniske stemmeafgivning giver både en øget valgdeltagelse og en bedre borgerservice. Konkret har valgdeltagelsen i Frederiksberg Kommune været forøget med op til 10%, når vælgerne kunne stemme elektronisk. Demokratiske hensyn taler derfor i høj grad for elektroniske valg. Også den øgede service over for borgerne i form af kortere køer på valgstederne og mere fleksibilitet for vælgerne er et positivt lod i vægtskålen. Den øgede borgerservice kan ifølge Bjørn Thomsen formentlig bidrage til en endnu højere valgdeltagelse. E-valg har lange udsigter Selv om elektroniske kommunalvalg har lange udsigter, så længe velfærdsministeren afviser at fremsætte det nødvendige lovforslag, er det formentlig et stort skridt i den rigtige retning, at flere og flere kommuner i forskellige regi høster positive erfaringer med afholdelse af elektroniske valg. Disse erfaringer kan vise sig nyttige, når det en dag bliver muligt at afgive sin stemme elektronisk ved kommunalvalgene. til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Jan E. Jørgensen, jaj@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Malene Graff, mgr@horten.dk. SIDE 16 RET & INDSIGT/Elektroniske valg en status SIDE 17 RET & INDSIGT/Elektroniske valg en status

10 Thomas Krucov Jensen Malene Graff fuldmægtig Faldgruber ved drift af caféer Kommunens kulturelle tilbud, såsom kulturhuse, museer og lignende, har ofte tilknyttet en café med servering af mad og drikkevarer til de besøgende. Disse caféer giver anledning til en række problemstillinger af kommunalretlig og privatretlig karakter. Accessorisk virksomhed Driften af en café har sædvanligvis karakter af accessorisk virksomhed for kommunen. Ved accessorisk virksomhed forstås en selvstændig opgave, der isoleret set falder uden for kommunens opgaveområde efter skreven lov og kommunalfuldmagten, men som alligevel kan varetages i den givne situation, fordi den har en nær og naturlig sammenhæng med lovlig kommunal aktivitet. Det er således som udgangspunkt ikke en kommunal opgave at drive en café. Når kommunen alligevel kan drive caféen, er hjemmelsgrundlaget den lovlige kommunale hovedaktivitet det vil sige driften af kulturhuset eller lignende. Det antages i kommunaltilsynets praksis, at udøvelsen af accessorisk virksomhed ikke kan gå længere, end formålet tilsiger. Det indebærer, at kommunen kan eje caféen i tilknytning til kulturhuset, men at der ikke er nogen grund til, at kommunen også skal drive den. Caféen skal derfor bortforpagtes i det omfang, det er muligt. Bortforpagtningen skal ske til markedsprisen. Kommunaltilsynets praksis vedrørende accessorisk virksomhed Bortforpagtning af accessorisk virksomhed og undtagelserne hertil er nærmere beskrevet i kommunaltilsynets praksis, der kortfattet kan beskrives som følger: - Det er en betingelse for udøvelse af accessorisk virksomhed, at den i omfang er underordnet i forhold til den kommunale hovedvirksomhed. - Det indgår endvidere i vurderingen, om opgaven i forvejen varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende. - Det kommunale engagement i den accessoriske opgave kan ikke udstrækkes videre, end hensynet bag kommunens adgang til at varetage hovedopgaven nødvendiggør. En kommune kan derfor normalt ikke selv stå for driften, men skal søge denne bortforpagtet på markedsmæssige vilkår. En bortforpagtning på markedsmæssige vilkår er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at kommunen tjener penge, endsige ikke taber penge på bortforpagtningen. Det kan således efter omstændigheder i det konkrete marked være nødvendigt at acceptere et vist tab for at kunne få en bortforpagtning igennem. - Dette gælder, selvom private restaurationsvirksomheder i kommunen ikke mener, at en kommunal drift af caféen vil virke konkurrenceforvridende. - Begrænsede indtjeningsmuligheder og et beskedent varesortiment kan ikke i sig selv begrunde, at kommunen undlader at forsøge at bortforpagte driften af caféen. - Hvis det efter en konkret vurdering imidlertid må lægges til grund, at det ikke er muligt for kommunen at bortforpagte driften for eksempel efter forgæves forsøg på bortforpagtning, eller fordi indtjeningsmulighederne ved driften er begrænsede er det antaget, at kommunen selv kan drive den pågældende virksomhed indtil videre. Får kommunen på et senere tidspunkt grund til at tro, at der er mulighed for at bortforpagte driften eksempelvis