2

Transkript

1 1

2 2

3 3

4 4

5 5

6 6

7 IKA Årskonference 2016 Effektivisering af indkøbsprocessen hvilke muligheder er der, som vi ikke benytter (i til strækkelig grad)? Den 5. februar 2016 Tina Braad, partner Udbyder vi for meget? 7

8 Kontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum Udbudslovens 35: For vare- og tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum, beregnes tærskelværdien som den samlede faktiske værdi eller den samlede anslåede værdi af lignende successive kontrakter over 12 måneder. Lovbemærkninger til udbudslovens 35: At kontrakterne indgås med regelmæssige mellemrum indebærer, at kontrakterne skal indgås med jævne mellemrum eller regelmæssigt fornys ved udløb for, at der kan være tale om successive indkøb. For at kontrakterne kan siges at blive indgået med regelmæssighed, må der både være en tidsmæssig sammenhæng og en vis grad af forudsigelighed. Udbyder må således undersøge, om indkøbene hidtil har haft - eller fremover vil have - et fast mønster, f.eks. ugentlige eller månedlige indkøb. Er det ikke forudsigeligt for udbyder, at der vil blive indgået flere lignende kontrakter inden for det samme år, vil kravet om regelmæssighed sjældent være opfyldt. Ved successive indkøb skal der være tale om, at kontrakten er en af flere kontrakter, der indgås af den samme ordregiver. Kontrakten skal ligne ordregiverens øvrige kontrakter, og de lignende kontrakter skal indgås med regelmæssige mellemrum. At kontrakten skal være lignende skal vurderes konkret ud fra alle dele af det samlede indkøb. Det er i denne forbindelse navnligt relevant at undersøge kontraktens genstand, vilkår, leverandørfeltet og markedet. Det indebærer, at ordregiveren skal undersøge, om de successive kontrakter indholdsmæssigt ligner hinanden, og om kontrakternes øvrige vilkår ligner hinanden. Derudover skal ordregiveren undersøge, om de samme leverandører kan levere indkøbene, og om indkøbene appellerer til forskellige markedsaktører. 15 Decentrale enheder Udbudslovens 31: Stk. 2. Er en decentral enhed selv ansvarlig for den pågældende kontrakt, kan værdien dog anslås for den pågældende enhed alene. Stk. 3. En decentral enhed er selv ansvarlig for en kontrakt i henhold til stk. 2, når enheden 1) selv står for gennemførelse af udbudsforretningen, 2) har et selvstændigt budget for det pågældende udbud, som den råder over, og 3) ikke benytter en indkøbsaftale, der er indgået af ordregiveren. Nyt UBD, betragtning 20: Med henblik på et anslå et givent udbuds værdi bør det præciseres, at det kun bør være muligt at basere den anslåede værdi på en opdeling af udbuddet, hvis dette er objektivt begrundet. Det kan eksempelvis begrundes at anslå kontraktværdien isoleret i forhold til en særskilt driftsenhed i den ordregivende myndighed, f.eks. skoler eller børnehaver, forudsat at den pågældende enhed selv er ansvarlig for sit udbud. Denne forudsætning kan antages at være opfyldt, hvis den særskilte driftsenhed selv forestår udbudsprocedurerne og træffer afgørelse om køb, råder over en særskilt budgetpost til det pågældende udbud, selv indgår kontrakten og finansierer kontrakten via et budget, som den råder over. En opdeling er ikke begrundet, hvis den ordregivende myndighed blot organiserer udbuddet decentralt. 16 8

9 Kan vi bruge rammeaftaler mere effektivt? Redskaber Mulighed for at konkurrenceudsætte større mængder. Lovbemærkningerne til udbudslovens 97: Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, kan have karakter af at være løbende forhold, også kaldet periodekøbskontrakter. Det indebærer, at ordregiveren kan indgå kontrakter på grundlag af en rammeaftale, der alene angiver et estimat af det forventede køb på aftalen, og som ikke nødvendigvis medfører pligt til at aftage et bestemt antal. Mulighed at have flere rammeaftaler med samme sortiment. Lovbemærkningerne til udbudslovens 95: Der er ikke noget til hinder for, at den samme ordregiver indgår eller anvender flere rammeaftaler, der har et sammenfaldende sortiment. Ordregiveren må ikke misbruge rammeaftalerne eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes. Adgangen til at indgå eller anvende flere rammeaftaler må således ikke udnyttes med henblik på varetagelse af usaglige hensyn. 18 9

