Tidsstyring i byggerier

Transkript

1 TBB Entrepriseret Tidsstyring i byggerier Artiklen belyser den juridiske betydning af tidsplaner samt betydningen af begreberne»kritisk vej«og»slæk«i dansk entrepriseret. Det drøftes, om der ved en kommende revision af AB 92 bør tilstræbes en ændring af reglerne om tid. Af advokat Bo Schmidt Pedersen, videnskabelig assistent, Københavns Universitet, Juridisk Fakultet, Center for Virksomhedsansvar.(1) 1. Indledning»Tid er penge«- dette universelle udsagn gælder i udpræget grad inden for entrepriseretten. Tidsmæssige forhold påkalder sig derfor en stor interesse i såvel det praktiske som det teoretiske liv. Behovet for tidsstyring er til stede i alle byggerier - det gælder for fagentrepriser, storentrepriser, hovedentrepriser, totalentrepriser eller kombinationer af disse. Det kan være forskelligt, hvem af aktørerne(2) der har»behovet«herfor og forpligtelsen hertil, men byggerier skal tidsstyres. AB 92(3) indeholder i kapitel E bestemmelser om tidsfristforlængelse og forsinkelse, men også andre steder i AB 92 er der regler, der er relevante for løsning af tidsmæssige tvister.(4) AB 92 fastslår i 2, stk. 3, at udbudsmaterialet skal indeholde en tidsplan. Bygherren fastlægger dermed de tidsmæssige rammer for byggeriet, og koordineringspligten(5) under et byggeri påhviler som udgangspunkt bygherren.(6) Hvis bygherren indgår en»ren«hovedentrepriseaftale eller en totalentrepriseaftale, vil bygherren kunne overføre koordineringsforpligtelsen til hoved- eller totalentreprenøren.(7) Bygherren vil dog fortsat have koordineringsforpligtelsen i forhold til andre aktører end hoved- eller totalentreprenøren. Flere områder, der er relevante for tidsstyring af byggeriet, er imidlertid enten meget sporadisk behandlet eller slet ikke behandlet i AB 92. Det gælder eksempelvis den juridiske betydning af entreprenørens arbejdsplan, aftalte mellemterminer m.v. Som det fremgår af nærværende artikel, er der imidlertid tale om områder, som kan være afgørende for mulighederne for at tidsstyre et byggeri på en hensigtsmæssig måde. I artiklen analyseres betydningen af»kritisk vej«og»slæk«i tidsplaner i relation til det almindelige krav om, at der skal være kausalitet mellem en given hændelse og en forlængelse af udførelsesperioden, før der kan indrømmes tidsfristforlængelse eller ifaldes ansvar for overskridelse af en aftalt frist. Disse begreber synes stadig oftere anvendt i forbindelse med tidsstyring, men har hidtil været relativt upåagtede i dansk entrepriseret. Artiklens indhold er opdelt i følgende afsnit; i afsnit 2 omtales tidsplaner og den juridiske betydning af disse; i afsnit 3 behandles kausalitet og forsinkelse med vægt på begreberne kritisk vej og slæk; i afsnit 4 drøftes behovet for ændringer i bestemmelserne om tid i AB 92 ved en kommende revision, og endelig er der i afsnit 5 en sammenfatning. 2. Tidsplaner og sanktionering af frister heri Forsinkelse i AB 92 - og i entrepriseretten generelt - forstås som den faktiske overskridelse af tidsfrister, det vil sige udsat eller forsinket udførelse.(8) Sådanne tidsfrister vil oftest være fastsat i tidsplaner.(9) Traditionelt opereres der i bygge- og anlægsprojekter med tre forskellige tidsplaner: udbudstidsplan, kontrakttidsplan samt arbejdsplan.(10) Udbudstidsplanen vil ofte være af meget overordnet karakter og kan i visse tilfælde være begrænset til en oplysning om start og sluttidspunkt. I andre tilfælde kan udbudstidsplanen indeholde flere (mellem- )frister. Kontrakttidsplanen vil ofte være identisk med udbudstidsplanen, da udbudstidsplanen i mange tilfælde»konverteres«til kontrakttidsplan i forbindelse med kontraktens indgåelse.(11) Dermed bliver de i udbudstidsplanen - og senere kontrakttidsplanen - fastsatte frister til aftalte tidsfrister mellem parterne. Den juridiske betydning af udbudstidsplanen og kontrakttidsplanen er sædvanligvis ikke omtvistet. Fristerne i udbudstidsplanen og kontrakttidsplanen er bindende mellem parterne på tidspunktet for kontraktens indgåelse, medmindre der er konkrete forhold til stede, der medfører det modsatte resultat.(12) Arbejdsplanen er omtalt i AB 92 9.(13) Entreprenøren skal i samarbejde med bygherren udarbejde en arbejdsplan.(14) Det er mere uklart, hvilken juridisk betydning arbejdsplanen har mellem parterne, og hvordan den kan anvendes til at sanktionere byggeriets tidsstyring. Det relevante spørgsmål i den sammenhæng er naturligvis, om arbejdsplanens aktivitetsrækkefølge, -varighed samt fristerne for disse er juridisk bindende med den konsekvens, at entreprenørens overskridelse af arbejdsplanens frister m.v. kan sanktioneres. Eksempel: Mellem tre entreprenører og en bygherre udarbejdes en fælles, koordineret arbejdsplan på baggrund af de tre entreprenørers respektive arbejdsplaner. Råhusentreprenøren forsinkes på en aktivitet, der forudsættes at være færdig, før installationsentreprenøren skal udføre en aktivitet. Kan installationsentreprenøren få erstatning eller godtgørelse fra bygherren - og hvis ja, kan bygherren da kræve betaling fra råhusentreprenøren? Det forudsættes, at der ikke i kontrakttidsplanen er fastsat frister for de pågældende aktiviteter - fristerne fremgår altså alene af arbejdsplanen. I AB-betænkningen(15) er den juridiske betydning af arbejdsplanen ikke defineret. I Vejledningen til AB 92(16) er det indikeret, at arbejdsplanen kan have juridisk relevans. Det anføres, at:»det er ved fagentrepriser vigtigt, at arbejdsplanen er omhyggelig med hensyn til arbejdsprocessernes rækkefølge, bl.a. for at sikre, at bygværkets stabiliserende system er i orden, før arbejdet går videre. Ellers kan der opstå problemer med afgrænsningen mellem entreprenørens risiko for arbejdets udførelse og bygherrens risiko for udbudsmaterialet.«i teorien er det ikke afklaret, om arbejdsplanen er juridisk bindende parterne imellem. Hørlyck(17) anfører ad AB 92 9:»Arbejdsplanen er normalt ikke kontrakttidsplan, men derimod et styringsog planlægningsredskab. ( ) I det moderne byggeri, der planlægges langt mere præcist end tidligere, og hvor de økonomiske konsekvenser af forskydninger i de lagte planer ligeledes er langt større end tidligere, er det af afgørende betydning, at også arbejdsplanen og dennes mellemfrister overholdes. ( ) Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 Selv om mellemfristerne således er bindende, er der dog i praksis utilbøjelighed til at pålægge entreprenøren dagbøder for overskridelse af mellemfrister, såfremt en senere forcering af arbejdet medfører, at det bliver afleveret rettidigt ( ). Derimod kan der meget vel tænkes et erstatningsansvar (hvis der ikke er vedtaget dagbøder), såfremt en overskridelse af mellemfristerne medfører tab - f.eks. krav fra andre entreprenører - selvom arbejdet afsluttes til tiden.