ved en eventuel senere udvidelse af caféens varesortiment eller på baggrund af de seneste regnskabstal skal kommunen på ny forsøge dette. Privatretlige regler Bortforpagtning er i sig selv ikke lovreguleret. Bortforpagtningen vil være omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, såfremt forpagter overtager medarbejdere. Bortforpagtning vil også være omfattet af erhvervslejeloven, såfremt bortforpagtningens væsentligste moment ud fra en konkret vurdering er leje af fysisk afgrænsede lokaler. Erhvervslejeloven indeholder en række beskyttende bestemmelser, som ikke kan fraviges til skade for forpagter (lejer). Erhvervslejeloven er derfor sjældent en fordel for kommunen. En café vil (næsten) altid foregå fra lokaler, hvorfor der er en betydelig risiko for, at bortforpagtningen er omfattet af erhvervslejeloven. Odense Byret og Københavns Byret har i to domme fastslået, at den konkrete bortforpagtning af en café var omfattet af erhvervslejeloven. Begge domme er anket til Landsretten. Risikoen for at være omfattet af erhvervslejeloven kan dog mindskes ved at indarbejde andre forhold end leje af lokaler i bortforpagtningskontrakten, således at lejen af lokaler ud fra en konkret vurdering ikke er bortforpagtningens væsentligste moment. Sådanne forhold kan være: - Caféen er ikke fysisk afgrænset fra de øvrige lokaler. - Kommunen har ret til at anvende caféen ved særlige arrangementer. - Bortforpagtningskontrakten regulerer caféens anvendelse, herunder caféens åbningstider, navn samt sortiment af mad og drikkevarer. - Bortforpagtningskontrakten regulerer overtagelsen af medarbejdere i henhold til lov om lønmodtageres retsstilling ved virk- somhedsoverdragelse. - Bortforpagtningskontrakten regulerer forpagters køb og installering af inventar. Erhvervslejeloven Uanset ovennævnte forhold kan risikoen for at være omfattet af erhvervslejeloven ikke helt undgås. Ved udarbejdelsen af bortforpagtningskontrakten skal der derfor tages højde for erhvervslejelovens beskyttende bestemmelser, ligesom erhvervslejelovens formkrav skal overholdes. Dette gælder især: - Efter erhvervslejeloven kan kommunen som udgangspunkt ikke opsige bortforpagtningskontrakten. Bortforpagtningskontrakten kan dog tidsbegrænses, således at bortforpagtningskontrakten ophører automatisk ved tidsbegrænsningens ophør. En sådan tidsbegrænsning skal være sagligt begrundet i kommunens forhold. I modsat fald kan tidsbegrænsningen tilsidesættes, således at kommunen er tilbage ved erhvervslejelovens udgangspunkt, hvorefter bortforpagtningskontrakten ikke kan opsiges. Årsagen til tidsbegrænsningen skal derfor nøje overvejes og fremgå af bortforpagtningskontrakten. Københavns Byret har i en dom tilsidesat den konkrete tidsbegrænsning ved bortforpagtning af en café. Dommen er anket til Landsretten. - Såfremt forpagter skal betale forbrugsudgifter, driftsudgifter eller andre udgifter ud over forpagtningsafgiften, skal disse udgifter præciseres og anslås i bortforpagtningskontrakten. I modsat fald risikerer kommunen ikke at kunne opkræve disse udgifter. - Forpagters vedligeholdelsespligt skal reguleres i bortforpagtningskontrakten. I modsat fald er forpagter alene forpligtet til at male, hvidte og tapetsere det forpagtede. til at kontakte advokat Thomas Krucov Jensen, tkj@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Malene Graff, mgr@horten.dk. SIDE 18 RET & INDSIGT/Faldgruber ved drift af caféer SIDE 19 RET & INDSIGT/Faldgruber ved drift af caféer

11 Klavs V. Gravesen Line Markert Inhabilitet kommunalbestyrelsesmedlemmer med selskabsbestyrelsesposter I sidste nummer af Ret & Indsigt (december 2008) skrev vi om inhabilitet for kommunalbestyrelsesmedlemmer, som også er bestyrelsesmedlemmer i kommunalt ejede aktieselskaber eller andre virksomheder, som kommunen ejer helt eller delvist. Den 26. januar 2009 traf Statsforvaltningen Midtjylland afgørelse i en sag, som sætter fokus på kommunalbestyrelsesmedlemmers dilemmaer, når de skal fungere både som kommunalbestyrelsesmedlemmer og som bestyrelsesmedlemmer i foreninger eller selskaber, som er underlagt kommunalbestyrelsens myndighed. Statsforvaltningens afgørelse Statsforvaltningen tog stilling til, om et byrådsmedlem måtte anses for inhabil ved byrådets behandling af kommunens vandforsyningsplan, som berørte et ikke-kommunalt vandforsyningsselskab, hvori byrådsmedlemmet var