Skatteplanlægning i koncerner fra et dansk perpektiv - fokus på rentebeskæringsreglerne

Transkript

1 2016 Skatteplanlægning i koncerner fra et dansk perpektiv - fokus på rentebeskæringsreglerne Michael Dalum Hvid, MH94591 Vejleder: Lars Kjærgård Terkilsen Aarhus Universitet cand.merc.aud Antal tegn: Dato: 1. juni 2016

2 Summary The concept aggressive tax planning is often used in a debate about groups having to pay a fair tax. The concepts aggressive tax planning and a fair tax are not precise legal concepts, and in some situations it may be up to the Group s Management to define a fair tax. Interest may be an efficient tool for a group s tax planning. I therefore find it interesting to examine the possibilities of using tax planning so that interest deduction limitation according to sections 11, 11B and 11C of the Danish Corporation Tax Act is avoided. In continuation of this examination, the concepts of legal tax avoidance and tax evasion are discussed. In order to be able to discuss these two concepts, the Danish interest reduction rules have been analysed. The Danish interest reduction rules consist of a three-step plan. First, a calculation is required as to whether the enterprise is subject to thin capitalisation where the purpose is to avoid that Danish tax payments are moved to foreign group enterprises through financing which is not at market terms. Subsequently, an interest ceiling is calculated on the basis of the enterprise s sum of assets multiplied by a standard interest rate. If the enterprise s net interest expenses exceed the interest ceiling, there will be a deduction limitation. The purpose of the rules of interest ceiling is to avoid allowance of deductions of interest expenses in Denmark for income created abroad. Finally, there is the EBIT rule which has the same purpose as the interest ceiling rule. If the enterprise s net interest expenses exceed 80% of the enterprise s EBIT, interest deduction limitation will be effected. Tax planning to avoid interest deduction limitation is often based on how Management chooses to draw up its group structure. The reason for this is that the interest deduction limitation is calculated on a consolidated basis. In some cases, it will be an advantage if further consolidation of the group is made and in other cases, it is an advantage if the group is split up into more groups. The discussion as to whether it is a matter of legal tax avoidance and tax evasion is based on specific Danish decisions based on a general evasion consideration. Moreover, in Danish tax law, an international evasion clause has been implemented for the first time. The key issue of the evasion clause is whether transactions are real and subject to a business rationale or whether the transactions/arrangements are exclusively construed to obtain a tax advantage. From the 1

3 perspective of a general tax evasion clause, it is very difficult for the enterprises to assess whether the tax evasion clause applies or not in specific situations. On 28 January 2016, the EU Commission presented a proposal for the Anti-Tax Avoidance Directive. The Directive is a minimum directive, which means that the member states cannot implement more favourable rules than the Anti-Tax Avoidance Directive. The Directive also includes a proposal for interest reduction rules that are more simple than the present Danish ones. On the other hand, it is not certain that the current interest reduction rules will meet the requirements of a minimum directive. If the Anti-Tax Avoidance Directive is adopted, this will contribute to a more uniform international tax law. 2

4 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metodevalg Opgavens struktur Selskabsfinansieringen Selskabsfinansieringen fra et teoretisk synspunkt Beskatning af fremmedkapital Beskatning af egenkapital Behovet for rentefradragsbegrænsningsreglerne Selskabsskatteloven 11, 11B og 11C Tynd kapitalisering Kontrolleret gæld Opgørelse af fremmedkapital og egenkapital Fremmedkapital Egenkapital Opgørelse af fradragsbeskæring Armslængdeundtagelsen Konsolidering Renteloftsreglen Nettofinansieringsudgifter Aktivmassen Standardrenten Sanktionen EBIT-reglen Opgørelsen af nettofinansieringsudgifter Opgørelsen af EBIT Sanktionen Afslutning Skattetænkning ctr. skatteunddragelse Skatteplanlægning internationale koncerner Skatteplanlægning national koncern Sammenfatning 59 3

5 Indholdsfortegnelse, fortsat 5. Fremtidige tendenser Konklusion Kildefortegnelse 69 Bilag 1 73 Bilag 2 74 Bilag 3 75 Bilag 4 76 Bilag 5 77 Bilag 6 78 Bilag 7 79 Bilag 8 80 Bilag 9 81 Bilag Bilag

6 1.Indledning I 1998 blev reglerne om tynd kapitalisering indført i Danmark. 1 Indtil dette tidspunkt havde renteudgifter været fuldt fradragsberettigede. Formålet med indførelsen af reglerne om tynd kapitalisering var at hindre udflytning af dansk skatteprovenu ved optagelse af ikke-markedskonform koncernintern gæld i Danmark. Ved at placere gæld i et dansk selskab og en fordring i et udenlandsk koncernforbundet selskab kan der opnås en skattebesparelse i det tilfælde, at den danske skattesats er højere end den udenlandske. Senere fulgte reglerne om renteloftet og EBIT, som blev indført i Formålet med disse regler var at beskære retten til fradrag for renteomkostninger i tilfælde, hvor renteomkostninger ikke bidragede med skattepligtig indkomst i Danmark. For at opfylde formålet blev reglerne delt op i to. Renteloftsreglerne beregner en maksimal grænse for finansieringsudgifter på baggrund af selskabets aktiver. EBIT-reglerne tager i stedet udgangspunkt i selskabets EBIT 3, hvor den maksimale grænse for finansieringsudgifter beregnes. Overstiger selskabets finansieringsudgifter denne grænse, vil de overskydende finansieringsudgifter ikke være fradragsberettigede. SEL 11, 11B og 11C kaldes samlet for rentefradragsbegrænsningsreglerne. Denne udvikling er sket i takt med en øget globalisering, og hvor transaktioner over landegrænser bliver flere og flere. 4 Erhvervslivet er således kritiske over for den øgede regulering på området. Erhvervslivets kritik kom eksempelvis til udtryk ved høringssvar 5 fra blandt andet Dansk Industri i forbindelse med ændringen af SEL 11B stk. 1 vedtaget d (L 98). Det er Dansk Industris opfattelse, at der er grundlag for et mere omfattende eftersyn af rentebegrænsningsreglerne. Mere specifikt anfægter Dansk Industri den rentesats, som SKAT anvender i opgørelsen af renteloftet (SEL 11B). Dansk Industri mener ikke, at denne rentesats er på niveau med markedsrenten. Påstanden er derfor, at velkonsoliderede koncerner bliver rentefradragsbeskårede på trods af, at finansieringen bidrager med dansk skattepligtig indkomst. 1 Lov nr. 432 af 26. juni SEL 11 og LL 2. 2 Lov nr. 540 af 6. juni SEL 11B og 11C 3 Earnings Before Interest and Tax 4 Understøttes af bilag 1, der viser stigning i antallet af udenlandske virksomheder i Danmark og omvendt