10 Kan vi optimere priskonkurrencen uden at det går ud over kvaliteten? Evalueringsmetode KLFU af 7. januar 2009 MFI Office Solutions Ltd. mod Udenrigsministeriet Faktum: Udenrigsministeriet udbød i et begrænset udbud anskaffelsen af computere mv. til brug for det kenyanske sundhedsministerium. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I udbudsbetingelserne var beskrevet følgende evalueringsmodel: (i) The criteria and subcriteria shall comprise 20 10

11 Evalueringsmetode - fortsat [ ] KLFU: (ii) The level of responsiveness for each technical criterion and subcriterion shall be rated on a scale of points using the following grades poor: 1-40 points satisfactory: points good: points very good: points The rating of each sub-criterion shall then be weighted and added to give the total technical score. A Tender shall be considered unsuitable if the technical part does not comply with the Specification or falls to achieve a technical score of 80% out of the maximum score. Den valgte evalueringsmodel er klart beskrevet i udbudsmaterialet og er lovlig. 21 Elektroniske auktioner Udbudslovens Primært relevant ved varekøb. En elektronisk auktion er en elektronisk proces efter vurdering af tilbuddene, hvor tilbudsgiveren opnår mulighed for at afgive nye og lavere priser og/eller nye værdier for visse elementer i tilbuddene, jf. udbudslovens 24, nr. 8. Ordregiver skal foretage en fuldstændig vurdering af tilbuddene på grundlag af underkriterierne og den relative vægtning heraf, inden der afholdes elektronisk auktion, jf. udbudslovens 112. Tilbudsgiver skal under auktionen have oplysninger, der gør det muligt for tilbudsgiveren at kende sin placering i forhold til andre tilbudsgivere, jf. udbudslovens

12 Kontakt Tina Braad Partner Aarhus EU- og Konkurrenceret T M E tbr@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T

13 Udbud med forhandling Jesper Fabricius Advokat, partner IKA Årskonference februar 2015 Indledende markedsundersøgelser m.v. Udtrykkelig hjemmel i 39 til at gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner og krav i forbindelse med udbuddet. Efter forarbejderne kan dialogen være mundtlig eller skriftlig, og den kan omfatte en eller flere aktører. Ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet skal respekteres Pligt for ordregiver til at træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes Offentliggørelse af relevante oplysninger (informationsparitet) Passende tidsfrister Ordregiver skal udelukke tilbudsgiver, hvis nødvendigt for ligebehandling modsætning til regler i 130f om national offentliggørelse? 26 13

14 Udbud med forhandling/konkurrencepræget dialog I vid udstrækning sidestilling af udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, når det gælder betingelser for at benytte proceduren Videre adgang til brug af udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, f.eks. hvis ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, eller kontrakten på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling 27 Udbud med forhandling m.v. (fortsat) Eksempler fra forarbejderne visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed eller itprojekter = OK it-løsning, der skal tilpasses ordregivers tekniske platform = OK avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske ydelser = OK nye funktioner til en allerede tilgængelig løsning = OK hvis ordregiveren præcist har defineret det påtænkte indkøb [f.eks.] hvis ordregiveren udbyder et færdigprojekteret byggeri [uden mulighed] for tilpasninger af nogen art = Ikke OK Design og innovative løsninger kan være æstetik eller funktionelle egenskaber ny eller betydeligt forbedret 28 14

