Juristen. Artikler. Nye love. Udgivet siden Nummer 5 November iphone Essay. side 141. Skatteflugt og skattely et essay Af Jan Pedersen

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 5 November 2014 iphone Essay Skatteflugt og skattely et essay Af Jan Pedersen side 141 Artikler International overførsel af personoplysninger Af Peter Blume side 149 Tilsidesættelse af ægtefællers urimelige aftaler om lejemålet ved separation og skilsmisse Af Louise Faber side 155 Ønsker om marked og støtte Af Bent Ole Gram Mortensen og Karsten Naundrup Olesen side 164 Ligebehandlingsnævnets rolle som mandatar i civile retssager Af Christian Schjøler og Frederik Waage side 176 Nye love Ny regel om forældelse af udestående selskabsindskud Af Nicholas Rahui Webster Rømer side 185

2 Torben Bagge Advokat, partner og leder af afdeling for skatteproces. Morten Breum-Leer Advokat og partner. Rådgiver du om skat? Så spørg eksperten! Rådgiver du om indkomstskat, person- og selskabsskat, generationsskifte, omstrukturering, virksomhedsformer eller i en konkret sag med SKAT? Prøv gratis frem til 30. november 2014 Så kender du sikkert også til de tvivlsspørgsmål, der kan opstå, når du rådgiver i skattesager, og som kan være til hinder for effektiv rådgivning af dine klienter. Med tjenesten Spørg eksperten fra Karnov Group har du nu landets førende skatteeksperter lige ved hånden. Her kan du stille spørgsmål om skat direkte til skatteeksperterne Torben Bagge og Morten Breum-Leer fra Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen. Og du får svar via mail eller telefon inden for tre arbejdsdage. Du tilgår modulet fra Karnov Skat & Regnskab og Karnov Msøg. Ring til os og hør nærmere på tlf KARNOV GROUP DENMARK A/S SANKT PETRI PASSAGE 5, ST KØBENHAVN K T: KARNOVGROUP.DK

3 Skatteflugt og skattely et essay Af professor, dr. jur. Jan Pedersen, Juridisk Institut, Aarhus Universitet International skatteunddragelse og skattespekulation, såkaldt skatteflugt, udgør et væsentligt og stigende problem i de moderne højskattesamfund. Astronomiske indkomster søger på lovlig og ulovlig vis ly for beskatningen i de skattely, der eksisterer på fjerne tropeøer og i små fyrstendømmer. Herved reduceres skatteprovenuet i de stater, hvor de reelle værdier skabes, med følgende underminering af skattepolitikken og forvridning af de erhvervsøkonomiske konkurrenceforhold. På nationalt og internationalt plan er derfor iværksat en række initiativer til bekæmpelse af skattelyene og dermed den skatteflugt, som sådanne stater forårsager. Disse initiativer, herunder den såkaldte»værnslovgivning«og OECD s Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, omtales og kommenteres. Det konkluderes, at der næppe er udsigt til, at problemet står over for en effektiv løsning. De foreslåede foranstaltninger vil komplicere skattesystemet yderligere, og den internationale skattespekulation, der følger»det rindende vands princip«, vil snart finde nye veje. Eneste effektive løsning er derfor at fjerne selve forudsætningen for skattelyene, nemlig strukturforskellen i form af højskattesamfundenes selskabsbeskatning og skattelylandenes mangel på samme. 1.»Outsourcing«af produktion og skatteprovenu De seneste to årtiers globalisering og internationalisering af produktion, handel og finansiering mv. har skabt forøget fremskridt og velstand både i den»gamle«og i den»nye«verden. Nationer, som for få år siden var underudviklede og præget af fattigdom, er nu i fuld gang med at udvikle et veludviklet og effektivt erhvervsliv med et købedygtigt marked til yderligere global fremgang. Bekymringen over, om de traditionelle industrisamfund i Europa, Nordamerika, Australien mv. kan opretholde den offentlige og privat velfærd, når den fysiske produktion og dermed værdiskabelsen overflyttes eller som det hedder i fagsproget»outsources«til oversøiske lande, er tiltagende. Spørgsmålet er derfor, om de hidtil ledende samfund på sigt kan bevare deres førende position på verdensplan udelukkende som såkaldte videnssamfund baseret på»ny økonomi«. Med andre ord er spørgsmålet, om vores civilisation kan opretholdes af en økonomi, der navnlig omfatter udvikling og handel med immaterielle aktiver, forskning, finansiel virksomhed og andre erhvervsmæssige aktiviteter, der karakteriseres ved at have en høj grad af mobilitet. Dette problem accentueres af den omstændighed, at de eksisterende og mere end hundrede år gamle indkomstskattesystemer har vist sig at være ganske skrøbelige over for den nye globale økonomi, som også kendetegnes ved at indeholde muligheder for at reducere beskatningen ved skatteunddragelser og skattespekulationer. Især eksistensen af skattely på fjerne tropeøer og i små fyrstendømmer med ingen eller helt ubetydelig beskatning har derfor forårsaget en veritabel skatteflugt, som helt