«andetsteds anfører Hørlyck:(18)»Den bindende tids- og arbejdsplan i forholdet mellem bygherren og hver enkelt fagentreprenør hænger normalt nøje sammen med tids- og arbejdsplanerne for de øvrig fagentrepriser ( ) ( ) Baggrunden for denne regel er, at tidsplanen ikke alene er bindende for entreprenøren, men også for bygherren.«vagner(19) anfører følgende om arbejdsplaner:»andre af bestemmelserne i AB 92 afsnit C vil slet ikke blive omtalt i denne fremstilling. De pågældende bestemmelser er fortrinsvis af praktisk art og frembyder ikke væsentlig interesse set fra en juridisk synsvinkel. Det drejer sig især om 9 (om arbejdsplan og afsætning), ( ).«Voldgiftspraksis antager, at arbejdsplaner kan have juridisk betydning. I T:BB VBA udtalte voldgiftsretten:»( ) under byggeriets gang reviderede HE flere gange [arbejds-]tidsplanerne, uden at det fra bygherrens side blev præciseret, at den oprindeligt vedtagne dato for aflevering af byggeriet fortsat var gældende. Da det derfor må have stået boligforeningen klart, at HE på grund af boligforeningens forhold ikke længere anså sig for bundet af den vedtagne tidsplan, er det ikke afgørende, HE først i november 2006 udtrykkeligt påberåbte sig ret til en tidsfristforlængelse på 4 måneder.«[min tilføjelse] I sagen lagde voldgiftsretten til grund, at entreprenøren havde ret til tidsfristforlængelse, uanset der ikke konkret eller specifikt var anmodet om tidsfristforlængelse, men»alene«fremsendt reviderede arbejdsplaner, hvor afleveringsfristen var rykket i forhold til den - ubestridt - vedtagne afleveringsfrist.(20) Arbejdsplanen fik dermed en retlig relevans for parterne.(21) I Norge bruges også forskellige tidsplaner. Her er udbuds- og kontrakttidsplanerne juridisk bindende, hvorimod arbejdsplanen (fremdriftplan) antages at være et styringsredskab. Dette begrundes med, at en bindende arbejdsplan ville indskrænke entreprenørens ret til at tilrettelægge arbejdets udførelse.(22) Retsstillingen skal naturligvis ses i sammenhæng med de øvrige bestemmelser i NS 8405, hvor man blandt andet har et reklamationssystem med præklusiv virkning.(23) FIDIC-kontrakten»Red Book«(24) indeholder bestemmelser om, at bygherren i udbudsmaterialet skal angive startdato (Commencement Date) og udførelsestiden (Time for Completion), men der er ikke krav om, at bygherren skal udarbejde en egentlig udbudstidsplan eller kontrakttidsplan. Derimod er der detaljerede bestemmelser om, at entreprenøren skal udarbejde en arbejdsplan(25) (Detailed time programme), der skal overholde Time for Completion. Også en række engelske standardkontrakter indeholder detaljerede bestemmelser om arbejdsplaner, omend standardkontrakterne ikke nødvendigvis forudsætter egentlige udbuds- eller kontrakttidsplaner.(26) En model til at tidsstyre et byggeri forudsætter, at der i udbudsmaterialet som minimum er fastsat et start- og et sluttidspunkt og også gerne nogle relevante mellemfrister, som bygherren ønsker, at byggeriet bliver styret efter.(27) I hvert fald senest ved indgåelse af kontrakten skal de relevante frister være aftalte. De arbejdsplaner, der udarbejdes under udførelsen, skal herefter overholde de kontraktuelle frister. Formålet med arbejdsplanen er dermed, at denne skal afspejle byggeriets faktiske udførelsesforløb, mere end at arbejdsplanerne formelt set skal overholde fristerne. Arbejdsplanen bør være uden betydning for vurderingen af de ansvarsmæssige forhold ved eventuelle tidsfristoverskridelser, idet det eneste afgørende i den sammenhæng er kontrakttidsplanen samt de eventuelle revisioner af kontrakttidsplanen, som parterne bliver enige om under udførelsen. En sådan model, der som nævnt anvendes i Norge, fungerer naturligvis kun, såfremt de fastsatte mellemfrister forudsætningsvis også respekteres af de parter, som er bundet af tidsplanen og af voldgiftsretten. Er der flere entreprenører, skal disse samarbejde på pladsen, jf. AB (28) Samvirkereglen må her medføre, at (fag-)entreprenørerne skal medvirke til at det samlede byggeri udføres så optimalt som muligt. Dette kan indebære, at (fag-)entreprenørerne må acceptere en planlægning, der isoleret set ikke er optimalt for egen udførelse, men derimod for projektets udførelse.(29) Hvis fristerne respekteres, vil det være uproblematisk at antage, at arbejdsplanens frister ikke er juridiske bindende. Imidlertid er retsstillingen i Danmark således, at det i praksis er stort set umuligt at gennemføre et krav om dagbod eller erstatning over for en entreprenør, der overskrider en mellemtermin. Dagbøder på mellemterminer er - uvist af hvilken årsag - et forhold, der gennem tiden har været vanskeligt at vinde gehør for hos de danske domstole og voldgiftsretter. I en afgørelse fra 1931(30) blev dagbod for overskridelse af en mellemtermin afvist. Retten lagde vægt på, at»bygherren ikke havde lidt noget særligt tab ved mellemfristernes overskridelse«, hvilket i sig selv er i modstrid med hele formålet med dagbod, der netop er tænkt at skulle være en»tabsuafhængig«sanktionering. I nyere tid har særligt»margarinedronning-kendelsen«(31) været afgørende for, at det i praksis er stort set umuligt at opretholde dagbod på mellemterminer, nærmest uanset hvor sagligt den pågældende termin end måtte være for bygherren og byggeriet.(32) Heller ikke en tanke om, at mellemterminer skal sanktioneres med erstatning efter dansk rets almindelige regler og en sluttermin med dagbod, er accepteret af voldgiftspraksis.(33) AB 92 opererer til en vis grad med samme system som i Norge. Dermed kunne det være nærliggende at antage, at arbejdsplanen i Danmark, som i Norge, alene er et styringsredskab, og at fristerne deri dermed ikke er bindende. Denne antagelse er imidlertid ikke åbenbar rigtig grundet den danske retsstilling omkring mellemterminer. Når det overhovedet bliver relevant at vurdere arbejdsplanens juridiske betydning i Danmark, er det primært en konsekvens af, at vi har en, set fra et styringssynspunkt, uhensigtsmæssig retstilstand omkring mellemterminer. Med denne retstilstand kan det - fra et praktisk synspunkt - være nærliggende at antage, at entreprenørens arbejdsplan bør være bindende for entreprenøren - med andre ord er entreprenøren forpligtet til at overholde fristerne i den arbejdsplan, som entreprenøren selv har været med til at udarbejde. Det må formodes, at entreprenøren heri har taget højde for de udførelsesmæssige forhold, der er relevante i projektet. En sådan retsstilling rejser imidlertid spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsplanen også er bindende for bygherren. Hvis arbejdsplanen er bindende for entreprenøren, er det nærliggende, at den også er bindende for bygherren. Det er dog ikke en selvfølge. Hvis arbejdsplanen er gældende for bygherren, vil konsekvensen i eksemplet overfor være, at installationsentreprenøren kan gøre gældende over for bygherren, at det i arbejdsplanen fastsatte starttidspunkt