7 Som det fremgår ovenfor, er de indførte regler i SEL 11, 11B og 11C et resultat af et sammenspil mellem jura, økonomi, politik og forretning. Levede vi i en skatteneutral verden, ville beskatningen ikke have indflydelse på virksomhedernes beslutninger. Det er som bekendt ikke situationen, og virksomhedernes beslutninger er derfor i visse tilfælde truffet på baggrund af skattemæssige årsager. Ud fra en antagelse om, at virksomhedernes formål er at skabe afkast til aktionærerne, er det meget naturligt at virksomhedernes ledelse har fokus på at nedbringe virksomhedens skatteomkostning og dermed levere et højere afkast til aktionærerne. Idet der ikke er skatteneutralitet har virksomhederne mulighed for at udnytte, at det enkelte land har sit eget skattesystem. At virksomheder, herunder især multinationale koncerner, udnytter disse muligheder for at nedbringe deres skatteomkostninger, kædes ofte sammen med skatteunddragelse i den politiske debat. Der er dog to sider af sagen, da der også hersker en international skattekonkurrence, hvor lande konkurrerer om at tiltrække virksomheder og dermed skatteprovenu. Det kommer blandt andet til udtryk ved, at den gennemsnitlige selskabsskattesats er faldet fra 32,6 % i 2000 til 25,5 % i 2013 blandt OECD-landene. 6 På trods af denne skattekonkurrence er der i de senere år på internationalt plan blevet ydet en indsats for at ensarte international skatteret. Målet med at ensarte international skatteret er at undgå uoverensstemmelser i skattelovgivningen landene imellem, hvilket gør det muligt for multinationale koncerner at undgå/minimere beskatning ved hjælp af skatteplanlægning. Mere konkret er det OECD s projekt Base Erosion and Profit Shifting Problemformulering Muligheden for i højere grad at foretage skatteplanlægning stiger i takt med, at koncerner bliver mere og mere globaliserede. Skattetænkning, herunder skatteplanlægning, er kendetegnet ved, at skatteyderen på lovlig vis opnår en skattefordel. I visse situationer er multinationale koncerner tvunget til at foretage skatteplanlægning for at undgå at blive dobbeltbeskattet. Et eksempel på dobbeltbeskatning inden for rentefradragsbeskæring er en situation, hvor en koncern er pligtig til indeholde kildeskat på renter, og de samme renteomkostninger bliver rentefradragsbegrænsede. Det er dog yderst sjældent, at eksemplet vil opstå i praksis. 6 Schmidt, Tell og Weber, International skatteret i et dansk perspektiv, 2015, side Herefter kaldet BEPS 6

8 På baggrund af ovenstående finder jeg det aktuelt at undersøge hvilke muligheder, der er for at foretage skatteplanlægning inden for rentefradragsbegrænsningsreglerne. Skatteplanlægning, herunder især aggressiv skatteplanlægning, er et varmt emne i den offentlige debat, jf. senest sagen vedrørende skattely i Panama. 8 Den offentlige debat omhandler i høj grad det moralske spørgsmål ved skatteplanlægning. Et andet interessant spørgsmål er, om skatteplanlægning er legalt? Derfor ønsker jeg at diskutere, hvornår skatteplanlægning for at undgå rentefradragsbegræsning er skattetænkning (lovlig skatteundgåelse)? Og hvornår skatteplanlægning for at undgå SEL 11, 11B og 11C ændrer karakter og bliver til skatteunddragelse. Afhandlingen vil derfor tage udgangspunkt i følgende hovedspørgsmål: Hvilke muligheder er der for at foretage skatteplanlægning, således rentefradragsbegrænsning efter SEL 11, 11B og 11C undgås? Herunder en diskussion af hvornår der er tale om henholdsvis skattetænkning og skatteunddragelse. Ved besvarelsen af hovedspørgsmålet opstår naturligt en række underspørgsmål, som ligeledes skal behandles. Der vil være behov for at opnå en dyb viden om reglerne i SEL 11, 11B og 11C. Det betyder, at der vil blive foretaget en redegørelse/analyse af henholdsvis reglerne om tynd kapitalisering, renteloftsreglen og EBIT-reglen. Når underspørgsmålene er besvaret, behandles skatteplanlægning med fokus på rentebegrænsningsreglerne. Ved skatteplanlægning er det alene kreativiteten, der sætter sine begrænsninger naturligvis inden for lovens rammer. Der foretages en analyse af, hvad ejerstrukturen har af betydning for rentefradragsbegrænsningsreglerne. Som det fremgår af indledningen, har hovedformålet med SEL 11, 11B og 11C været at forhindre udflytningen af dansk skat til andre lande. Af samme grund analyseres, hvilken betydning ejerstrukturen har i henhold til rentefradragsbegrænsningsreglerne. Foruden ejerstruktur har koncernens finansieringsstruktur ligeledes stor betydning. Rentefradragsbegrænsningsreglerne kredser hovedsageligt om selskabernes soliditet, og hvor store renteudgifter et selskabs aktiver kan bære. Således har det stor betydning, om finansieringen sker igennem egenkapital eller fremmedkapital. 8 Eksempel på artikel vedrørende skattely i Panama: 7