berettiget er på den politiske dagsorden verden over.»outsourcing«fra den»gamle verden«omfatter derfor ikke blot produktion, men også skatteprovenu. I dette ganske uvidenskabelige essay skal de nationale og internationale skattemæssige aspekter i denne problemstilling behandles. Tilgangen er en problematisering af, om samfundene i den»gamle verden«på sigt kan bevare det nødvendige skatteprovenu fra den klassiske indkomstbeskatning af erhvervslivet, navnlig selskaberne, som er forudsætningen for opretholdelse af og udvikling af den nødvendige sociale, økonomiske og administrative infrastruktur. Når der kan sættes spørgsmålstegn ved dette, skyldes det den omstændighed, at skattegrundlaget navnlig for de større selskaber, der indgår i en international koncern, i stigende grad er underlagt en alvorlig erosion. Dette skyldes, at idet beskatningsgrundlaget ved mere eller mindre sofistikerede skattespekulationer, søges reduceret i koncernselskaber beliggende i højskattestater til fordel for koncernselskaber beliggende i skattely. I den internationale skatteretlige terminologi anvendes udtrykket»base Erosion and Profit Shifting«også forkortet til»beps«, hvorved tilkendegives, at der er tale om en overførsel af beskatningsgrundlaget til beskatning i andre stater, således at indkomsterne optjenes af eller fremtræder som optjent af andre skatteydere end dem, der hidtil har skabt værdierne. Dette er der ikke i sig selv noget betænkeligt i, idet det netop er hele essensen i globaliseringen af erhvervslivet. Den globale økonomi hviler jo på den forudsætning, at det er i alles interesse, at produktion af varer og tjenesteydelser, udviklingsarbejde, finansiering mv. sker i de lande, hvor produktionen kan ske billigst og bedst. På det nationale plan er det dog en forudsætning, at afgang på visse områder, f.eks. klassisk industriproduktion, opvejes af tilgang på andre områder f.eks. forskning og udvikling. Tiden vil vise, om denne økonomiske liberalisme kan fungere på langt sigt. Det er dog i stigende grad klart, at det klassiske indkomstskattesystem ikke er velegnet til sikre det nødvendige skatteprovenu i en global verden med»ny økonomi.«det er navnlig forholdsvist nemt at frembringe en formel adskillelse af lokaliteten for indkomsterhvervelsen og den skattemæssige jurisdiktion for beskatningen heraf. Herved reduceres skatte- Juristen nr Side 141

4 grundlaget for den skatteyder, der hidtil har skabt beskatningsgrundlaget (»base erosion«) til fordel for en anden skatteyder med skattemæssigt domicil i en anden stat (»profit shifting«). Mellem stater med nogenlunde ensartede skattesystemer f.eks. inden for OECD, dvs. de højtudviklede industristater, er dette ikke et uoverstigeligt problem, idet selve incitamentet til»beps«, nemlig en skattereduktion, ofte mangler, ligesom myndighedernes internationale samarbejde giver mulighed for en vis skattekontrol. Derimod indeholder eksistensen af såkaldte»skattely«betydelige problemer for en retfærdig international indkomstfordeling. Disse skattely består ofte af»lilleputstater«med det særkende, at der ikke eksisterer eller højst eksisterer en helt ubetydelig indkomstbeskatning. Dette kan være tilfældet på det generelle plan i stater, der helt mangler et traditionelt indkomstskattesystem eller være tilfældet på det specifikke plan, når en stat, som i øvrigt er en højskattestat, tilbyder en særlig fordelagtig beskatning på nærmere angivne områder. På det seneste har de særordninger, som Luxembourg tilbyder for fordelagtig beskatning af f.eks. aktieudbytter, renter og indtægter fra immaterielle værdier, været omtalt. Det er også kendetegnende for skattely, at der består en udbredt»diskretion«og formløshed om økonomiske og erhvervsmæssige forhold. Der vil således typisk eksistere bankhemmelighed, ingen eller begrænset offentlighed om selskaber, særdeles beskedne kapitalkrav og formløshed for etablering af juridiske personer. Skattelystaternes manglende deltagelse i det internationale samarbejde mellem myndigheder om skattekontrol mv. i form af indgåelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster, aftaler om udveksling af skatterelevante oplysninger etc. er også typisk. Ret beset virker skattely som parasitter i den globale økonomi, idet de tiltrækker selskabsdannelser, finansiering, placering af immaterielle rettigheder mv. alene på baggrund af den omstændighed, at indkomsterhvervelser kan foretages uden beskatning og med udstrakt diskretion og vel at mærke uden, at der består en underliggende erhvervsmæssig og driftsøkonomisk begrundelse herfor. Skattelyenes interesser består derfor i, at den skattespekulation, der ønskes tiltrukket, afkaster gebyrer, stempelafgifter og måske en helt ubetydelig beskatning, som ellers ikke ville være optjent. Herved opnår skattelyene offentlige