er overskredet, hvorfor installationsentreprenøren skal have erstatning eller godtgørelse. Omvendt bør bygherren kunne rejse et krav over for råhusentreprenøren, da råhusentreprenøren har overskredet en fastsat frist i arbejdsplanen. Hvis bygherren ikke får medhold i regreskravet - uanset eventuel aftalt dagbod på slutterminen - vil en antagelse om, at arbejdsplanen også er bindende for bygherren, derfor medføre en uhensigtsmæssig retstilstand. Hvis retstilstanden omkring mellemterminer blev ændret, kunne modellen fra Norge anvendes, og dermed ville arbejdsplanen alene få en styringsmæssig betydning. Dette synes klart at være at foretrække. Uagtet at voldgiftsretten i to nyere afgørelser muligvis har blødt en Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 smule op for, hvornår dagbod på mellemterminer kan opretholdes,(34) er der næppe tale om en markant ændring af den holdning, som voldgiftsretterne har til mellemterminer. Dermed efterlades bygherren i en situation, hvor arbejdsplanens frister og de enkelte aktiviteters varighed kan være det eneste reelle styringsværktøj, som bygherren har, forudsat at fristerne antages at være bindende for entreprenøren. Det vil dog som nævnt ikke være en hensigtsmæssig retsstilling. 3. Forsinkelse og kausalitet 3.1 Emnet En hændelse giver kun ret til tidsfristforlængelse, hvis hændelsen rent faktisk forlænger eller forskyder udførelsen af arbejdet og medfører overskridelse af en relevant termin, eksempelvis slutterminen. Det forhold, at en hændelse kan henføres til en af - og opfylder kravene i - betingelserne i AB 92 24, stk. 1, er ikke i sig selv nok til, at der skal indrømmes entreprenøren tidsfristforlængelse.(35) I sager om forsinkelse er parternes uenighed ofte koncentreret om, hvorvidt en hændelse - eller hændelser - har medført en forlængelse af udførelsesperioden. Grundlæggende er dette et kausalitetsspørgsmål og tæt knyttet hertil et bevisspørgsmål. For det første opstår spørgsmålet om, hvorvidt hændelsen overhovedet medførte en overskridelse af en termin og dernæst melder der sig det - i praksis mindst lige så vigtige - spørgsmål, nemlig hvem af parterne der har bevisbyrden. I nærværende afsnit koncentreres fremstillingen om to forhold relateret til det første spørgsmål, nemlig kritisk vej og slæk i tidsplaner. Implicit heri ligger dog også en vis vurdering af bevisbyrdespørgsmålet. 3.2 Kritisk vej Den kritiske vej i et projekt er udtryk for en række aktiviteter, der er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at én aktivitet ikke kan igangsættes, før den forudgående aktivitet er færdiggjort, eventuelt til et vist niveau. Som eksempler kan nævnes, at et fundament ikke kan støbes, før der er udgravet hertil, at tagbelægning ikke lægges, før undertag er lagt, og at undertag ikke lægges, før spær er monteret. Når det er relevant at belyse begrebet»kritisk vej«nærmere, skyldes det, at den kritiske vej i et projekt ofte bliver anvendt i argumentationen for, om en given hændelse begrunder en forlængelse af udførelsesperioden eller ej.(36) Hvis en given hændelse påvirker en aktivitet på kritisk vej, vil bygherren oftest være indstillet på at anerkende en tidsfristforlængelse til entreprenøren, og hvis hændelsen ikke påvirker en aktivitet på kritisk vej, vil bygherren oftest nægte at anerkende en tidsfristforlængelse. Der består imidlertid et behov for at afgrænse begrebet i forhold til det almindelige kausalitetskrav. Som begreb er»kritisk vej«kun i meget begrænset omfang behandlet i (dansk) teori.(37) Jette Grønkjær definerer kritisk vej:»( ) som den korteste vej fra start til slut«. Der henvises til»kritisk vej«i en række voldgiftskendelser,(38) hvilket afspejler, at begrebet anvendes i praksis. I Norge er kritisk vej (»kritisk linje«) mere uddybende behandlet i teorien. I kommentarudgaven af Marthinussen m.fl. til Norsk Standard 8405(39) defineres»kritisk linje«således:(40)»kritisk linje er et uttrykk som brukes for å karakterisere at en rekke av de arbeidsoperasjoner som entreprenøren skal utføre er innbyrdes avhengig av hverandre. Rekkefølgen av disse kan derfor ikke legges om uten at dette får betydning for fremdriften«. I engelsk ret er kritisk vej (»critical path«) meget udbredt. En entydig og generelt anerkendt definition af begrebet findes dog så vidt ses ikke. Keith Pickavance anfører:(41)»the»critical path«always relates to the completion of a sequence of work. Whilst in simple projects comprising few activities, engineering logic and hence a possible critical path may be inferred, resource logic can never be inferred reliably, simply because there are so many possibilities. In complex projects it is thus unlikely, that a critical path can be identified inductively, that is, by assertion; it can then only reliably be deduced from the mathematical sum of the durations of the contractor's programme to be completed in sequence before the completion date can be achieved. There have been many varied attempts to define the»critical path«. For example, the British Standards Institute describes it as»the sequence of activities through a project network from start to finish, the sum of whose durations determines the overall project duration«. Some prefer to think of the critical path as that with zero float; however, that will be true only if the network is unconstrained. It is perhaps better described as» the longest path from notice to proceed to project completion, or the path with the least amount of slack or float«.«(42) Hudson(43) anfører:»delay analysis is the forensic investigation into what has caused delay to completion of the work. Primarily the investigation is concerned with what has caused critical (as opposed to non-critical) delay. Critical delay is delay which delays the completion date. It is any delay to any activity which is on the critical path of the project, that is to say, the sequence of activities through a project network from start to finish, the sum of whose durations determines the overall project duration. Non-critical delay is any other delay which affects progress but does not delay overall completion. There may be any number of delays suffered on a project but many will not cause any critical delay, that is to say, delay which results in a delay to overall completion. Usually, it is only those events which cause critical delay to any activity on the critical path and hence cause critical delay to the project as a whole which are relevant to any assessment of the Contractor's entitlement to an extension of time«. I Delay and Disruption Protocol(44) defineres kritisk vej som:»the sequence of activities through a project network from start to finish, the sum of whose durations determines the overall project duration. There may be more than one critical path depending on workflow logic. A delay to progress of any activity on the critical path will, without acceleration or re-sequencing, cause the overall project duration to be extended, and is therefore referred to as a»critical delay«.