9 I diskussionen af hvornår der er tale om henholdsvis skattetænkning og skatteunddragelse, tages der blandt andet udgangspunkt i praksis med henblik på at undersøge, hvornår skattetænkning ændrer karakter og bliver til skatteunddragelse. Herudover vil ligningsloven 3 blive inddraget i diskussionen. Denne lov er indført d. 1. maj 2015 ved L , og har til formål at undgå misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet. Ligningslovens 3 er interessant at inddrage, idet det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af, om der tale om misbrug eller kommercielle årsager i et givent arrangement. OECD har med deres BEPS-projekt mod aggressiv skatteplanlægning, udarbejdet en rapport på 15 fokuspunkter, hvor fokuspunkt 4: Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments har særlig relevans for denne afhandling. D har Europa-Kommissionen fremlagt et forslag til et nyt direktiv til Det Europæiske Råd på baggrund af OECD s BEPS-projekt. BEPS-projekets og EU-kommissionens forslag til rentebeskæringsregler er relevante at inddrage i analysen af de fremtidige tendenser, samt hvorvidt de fremtidige tendenser udgør et mere enkelt regelsæt og afdækker de samme formål. 1.3Afgrænsning En række afgrænsninger findes nødvendige for at opnå en dybdegående besvarelse af hovedspørgsmålet. Afgræsningerne fremgår nedenfor. Afhandlingen omhandler primært selskabsfinansieringen. Selskabsfinansieringen kan behandles på mange måder, og man vil kunne inddrage mange finansieringsformer, herunder hybride finansieringsformer. Afhandlingen vil alene indeholde et indledende afsnit om selskabsfinansieringen, hvor hybride finansieringsformer ikke vil blive behandlet. Ligesom der findes mange typer finansiering, fremkommer finansieringsomkostninger ligeledes i mange forskellige former. I afhandlingen vil der alene blive skelnet mellem renteudgifter og kurstab, når der er tale om finansieringsomkostninger. Regelsættet i SEL 11, 11B og 11C kan være problematisk i forhold til EU-retten. Det skyldes, at rentefradragsbegrænsningsreglerne værner om det danske skatteprovenu og dermed virker i 8

10 EU som en forhindring af de skattemæssige gunstige effekter som følge af fri bevægelighed for kapital. Med fokus på opgavens formål vil denne problemstilling ikke blive gennemgået. I opgaven vil der blive henvist til love, og der vil blive inddraget lovforslag, høringssvar, vejledninger, afgørelser mv. Henvisningerne og inddragelsen vil alene tage udgangspunkt i den del, der direkte eller indirekte har indflydelse på reglerne i SEL 11, 11B og 11C og dermed formålet med opgaven. I renteloftsreglen i SEL 11B, stk. 6 skal der beregnes en aktiesaldo, som tillægges renteloftsaktiverne. Aktiesaldoen udfases fra og med indkomståret 2018 jf. SEL 11B, stk. 12. Idet opgørelsen af aktiesaldoen er meget kompliceret og af mindre relevans for opgavens problemstilling, behandles denne ikke yderligere. Af hensyn til opgavens omfang inddrages ikke skattetransparente virksomheder, som fx kommanditselskaber i mulige skatteplanlægningsscenarier vel vidende at det er en mulighed. Af samme årsag inddrages ikke behandlingen af tonnagebeskattede virksomheder i forhold til rentebeskæringsreglerne. Der tages udgangspunkt i, at læserne af afhandlingen er fagfolk, således at grundlæggende skattemæssige og regnskabsmæssige definitioner ikke vil blive uddybet. 1.4 Metodevalg Metoden for opgaven vil være en retsdogmatisk analyse af SEL 11, 11B og 11C inden for afhandlingens formål. Opgaven vil tage udspring i selskabsskatteloven 11 og 11B og 11C, hvilket er den primære retskilde i opgaven og vil således være den kilde, som der vil blive lagt størst vægt på. Ved anvendelse af den primære retskilde, skattelovgivningen, vil der blive anvendt ordlydsfortolkninger samt klare lovmotiver. Det vil dog ikke være muligt at analysere og vurdere rentefradragsbegrænsningsreglerne alene ud fra skattelovgivningen. Det betyder, at der i afhandlingen også vil blive inddraget meddelelser, vejledninger, administrativ- og domsstolspraksis. 9

11 Kendetegnet ved meddelelser og vejledninger (den juridiske vejledning) er, at det er intern skreven ret. Det betyder, at det ikke er bindende for skatteyderen, men bindende for SKAT. Meddelelser og vejledninger er et resultat af SKATs administrative praksis. Ved anvendelse af praksis vil der, i det omfang det er muligt, blive anvendt domsstolspraksis, idet domsstolspraksis har forrang i forhold til SKATs administrative praksis. Omfanget af domspraksis er beskedent inden for rentefradragsbegrænsningsreglerne og vil derfor udelukkende blive inddraget, hvis der er domspraksis, der kan afklare problemstillinger i opgaven. Ved fortolkning af de primære retskilder, herunder fortolkning af ordlyde i loven samt lovmotiver, vil der blive inddraget sekundær litteratur i form af retslitteratur. Ordlyden i loven er lovgivers kommunikation til offentligheden, denne kan dog i praksis være svær at fortolke, idet ordlyden kan have forskellige betydninger alt efter den givne situation. Som følge heraf vil der blive henvist til hvad lovgiver kan have ment ud fra lovens formål. Ved denne fortolkning søges belæg ved anvendelse af sekundær litteratur. 1.5 Opgavens struktur Opgavens struktur udspringer fra ovenstående problemformulering, samt opbygningen i SEL 11, 11B og 11C. Hovedspørgsmålet: Hvilke muligheder er der for at foretage skatteplanlægning, således rentefradragsbegrænsning efter SEL 11, 11B og 11C undgås? Herunder en diskussion af hvornår der er tale om henholdsvis skattetænkning og skatteunddragelse vil være gennemgående i alle afhandlingens kapitler. Afhandlingen udgøres af følgende kapitler: Kapitel 1 består af indledning, problemformulering, afgræsning, metodevalg og opgavens struktur. Kapitel 2 indeholder en gennemgang af selskabsfinansieringen, hvor der fokuseres på egenkapital og fremmed kapital. Herunder vil der i hovedtræk blive beskrevet, hvordan de forskellige finansieringsformer beskattes, hvilket naturligt vil illustrere, hvor renter er et godt instrument til brug for skatteplanlægning. Kapitel 3 vil redegøre og analysere reglerne for henholdsvis tynd kapitalisering, renteloftsreglen og EBIT reglen. 10

12 Kapitel 4 vil indeholde en analyse og vurdering af opgavens hovedspørgsmål, altså hvilke muligheder der er for skatteplanlægning inden for rentebeskæringsreglerne samt en diskussion af, hvornår der er tale om henholdsvis skatteplanlægning og skatteunddragelse. Kapital 5 inddrager BEPS-projektet og EU-kommissionens forslag til rentebeskæringsregler, hvilket vil skabe naturligt afsæt til en diskussion af, hvorvidt de fremtidige tendenser udgør et mere enkelt regelsæt, og om de afdækker de samme formål. Kapitel 6 vil udgøre konklusionen på afhandlingen. 11