15 Rammer for udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen oplyse, hvorledes forhandlings- /dialogforløbet forventes at forløbe, herunder om evt. faseopdeling med henblik på at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles Ved udbud med forhandling skal ordregiver i udbudsmaterialet fastsætte udbuddets genstand, mindstekrav og kriterierne for tildelingen. Ved konkurrencepræget dialog skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen fastsætte sine behov og krav samt tildelingskriteriet og beskrive nærmere I udbud med forhandling kan der ikke forhandles om de endelige tilbud eller om grundlæggende elementer, herunder mindstekrav og tildelingskriterier I konkurrencepræget dialog kan der forhandles med vindende tilbudsgiver, men ingen ændringer i grundlæggende elementer, mindstekrav eller tildelingskriterier 29 Rammer for udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog (fortsat) Der må ikke foretages ændringer i grundlæggende elementer i løbet af proceduren Tilbud skal være skriftlige og forhandlings-/dialogforløb skal dokumenteres skriftligt Ved evt. faseopdeling skal begrænsning af tilbudsgivere ske på grundlag af tildelingskriterierne Ved udbud med forhandling mulighed for at tildele allerede på grundlag af det indledende tilbud, hvis dette er anført i udbudsbekendtgørelsen Er der frit valg eller rammer for, om ordregiver tildeler på baggrund af indledende bud? Formentlig ganske fri adgang til at vælge. Kan man vælge kun at forhandle med én? Forarbejderne siger om faseopdeling, at ordregiveren skal sikre, at der er et antal tilbudsgivere tilbage, der sikrer konkurrencen 30 15

16 Nogle praktiske overvejelser Udbudsloven tilstræber en bred adgang til anvendelse af proceduren (men ikke betingelsesløs adgang ) Modellen med at forbeholde sig adgang til at antage det indledende tilbud kan være fordelagtig for alle Uanset EU-Domstolens dom i Nordecon-sagen (C-561/12) er der efter min vurdering ikke pligt til at forkaste et tilbud med forbehold, hvis forbeholdet bortforhandles/fjernes inden endeligt tilbud og udbudsbetingelserne afspejler dette Fokus på formulering af mindstekrav/funktionskrav Håndtering af balancegangen mellem hensynet til fortrolighed omkring den enkelte tilbudsgivers løsning - og forpligtelsen til at sikre informationsparitet 31 Jesper Fabricius Advokat, partner Tlf jesper.fabricius@accura.dk 32 16

17 IKA Årskonference Advokat Kurt Bardeleben Aarhus den 5. februar

18 Fremtiden 3 5 Kurt Helles Bardeleben Profil Kurt Bardeleben beskæftiger sig med offentlig virksomhed særligt vedrørende transaktioner mellem det private og det offentlige samt rets- og voldgiftssager for og mod det offentlige. Kurt har været betroet et betydeligt antal sager for Højesteret, Landsretterne, Voldgiftsretten og for Klagenævnet for Udbud vedrørende bl.a. EU-udbud, miljøret, herunder jordforurening og VVM samt ekspropriation, grundlovens 73, entrepriseret, rådgiveransvar og professionserstatning. Endvidere har han solid erfaring som voldgiftsdommer. Partner, advokat xxx@lett.dk Fagområder Alment byggeri Fast ejendom og entreprise Infrastruktur og offentlige investeringer Miljøret og planforhold Offentlig ret Retssager og voldgift Udbudsret Kommuner og regioner Fast ejendom Kurt har de seneste år bistået ved organisering af flere betydelige offentlige bygge- og anlægsopgaver omfattende bl.a. statslige og kommunale OPP-projekter, infrastrukturprojekter, byudviklingsprojekter, kulturbyggerier samt opførelse og renovering af almene boliger. Kurts arbejde med offentlige transaktioner og konflikter er baseret på en grundtanke om, at frugtbare offentlige private samarbejder udspringer af dels den private parts forståelse for det offentliges særlige regler og politiske virksomhed, dels den offentlige parts respekt for den private virksomheds kommercielle virkelighed. Møderet Højesteret Hverv Bestyrelsesformand, Den erhvervsdrivende fond VIKASKU 36 18

19 København Aarhus - Rådhusgården Rådhuspladsen 4 Vester Allé 4 DK-1550 København V DK-8000 Aarhus C Tlf Tlf Fax Fax