bestyrelsesformand. Byrådsmedlemmet var udpeget af Randers Kommunes byråd til repræsentantskabet for Energi Randers Holding A/S og af repræsentantskabet valgt som bestyrelsesnæstformand i Energi Randers Holding A/S og som bestyrelsesformand for Energi Randers Vand A/S, der er et datterselskab til Energi Randers Holding A/S. Statsforvaltningen fastslår i sin afgørelse, at det pågældende byrådsmedlem var inhabil ved byrådets behandling af Vandforsyningsplan 2005 for Randers Kommune. Statsforvaltningen lagde vægt på, at vandforsyningsplanen fastlagde forsyningsgrænser for vandforsyningerne i kommunen. Dette var en regulering, som havde væsentlig betydning for selskabet, og for de øvrige vandforsyninger, som var omfattet af Vandforsy-ningsplan Rapporten om styringsmæssige relationer mellem kommunerne og kommunale aktieselskaber mv. Et af de væsentlige holdepunkter for Statsforvaltningens standpunkt i sagen er rapporten fra udvalget vedrørende de styringsmæssige relationer mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber, som blev offentliggjort den 22. december Statsforvaltningen henviser særligt til rapportens redegørelse for, at udvalget ikke finder holdepunkter for at antage, at et kommunalbestyrelsesmedlem, der er medlem af bestyrelsen i et A/S eller ApS, er bundet af at varetage selskabets interesser, når medlemmet deltager i beslutninger, der træffes af kommunalbestyrelsen. Statsforvaltningen lægger således til grund, at et byrådsmedlem, som samtidig er medlem af bestyrelsen i en forening, et kommunalt fællesskab eller et privat selskab, herunder et A/S (evt. efter udpegning eller indstilling fra byrådet), ikke af den grund er generelt inhabil, når byrådet behandler en sag, hvori den pågældende juridiske person har interesse. Derimod tager Statsforvaltningen udgangspunkt i de fire typesituationer, hvor der kan være tale om inhabilitet: 1) Kommunalbestyrelsen skal tage stilling til den pågældendes varetagelse af sit bestyrelseshverv. 2) Kommunalbestyrelsen udøver tilsyn ud over det overordnede økonomiske tilsyn med selskabet, der følger af kommunens ejerskab eller kontrolvirksomhed i forhold til selskabet. 3) Kommunalbestyrelsesmedlemmet er bestyrelsesformand i selskabet, og der kan være tvivl om, hvorvidt den pågældende ved kommunalbestyrelsens behandling af sagen alene vil varetage kommunens interesser. 4) Kommunalbestyrelsen og kommunen indgår privatretlige aftaler. Disse eksempler er også refereret i vores artikel om kommunalbestyrelsesmedlemmers mange kasketter i sidste nummer af Ret & Indsigt. Statsforvaltningen fandt således ikke, at medlemskab af bestyrelsen i Energi Randers Vand A/S, herunder bestyrelsesformandsposten, generelt gjorde byrådsmedlemmet inhabil ved byrådets behandling af sager om selskabet. Den konkrete vurdering Men i den konkrete sag fandt Statsforvaltningen, at selskabets bestyrelsesformand kunne anses for at have en sådan interesse i den endelige udformning af Vandforsyningsplan 2005, at det kunne give anledning til tvivl om, om bestyrelsesformanden ville varetage kommunens interesser, hvis disse interesser var i modstrid med selskabets. Statsforvaltningen fastslog derfor, at bestyrelsesformanden måtte anses for inhabil ved behandlingen af Vandforsyningsplan Selvom selskabsbestyrelsens medlemmer ikke generelt anses for inhabile, når kommunalbestyrelsen behandler planer eller andre mere generelle sager, som ikke direkte påvirker selskabets økonomi, er det altså nødvendigt hver gang at vurdere, om den konkrete sag indeholder elementer, som gør det uhensigtsmæssigt, at selskabsbestyrelsens medlemmer sidder med, når kommunalbestyrelsen træffer beslutninger. Én gang inhabil behøver ikke at betyde altid inhabil eller omvendt. til at kontakte advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, eller advokat Line Markert, lma@horten.dk. SIDE 20 RET & INDSIGT/Inhabilitet Kommunalbestyrelsesmedlemmer med selskabsbestyrelsesposter SIDE 21 RET & INDSIGT/inhabilitet - Kommunalbestyrelsesmedlemmer med selskabsbestyrelsesposter