«som det fremgår, findes der ikke en»universel«definition på kritisk vej. Mens Keith Pickavance eksempelvis betragter»critical path«som en abstraktion med et relativt vagt eller flertydigt indhold, synes Hudson at knytte det tættere til en traditionel kausalitets-analyse Kan der indrømmes tidsfristforlængelse hvis den kritiske vej ikke påvirkes? Der er i tidens løb afsagt ganske mange voldgiftskendelser, hvor der er taget stilling til, om en entreprenør havde ret til tidsfristforlængelser, og/eller om en bygherre havde ret til dagbøder. Det er kendetegnende, at der i rigtig mange kendelsers præmisser er anført begrundelser for resultatet, der er båret af skønsmæssige og/eller rimelighedsmæssige overvejelser frem for egentlige systematiske og velbegrundede analyser.(45) Dette vanskeliggør vurderingen af den kritiske vejs betydning for/relation til kausalitetsbedømmelsen. I KFE VBA var bygherre og entreprenør uenige om omfanget af og ansvaret for en forsinkelse af byggeriet. Der var blandt andet uenighed om, hvorfor en pæleramning var blevet forsinket ud over en indrømmet tidsfristforlængelse.(46) Entreprenøren gjorde i den forbindelse gældende, at:»( ) at pæleramningen var det første og nødvendige led i broens underbygning, og at enhver forsinkelse heraf derfor har medført tilsvarende forsinkelse af samtlige efterfølgende aktiviteter i byggearbejdet«. Implicit i entreprenørens anbringende ligger, at pæleramningen lå på den kritiske vej i udførelsen af arbejdet. At den kritiske vej er afgørende underbygges også af bygherrens anbringende(47), hvor det blev gjort gældende, at: Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 »( ) en af B [bygherren] forårsaget forsinkelse af en aktivitet kun har berettiget K [entreprenøren] til tidsfristforlængelse, hvis den har»ligget på arbejdets kritiske sti«således forstået, at den indtrådte forsinkelse har haft virkning på efterfølgende aktiviteter og dermed medført en forsinkelse af færdiggørelsesterminen for entreprisen«. Voldgiftsretten afviste entreprenørens krav om tidsfristforlængelse ud over den allerede af bygherren indrømmede fristforlængelse med følgende begrundelse:»efter det foreliggende finder voldgiftsretten det ikke af K godtgjort, at vanskelighederne ved pæleramningen reelt har forsinket entreprisens færdiggørelse mere end anerkendt af B, og der kan herefter på dette grundlag kun godkendes en tidsfristforlængelse på 31 ¾ dag«. Forudsætningsvis må voldgiftsretten have vurderet, at bygherren var ansvarlig for vanskelighederne, og herefter tillægger voldgiftsretten det afgørende vægt, at der ikke»reelt«skete en forsinkelse af entreprisens færdiggørelse som følge af vanskelighederne ved pæleramningen. Det er nærliggende at læse voldgiftsrettens præmisser således, at voldgiftsretten ikke fandt det godtgjort, at pæleramningen lå på den kritiske vej i projektet, og at entreprenøren allerede af den grund ikke havde ret til tidsfristforlængelse. I T:BB VBA (KFE ) er sagsfremstillingen meget summarisk og forklaringerne udeladt, hvorfor sagens faktum ikke kendes i detaljer. Voldgiftsretten fandt - uden nærmere begrundelse - at en række forskellige konkrete forhold gav entreprenøren ret til tidsfristforlængelse. Andre forhold begrundede ifølge kendelsen ikke ret til tidsfristforlængelse, og herom anførtes:»e har yderligere rejst krav om kompensation for forøget tidsforbrug ( ). Voldgiftsretten finder imidlertid ikke grundlag for at give tidsmæssig kompensation i forbindelse med dette arbejde, der er betalt som ekstraarbejde, og som efter det oplyste ikke lå på den kritiske vej. E har endelig rejst krav om kompensation for forøget tidsforbrug i ( ). Heller ikke på dette punkt kan voldgiftsretten give E medhold. Det bemærkes herved, at det hverken er dokumenteret, at disse arbejder ligger på den kritiske vej, eller at E er påført et økonomisk tab«. [Min kursivering] Som det fremgår af det citerede, synes voldgiftsretten at forudsætte, at kun forhold, der påvirker den kritiske vej, kan begrunde tidsfristforlængelse til entreprenøren. I T:BB VBA var det forudsat i kontrakten, at hovedentreprenøren skulle udarbejde»hovedudførelsestidsplan«og»detailarbejdstidsplaner«, samt at der i disse skulle»oplyses kritiske veje«. Det kan ikke udledes af kendelsen, i hvilket omfang hovedentreprenøren, der blev taget under konkursbehandling under sagen, opfyldte dette krav, men i kendelsen anføres følgende:»det fremstår efter bevisførelsen som utvivlsomt for Voldgiftsretten, at HE i perioden fra 12. december 2003 og indtil afleveringen har haft betydelige organisatoriske, koordinerende og styringsmæssige problemer, der har vanskeliggjort færdiggørelsen af byggeriet. Voldgiftsretten må i den forbindelse give BH medhold i, at HE ikke i byggesagsforløbet har overholdt en række af de foran nævnte krav i Fællesbetingelser og Særlige Betingelser for at opnå tidsfristforlængelse erstatning eller godtgørelse. Der kan specielt være grund til at fremhæve, at HE kun i begrænset omfang under voldgiftssagen har kunnet fremlægge tidsplaner og arbejdsplaner, der har gjort det muligt at følge den enkelte aktivitet og afgøre om en eller flere afvigerapport(er) indebærer projektændringer på kritisk vej. Heroverfor står imidlertid, at der ( ) er udstedt et meget betydeligt antal afvigerapporter, hvoraf nogle har indeholdt flere projektændringer. For perioden fra ( ), har parterne optalt afvigerapporterne til henholdsvis og I et betydeligt antal af de positioner, som er forelagt Voldgiftsretten til stillingtagen, har Voldgiftsretten fundet, at der foreligger mangler ved projektet, som efter sin karakter var egnet til at medføre forsinkelse. ( ). Alene efter karakteren og omfanget af de projektmangler, der har nødvendiggjort afvigerapporterne, finder voldgiftsretten det tilstrækkeligt sandsynliggjort, at aflevering ikke har kunnet ske på det kontraktuelle afleveringstidspunkt som følge af disse projektmangler. ( ) Efter en samlet vurdering af de nævnte forhold finder Voldgiftsretten, at HE har krav på tidsfristforlængelse for hele perioden mellem den 15. juni og den 11. oktober 2004, og at dagboden på derfor er opkrævet med urette. Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at HE ikke har fortabt retten til tidsfristforlængelse, fordi man ikke strikt er gået frem efter reklamationsreglerne i AB 92 og i Fællesbetingelser. ( )«Voldgiftsretten lægger afgørende vægt på omfanget og arten af afvigerapporter under byggeriets udførelse og anser det herefter for»sandsynliggjort«, at aflevering ikke kunne finde sted på det kontraktuelle afleveringstidspunkt. Det var altså ikke nødvendigt for entreprenøren at dokumentere eller bevise, hvorledes de konkrete forhold indvirkede på den kritiske vej eller udførelsen i øvrigt. Det kom ikke entreprenøren til skade, at han ikke udarbejdede de krævede tidsplaner med angivelse af kritisk vej Har kritisk vej som begreb et juridisk indhold? Begrebet kritisk vej anvendes givetvis som redskab ved tidsplanlægning og styring af byggeprocesser.