13 2. Selskabsfinansieringen Følgende kapitel vil indeholde et teoretisk afsnit om selskabsfinansieringen, der omhandler finansiering ved henholdsvis egenkapital og fremmedkapital, for herefter at bevæge sig over i beskatningen af henholdsvis egenkapital og fremmedkapital. Til sidst vil dette blive kædet sammen med rentefradragsbegrænsningsreglerne og nødvendigheden for dette regelsæt. 2.1 Selskabsfinansieringen fra et teoretisk synspunkt Et selskabs balance består af aktiver og passiver. Aktiver består af selskabets ressourcer og ud fra aktiverne skal selskabet generere sin indtjening. Passiver viser, hvorledes aktiverne finansieres, og kan grundlæggende deles op i egenkapital og fremmedkapital. Egenkapital er kendetegnet ved, at en investor indskyder kapital i et selskab. I bytte får investor aktier i selskabet, hvilket giver medindflydelse i selskabet via stemmerettigheder, og investor bliver således også aktionær i selskabet. Investor løber en risiko ved at indskyde kapital i et selskab i form egenkapital, idet investor risikerer at tabe hele kapitalindskuddet. Til gengæld er der mulighed for at opnå en ubegrænset gevinst ved at eje aktier. Det betyder at en aktionær ikke har et retligt krav mod selskabet om tilbagebetaling af indskuddet og ej heller afkast. Investor har dog en forventning til, at kapitalindskuddet i selskabet skal generere et afkast i form af enten udbytte eller en kursgevinst. Investor modtager udbytte, når selskabet på en generalforsamling bestemmer at udbetale udbytte til sine aktionærer. Udbytte er et udtryk for, at der er et overskud tilbage efter alle selskabets omkostninger er betalt, og det er dette overskud som investorerne har en forventning om at modtage som afkast af sit kapitalindskud. Herudover kan investor opnå en kursgevinst ved at sælge sine aktier til en anden investor, hvilket er et udtryk for at selskabet er steget i værdi, i den periode investor har ejet aktier i selskabet. Fremmedkapital er, modsat egenkapital, kendetegnet ved, at investor har et retligt krav mod selskabet om tilbagebetaling. Et indskud af kapital i form af fremmedkapital vil gøre investor til långiver, og det modtagende selskab til låntager. Som følge af at långiver har et retligt krav om tilbagebetaling, er der tale om en mere sikker investering, hvilket afspejler sig i investors afkast. Afkastet er begrænset til et aftalt rente og/eller kurstab. Renter er vederlag til långiver for at stille kapital til rådighed for låntager og beregnes som en procentsats af fordringen. Kurstab for låntager er et udtryk for, at låntager ikke modtager det fulde lånte beløb, men skal derimod tilbagebetale det. Renter og kurstab aftales mellem låntager og långiver og kan derfor være helt uafhængig af låntagers performance (overskud) og udviklingen på kapitalmarkederne. 12

14 Omvendt kan det ligeledes aftales, at renter er afhængige af bestemte variable. Som følge af at långiver har et krav om tilbagebetaling, bliver der aftalt hvor længe lånet er gældende, og hvor ofte der skal betales afdrag samt størrelsen af afdragene. Overholdes aftalen ikke, kan långiver indlede retlige skridt mod låntager. Långivers krav bliver betalt forud for et eventuelt restbeløb til fordeling mellem aktionærerne. 9 Det er op til selskabets ledelse at bestemme, hvilken kapitalstruktur der skal finansiere selskabets aktiver. Ved kapitalstruktur forstås sammensætningen mellem egenkapital og fremmedkapital. I praksis er der stor fokus på sammensætningen af kapitalstrukturen, således der kan opnås det størst mulige afkast til selskabets aktionærer. Tager man udgangspunkt i Modigliani & Millers teori betyder et selskabs kapitalstruktur dog ikke noget for selskabets værdi. Denne teori tager udgangspunkt i, at der er tale om et perfekt marked, altså hvor der ingen økonomiske forvridninger er. Værdien af selskabet er således alene bestemt af selskabets aktiver. Teorien bag dette er, at selskabets finansielle omkostninger (WACC 10 ) er de samme, uanset om kapitalen fremskaffes som egenkapital eller fremmedkapital. Vælger selskabet, at finansieringen udelukkende skal bestå af egenkapital, er der tale om en aktieinvestering med lav risiko, og aktionærerne forventer derfor et lavt, men sikkert afkast. Vælger selskabet i stedet i høj grad at finansiere aktiverne via fremmedkapital, er der nu i stedet tale om en mere risikabel aktieinvestering, og aktionærerne forventer derfor at opnå et højere afkast end før. Modsat vil den finansielle omkostning vedrørende fremmedkapitalen være lavere, og selskabets samlede finansielle omkostninger vil være de samme i begge situationer, forskellen er blot fordelingen. Som nævnt er dette teori, og i praksis har det derfor betydning for selskabers finansielle omkostninger, hvilken kapitalstruktur et selskab vælger. Hvis valg af kapitalstruktur virkelig ingen betydning havde, ville man i praksis se virksomheder inden for samme branche med vidt forskellige kapitalstrukturer. Dette er ikke tilfældet, idet kapitalstrukturer i praksis er meget afhængige af branchen. Dette skyldes, at der i praksis ikke er tale om et perfekt marked. I praksis er der skatter, konkursomkostninger og transaktionsomkostninger, hvilket gør, at valget af et selskabs kapitalstruktur har betydning for de finansielle omkostninger. 9 Fremgår af konkursordnen i konkurslovens Weighted Average Cost of Capital 13

