Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder

Transkript

1 Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder Aarhus, den 3. november Agenda Statsstøttereglerne kort Konsekvenser af manglende overholdelse af statsstøttereglerne Klassiske statsstøtte-faldgruber ved offentlige aktiviteter på kommercielle markeder Ny analyse fra Konkurrencerådet: Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder 1

2 3 FAQs et udpluk Gælder statsstøtte-reglerne overhovedet for en kommune? Der må vel være en bagatel-grænse? Ikke, når vi ser på KL 11a. Under alle omstændigheder skal en række formalia overholdes. Reglerne gælder da ikke på kultur- og idrætsområdet? Eurovision, Farum Park, CPH Multiarena, Viborg Stadion, Tinderbox, Hvad er det værste, der kan ske, hvis reglerne ikke overholdes? KL 11a. Negativ omtale. Konkurs af støttemodtager. Erstatningskrav. Fuldmagtsreglerne. Håndhæves de i praksis er det ikke bare juristeri? KFST. Kommissionen. Nu også Statsforvaltningen. Er der da slet ikke nogen gode nyheder til os? SAM, GBER, De Minimis. 4 Et par eksempler 1. Udleje / forpagtning af kommunale jorde og bygninger. 2. Div. former for kulturstøtte, f.eks. til stadions, koncerthuse, festivaller m.v. (Eurovision, Tinderbox, CPH Multiarena; Irma-sagen; Viborg Stadion, Farum Park m.v.). 3. Støtte ifm. offentlige projekter, f.eks. opførelse af en letbane, et sygehus, et koncerthus, en lufthavn, en motorvej eller en Multiarena (CPH Multiarena-sagen, Øresundsbro-sagen). 4. Støtte ifm. prissætning af kommunale konkurrenceudsatte ydelser, f.eks. transport, energi, fjernvarme, jobformidling eller hjemmepleje (AAR-Ryanair; KFST hyrdebreve ad. fritvalgs-ordningerne; KMS-sagen). 5. Støtte ifm. lånoptagelse med kommunale garantier (f.eks. hos Kommunekredit). 6. Støtte qua lempelige kommunale afgifter, f.eks. affald og spildevand til udvalgte virksomheder. 7. Støtte på uddannelsesområdet, herunder området for erhvervsuddannelse m.v. 8. Kommunale indkøb iom. udbudsreglerne (f.eks. in-house tildeling / pris har begrænset vægt som tildelingskriterium). 9. Støtte til erhvervsfremme, f.eks. qua kommunale væksthuse m.v. 2

3 5 Statsstøttereglerne kort To-trins-testen Vurderingen af mulig statsstøtte omfatter to trin. Trin 1: Foreligger der statsstøtte? TEUF artikel 107, stk. 1. Konkurrencelovens 11 a. Trin 2: Kan støtten godkendes (evt. efter forudgående anmeldelse)? TEUF artikel 107, stk. 2 og stk. 3. TEUF artikel 106, stk. 2. TEUF artikel 108. Gruppefritagelser. Retningslinjer og vejledninger fra Kommissionen. 3

4 7 Trin 1: Foreligger der statsstøtte? Økonomisk fordel Statsmidler Selektivitet Økonomisk aktivitet Konkurrencefordrejning Samhandelspåvirkning* *gælder ikke for konkurrencelovens 11a 8 Trin 2: Kan støtten godkendes? Forbuddet mod statsstøtte er ikke absolut eller ubetinget => støtte kan ydes, når den er godkendt af EU-Kommissionen ( god støtte ). Det skal undersøges, om: Støtten er gruppefritaget (per se godkendt), eller Støtten kan godkendes af EU-Kommissionen efter forudgående anmeldelse. Generel gruppefritagelsesforordning (KFO 651/2014): Omfatter en lang række former for støtte, herunder bl.a. regionalstøtte, støtte til SMVer, støtte til forskning, udvikling og innovation, uddannelsesstøtte, støtte til miljøbeskyttelse og støtte til kultur og bevarelse af kulturarv. Public service-støtte (Gruppefritagelsesbeslutning 2012/21/EU) Vederlag på max EUR 15 millioner per år. Krav om regnskabsmæssig adskillelse af public service-opgaver og kommercielle opgaver. 4