indtægter, som ganske vist er beskedne, men som dog ikke ville være optjent, såfremt skattelyet ikke havde haft status som sådan. Visse mere udviklede skattely søger også herved at udvikle en lokal finansiel og formueforvaltnings sektor To hovedformer for skatteflugt Eksistensen af skattely indeholder to hovedproblemer: 1) Skattely som hjemsted for skjulte formuer, der som»sorte konti«er udeholdt fra indkomstopgørelsen hos ejerne i deres hjemland; 2) Skattely som hjemsted for international skattespekulation. Forskellen mellem de to former for skattely er, at anvendelsen af skattely som hjemsted for skjulte formuer er klart ulovlig og ofte udtryk for strafbar skattesvig. Denne form indeholder derfor sjældent særlige juridiske problemstillinger. Derimod er efterforskningen af»sorte konti«ofte vanskeliggjort af bankhemmeligheder og skattelystaternes manglende deltagelse i det internationale skattekontrolsamarbejde. International skattespekulation omfatter en bred kreds af skattebetingede og erhvervsøkonomisk usædvanlige transaktioner ofte med fiktive elementer og med det formål, at skattesubjektetet eller skatteobjektet søges overført til skattelyet. I alle tilfælde nedbringes skattebasen og dermed skatteprovenuet i højskattestaten. I mange tilfælde er der tale om underliggende transaktioner, der er særdeles komplicerede og derfor vanskeligt kontrollerbare. Eksemplerne på anvendelse af skattely som led i international skattespekulation er talrige: Etablering af»skalselskaber«(»shellcompanies«) og»postkasseselskaber«, der anvendes som»transitselskaber«til brug for omstændelige men skattefrie overførsler af overskud fra værdiskabende selskaber beliggende i højskattelande til inaktive koncernmoderselskaber beliggende i skattelystater. En anden velkendt form for skatteflugt er udhuling af skattegrundlaget i produktionsselskaber mv. ved intern koncernlångivning, således at der skabes høje rentefradrag hos låntager i højskattesamfundene og skattefrie renteindtægter hos långiver i skattelyet. Tilsvarende kan nyudviklede immaterielle værdier f.eks. patenter, varemærker etc. bringes i skattely i koncernselskaber, inden værdierne er opstået. Når dette sker, tilbydes værdierne til de selskaber, der har udviklet dem med betaling af høje og fradragsberettigede licensbetalinger, der ikke beskattes eller kun undergives beskeden beskatning i modtagerselskabet. Det kan her tilføjes, at visse stater også inden for EU, f.eks. Irland, har særdeles beskedne skattesatser for licensbetalinger. Formålet hermed er selvsagt at tiltrække selskaber med immaterielle værdier, som ikke i øvrigt ville være blevet tiltrukket. Den vigtigste form for Base Erosion er dog indkomstoverførsler ved transfer pricing, hvor interne koncerndispositioner gennemføres på fordrejede prisvilkår og derved reducerer indkomsten i højskattelandet til fordel for skattelyet. Ligeledes er det velkendt, at der kan ske udnyttelse af»huller«og uoverensstemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomster ved såkaldt»treaty shopping«. Herved kan indkomster overføres til selskaber i skattely uden beskatning ved, at indkomster overføres i en kæde af selskaber for slutteligt at ende i et skattelyselskab. Det er da også et faktum, at adskillige internationale koncerner i»sværvægtsklassen«har skattelyselskaber som ultimativt moderselskab. Det kendte skattely British Virgin Islands, som blot har indbyggere, og som på ingen måde er et moderne og veludviklet samfund, er f.eks. hjemsted for mere end selskaber og er verdens anden største investor i Kina. Skattely som hjemsted for international skattespekulation udgør et endnu vanskeligere problem, idet der ud over de kontrolmæssige vanskeligheder består den udfordring, at skattespekulationen ofte foretages i en juridisk»gråzo- Juristen nr Side 142

5 ne«, hvor nogle transaktioner er fuldt lovlige, medens andre transaktioner kræver en betydelig og kostbar indsats fra skattemyndighederne for at kunne afdækkes som ulovlige. Hertil kommer, at det relevante nationale og internationale regelgrundlag er uhørt kompliceret og ganske uoverskueligt selv for eksperter. Det er kendetegnende, at rådgivning om brugen af skattely er en omfattende industri på verdensplan, hvor hundredetusinder er beskæftiget med den nærmere tilrettelæggelse og gennemførelse, medens andre hundredetusinder er beskæftiget med at udrede dette hos skattemyndighederne. Paradoksalt nok har denne industri hjemsted i de stater, hvorfra indkomstoverførslerne sker. EU-staterne England, Holland og Luxembourg har i særlig grad en omfattende»skatteflugtindustri«i form af højt specialiserede skatterådgivningsfirmaer. Det er også kendetegnende, at anvendelse af skattely vel og mærke i sin lovlige form er almindeligt anerkendt også i det i øvrigt anerkendte erhvervsliv. Skattespekulation