15 I denne afhandling er fokus på den skattemæssige behandling af finansielle omkostninger, og jeg vil derfor dykke ned i hvilken betydning beskatningen har for valg af kapitalstruktur. Inden for finansieringsteori taler man om tax shield, der er illustreret i bilag 2. Som det fremgår af bilag 2, opnår investorerne (långivere og aktionærer) i firma B et højere afkast på trods af, at indtjeningen før skat og renter (EBIT) er den samme i firma A og firma B. Det skyldes, at der er indført skattemæssigt fradrag for renteomkostninger, hvilket for selskabet gør det mere fordelagtig at vælge en kapitalstruktur, hvor der er en vis grad af fremmedkapital. Bilag 2 er ligeledes et eksempel på, at der er en effekt ved at arbejde med et selskabs kapitalstruktur. Bilag 2 ser alene beskatningen fra selskabets side og ikke fra investors side. I de næste afsnit vil beskatningen af henholdsvis fremmedkapital og egenkapital blive belyst mere detaljeret, altså både fra selskabets og investors synspunkt Beskatning af fremmedkapital Det fremgår af statsskatteloven 6 litra e, at der i den skattepligtige indkomst kan fradrages renteomkostninger. Modsætningsvist er renteindtægter skattepligtige jf. statsskatteloven 4 litra e. Som nævnt ovenfor kan afkast af fremmedkapitalen også bestå af kursgevinster/tab, som er omfattet af statsskattelovens 5 (indkomstgrundlaget). Kursgevinster/tab er siden 1986 blevet reguleret af kursgevinstloven (KGL). Generelt er der skattepligt af kursgevinster og kurstab for selskaber ifølge KGL. 12 I skattemæssig henseende er en rente et vederlag for adgangen til at råde over fremmedkapital, der beregnes periodevis med en procentdel af den til enhver tid værende restgæld. Der er tale om en meget snæver definition, hvilket betyder at beregnes vederlaget ikke efter ovenstående definition, vil der skattemæssigt ikke være tale om renter. I stedet vil vederlaget blive behandlet efter kursgevinstloven Afsnittet er skrevet med inspiration fra: Brealey, Myers & Allen (2011). Principles of corporate finance (10th edition). Kapitel Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 14. udgave, s Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 14. udgave s

16 Ud fra ovenstående kan betaleren af renterne fradrage disse i sin skattepligtige indkomst. Modsat skal modtageren af renterne medtage disse i sine skattepligtige indtægter. Det samme vil ligeledes være gældende for det selskab, der realiserer et kurstab (fradrag i skattepligtig indkomst), og det selskab der opnår en kursgevinst (skattepligt). Ovenstående er ud fra den forudsætning, at både låntager og långiver er hjemmehørende i Danmark. Er långiver ikke hjemmehørende i Danmark skal det afgøres, hvorvidt långiver er begrænset skattepligtig af renteindtægterne. For at afgøre om der er begrænset skattepligt, har det betydning, hvorvidt der er tale om en fysisk person eller juridisk person. Det skyldes, at begrænset skattepligt af renter alene findes for selskaber jf. Selskabsskatteloven (SEL) 2 stk.1 litra d. Det resulterer i, at de tilfælde hvor långiver er en fysisk person, der ikke er hjemmehørende i Danmark, vil der ikke være begrænset skattepligt af renteindtægterne i Danmark. Er der tale om, at långiver er et selskab, der ikke er hjemmehørende i Danmark, vil der alene være begrænset skattepligt af renterne, hvis renterne vedrører kontrolleret gæld jf. SEL 2 stk. 1, litra d. Dette vil typisk komme til udtryk ved udlån fra et udenlandsk moderselskab til et dansk datterselskab. Herudover er der nedenstående undtagelser, som kan udledes af SEL 2 stk. 1, litra d, der resulterer i, at renter vedrørende kontrolleret gæld alligevel ikke er begrænset skattepligtige: Renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted i Danmark. Hvis beskatningen af renterne frafalder eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet, gælder alene hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Hvis beskatningen af renterne frafalder eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO), som er indgået med det modtagende selskab mv. hjemstat. Hvis et dansk moderselskab mv. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab mv., jf. SEL 31C (I en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge). 15

17 Hvis det modtagende selskab mv. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab mv., der er hjemmehørende i en stat, som har en DBO med Danmark, hvis dette selskab mv. efter reglerne i denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne. Hvis det modtagende selskab mv. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at den ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab mv., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning. Som følge af ovenstående undtagelser vil der hovedsageligt alene udløses begrænset skattepligt af renter, i de tilfælde hvor renterne betales/viderebetales til lavskattelande. Renter, der er omfattet af den begrænsede skattepligt, beskattes med 22 % jf. SEL 2, stk. 3. Låntager er forpligtet til at tilbageholde skatten i rentebetalingen jf. kildeskatteloven 65D, stk. 1. Formålet med bestemmelsen er at undgå, at det danske indkomstgrundlag nedbringes af renter, der betales til lavskattelande. 14 I SEL 2 stk. 1, litra h er der tilsvarende regler for kursgevinster. Årsagen til dette er, at hvis den begrænsede skattepligt alene vedrørte renter, vil det være muligt at lave en aftale, hvor der i stedet for renter betales en aftalt overkurs ved indfrielsen af lånet og dermed undgå den begrænsede skattepligt. SEL 2, stk. 1, litra h gælder, ligesom bestemmelsen for begrænset skattepligt af renter, alene for kontrolleret gæld. De nævnte undtagelse i SEL 2 stk. 1 litra d, er ligeledes gældende for kursgevinster. Det kan derfor konkluderes, at beskatningen af fremmedkapital alt andet end lige beskattes på investorniveau. Der er enkelte undtagelser, hvor beskatningen vil ske på selskabsniveau eller med andre ord i kildelandet. Her tænkes på de situationer, hvor der er tale om betaling af renter/kursgevinst til selskaber mv. i lavskattelande, hvor fordringen ikke anvendt på et fast driftssted i Danmark. 14 Schmidt, Tell og Weber, International skatteret i et dansk perspektiv, 2015, side 64 -bemærkninger til L /04 16

18 2.3 Beskatning af egenkapital Fra beskatning af afkast fra fremmedkapital, til beskatning af afkast fra egenkapital. Afkast fra egenkapital kan opdeles i udbytte og aktieavancer. Udbytte bliver vedtaget på selskabets generalforsamling og udbetales herefter til aktionærerne. Udbetaling af udbytte er et udtryk for, at selskabet udbetaler sit overskud eller en del af sit overskud til aktionærerne. Selskaber kan også vælge ikke at udbetale udbytte, hvilket vil komme til udtryk gennem en højere værdi af selskabets aktier. Aktionærerne kan således sælge sine aktier og opnå en avance ved salget. Oprindeligt blev udbytte behandlet efter statsskatteloven 4 og aktieavancer (formueforøgelse) behandlet efter statsskatteloven 5, i dag reguleres beskatningen af aktier i aktieavancebeskatningsloven. Skattemæssigt er udbytte defineret i ligningsloven 16A, stk. 1 og 2, samt ligningsloven 16B, stk. 1. Heraf fremgår det, at maskeret udbytte og salg til udstedende selskab sidestilles med udbytte og behandles således skattemæssigt på samme måde som udbytte vedtaget på generalforsamling. På selskabsniveau har det ingen betydning for beskatningen af afkastet, om det vælges at udbetale udbytte eller ej. Det skyldes, at selskabet ikke opnår et skattemæssigt fradrag for udbetaling af udbytte og ej heller en stigning i aktiernes værdi. Det betyder, at udbytte og aktieavancer beskattes på selskabsniveau, hvilket er modsat afkastet på fremmedkapital, som hovedsageligt beskattes på investorniveau. Det er ikke ensbetydende med at investorerne ikke beskattes af afkast fra egenkapital. Når selskaber udbetaler udbytte til personer hjemmehørende i Danmark, skal der indeholdes udbytteskat på 27 %. 15 Bliver udbyttet i stedet udbetalt til et selskab, er udbyttet skattefri i de tilfælde, hvori det ejer mindst 10 % af aktie- eller anpartskapitalen. Ejer selskabet under 10 % af aktieeller anpartskapitalen, skal det udbyttegivende indeholde 22 % i udbytteskat, hvilket svarer til selskabsskatteprocenten fra og med indkomståret Fra d er det alene 70 % af udbytte, der modtages fra unoterede aktier/anparter, som selskaber skal medregne i deres skattepligtige indkomst Kildeskatteloven Selskabsskatteloven 13 17