5 Anmeldelse til EU-Kommissionen Hvis støtten ikke er dækket af en gruppefritagelsesforordning eller af bagatelreglerne, skal den anmeldes til EU-Kommissionen, inden den ydes. TEUF art. 108, stk. 3 = krav om standstill. Sagsbehandlingstiden er normalt mellem 6 og 24 måneder. EU-Kommissionen skal vurdere, om støtten: Tjener et godt formål. Er egnet til at opfylde formålet. Afhjælper et markedssvigt (tilskyndelsesvirkning). Indebærer en for voldsom skævvridning af konkurrencen. EU-Kommissionen er normalt positiv, hvis støttemodtager forfølger de formål, der er udstukket i Kommissionens retningslinjer. Konsekvenser ved manglende overholdelse af statsstøttereglerne EU s statsstøtteregler håndhæves af EU-Kommissionen. Danske statsstøtteregler håndhæves af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Hvad sker der, hvis støtten udbetales uden forudgående, påkrævet anmeldelse? Hvis støtten ikke kan anses for forenelig = krav om fuld tilbagebetaling inkl. renters rente. Støttemodtager kan i værste fald gå konkurs. Hvis støtten anses for forenelig = krav om betaling af ulovlighedsrenter fra ydelsestidspunkt. Støtte tilbagebetales til statskassen, jf. KL 11a, også når støtten er ydet af en kommune. Andre mulige konsekvenser af ulovlig statsstøtte: Risiko for erstatningskrav mod støtteyder. Negativ presseomtale. 5

6 Støtte i forbindelse med offentlige aktiviteter på kommercielle markeder 12 Danske statsstøttesager vedr. offentlig prissætning på kommercielle markeder Silkeborg Biblioteks salg af internetabonnementer Takstfastsættelse for bugsering af skibe rådsmødet den 28. oktober Vejr 2 klage over Danmarks Meteorologiske Institut (DMI) rådsmødet den 24. april Klage over Københavns Kommunes Tolkeformidling rådsmødet den 27. november Konkurrenceforvridende støtte til skolen for luftfartsuddannelse rådsmødet den 26. november Frit valg af leverandør af personlig pleje og praktisk hjælp - rådsmødet den 17. december COWI klage over Kort- og Matrikelstyrelsens prisfastsættelse rådsmødet den 21. juni Dansk Industris klage over Frederikssund Brand- og Redningsberedskab - rådsmødet den 23. maj

7 13 Opmærksomhedspunkter 1. Er der tale om en økonomisk aktivitet? 2. Prissættes ydelsen korrekt? 3. Konkurrencepåvirkning? 4. Er der samhandelspåvirkning? 14 1) Økonomisk aktivitet? Problemet opstår kun, når der udføres en økonomisk aktivitet. Enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked. Ej afgørende, om der er tale om en non-profit virksomhed. Ej afgørende, hvordan aktiviteten er juridisk organiseret. Også f.eks. en borgmester, en kommunaldirektør eller en kommunal ansat kan udøve økonomisk virksomhed. Kan variere fra land til land (og måske endda fra region til region?). Ikke-økonomisk aktivitet Når der ikke foreligger et marked, der kan stå på egne ben. Udøvelse af offentlig myndighed (f.eks. retsvæsen, politi m.v.). Solidaritetsprincip (sundhed, sociale område, uddannelse). Typisk når der gælder et delegationsforbud (forvaltningsvirksomhed >< driftsvirksomhed). Alle aktiviteter udført af borgere (>< virksomhed). Gråzone F.eks. uddannelse, kultur m.v. (ballet vs musicals). Hvad med in-house ydelser? 7

8 Pas på med at blande økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter Hvis en enhed både udøver økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter, skal medlemsstaterne sikre, at den offentlige finansiering af de ikke-økonomiske aktiviteter ikke kan anvendes til at krydssubsidiere de økonomiske aktiviteter. Dette kan især sikres ved en tydelig adskillelse af regnskaberne. En accessorisk økonomisk aktivitet kan e.o. anses for ikke-økonomisk i sin helhed (NOA 207 ff) Den økonomiske anvendelse skal være direkte knyttet til og nødvendig for infrastrukturens drift eller uløseligt forbundet med dens væsentligste ikke-økonomiske anvendelse. Dette anses for at være tilfældet, når en økonomisk aktivitet kræver de samme ressourcer som de primære ikkeøkonomiske aktiviteter, f.eks. materialer, udstyr, arbejdskraft eller anlægsaktiver. Accessoriske økonomiske aktiviteter skal forblive af et begrænset omfang i forhold til infrastrukturens kapacitet. Eksempler på den slags accessoriske økonomiske aktiviteter kan være, hvis en forskningsinstitution lejlighedsvis udlejer sit udstyr og sine laboratorier til industrielle partnere (20%-reglen). Offentlig finansiering af sædvanlige faciliteter til brugere (som f. eks. restauranter, butikker eller betalingsparkering) i forbindelse med infrastrukturer, som næsten udelukkende anvendes til ikkeøkonomiske aktiviteter, påvirker normalt ikke samhandelen mellem medlemsstaterne, eftersom det er usandsynligt, at disse faciliteter vil tiltrække kunder fra andre medlemsstater. 16 2) Økonomisk fordel? Armslængdeprincip mellem midlerne tilhørende den offentlige myndighed og den økonomiske aktivitet. Underskudsdækning af en økonomisk aktivitet (f.eks. optaget på kommunalbudgettet) => økonomisk fordel. Prisen skal som minimum dække de produktspecifikke omkostninger (både faste og variable). I visse tilfælde kan der dog også være et krav om, at prisen på ydelsen sættes så højt som muligt (dvs. til markedsprisen ): a. Når ydelsen sælges til en virksomhed, der kan risikere at modtage støtte ved at få ydelsen for billigt. b. Ifm. salg af reservekapacitet o.lign. (fx kommunalt forsyningsselskab). 8