er derfor ikke forbeholdt en mere anløben del af virksomhederne. Det var da også påfaldende, at den danske stats salg af en betydelig aktiepost i energiselskabet DONG i 2014 til det amerikanske investeringsselskab Goldman Sachs skete til et til formålet oprettet køberselskab i Luxembourg, der ifølge presseomtalen er datterselskab i en kompleks selskabskonstruktion med det ultimative moderselskab beliggende i skattely. Herved er det muligt at overføre udlodninger fra DONG skattefrit ved anvendelse af den såkaldte»luxembourg-finte«, hvor udbyttet fra et dansk selskab efter EU-retten kan udbetales uden beskatning til et koncernselskab i Luxembourg, men hvor videreudlodningen fra Luxembourg til det luxembourgske selskabs moderselskab i skattely kan foretages uden udbyttebeskatning efter luxembourgsk skattelovgivning. Her adskiller skattelovgivningen i Luxembourg sig fra den danske skattelovgivning, idet udbyttebetalinger fra et dansk selskab til et selskab i skattely udløser dansk udbyttebeskatningen. Ved derimod at sende udbyttebetalingerne i»transit«gennem Luxembourg kan overskud i det danske selskab uden beskatning overføres til et skattely. Den danske stats involvering i transaktioner med selskaber, der anvender skattely, gav selvsagt anledning til en del politisk debat. Finansministeren, som i øvrigt giver udtryk for en generel misbilligelse af anvendelse af international skattespekulation, forklarede imidlertid i et tvinterview, at sådanne var vilkårene for internationale dispositioner. Denne udtalelse illustrerer med al ønskelig tydelighed, at direkte eller indirekte deltagelse i international skattespekulation ofte er en konkurrencemæssig nødvendighed. 2. Omfanget af BEPS og skadevirkningerne heraf Det er i stigende grad klart, at skatteflugtproblemet er meget omfattende. Dette gælder ikke blot i Danmark, men på globalt plan. Det er selvsagt vanskeligt at danne sig et overblik over problemets størrelse i økonomisk henseende. Der foreligger dog en række spotundersøgelser, som med en betydelig usikkerhed forsøger at kvantificere problemet. Den internationale tænketank, Tax Justice International ( ), opgjorde i 2012, at der i en række skattely befandt sig ubeskattede finansielle aktiver svarende til et beløb mellem USD trillioner (millioner milliarder!!!) tilhørende fysiske personer. Et beløb, der svarer til USA og Japans økonomi tilsammen. Det anslås, at det samlede mistede skatteprovenu i EU på grund af skattely årligt andrager mia. EUR, hvilket svarer til 10 gange det samlede danske skatte- og afgiftsprovenu eller de samlede udgifter i sundhedssektoren i hele EU. Uanset, at de foretagne økonomiske opgørelser er forbundet med stor usikkerhed, er det åbenbart, at der er tale om ufatteligt store beløb, der ved lovlige og ulovlige transaktioner overføres skattefrit til skattely. Opgørelser fra Skatteministeriet viser, at mens den formelle selskabsskatteprocent i 2012 var 25 %, udgjorde den effektive marginalskatteprocent ca. 15 %, ligesom andelen af den del af større danske selskaber, der indgår i en multinational koncernforbindelse og som de facto betaler selskabsskat til Danmark, alene udgør godt 40 %. De afledede skadevirkninger er også meget betydelige. Det mistede skatteprovenu må i stedet opkræves hos andre, der herved pålægges en ekstra beskatning. De virksomheder, der ikke kan eller ikke vil deltage i den internationale skattespekulation, må herudover konstatere en konkurrenceforvridning. Måske medfører dette, at virksomheder, der ikke i øvrigt ønsker at deltage i skattespekulation, nødsages hertil. Myndighederne må anvende ressourcer på imødegåelse af ulovlig skattespekulation, og det er en udbredt opfattelse, at skattemyndighederne har indtaget en mere skeptisk og konfronterende position i de seneste år. Herved mistænkeliggøres det samlede erhvervsliv ofte uden grund. Den enkelte virksomhed også den virksomhed, som ikke benytter sig af skattespekulation må derfor afsætte betydelige ressourcer til dokumentation heraf. Det er en kendt sag, at internationale koncernvirksomheder navnlig må afholde betydelige udgifter til sikring af, at den interne koncernomsætning opfylder kravene til armslængde priser. Dette skyldes, at stort set alle lande har en såkaldt transfer pricing lovgivning, der kræver, at interne koncerntransaktioner i skattemæssig henseende gennemføres på markedsmæssige vilkår, såkaldte»armslængde vilkår«, hvorved den samlede koncernindkomst fordeles blandt koncernselskaberne efter forgodtbefindende. Herved sikres mod den form for skatteflugt, der gennemføres ved interne dispositioner til over- eller underpris. Dette område er fuldt berettiget et betydeligt indsatsområde for højskattesamfundenes skattekontrol. Udviklingen indebærer bestandige lovmæssige stramninger navnlig til koncernernes dokumentation for anvendelse af markedsmæssige priser i internomsætningen. I Danmark blev i 2013 indført hjemmel til, at virksomhederne for egen regning kan pålægges at indhente revisorerklæring herom. Herved er indført en privatisering af skattekontrollen med betydelige udgifter til følge. Den lovmæssige stramning er suppleret med en intensivering af myndighedernes transfer pricing skattekontrol. Skatteministeriet har fordoblet antallet af TP- Juristen nr Side 143