19 I de tilfælde, hvor der udbetales udbytte fra et dansk selskab til en fysisk person, der ikke er hjemmehørende Danmark, vil den fysiske person være begrænset skattepligtig af udbyttet. 17 Selskaber (juridiske personer), der ikke er hjemmehørende i Danmark, kan også blive begrænset skattepligtige af udbytte fra danske selskaber, hvilket er reguleret i SEL 2 stk. 1, litra c. Heraf fremgår det, at skattepligten ikke omfatter datterselskabsaktier, som er defineret i aktieavancebeskatningsloven 4A 18, når beskatningen af udbyttet fra datterselskabet frafalder eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. En tilsvarende bestemmelse er gældende for koncernselskabsaktier, der er defineret i aktieavancebeskatningsloven 4B 19. Beskatningen af aktieavance minder meget om beskatningen af udbytte. Fysiske personer beskattes af aktieavancer som aktieindkomst, hvilket var det samme for udbytte, jf. personskatteloven 4a. Er der i stedet tale om selskaber (juridiske personer), er der igen den samme regel vedrørende datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, der er skattefrie. Forskellen i beskatningen af aktieavancer i forhold til udbytte er i den internationale skatteret, idet udbytte der som nævnt er omfattet af den begrænsende skattepligt i selskabsskatteloven 2, stk. 1, litra c, hvilket ikke er tilfældet for aktieavancer. I artikel 13 stk. 5 i OECD s modeloverenskomst fremgår det, at kapitalgevinster fra aktier kun beskattes i domicillandet, hvilket i visse tilfælde er modsat udbytte, som ved den begrænsede skattepligt beskattes i kildelandet. 20 Sammenlignet med beskatningen af fremmedkapital, hvor beskatningen hovedsageligt var på investorniveau, beskattes afkastet af egenkapital på selskabsniveau. I det omfang der er tale om fysiske personer, bliver afkastet af egenkapitalen også beskattet på investorniveau. Er der i stedet tale om juridiske personer, er det langt mere sjældent, at der sker beskatning på investorniveau, idet udbytte og aktieavancer er skattefrie for selskaber, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen. Det kan derfor i grove træk anføres, at afkastet af fremmedkapital sker på investorniveau, samt at afkastet af egenkapital beskattes på selskabsniveau. 17 Kildeskatteloven 2, stk. 1, nr Datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10% af aktiekapitalen i datterselskabet 19 Koncernselskabsaktier er aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens 31A. 20 Schmidt, Tell og Weber, International skatteret i et dansk perspektiv, 2015, side

20 2.4 Behovet for rentefradragsbegrænsningsreglerne Er et selskab omfattet rentefradragsbegrænsningsreglerne, vil afkastet af fremmedkapital også blive beskattet på selskabsniveau, ligesom var tilfældet ved beskatningen af egenkapital. På grund af at der er lande, som har en lavere skatteprocent end Danmark, er fradragsværdien af renter (tax shield) i Danmark høj. Idet fremmedkapital bliver beskattet på investorniveau, har investor således mulighed for at placere sig, hvor skatteprocenten er lav og på denne måde bliver dansk skatteprovenu flyttet til lavskattelande. Som følge heraf blev reglerne om tynd kapitalisering indført, som en værnsregel mod at der blev optaget ikke-markedskonform gæld i danske selskaber. Regler om tynd kapitalisering afgør størrelsen af den ikke-markedskonforme gæld og omklassificerer denne gæld til egenkapital og bliver således beskattet på selskabsniveau i stedet for på investorniveau. Ved at flytte beskatningen fra investorniveau til selskabsniveau undgår man, at dansk skatteprovenu bliver flyttet til andre lande. Senere blev renteloftsreglen og EBIT-reglen også indført, disse har til hensigt at begrænse retten til fradrag på renter, som ikke bidrager med skattepligtig indkomst i Danmark 21. Renteloftsreglen og EBIT-reglen resulterer ligeledes i, at fremmedkapital bliver beskattet på selskabsniveau. Hovedårsagen til indførelsen og behovet for rentefradragsbegrænsningsreglerne skal derfor, ud fra ovenstående, findes i, at der er lande, hvor skatteprocenten er lavere end i Danmark, samt at der overordnet set er valgfrihed mellem beskatning på selskabsniveau og investorniveau, ud fra hvilken kapitalstruktur der vælges. Modigliani & Millers teori om, at selskabets kapitalstruktur ikke havde betydning for selskabets værdi, var ud fra en forudsætning om et perfekt marked. I et perfekt marked vil skatteprocenten være fast. Som illustreret ovenfor er det ikke tilfældet i virkeligheden, og derfor kan det betale sig at arbejde med selskabers kapitalstruktur. En af grundene til, at der ikke er tale om et perfekt marked, skyldes blandt andet forskellige skattesatser på tværs af lande. 21 Indsæt fra kilde michael tell 19