9 17 3) Konkurrencepåvirkning? Der foreligger så godt som altid en aktuel eller potentiel fordrejning af konkurrencen, når der er ydet en selektiv, økonomisk fordel i et liberaliseret marked. På et ikke-liberaliseret marked kan der forekomme konkurrencefordrejning, hvis støttemodtager udfører andre kommercielle aktiviteter (risiko for krydssubsidiering skal kunne udelukkes, f.eks. ved ring fencing), jf. bl.a. N 356/2002, Network Rail. Bagatelgrænse på EUR i løbet af tre år ( de minimis ), jf. Kfo 1998/2006 (gælder ikke for KL 11a). Beregnes for hver enkelt virksomhed. En række formalia skal være overholdt, herunder forudgående underretning til støttemodtager. 18 4) Samhandelspåvirkning a) Sports- og fritidsfaciliteter, der primært betjener et lokalt publikum, og som sandsynligvis ikke vil tiltrække kunder eller investeringer fra andre medlemsstater. b) Kulturelle begivenheder og enheder, der udfører økonomiske aktiviteter, men som sandsynligvis ikke vil trække brugere eller besøgende væk fra lignende tilbud i andre medlemsstater. c) Hospitaler og andre sundheds- og helbredsfaciliteter, som leverer den sædvanlige vifte af sundhedsydelser rettet til lokalbefolkningen. d) Nyhedsmedier og/eller kulturprodukter, som af sproglige og geografiske årsager har et begrænset, lokalt publikum. e) Et konferencecenter, hvor det på grund af beliggenheden og støttens potentielle indvirkning på priserne er meget usandsynligt, at det vil trække brugere væk fra andre centre i andre medlemsstater. f) En informations- og netværksplatform til direkte at afhjælpe problemer med ledighed og sociale konflikter i et på forhånd afgrænset meget lille lokalt område. g) Små lufthavne eller havne, som primært betjener lokale brugere. h) Finansiering af visse kabelbaneanlæg (og navnlig skilifte) i områder med få faciliteter og begrænset turistkapacitet. Ellers gælder alene KL 11 a, håndhævet af Konkurrencerådet. 9

10 19 Perspektivering Hvordan håndterer man et evt. tilbagebetalingskrav, hvis det skal rettes imod kommunen selv? Adskilte regnskaber løser vel ikke problemet? Er vi på vej imod et krav om juridisk udskillelse af kommercielle aktiviteter? 20 Særligt om offentlige garantier Kommissionens Garantimeddelelse (EUT 2008/C 155/02) For at afgøre, hvad der udgør en garanti, lægges der vægt på realia - ikke formalia. Betingelser for, at en garanti ikke indebærer støtte: a) Låntageren ej kriseramt virksomhed. b) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. Dette indebærer, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. c) Garantien må højst dække 80 % af de enkelte udestående lån eller andre finansielle forpligtelser. Denne maksimumsgrænse på 80 % gælder ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. d) Der betales markedspris for garantien. Dom fra Vestre Landsret af 25. januar 2016 vedr. Sønderborg Fjernvarme: Kommunal garantistillelse til fjernvarme-selskaber opfyldte ikke Garantimeddelelsen og derfor ugyldig. 10

11 21 Ny analyse fra Konkurrencerådet: Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder 22 Ny analyse fra Konkurrencerådet Analyse af offentlige aktiviteter på kommercielle markeder udgivet af Konkurrencerådet i Formål = Vurdere, om der er behov for reguleringsændringer for at sikre, at offentlige erhvervsaktiviteter ikke er unødigt konkurrenceforvridende. I rapporten anbefales en skærpet indsats på området og en række konkrete ændringer af reguleringen. Anbefalingerne i rapporten er ikke bindende og er på nuværende tidspunkt ikke blevet implementeret. Ingen formodning for, at anbefalinger fra KR implementeres. Konkurrencerådet vil følge op på rapporten årligt og løbende vurdere behovet for yderligere tiltag => konkurrencemyndighederne har fokus på området. Hvis anbefalingerne implementeres, vil dette kunne udvide anvendelsesområdet for de danske statsstøtteregler. Konkurrenceloven 11a, stk. 2, nr. 2: Påbud kan ikke udstedes, når støtte er lovlig i henhold til offentlig regulering. Støtten ikke længere lovlig i henhold til offentlig regulering => KFST kan nu gribe ind over for støtten. 11