(48) I engelsk ret omtales ofte»critical path analysis«og»critical path method«.(49) Dette er forskellige - teoretiske - tilgange til at analysere tidsforløb med en mere eller mere matematisk tilgang. Der synes i engelsk ret at være en tilbøjelighed til at lægge stor vægt på teoretiske og analytiske gennemgange af et byggeris udførelsesforløb til brug for voldgiftsretternes vurdering af, om givne hændelser har været årsag til forsinkelsen - altså anvendes kritisk vej til at analysere årsag og virkning (cause and effect); eller med andre ord om forsinkelsen er en kausal konsekvens af en given hændelse. Dermed bliver kritisk vej et bevismiddel ved vurderingen af, om kausaliteten er til stede.(50) I Danmark findes næppe en tilsvarende teknisk-analytisk forståelse af begrebet kritisk vej. Uanset at begrebet er omtalt i en række kendelser og også optræder i visse kontrakter, synes den danske entrepriseret ikke at have»accepteret«kritisk vej som et egnet begreb til at vurdere og analysere forsinkelsessituationen. I den ovenfor citerede voldgiftspraksis anerkendes argumentationen om kritisk vej principielt. Imidlertid fremstår det ikke klart, at entreprenøren skal dokumentere, at en hændelse, som bygherren er ansvarlig for, entydig påvirkede kritisk vej med en forsinkelse til følge. Et godt eksempel herpå er T:BB VBA, hvor bygherrens tidsstyringsmodel i kontrakten ikke blev fulgt af entreprenøren, og hvor entreprenøren ikke entydigt kunne bevise, hvordan hændelserne påvirkede udførelsen. Voldgiftsretten lagde imidlertid vægt på omfanget af projektmanglerne og fandt ud fra en helhedsvurdering, at entreprenøren havde ret til tidsfristforlængelse. Kendelsen er formentlig udtryk for, at entreprenørens bevisbyrde for kausalitet mindskes under hensyntagen til projektmanglernes (store) omfang og dermed»grovheden«i bygherrens ansvarspådragende handling. I den modsatte ende findes eksempelvis KfE VBA og T:BB VBA, hvor der er tale om relativt enkle problemstillinger, og hvor»årsag og virkning«-analysen er mere enkel. Her lempes bevisbyrden ikke for entreprenøren. Hvis begrebet kritisk vej skal have et (selvstændigt) juridisk indhold, må det knyttes tæt til den traditionelle kausalitetsvurdering. En»dansk«definition af begrebet kritisk vej kunne i så fald lyde således: Den aktivitetsrækkefølge mellem opstart og aflevering af byggeriet, hvor en aktivitet stedse står i afhængighedsforhold til den forudgående og efterfølgende aktivitet, og hvor en forlængelse af varigheden af én aktivitet vil medføre forlængelse af den samlede udførelsesperiode. Som beskrevet slækkes kravene til beviset for kausalitet dog undertiden betydeligt i dansk entrepriseret, hvilket medfører øget usikkerhed Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 for tidsstyringen og anvendelsen af kritisk vej-metoden. Med den nuværende praksis i voldgiftsretten er en entydig dansk definition på kritisk vej således til dels kun teoretisk interessant. Dette ændrer ikke ved, at kritisk vej som styringsredskab og ved vurderingen af årsag og virkning af uforudsete forhold under byggeriets udførelse er et redskab, som man kunne få større glæde af i Danmark: Det er og bliver en grundlæggende betingelse for at opnå tidsfristforlængelse, at den samlede udførelsesperiode forlænges, og dette sker kun, hvis den kritiske vej påvirkes. 3.3 Slæk Slæk er kun meget sporadisk omtalt i dansk entrepriseretlig litteratur.(51) Tilsvarende er der kun en enkelt trykt kendelse,(52) hvor begrebet»slæk«optræder. Dette er naturligvis ikke ensbetydende med, at begrebet ikke er kendt i dansk entrepriseret, men det er på sin vis påfaldende, hvor lidt opmærksomhed det har fået i Danmark, sml. om udlandet nærmere nedenfor. Ved slæk forstås almindeligvis en tidsperiode mellem færdiggørelsen af byggeriet og den aftalte afleveringstermin, hvor der ikke er planlagt arbejde til udførelse, altså en tidsperiode der»er i overskud«. Slæk er ikke nødvendigvis en samlet periode til sidst. Slæk kan også indlægges under enkelte aktiviteter eller under udførelsen på hensigtsmæssige tidspunkter. Slæk kan være indarbejdet i tidsplanen af enten bygherren eller entreprenøren. Slæk kan også opstå, hvis bygherren udtager arbejder af kontrakten. Grønkjær(53) definerer slæk som:»( ) den del af en aftalt udførelsesperiode, der er større, end det er nødvendigt, hvis det hele går som smurt«. I England og Norge er begrebet langt mere udbredt. Slæk,»float«på engelsk og»flyt«eller»slakk«på norsk, omtales flere steder.(54) I Delay and Disruption Protocol(55) defineres slæk som:»float is the amount of time by which an activity or group of activities may be shifted in time without causing delay to a contract completion date« Hvorfor er slæk interessant og hvem»ejer«slækket? Som anført ovenfor må det teoretiske udgangspunkt være, at kun hændelser, der påvirker aktiviteter på den kritiske vej, kan begrunde tidsfristforlængelse til entreprenøren. Hvis der er slæk i en tidsplan, kan der opstå en situation, hvor entreprenørens udførelsesperiode på en kritisk aktivitet forlænges, men på grund af slækket bliver den aftalte frist - eksempelvis afleveringsterminen - ikke påvirket. Slæk er dermed en faktor ved vurderingen af kausalitet, da slækket skal indgå i»beregningen«af, om en given hændelse medfører en udskydelse af en aftalt frist eller ej. En tilbagevendende - og uafklaret - diskussion i udlandet vedrørende slæk er, hvem der»ejer«slækket. Problemet omkring ejerskab til slæk kan illustreres med følgende eksempel:(56) En entreprenør indlægger i sin arbejdsplan slæk i de to sidste uger af udførelsesperioden. Undervejs i byggeriet foretager bygherren ændringer, der medfører en forlænget byggetid på to uger. Efter bygherrens ændringer indtræffer en hændelse, som entreprenøren er ansvarlig for, og som medfører en uges forlænget byggetid. Spørgsmålet er så, om entreprenøren har ret til tidsfristforlængelse, eller om entreprenøren ved afleveringen en uge for sent ifalder dagbod. Svaret på dette spørgsmål afhænger jo af, hvordan slækperioden vurderes. Ejerskabet til slæk er behandlet flere steder i litteraturen i Norge(57) og England.(58) Karl Marthinussen m.fl.(59) anfører herom:»svaret på dette spørsmålet er at enhver hindring som har betydning for fremdriften gir krav på fristforlengelse. Har entreprenøren innlagt slakk i sin fremdriftsplan, hvilket ikke behøver å være tilfellet, har han rett til å bruke denne slakken til å overvinne fremdriftshindrende konsekvenser som han selv bærer risikoen for. Skal byggherren kunne benytte seg av denne eventuelle slakken, må dette skje ved pålegg om forsering etter pkt med de eventuelle virkninger dette har.