21 3. Selskabsskatteloven 11, 11B og 11C Tynd kapitalisering blev indført i dansk skatteret i 1998 i selskabsskatteloven 11. Senere i 2007 blev også renteloftsreglen og EBIT-reglen indført, hvilket de gjorde i selskabsskatteloven 11B og 11C. Samlet kaldes selskabsskatteloven 11, 11B og 11C for rentefradragsbegrænsningsreglerne, og vi har således i Danmark haft rentefradragsbegrænsningsreglerne i en længere periode. Det er dog ikke alle lande, der har tilsvarende rentefradragsbegrænsningsregler som i Danmark, hvilket har resulteret i, at der i de senere år på internationalt plan er blevet ydet indsats for at ensarte international skatteret. Målet med at ensarte international skatteret er at undgå uoverensstemmelser i skattelovgivningen landene imellem, hvilket gør det muligt for multinationale koncerner ved skatteplanlægning, at undgå/minimere beskatning ved at flytte skatteprovenu til stater med ingen eller lav skatteprocent. Mere konkret er det OECD s projekt Base Erosion and Profit Shifting 22, der forsøger at løse ovenstående problemstilling. BEPS-projektet blev præsenteret den 15. og 16. november 2015 på G20 topmødet i Antayla, hvor G20 lederne vedtog at give støtte og tilslutning til implementering af den samlede BEPS-pakke. 23 Den samlede BEPS-pakke består af 15 fokuspunkter, der alle har til formål at beskatte overskud, hvor de økonomiske aktiviteter, der genererer overskuddet, udføres, og hvor værdien skabes, samt give erhvervslivet større sikkerhed ved standardiserede krav. Det er især fokuspunkt 4: Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments der har relevans for denne afhandling. 24 Selve BEPS-projektet er ikke retligt bindende, men skal udmønte sig i ændringer af national lovgivning og internationale aftaler (DBO er og EU-skatteret). 25 Den har Europa-Kommissionen fremlagt et forslag til et nyt direktiv til Det Europæiske Råd med følgende titel: Regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte påvirker det indre markeds funktionsmåde. Af forslaget fremgår det, at det er nødvendigt at koordinere medlemsstaternes implementeringer af tiltagene under de 15 BEPS-aktioner for 22 Forkortet BEPS 23 besøgt besøgt punkt 4, besøgt

22 at øge det indre markeds effektivitet som helhed og bekæmpe skatteundgåelse. 26 Det betyder således, at Europa-Kommisionens forslag er en udløber af BEPS-projektet. Europa-Kommissionens forslag vil blive behandlet nærmere i kapitel 5. Analysen af de gældende danske rentefradragsbegrænsningsregler er struktureret efter samme opbygning som i SEL 11, 11B og 11C, hvilket betyder, at dette kapital vil indeholde følgende afsnit: Tynd kapitalisering Renteloftsreglen EBIT-reglen Efter analysen af ovenstående afsluttes kapitlet med en opsummering af de væsentligste forhold vedrørende de danske rentefradragsbegrænsningsregler. 3.1 Tynd kapitalisering Som nævnt i indledningen er formålet med reglerne om tynd kapitalisering at hindre udflytning af dansk skatteprovenu ved optagelse af ikke-markedskonform koncernintern gæld i Danmark. Reglerne om tynd kapitalisering er defineret i SEL 11, som følger (uddrag): Hvis et selskab eller en forening 1)er omfattet af 1, stk. 1, nr. 1-2 b, 2 d-2 j, 3 a-5 b, 2)har gæld til juridiske personer som nævnt i ligningslovens 2, stk. 1, (kontrolleret gæld) og 3)selskabets eller foreningens fremmedkapital (gæld) set i forhold til selskabets egenkapital ved udløbet af indkomståret overstiger forholdet 4:1, kan renteudgifter og kurstab, der vedrører den overskydende del af den kontrollerede gæld, ikke fradrages 26 Europa-Kommisionens Forslag til rådets direktiv om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte påvirker det indre markeds funktionsmåde. Præmis 3 i preamble. 21

23 I bilag 3 er der oplistet hvilke selskaber og foreninger, der præcist er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering. For at opgøre en eventuel ikke fradragsberettiget andel af renter og kurstab som følge af reglerne om tynd kapitalisering, er det vigtigt at kunne besvare følgende spørgsmål. Spørgsmålene besvares i de efterfølgende afsnit: - Hvad er kontrolleret gæld? Selskaber og foreninger er alene omfattet af reglerne, såfremt kontrolleret gæld overstiger 10 mio.kr. jf. SEL 11, stk. 1, 5. pkt. - Efter hvilke principper opgøres egenkapitalen? - Hvilke renter og kurstab beskæres? Og i hvilken rækkefølge? - Er man omfattet af armslængdeundtagelsen jf. SEL 11, stk. 1, 4. pkt.? - Hvilke selskaber i koncernen skal konsolideres? Kontrolleret gæld Det er helt centralt at få opgjort den kontrollerede gæld, idet det alene er denne gæld, som anses for potentielt at være indgået på ikke markedsmæssige vilkår. I SEL 11 stk. 1, nr. 2 er kontrolleret gæld defineret ved gæld til juridiske personer som nævnt i LL 2, stk. 1. Ud fra denne formulering kan følgende gældsforhold defineres som kontrolleret gæld: - Gæld til juridiske personer, der udøver bestemmende indflydelse over låntager. - Gæld til juridiske personer, hvor låntager udøver bestemmende indflydelse over långiver. - Gæld til koncernforbundne juridiske personer. - Fast driftssted i Danmark, der har gæld til hovedkontor. Der lægges vægt på at der er tale om at der er gæld til juridiske personer, hvor man enten er underlagt eller udøver bestemmende indflydelse. Bestemmende indflydelse er defineret i LL 2, stk. 2 som ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerettighederne. Herudover er det alene gæld til juridiske personer der omfattet af SEL 11, hvilket betyder, at det ligeledes er vigtigt at vide, hvad definitionen af juridiske personer dækker over. Definitionen juridisk person er et udskældt begreb inden for skatteretten, idet det ikke anses som et 22