12 23 Anbefaling 1: Præcisering af regler om prisfastsættelse Ifølge analysen oplever 96 pct. af private virksomheder, at konkurrencen med offentlige aktører foregår på ulige vilkår, herunder navnlig på grund af lave priser hos offentlige aktører. Konkurrencerådet anbefaler på denne baggrund en række ændringer af reglerne om prisfastsættelse for offentlig erhvervsvirksomhed. Indregning af fortjeneste ved IDV Pligt til som hovedregel at indregne en fortjeneste ved salg af IDV-ydelser. Skal gælde på markeder med aktuel eller potentiel konkurrence fra private aktører. Regler om konkurrenceneutral prisfastsættelse Bindende regler om konkurrenceneutral prisfastsættelse indføres for IDV og kommunal erhvervsvirksomhed. Reglerne skal implementere OECD s anbefalinger på området. Rådet anbefaler også, at det overvejes at indføre en bagatelgrænse for reglerne, således at de ikke giver anledning til uforholdsmæssige omkostninger. Reglerne skal gælde for alle relevante områder, herunder for kontrolbud. 24 OECD s anbefalinger om konkurrenceneutral prisfastsættelse KFST fremhæver seks anbefalinger fra OECD vedr. offentlige aktørers prissætning af kommercielle aktiviteter, som ifølge styrelsen bør implementeres: Competitive Neutrality, A Compendium of OECD Recommendations, Guidelines and Best Practices, Separation af aktiviteter Aktiviteterne udføres i videst muligt omfang i separate enheder, helst i selskabsform. Kommercielt afkast Afkast svarende til afkastkrav for tilsvarende aktiviteter hos kommercielle virksomheder indregnes i prissætning. Reguleringsneutralitet Reguleringsmæssige fordele neutraliseres, f.eks. ved indregning af relevante omkostninger for tilsvarende private virksomheder. Indregning af fællesomkostninger En passende andel af fællesomkostningerne indregnes. Skatteneutralitet Skattefordele neutraliseres, f.eks. ved indregning af skatteomkostninger for tilsvarende private virksomheder. Gældsneutralitet Fordele ift. lånefinansiering neutraliseres, f.eks. ved indregning af låneomkostninger for tilsvarende private virksomheder. To yderligere anbefalinger fra kompendiet fremhæves ikke. Public service-forpligtelser: Krydssubsidiering og over-/underkompensation undgås ved PSO-forpligtelser. Offentligt indkøb: Fordele for offentlige aktører i udbud neutraliseres. 12

13 25 Anbefaling 2: Styrket og forenklet klageadgang En række forskellige instanser behandler klager over konkurrenceforvridende offentlige aktiviteter: Statsstøtte: EU-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fører tilsyn. Statslig indtægtsdækket virksomhed: Ministerier/Rigsrevisionen fører tilsyn. Kommunale aktiviteter og kommunale fællesskaber: Ministerier/Statsforvaltningen fører tilsyn. Politisk besluttede aktiviteter: Frivilligt tilsyn af ministerier, konkurrenceloven finder ikke anvendelse, tilsyn med sagsbehandling af Folketingets Ombundsmand. KR anbefaler, at der oprettes en central, tværgående klageindgang, som videreformidler klagerne til den relevante myndighed. I visse tilfælde risiko for dobbelt markedsvurdering, f.eks. ved statsstøtte-klager. KR anbefaler, at tilsynsmyndigheder forpligtes til at indhente markedsvurdering hos KR, herunder vurderinger af prissætning. KR anbefaler endvidere, at KRs vurderinger skal være bindende for myndighederne. KR anbefaler, at tilsynet med statslige myndigheders indtægtsdækkede virksomhed overvejes styrket. 26 Anbefaling 3: Kriterier for adgang til indtægtsdækket virksomhed KR anbefaler nedsættelse af udvalg med henblik på opstilling af klare kriterier for, hvilke aktiviteter statslige (og evt. også kommunale) aktører skal kunne udføre som indtægtsdækket virksomhed. Ingen klar anbefaling om, hvad disse kriterier skal være. Hensyn, som ifølge KR bør inddrages i udvalgets arbejde: Samfundsmæssige gevinster ved statslige aktørers indtægtsdækkede virksomhed, herunder pga. adgang til unik viden, samproduktionsfordele og undgåelse af værdispild. Risiko for konkurrenceforvridning og etablering af statslige de facto-monopoler med deraf følgende begrænsning af innovation og højere priser på langt sigt. Mere begrænset fleksibilitet i prissætning for offentlige aktører pga. regler for offentlig prissætning. 13

14 27 Kontakt Michael Honoré (LL.M.) Partner København EU & Konkurrenceret T M E mih@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T