6 forhøjelser fra 30 i 2009 til 80 i 2013 omfattende forhøjelser på 17,3 mia. kr. svarende til ca. 25 % af det samlede selskabsskatteprovenu. Det vakte betydelig opsigt, da SKAT i 2014 varslede en forhøjelse på 23 mia. kr. mod en førende dansk medicinalkoncern, idet SKAT var af den opfattelse, at patenter til udviklede medicinprodukter var overdraget til underpris til et schweizisk koncernselskab. Tiden vil vise, om forhøjelserne kan fastholdes ved klageinstanser og domstole, og om virksomhederne må tåle en dobbeltbeskatning, hvis myndighederne i den anden stat, som den internationale koncernomsætning involverer, ikke har samme opfattelse af værdiansættelserne som de danske myndigheder. Der er næppe tvivl om, at der i betydeligt omfang foregår en kamp om skatteprovenuet mellem højskattesamfundenes skattemyndigheder, idet hvert land ønsker så stor del af»kagen«som muligt. Onde tunger mener, at de nationale skattemyndigheder driver»rovdrift«på virksomhederne i bestræbelserne på at sikre et forøget skatteprovenu. Herved risikerer virksomhederne en dobbeltbeskatning. Alle større virksomheder, herunder også de virksomheder, der ikke foretager skattespekulation ved transfer pricing, er derfor nødt til at etablere omkostningskrævende tranfer pricing afdelinger til undgåelse heraf. I det hele taget udgør TP-området, det klart største problem i international beskatning. Lige så rigtigt og klart princippet om armslængde vilkår er i teorien, lige så vanskeligt er det at anvende i praksis. Selv prisfastsætningen af standardomsætninger volder meget betydelige vanskeligheder på trods af udviklingen af sofistikerede økonomiske modeller. Vanskelighederne forsøges overvundet ved indgåelse af forhåndsaftaler med involverede skattemyndigheder, såkaldte»advance Pricing Agreements«eller ved udviklingen af mere eller mindre officielle afkastningsgrader, som herefter kan benyttes uanfægtet. Almindelige prismekanismer erstattes herved af mere eller mindre officielle overskuds- og afkastningsgrader fastsat af skattemyndighederne, idet virksomhederne af frygt for transfer pricing forhøjelser og dermed risikoen for dobbeltbeskatning indretter deres internomsætning efter disse normer. De længerevarende perspektiver for den nødvendige konkurrence og udvikling af erhvervslivet ved en sådan statslig prisfastsættelse er ukendt. Med tanke på konsekvenserne af den statslige styring af prisdannelsen, som foregik i Østeuropa i perioden , er der grundlag for en vis ængstelse. Hertil kommer den mistillid til selve»skattesystemet«, som international skattespekulation afføder, og den ofte urimelige mistænkeliggørelse, som det samlede erhvervsliv undergives. 3. Imødegåelsen af international skatteunddragelse og skattespekulation I international sammenhæng har erkendelsen af, at skattely udgør et væsentligt problem navnlig i det seneste år, været i fuld udvikling. Verdens førende statsledere som forsamlet i G 8 og G 20 er derfor enige om, at skattelyene truer den internationale indkomstfordeling, udhuler skatteprovenuet, forrykker konkurrencevilkårene og modvirker udviklingen af den tredje verden. I sidste instans udgør den internationale skatteunddragelse og spekulation således en trussel mod opretholdelsen af moderne velfærdsamfund og udviklingen af den 3. verden Nationale tiltag til øget skattekontrol og værnlovgivning Danmark og andre højskattesamfund har da også skærpet skattekontrollen mod international skatteunddragelse. Dette gælder især indsatsen mod»sorte konti«, transfer pricing, overførsel af immaterielle rettigheder til skattelyselskaber, uforholdsmæssigt store rentefradrag ved udenlandske kapitalfondes overtagelse af danske virksomheder og misbrug af adgangen til at udbetale skattefrie datterselskabsudbytter til udenlandske moderselskaber (»beneficial ownership«). Kontrollen har i betydeligt omfang involveret moderne IT-skattekontrol og anvendelse af hidtil ubenyttede kontrolforanstaltninger. SKAT har således ved anvendelse af sofistikeret IT-skattekontrol af brugen af kreditkort udstedt af banker i skattely (»Projekt Kredit kort«) og af bankoverførsler fra banker i skattely (»Projekt Money Transfer I og II«) afdækket betydelige skjulte formuer.»projekt Money Transfer I«havde således pr. 31. december 2013 givet et merprovenu på 1.3 mia. kr. Beløbet forventes at stige