«i Delay and Disruption Protocol(60) anbefales følgende retsstilling i tilfælde, hvor parterne ikke har reguleret forholdet i kontrakten, hvilket i øvrigt anbefales:»unless there is express provision to the contrary in the contract, where there is remaining float in the programme at the time of an Employer Risk Event, an EOT [Extension Of Time] should only be granted to the extent that the Employer Delay is predicted to reduce to below zero the total float on the activity paths affected by the Employer Delay ( )«I udlandet er der ikke fundet et entydigt svar på spørgsmålet om, hvem der»ejer«slækket. Der synes at være en vis enighed om, at det overordnet bør sikres, at hverken entreprenøren eller bygherren»beriges«ved udnyttelsen af slækket. I Norge kommer dette blandt andet til udtryk i pkt i NS8405, hvorefter samtlige hændelser skal indgå i vurderingen af, om entreprenøren har ret til tidsfristforlængelse. Dette indebærer, at det i det ovennævnte eksempel i hvert fald ikke bliver afgørende, hvem der først gør krav på slækket. I en sådan situation vil entreprenøren»få lov«til at bruge»sit«slæk på egne forsinkelser først, og bygherren vil ikke kunne»profitere«af, at entreprenøren havde indlagt slæk i tidsplanen.(61) Også i engelsk ret synes der er at være en vis accept af dette synspunkt. Der er i hvert fald blandt nogle teoretikere en antagelse om, at slækket principielt tilhører bygherren eller projektet i den forstand, at hvis en bygherrerisiko medfører forsinkelse, har entreprenøren kun ret til tidsfristforlængelse, såfremt forsinkelsen reelt medfører en forlængelse af udførelsesperioden. Grundlæggende synes der ikke i Danmark at være anledning til at indtage en holdning, der er væsentlig forskellig fra holdningen i udlandet. Det forekommer hensigtsmæssigt med en retsstilling, hvor der overordnet må tages hensyn til at sikre, at den part, der»betaler«, i videst muligt omfang tilgodeses ved udnyttelsen af slæk i tidsplanen. Dette hensyn varetages bedst muligt ved at antage, at slæk»tilhører«projektet i den forstand, at det er bygherren, der kan disponere over slækket. I en situation, hvor entreprenøren har forudsat at færdiggøre entreprisen tidligere end forudsat af bygherren, og dette har været en klar og kendelig forudsætning for entreprenørens tilbudsafgivelse, kan der muligvis blive tale om, at entreprenøren ejer slækket. Her vil det potentielt medføre et egentligt økonomisk tab for entreprenøren, at udførelsesperioden forlænges, uanset at afleveringsterminen rykkes. Det vil dog kræve, at entreprenøren klart og utvetydigt har oplyst om dette særlige forhold i sit tilbud. 4. Revision af AB 92 - skal bestemmelser om tid ændres? Om end der ikke er konkrete tiltag iværksat med henblik på en revision af AB 92, må det - set i et historisk perspektiv - antages, at AB 92 står over for en revision inden for en kortere årrække. I forbindelse med en kommende revision af AB 92 vil det være nærliggende at overveje, om bestemmelserne om håndtering af tid skal ændres. Som det fremgår af det ovenfor anførte, er der en række områder, hvor tidsstyring kunne foretages mere optimalt. Ændrede regler skal sikre byggeri til tiden, men også at bygherren ikke skal betale»for meget«for eventuelle forlængelser af udførelsesperioden. Samtidig skal entreprenøren ikke»have for lidt«for eventuelle forlængelser af udførelsesperioden. En ny tidsstyringsmodel bør også definere betydningen af forskellige tidsplaner, og en hensigtsmæssig model kunne etableres med inspiration fra Norge.(62) I praksis er der et behov for gennemsigtighed og effektivitet i forbindelse med tidsstyring. Som det er påpeget i nærværende artikel, er Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 f.eks. retsstillingen vedrørende mellemterminer med til at skabe situationer, hvor en effektiv styring ikke er mulig. En revision bør derfor sikre, at aftalte mellemterminer kan sanktioneres på en afvejet måde. Arbejdsplaner, der viser kritisk vej, og som løbende opdateres, vil kunne medvirke til gennemsigtighed omkring konsekvenserne af ændringer med videre. Disse redskaber til styring af tid ville støtte bevisførelsen for faktisk årsag og konsekvens (kausalitet) betydeligt og medvirke til at begrænse antallet af de skønsmæssige afgørelser, der skaber usikkerhed om retsstillingen. Også med inspiration fra Norge kunne det overvejes at sikre, at byggesagens parter løbende blev tvunget til at forholde sig til krav om tidsfristforlængelse ved at indføre reklamationsregler med præklusiv virkning. I Norge - og England - er der en markant større velvillighed til at acceptere reklamationsregler, der har præklusiv virkning.(63) Det ligger uden for nærværende artikels formål at drøfte dette nærmere, men det skal nævnes, at man i mange lande - og internationale kontrakter - er i stand til at håndtere præklusive frister uden den»forskrækkelse«, som man møder inden for dansk entrepriseret.(64) 5. Sammenfatning I artiklen er redegjort for en række forhold relateret til tidsstyring af byggerier. Det konkluderes, at AB 92's bestemmelser om tid ikke er tilstrækkelige til at varetage det behov for tidsstyring, der eksisterer i moderne byggerier. Der peges på en række tiltag, der kunne overvejes ved en eventuel kommende revision af AB 92, herunder præcisering af tidsplaners juridiske betydning, sanktionering af mellemfristoverskridelser, indførelse af præklusive reklamationsfrister med videre. Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 (1) Artiklen er skrevet i forbindelse med forfatterens tilknytning til Københavns Universitet, Juridisk Fakultet, Center for Virksomhedsansvar, som led i et projekt om AB og nye aftaleformer i byggeret. Projektet, der er finansieret af Erhvervsog Byggestyrelsen og Københavns Universitet, ledes af professor, dr.jur. Ole Hansen. Til daglig er artiklens forfatter ansat i Advokatfirmaet Poul Schmith/Kammeradvokaten og ekstern lektor i byggeret ved Københavns Universitet. (2) Artiklen tager udgangspunkt i et»bygherreperspektiv«; være sig som egentlig bygherre eller en entreprenørs styring»nedad«i kontraktsystemet.»bygherre«kan således også være eksempelvis en hovedentreprenør, jf. AB 92 1, stk. 2. Artiklen forholder sig ikke til betingelserne for, hvornår der kan gives tidsfristforlængelse, ligesom artiklen ikke forholder sig til de økonomiske konsekvenser af forlænget udførelse. (3) Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af Artiklen forholder sig primært til AB 92, men langt den overvejende del af bestemmelserne i AB 92 kan som bekendt genfindes i ABT 93, hvorfor artiklens synspunkter i vid udstrækning også kan udstrækkes til at gælde for ABT 93. (4) Eksempelvis 2, stk. 3 (udbudsmaterialet skal indeholde en tidsplan), 9, stk. 1 (arbejdsplan), og om aflevering. (5) Koordineringspligtens nærmere indhold og rækkevidde er ikke defineret entydig i dansk entrepriseretlig litteratur eller praksis. Koordineringspligten indeholder en forpligtelse til og ansvar for at koordinere de respektive aktørers ydelser på en sådan måde, at byggeriet kan gennemføres uden større problemer inden for de fastlagte tidsmæssige rammer. Om koordineringspligten indeholder mere end dette, ligger uden for nærværende artikels emne. (6) Se eksempelvis Erik Hørlyck, Entreprise, 6. udg. (2009) (herefter Hørlyck) side 281 og T:BB VBA, hvor voldgiftsretten udtalte»bygherrens byggeledelse fulgte ikke op på disse forsinkelser med nye koordinerende tidsplaner, men overlod planlægning til de enkelte storentreprenører, der imidlertid ikke havde kompetence til at koordinere arbejdets udførelse i forhold til de andre storentreprenører.