12 Nicolai Thorsted Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Luise Høj Rasmussen Torben Steffensen Partner i Fast ejendom Entrepriseret, ophavsret og konfliktløsning Mikkel Fritsch Juniorpartner i corporateafdelingen Bank- og finansieringsret SKAT skærper praksis ved køb af registreringsafgiftsfrie busser til kommunale institutioner SKAT og Landsskatteretten har i forbindelse med kommunale institutioners køb af registreringsafgiftsfrie busser strammet op på praksis. Efter vores vurdering er SKATs praksis nu skrappere end den praksis, som kan udledes af domspraksis. Horten inviterer til Miljøbrunch Fredag den 20. marts 2009 kl hos Horten Arbejder du med miljøretlige regler? Kom til miljøbrunch hos Horten og bliv opdateret på seneste afgørelser, nye regler og tendenser inden for planretten. Læs mere og tilmeld dig direkte på horten.dk/arrangementer. Hjemmelsgrundlag og domstolspraksis Kommunale institutioner kan i henhold til registreringsafgiftslovens 2, stk. 1, nr. 6, litra a, købe busser til plejehjem, ældrecentre og lignende institutioner uden afgift, hvis busserne anvendes til befordring af institutionens beboere eller hjemmeboende ældre, der er visiteret til aktiviteter på institutionen for at få vedligeholdt fysiske eller psykiske færdigheder. Den ledende dom på området er gengivet i SKM HR. Sagen drejede sig om, hvorvidt en døgninstitution var omfattet af fritagelsesbestemmelsen. Døgninstitutionens beboere var børn og unge i aldersgruppen 9-18 år, der var anbragt uden for hjemmet i henhold til servicelovens 40, stk. 2, nr. 11, eller 42, med eller uden samtykke fra forældremyndighedsindehaveren. Institutionens målgruppe var blandt andet sorg-kriseramte børn og unge, elever med svage jeg funktioner, mobningsofre, elever der havde overtaget voksenansvaret i familien samt tvangsfjernede børn og unge. I sagen nåede Landsretten frem til, at der ved fortolkningen af lignende institutioner skulle indgå et pleje- og behandlingskriterium, således som det fremgår af administrativ praksis. Landsretten fandt i forhold til den konkrete institution ikke, at beboerne på institutionen havde behov for en så intensiv og konstant pleje, at institutionen var omfattet af registreringsafgiftslovens 2, stk. 1, nr. 6, litra a. Idet beboerne på den konkrete institution ikke havde behov for en så intensiv og konstant pleje, var institutionen ikke omfattet af lignende institution i registreringsafgifts-lovens 2, stk. 1, nr. 6, litra a. Højesteret stadfæstede Landsrettens afgørelse. SKATs praksisskærpelse indbringes nu for domstolene SKATs praksisskærpelse ses blandt andet i en række landsskatteretskendelser fra 2008, hvor kommuner fik afslag på at købe busser afgiftsfrit. En række af afgørelserne er ikke offentliggjort på men praksisskærpelsen sker tilsyneladende i flere tilfælde med direkte henvisning til højesterets dom gengivet i SKM HR. Vi har kort før jul indbragt en af disse kendelser for domstolene. I sagen har en kommune i landsskatteretten fået afslag på afgiftsfrihed, idet brugerne på institutionen ikke fandtes at kræve en så intensiv og konstant pleje, som registreringsafgiftslovens 2, stk. 1, nr. 6, litra a, kræver. Afgørelsen er blandt andet begrundet med, at der ikke var ansat et egentligt plejepersonale, og at brugerne alene var visiteret til institutionen med henblik på beskyttet beskæftigelse og aktivitets- og samværstilbud. Landsskatterettens kendelse er efter vores opfattelse tvivlsom, idet de faktiske forhold, der ligger til grund for Højesterets dom, er væsensforskellige set i forhold til den verserende domstolssag - herunder navnlig på helt centrale områder som institutionernes målgruppe, personalesammensætning og faktisk aktivitet på institutionen. til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, eller advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk. SIDE 22 RET & INDSIGT/SKAT skærper praksis ved køb af registreringsafgiftsfrie busser SIDE 23 RET & INDSIGT/NYANSATTE JURISTER

13 Horten er et full-service advokatfirma med en lang række specialeområder og mere end 50 års erfaring som juridisk rådgiver for kommuner og andre offentlige virksomheder. Firmaets kontor er centralt beliggende i København og er blandt landets førende advokatfirmaer. Vi er 190 medarbejdere, heraf 95 jurister. Horten har et bredt internationalt netværk og samarbejder med det globale advokatfirma DLA Piper. Du kan også læse Ret & Indsigt på vores hjemmeside. Via får du direkte adgang til at læse nye og gamle udgaver af nyhedsbrevet. Årets fire udgivelser bliver publiceret som nyheder på forsiden af horten.dk, så du ved, hvornår Ret & Indsigt er udkommet. Horten Ved Stranden 18, boks København K Tlf Fax: info@horten.dk