24 skatteretligt begreb. I stedet er der tale om et uafklaret almenretligt begreb. 27 Årsagen til, at begrebet er udskældt inden for skatteretten, er, at der kan opstå tvivl om, hvorvidt skattemæssige transparente enheder er omfattet af begrebet juridisk person. Som følge heraf er følgende tilføjet i LL 2, stk. 1, sidste pkt.: Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. Ud fra ovensstående kan det udledes, at definitionen juridisk person omfatter selvstændige skattesubjekter, såsom aktie- og anpartsselskaber. Herudover dækker begrebet juridiske personer også over ikke selvstændige skattesubjekter i forhold til LL 2, stk. 1, nr. 1 og LL 2, stk. 3. Ved ikke selvstændige skattesubjekter menes skattemæssige transparente enheder, som kommanditselskaber, interessentselskaber og partnerselskaber, der er reguleret af en selskabsaftale. LL 2, stk. 1, nr. 1 og LL 2, stk. 3 henviser til juridiske personer, der udøver bestemmende indflydelse, og koncernforbundne juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse. Idet SEL 11 henviser til LL 2, stk. 1 betyder, at gæld til eksempelvis et kommanditselskab, der udøver bestemmende indflydelse, vil betegnes som kontrolleret gæld. Herudover kan en skattemæssig transparent enhed, såsom et kommanditselskab, skabe en koncernforbindelse til en anden juridisk person, hvor gæld til denne juridiske person vil blive defineret som kontrolleret gæld. Slutteligt kan det udledes, at gæld til en skattemæssig transparent enhed, der er underlagt bestemmende indflydelse, ikke vil blive klassificeret som kontrolleret gæld, idet dette forhold ikke er en del af LL 2, stk. 1, sidste pkt. I SEL 11, stk. 5 præciseres, at faste driftssteder i Danmark er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering. Faste driftssteder er defineret i SEL 2, stk. 1, litra a. Årsagen til, at reglerne for tynd kapitalisering udvides til faste driftssteder, er ønsket om at undgå, at udenlandske koncerner i stigende grad driver deres aktivitet i Danmark ved brug af faste driftssteder og således ikke bliver omfattet af reglerne om tynd kapitalisering Tell, Michael (2012). Fradragsbeskæring af selskabers finansieringsudgifter, side Noter til SEL 11, stk. 5 i 23

25 Ovenstående behandler alene de situationer, hvor der er et direkte gældsforhold mellem en debitor og kreditor, der er underlagt samme bestemmende indflydelse. Det er dog meget almindeligt i praksis, at et selskab opnår en låneaftale med en ekstern kilde, såsom et pengeinstitut. For at pengeinstituttet vil indgå låneaftalen, kræver pengeinstituttet en selvskyldnerkaution fra selskabets moderselskab, hvilket betyder, at hvis selskabet ikke kan opfylde sine forpligtelser i låneaftalen, vil moderselskabet være forpligtet til at opfylde datterselskabets forpligtelser. Selskabets gæld til pengeinstituttet i dette tilfælde vil blive defineret som kontrolleret gæld jf. SEL 11, stk. 1, 4. pkt., ud fra det synspunkt, at selskabet ikke kunne have indgået låneaftalen på de gældende vilkår, uden den kontrollerende ejerkreds eller koncernforbundne selskaber direkte eller indirekte har stillet sikkerhed for lånet overfor 3. mand. Det gælder ligeledes, hvis et fast driftssted i Danmark har gæld til 3. mand, som hovedkontoret hæfter for, jf. SEL 11, stk. 5. Ud fra ovenstående er det således følgende gældsforhold, der vil blive defineret som kontrolleret gæld ifølge reglerne for tynd kapitalisering: - Gæld til en juridisk person, der udøver bestemmende indflydelse over låntager. Her dækker begrebet juridisk person også over skattemæssige transparente enheder Gæld til 3. mand, hvor en juridisk person direkte eller indirekte stiller sikkerhed for lånet, og hvor den juridiske person udøver bestemmende indflydelse over låntager. Igen dækker begrebet juridisk person over skattemæssige transparente enheder. - Gæld til en juridisk person, hvor långiver er underlagt bestemmende indflydelse fra låntager. I dette tilfælde omfatter begrebet juridisk person ikke skattemæssige transparente enheder. - Gæld til 3. mand, hvor en juridisk person direkte eller indirekte stiller sikkerhed for lånet, og hvor den juridiske person er underlagt bestemmende indflydelse fra låntager. Igen dækker begrebet juridisk person ikke over skattemæssige transparente enheder. - Gæld til koncernforbundne juridiske personer. 30 Her kan skattemæssige transparente enheder skabe koncernforbindelse. 29 Betyder at udenlandske skattemæssige transparente enheder ikke kan finansiere danske datterselskaber uden at blive omfattet af SEL Horisontale koncernforbindelser som eksempelvis søsterselskaber. 24

26 - Gæld til 3. mand, hvor en juridisk person direkte eller indirekte stiller sikkerhed for lånet, hvor den juridiske person er koncernforbundet med låntager. Skattemæssige transparente enheder kan skabe koncernforbindelse. - Fast driftssted i Danmark, der har gæld til hovedkontor eller gæld til 3. mand, hvor hovedkontoret hæfter for lånet Opgørelse af fremmedkapital og egenkapital Ud fra afsnittet ovenfor er vi nu i stand til at opgøre den ikke-markedskonforme gæld, også kaldet kontrolleret gæld. I tilfælde, hvor den kontrollerede gæld overstiger 10 mio.kr., skal der laves en beregning af, om fremmedkapitalen overstiger egenkapitalen med mere end forholdet 4 til 1. Ved opgørelse af fremmedkapitalen medtages alle forpligtelser, som er omfattet af kursgevinstloven samt konvertible obligationer. Gælden skal opgøres til kursværdi ved indkomstårets udløb. 31 Egenkapitalen opgøres ved indkomstårets udløb som værdien af aktiver opgjort til handelsværdi med fradrag af ovenfor opgjort fremmedkapital. 32 For at undgå at aktionærerne bevidst indskyder kapital i slutningen af indkomståret, således de opfylder kapitalkravet på 4:1, er der i SEL 11, stk. 3 indsat en regel, der modvirker dette. Her fremgår det, at egenkapital indskudt af ejerkredsen alene medregnes i det omfang, at indskuddet forbliver i selskabet i en periode op minimum 2 år Fremmedkapital Gæld, der er omfattet af kursgevinstloven (KGL), omfatter både koncernintern gæld og gæld til en uafhængig 3. mand. Det betyder, at opgørelsen af fremmedkapitalen er en bruttoopgørelse af både kontrolleret gæld og ikke kontrolleret gæld. Mere konkret omfatter kursgevinstloven alle pengefordringer. Afgørende er kun, om der er et retligt krav på betaling i form af penge, hvilket vil sige obligationer, pantebreve, gældsbreve, andre pengefordringer, rentefrie lån og gæld, der er opstået ved køb på kredit. 33 Herudover omfatter fremmedkapitalen også konvertible obligationer, idet de er positivt nævnt i SEL 11, stk. 2. Det er til trods for, at konvertible 31 SEL 11, stk SEL 11, stk Juridisk Vejledning version 2.5, C.D