«se fra norsk ret NS 8405 pkt. 19.7»Byggherren skal sørge for den tidsmessige koordineringen av aktørene i prosjektet som er nødvendig for entreprenørens gjennomføring av sine kontraktsforpliktelser ( )«. (7) Se eksempelvis Hørlyck (note 6) side 281, Mogens Hansen m.fl., AB 92 for praktikere (1993), side 37 og Erik Hørlyck, Entreprenørvederlaget (2002) side 76f. (8) I totalentreprise kan der også opstå forsinkelse med projektering. Det er ikke nødvendigvis således, at sådanne fristoverskridelser skal vurderes efter ABT 93, men derimod måske nærmere efter ABR 89. Det ligger uden for denne artikels formål at behandle dette forhold nærmere. (9) AB-Betænkningen side 103. (10) Udbudstidsplan og arbejdsplan er direkte omtalt i AB92/ABT93 2, stk. 3 (bygherrens udbudsmateriale skal indeholde en tidsplan), og 9, stk. 1 (Entreprenøren skal snarest i samarbejde med bygherren udarbejde en arbejdsplan). Tilsvarende bestemmelser fandtes også i AB 72 ( 2, stk. 2, og 6, stk. 1). Det er bestemt i Bygge- og Boligstyrelsens cirkulære nr. 174 af (Pris- og tidscirkulæret) 7, stk. 3, at udførelsestiden skal fastsættes således, at den giver mulighed for sædvanlig arbejdsrytme efter arbejdets art, hvilket forudsætter, at udbudsmaterialet indeholder en (udbuds-)tidsplan. (11) Jf. eksempelvis Hørlyck (note 6), side 122. (12) Hvis en entreprenør i sit tilbud tager forbehold for udbudstidsplanen, men desuagtet får tildelt ordren og underskriver en kontrakt, hvori er bestemt, at udbudstidsplanen konverteres til kontrakttidsplan, kan der opstå et aftaleretligt problem (og rangfølgeproblem) om, hvilke tidsfrister der så er gældende. Det ligger uden for denne artikels emne at gennemgå denne problemstilling nærmere, men rangfølgeproblematikken er eksempelvis behandlet i Hørlyck (note 6) side 63ff og i Hans Henrik Vagner, Entrepriseret, 4. udg. v/torsten Iversen (2005) (herefter Vagner), side 29ff. Det bemærkes i øvrigt, at forbehold for udbudstidsplanen i udbudsretlig henseende som hovedregel vil medføre, at tilbuddet erklæres ukonditionsmæssigt. (13) Bestemmelsen svarer til AB 72 6, stk. 1, og har dermed eksisteret i dansk entrepriseret i snart 50 år. (14) Bestemmelsen forholder sig ikke til, hvad der skal ske, hvis entreprenøren ikke medvirker, eller hvis entreprenøren udarbejder en tidsplan, der ikke overholder kontrakttidsplanens frister. (15) På side 77 anføres, at»arbejdsplanen er normalt mere omfattende end tidsplanen, der omtales i 2, stk. 2«. (16) Vejledning om AB 92, Bygge- og Boligstyrelsen, januar 1994 (herefter AB- Vejledningen), side 35. (17) Hørlyck (note 6) side 122f. (18) Hørlyck (note 6) side 281. (19) Vagner (note 12) side 81. (20) En parts synspunkt om, at en tidsfrist ikke længere er bindende, bør udtrykkes klart og i overensstemmelse med AB 92's regler; dette indebærer altså en reklamation, efter AB 92 24, stk. 3, for entreprenørens vedkommende og 26, stk. 3, for bygherrens vedkommende. En ensidig revision af en arbejdsplan bør i den sammenhæng ikke være tilstrækkelig. (21) I KFE var der usikkerhed om, hvorvidt en kontrakttidsplan var afveget via reviderede arbejdsplaner. I en note til kendelsen anføres»det er i praksis hyppigt et problem, hvilken karakter en revideret tidsplan har. Der kan være tale om en ny kontrakttidsplan, men ofte er der simpelthen tale om en registrering af de faktiske forhold efter en opstået forsinkelse (i forhold til kontrakttidsplanen). Den foreliggende sag illustrerer betydningen af, at spørgsmålet klart afklares i forbindelse med udarbejdelsen af en revideret tidsplan.«(22) Karl Marthinussen, Heikki Giverholt, Hans-Jørgen Arvesen, NS 8405 med kommentarer, 3. utgave (2010) (herefter Karl Marthinussen m.fl.) side 245. (23) Entreprenøren er forpligtet til senest seks uger efter kontraktindgåelsen at udarbejde en arbejdsplan på grundlag af bygherrens overordnede tidsplan, jf. pkt. 18, og denne skal overholde fristerne i bygherrens tidsplan. Der er endvidere mulighed for, at bygherren fastholder fristerne i bygherrens tidsplan, uanset arbejdsplanen viser en forsinkelse (uanset årsagen hertil), og bygherren kan kræve forcering af entreprenøren, jf. NS 8405 pkt NS8405 har også detaljeret regler om eksempelvis varsling ved krav om tidsfristforlængelse og præklusion af berettigede krav, jf. NS8405 pkt. 24. (24) Standardkontrakt udarbejdet af Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils i Red Book-versionen anvendes, hvor bygherren udarbejder projektet, og kan sammenlignes med AB 92. (25) Pkt (26) Se eksempelvis henvisningerne i Keith Pickavance, Delay and disruption in construction contracts, 3rd edition (2005) (herefter Keith Pickavance) side 223ff. (27) I T:BB VBA anerkender voldgiftsretten, at mellemfrister kan være et relevant styringsredskab (»Opgangsdagboden tjener tillige til den nødvendige styring af renoveringsprocessen«). (28) Reglen er udtryk for den almindeligt gældende loyalitetsforpligtelse i kontraktforhold. Loyalitetsforpligtelsen inden for entrepriseretten er blandt andet behandlet af Ole Hansen, Det entrepriseretlige hjemmelsproblem (2008) (herefter Ole Hansen) og Torsten Iversen i T:BB 2008 s. 103ff. (29) Forudsætningsvis uden betaling. (30) UfR ØL. (31) KfE VBA, hvori voldgiftsretten i et obiter dictum fastlagde tre kumulative betingelser for, at der kan opkræves dagbod på en mellemtermin. Voldgiftsrettens praksis omkring dagbod på mellemterminer er omtalt og - til dels kritiseret - flere steder; Ole Hansen (note 28) side 331ff, Hans Henrik Vagner i T:BB 1998 s. 22ff. Uanset kritikken af kendelsens opstilling af betingelser og kontraktuelle bestemmelser om det modsatte har voldgiftsretter efterfølgende gentaget betingelserne, jf. eksempelvis T:BB VBA og yderst rigoristisk i KfE VBA, hvor voldgiftsretten afviste dagbodskravet med henvisning til, at hensyn til beboere (i forbindelse med genhusning) ikke var et hensyn til»byggeriets fremme«). (32) Retsstillingen vedrørende mellemterminer er opsummeret af Jens Hjortskov i T:BB 2011 s. 227ff. (33) Se eksempelvis T:BB /2 VBA, hvor voldgiftsretten udtalte, at da dagbod på sluttermin ikke var frafaldet, var dagbod herefter aftalt, og dermed var erstatningskrav for forsinkelse herudover afskåret, jf. AB 92 25, stk. 2. Voldgiftsretten forstår altså sidstnævnte bestemmelse således, at dagbod på en slutter- Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 7