til 1.5 mia. kr., når projektet er afsluttet i 2014, og Skatteministeriet forventer, at provenuet af det netop igangsatte»projekt Money Transfer II«bliver større. På det lovmæssige plan har udviklingen også været betydelig. En meget stor del af skattelovgivningen har som såkaldt»værnslovgivning«dvs. lovgivning, der værner om skatteprovenuet været rettet mod udbedring af sådanne»huller og lakuner«i skattelovgivningen, der har indeholdt mulighed for gennemførelse af uønsket, men lovlig skattespekulation. Antallet af»værnsbestemmelser«er inden for de seneste 5 år steget betydeligt. Her skal i flæng blot nævnes nogle få af de seneste værnsregler, som er indført blot i selskabsskatteloven: kravet om forretningsmæssig begrundelse for adgangen til skattefrihed for udgående renter og udbytter (»beneficial ownership«) i 2, stk. 1, litra d) og c), reglerne om selskabsretlig omkvalificering af transparente enheder i 2 A og 2 B, der hindrer udnyttelse af hybride selskaber, hvor dansk skattelovgivning anerkender et rentefradrag i et låntagende dansk selskab, medens den modstående renteindtægt ikke beskattes i rentemodtagerlandet, idet låntager og långiver anses for et og samme retssubjekt, indførelse af territorialprincippet for danske selskabers faste driftssteder og faste ejendom i udlandet i 8, stk. 2, der hindrer fradrag for underskud i et dansk selskabs afdeling i udlandet, hvorefter afdelingen omdannes til et udenlandsk datterselskab, der ikke er omfattet af dansk beskatning, når den udenlandske aktivitet giver overskud, Juristen nr Side 144

7 reglerne om rentefradragsbegrænsningsreglerne i 11 B og 11 C, der hindrer fradrag for meget store rentebetalinger, underskudsbegrænsningsreglen i samme lov 12, stk. 1, der hindrer fradrag for»evige underskud«etc. Disse værnsregler suppleres af et endnu større antal i den øvrige skattelovgivning. Dansk skattelovgivning er også i international sammenhæng i høj grad»på forkant med udviklingen«, således at der prompte udvikles ny værnslovgivning, når nye former for skattespekulationer bliver observeret. Senest har Skatteministeriet den 6. november 2014 offentliggjort en ny»pakke«af forslag herunder et kodeks for god skatterådgivning. Det er fuldt berettiget at betegne skattelovgivningen som en lovjungle bestående af komplicerede og sammenfiltrede lovbestemmelser, der i stedet for at skabe et blot nogenlunde sammenhængende skattesystem udgør et uoverskueligt virvar af vildtvoksende og ofte indbyrdes uoverensstemmende bestemmelser. Ikke mindst de skatteregler, der er udarbejdet som værnregler vendt mod international skattespekulation og skatteunddragelse, er årsagen hertil. Base erosion og profit shifting er således ikke blot ansvarlig for en udhuling af skatteprovenu og underminering af skattepolitikken, men er også ansvarlig for den lovtekniske nedbrydning, der har præget erhvervsskattelovgivningen og navnlig selskabsskattelovgivningen i de seneste år. Udover at dette giver problemer for tilegnelsen af lovstoffet herunder for håbefulde studerende i skatteret og deres lærer er det paradoksalt, at det så meget desto mere er vanskeligt at forudsige beskatningen af nærmere påtænkte eller gennemførte dispositioner. Herved er retsusikkerheden på skatteområdet tiltaget med heraf følgende negative konsekvenser for virksomhederne. Hertil kommer, at hele systemet lægger beslag på store og kostbare ressourcer i henseende til rådgivning, tilrettelæggelse, regnskabsføring og selvangivelse hos virksomhederne og i henseende til skatteansættelse og kontrol hos myndighederne. På trods af den hektiske aktivitet på lovområdet er det åbenbart, at lovgivningen fortsat er meget skrøbelig over for skatteflugt. Dette skyldes en række faktiske og skattejuridiske omstændigheder. Skattemyndighedernes skatterevision hæmmes navnlig af, at det er vanskeligt at afdække de faktiske forhold. Skattelystaternes udprægede diskretion og formløshed vedr. bank-, selskabsretlige- og regnskabsmæssige forhold mv. og de lokale myndigheders manglende administrative kundskaber samt manglende eller ineffektive regler om samarbejde om international skattekontrol indeholder store praktiske vanskeligheder. På det skattejuridiske plan er det også et problem, at en række metoder for lovlig skattespekulation er resultatet af strukturforskelle i internationale dobbeltbeskatningsoverenskomster og mellem involverede staters nationale skattesystemer. Tilsvarende er en del af national beskatning bestemt af EU-retlige forskrifter, som ikke kan ændres. I en række situationer er det derfor ikke muligt for danske myndigheder at afdække ulovlig skatteunddragelse eller ændre lovgivningen til hindring af skattespekulation i form af udnyttelse af»huller og lakuner.