8 min udelukker erstatning på eksempelvis en mellemtermin. I KfE VBA gentages et tilsvarende synspunkt om, at»ikke mindst i en sag med professionelle partnere inden for byggebranchen må det påregnes, at man ikke kan kræve både erstatning og dagbøder.«rent aftaleretligt synes dette imidlertid ikke at være entydigt, og synspunktet finder ikke støtte i AB-Betænkningen. (34) T:BB VBA, hvor en termin vedrørende færdiggørelse af en prøvelejlighed ikke blev anset som en egentlig mellemtermin, og hvor bygherren fik medhold i dagbodskravet, da prøvelejligheden blev afleveret for sent, samt T:BB VBA, hvor»opgangsterminer«ikke blev anset for en»sædvanlig mellemfrist«, men en frist knyttet til færdiggørelsen af»samtlige arbejder«i de respektive opgange. Uanset entreprenøren overholdt den samlede afleveringstermin (=færdiggørelsen af den sidste opgang), kunne bygherren opkræve dagbøder for forsinkelserne på de første opgange. (35) Det klassiske eksempel er en situation, hvor bygherren udnytter AB til at ændre farven på væggen. Forudsat den nye malingsfarve kan fås betids, vil der ikke være en forlængelse af udførelsen, og entreprenøren vil følgelig ikke have krav på tidsfristforlængelse, jf. også Hørlyck (note 6) side 277, Vagner (note 12) side 103 og fra norsk ret Karl Marthinussen m.fl. (note 22), side 335. (36) I kontrakter ses eksempelvis bestemmelser om, at selvom et forhold er omfattet af AB 92 24, stk. 1, gives der kun tidsfristforlængelse, hvis hændelsen påvirker en aktivitet på kritisk vej. (37) Begrebet er behandlet i Jette Grønkjær, Entreprenørens tidsfrister (2009) kapitel 4 (herefter Grønkjær). (38) Eksempelvis T:BB VBA (KFE VBA), T:BB VBA (KFE VBA) og KFE VBA (»kritiske sti«). (39) Norsk Standard 8405 (NS 8405) er et aftaledokument fra 2008 udarbejdet af de største aktører på det norske bygge- og anlægsområde. Det er egnet til anvendelse i større projekter. Der er en Norsk Standard 8406 (NS 8406), der er rettet mod mindre projekter. (40) Karl Marthinussen m.fl. (note 22) side 335. (41) Keith Pickavance (note 26) side 7. (42) I note 33 anføres:»galaxy Builders Inc, ASBCA Nos and (2000) at para. 6.«- referencen er til en kendelse afsagt af Armed Services Board of Contract Appeals mellem Galaxy Builders Inc. og USA's forsvar vedrørende opførelse af Mission Support Facility på Lauglin Air Force Base i Texas. I den pågældende kontrakt var forudsat, at entreprenøren skulle tidsplanlægge på basis af»( ) a critical path method network analysis system ( )«. (43) Hudson's Building and Engineering Contracts, Nicholas Dennys m.fl., 12th edition (2010), side 939 (herefter Hudson). (44) Udgivet af The Society Of Construction Law, England, October 2002 (herefter Delay and Disruption Protocol), side 54. Protokollen indeholder»guidelines«inden for»delay and disruption«og omhandler forhold, der normalt ikke er omtalt i engelske standardaftaler (jf.»introduction«). (45) Eksempelvis i T:BB VBA -»Det findes antageligt, at forsinkelsen ( ) hovedsageligt skyldtes ( )«. I T:BB VBA anfører voldgiftsretten»der foreligger ikke nøjagtige beregninger af virkningen af de enkelte begrundelser for tidsfristforlængelse ( )«. (46) Bygherren havde godkendt 31 ¾ dage ud af den faktiske forsinkelse på 83 ½ dage. (47) Bygherren gjorde i øvrigt gældende, at pæleramningen slet ikke lå på den kritiske vej, men at fundamentstøbningen derimod var den kritiske aktivitet. (48) Microsoft Project, der ofte anvendes som værktøj ved udarbejdelsen af tidsplaner i byggeriet, kan, forudsat at de fornødne oplysninger er indtastet i programmet, selv udlede den kritiske vej og identificere mulige optimeringsmuligheder, og programmet kan også identificere eventuelle»fejl«i planlægningen. (49) Eksempelvis Delay and Disruption Protocol (note 44), side 55. (50) Se Keith Pickavance (note 26) side , der omhandler»proof of causation using critical path methods«. (51) Begrebet ses umiddelbart kun omtalt af Grønkjær (note 37) - der omtaler slæk som»buffer«(side 41). (52) T:BB VBA (KfE VBA). (53) Side 88. (54) Delay and Disruption Protocol, (note 44) afsnit 1.3, i Keith Pickavance (note 26) kapitel 15, i Knut Kaasen, Petroleumskontrakter med kommentar til NF 05 og NTK 05 (2006), side 374ff, i Karl Marthinussen m.fl. (note 22) side 336. (55) Side 13. (56) Problemstillingen er behandlet i»early completion and its effect on the contractor's right to an extension of time«af Andrew Stephenson, Melbourne, trykt i The International Construction Law Review Vol. 28 (2011), side 327ff. Med udgangspunkt i fire standardaftaler vurderes, hvem slækket tilhører. I to situationer tilhører slækket den, der påberåber sig det først, og i to andre tilhører slækket entreprenøren. (57) Eksempelvis Helge Jakob Kolrud m.fl., NS8405 Kommentarutgave, 2004, side 313. (58) Eksempelvis Keith Pickavance (note 26) afsnit 15.89ff. (59) Side 326. (50) Side 6, pkt. 7. (61) Også konklusionen hos Helge Jakob Kolrud, jf. henvisningen i note 56. (62) Den norske model kunne suppleres med en»tidskonto«for såvel bygherre som entreprenør. På denne»konto«indsættes accepterede tidsfristforlængelser, og ved arbejdets aflevering konstateres en eventuel forsinkelse i forhold til kontraktens tidsfrister og sammenholdes herefter med antallet af dage på henholdsvis bygherrens og entreprenørens»konto«. Hvis den faktiske forsinkelse f.eks. er 20 arbejdsdage, og antallet af dage på entreprenørens»tidskonto«er 15, er entreprenøren således i ansvarspådragende forsinkelse med fem dage. Er antallet af dage derimod 25 på entreprenørens»tidskonto«, vil entreprenøren have ret til tidsfristforlængelse med 20 dage svarende til den faktiske forsinkelse. De 5 overskydende dage bortfalder og udløser dermed ikke økonomisk kompensation. (63) Se eksempelvis FIDIC pkt. 20.1, NEC3 Engineering and Construction Contract pkt og NS 8405 pkt. 24. Præklusive frister er omtalt (også kritisk) i blandt andet»can prevention be cured by time bars?«af Doug Jones, The International Construction Law Review Vol. 26 (2009), side 57ff,»The rise and rise of»timebar«clauses: the»real issue«for construction arbitrators«af Hamish Lal, The International Construction Law Review Vol. 24 (2007), side 118ff. (64) Se herom Tomas Ilsøe Andersen, i Torsten Iversen (red.), Festskrift til Det Danske Selskab for Byggeret (2009), side 9ff. Copyright 2011 Karnov Group Denmark A/S side 8