«3.2. Internationale tiltag Det har over årene ikke skortet på gode hensigtserklæringer i international politik og i økonomiske samarbejdsorganisationer om udbedring af tingenes mistrøstige tilstand. Det er dog bemærkelsesværdigt, at der i det seneste år er sket en ganske betydelig udvikling på højeste internationale niveau. I modsætning til tidligere er det erkendt, at problemet skal adresseres som et internationalt problem og ikke alene som et nationalt skatteretligt problem. Det er også erkendt, at visse dele af problemstillingen ikke omfatter nationale og internationale skatteregler, men er af egentlig udenrigspolitisk karakter. Blandt verdens topledere er tonen skærpet. F. eks. udtalte Frankrigs præsident Hollande i 2013, at skattely helt skal afskaffes. På G8 topmødet i juni 2013 udsendte de forsamlede regeringsledere den såkaldte»lough Erne Declaration«, der anviser 10 indsatsområder for bekæmpelse af international skatteunddragelse og skattespekulation. I forhold til skattelyene indeholder erklæringen en direkte og klar opfordring til, at der skabes åbenhed og gennemsigtighed om relevante juridiske, regnskabsmæssige og økonomiske forhold etc., og at oplysninger herom udveksles mellem involverede landes myndigheder. Det er navnlig væsentligt, at der skabes åbenhed om ejerskabet til selskaber, ligesom multinationale selskaber opfordres til at rapportere deres samlede koncernbetalinger af skat til de forskellige lande, hvor koncernen driver virksomhed. Herudover opfordres alle lande til at bekæmpe årsagerne til skatteflugt og udarbejde skatteregler, der gør dette muligt. OECD, som er højskattesamfundenes væsentligste samarbejdsorgan inden for international beskatning, har i årtier beskæftiget sig med problemstillingen og har over årene iværksat en række initiativer til bekæmpelse af skatteflugt. Transfer pricing området, der utvivlsomt er det mest betydende enkeltproblem, er således i al væsentlighed reguleret af OECD s Transfer Pricing Guidelines, der indeholder en række internationalt anerkendte principper, som i betydelig grad er indarbejdet i de nationale lovgivninger. Uanset disse kvalificerede tiltag må det erkendes, at den internationale skatteflugt ikke er blevet reduceret. Tværtimod. I 2013 udgav OECD rapporten:»action Plan on Base Erosion and Profit Shifting«, den såkaldte BEPS-rapport, der indeholder 15 helt konkrete indsatsområder med hertil hørende forslag til både nationale og internationale foranstaltninger. At aktionsplanen har til formål at føre til faktiske forbedringer og ikke blot skal udgøre endnu en sympatisk hensigtserklæring uden praktisk betydning, illustreres af den omstændighed, at OECD har lagt en handlingsplan med udførlige tidsangivelser for forslagenes gennemførelse. Juristen nr Side 145

8 Overordnet set er det OECD`s opfattelse, at der er behov for fundamentale ændringer af det regelsæt, der normerer den internationale beskatning, herunder især i henseende til opnåelse af en mere rimelig fordeling af skatteprovenuet blandt de stater, som er involveret i internationale dispositioner. Der er således behov for øget sammenhæng mellem nationale skattesystemer, dobbeltbeskatningsoverenskomster og internationale skatteretlige principper. Målet er navnligt at reducere huller, uoverensstemmelser og strukturforskelle i det samspil mellem de nationale skattelovgivninger og de internationale dobbeltbeskatningsoverenskomster, som i høj grad er bestemmende for beskatningens gennemførelse. Dette skal dels ske ved tilpasninger i dobbeltbeskatningsoverenskomster, således at det hindres, at disse, der har til formål at undgå dobbeltbeskatning, ikke, som det i stigende grad er tilfældet, udnyttes til opnåelse af dobbelt ikkebeskatning, dels ved øget anvendelse af national»værnslovgivning.«i erkendelse af, at manipuleret transfer pricing er den væsentligste årsag til»base erosion«og»profit shifting«, anbefales det indledningsvist, at der skal udvikles mere effektive værdiansættelsesmetoder navnlig til værdiansættelse af immaterielle aktiver, økonomiske risici, finansiering etc. Formålet er, at værdiansættelsesmetoderne i højere grad knyttes til den værdiskabelse, der finder sted i de omfattede omsætningsled. Det erkendes dog i henseende til transfer pricing, at der ikke er enighed om at søge mod en værdiansættelsesmetode, der fordeler den samlede globale koncernindkomst på mere eller mindre skønsmæssigt grundlag mellem involverede selskaber, såkaldt»formulary apportionment of profit.«herved har OECD taget afstand fra EU-kommissionens indtil videre skrinlagte forslag om en fælles EU-beskatning, der indebærer en samlet koncernindkomstbeskatning, som herefter fordeles på de deltagende koncernselskabers bidrag til den samlede koncernindkomst ved omsætning, antal ansatte, aktiver og passiver etc., den såkaldt CCCTB-beskatning (Common Consolidated Corporate Tax Base). Herefter formuleres 15 helt konkrete problemstillinger med tilhørende handlingsplan. En nærmere gennemgang heraf falder uden for rammerne af dette essay. Interesserede henvises til OECD s website ( ). Af særlig betydning er en adressering af de udfordringer, der ligger i den skattemæssige behandling af den digitale økonomi, der grundet sin manglende fysiske tilknytning ikke passer ind i det klassiske indkomstskattesystem, der forudsætter en geografisk placering af indkomstmodtageren og den indkomstskabende aktivitet. Ligeledes skal der etableres tiltag til imødegåelse af transaktioner, der udnytter strukturforskelle i de nationale skattesystemer og indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, og som giver mulighed for, at samme disposition undergives forskellig beskatning i de omfattede skattesystemer. Også den såkaldte CFC-beskatning, som en række stater herunder Danmark har indført for at sikre beskatningen af afkastet af finansielle indkomster mv., der er overført til et kontrolleret udenlandsk selskab i et skattely (Controlled Foreign Company) skal intensiveres. OECD har allerede i september 2014 offentliggjort en rapport med forslag til, hvorledes en række af disse problemer kan løses. En række tiltag er planlagt til adressering i 2015, herunder: skærpelse af den nationale lovgivning for rentefradrag, således at det undgås, at der ved hybride selskabsformer kan foretages fradrag i debitorselskabet, men ikke sker beskatning hos kreditorselskabet, skærpelse af den nationale lovgivning til imødegåelse af skattespekulation, der involverer fiktive elementer, herunder i henseende til udvikling af konkrete værnsregler og en generel»gar-omgåelseslovgivning«(»general Anti Avoidence Rule«), skærpelse af den nationale lovgivning af reglerne for beskatning af fast driftssted til imødegåelse af, at der på fiktivt grundlag undgås status som skattepligtigt fast driftssted, ændring af national lovgivning og indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster til imødegåelse af misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster, som gennemføres ved udnyttelse af eksisterende forskelle i de forskellige landes overenskomster ved»treatyshopping«, etablering af specifikke regler til undgåelse af skatteflugt bestående i overførsel af immaterielle aktiver til skattelyselskaber, revision af principperne for værdiansættelse ved transfer pricing for omsætning af immaterielle aktiver, økonomiske risici, finansiering, således at værdiansættelsen i højere grad udtrykker de skabte værdier, skærpelse af hjemmel til pligtmæssig udlevering af virksomhedernes dokumenter, planlægninger og kalkulationer mv., som vedrører skattearrangementer, udvidelse af de internationale koncerners dokumentationspligt for deres transfer pricing, herunder sikring af, at oplysninger om koncernens fordeling af den samlede koncernindkomst skal udleveres til de nationale skattemyndigheder. Det er kendetegnende, at beskatningen er nationalt forankret og administreres på nationalt plan. En række former for international skattespekulation indebærer derfor en udnyttelse af uoverensstemmelser og modsætninger mellem de nationale skatteregler. OECD s afsluttende og givetvis mest problematiske forslag er derfor en etablering af et såkaldt internationalt»retsinstrument«til en overnational imødegåelse af international skattespekulation og til sikring af såvel skatteydernes retssikkerhed, som nationalstaternes skatteprovenu. Dette forslag indeholder kimen til en fravigelse af den klassiske nationale indkomstbeskatning, som hviler meget stærkt på national uafhængighed og suverænitet. Det er sikkert med velberådet hu, at OECD alene foreslår etableringen af et såkaldt multilateralt instrument og ikke en egentlig multilateral myndighed i form af en international domstol eller voldgift. Juristen nr Side 146

9 4. En vurdering af nationale og internationale tiltag til bekæmpelse af skatteflugt På det overordnede plan er det svært at være uenig i de nationale og internationale tiltag, som enten er gennemført eller er under forberedelse. Der er næppe tvivl om, at de kommende år vil bringe flere vanskeligt tilgængelige og uklare værnslovgivninger, som yderligere fjerner de tilløb til systematik og overskuelighed, der engang prægede indkomstskattesystemet. Dette vil utvivlsomt give anledning til yderligere vanskeligheder og forståelsesmæssige problemer. Der er derfor ikke udsigt til, at udgifterne til revisor og skatterådgivning vil være faldende i fremtiden. Tværtimod. Hvad, der er værre, er, at virksomhederne kan se frem til en forøget usikkerhed om den skattemæssige behandling af de beslutninger, der træffes efter større eller mindre overvejelser. OECD anbefaler, at der indføres en generel lovgivning vendt mod skattespekulation, den såkaldte»general Anti Avoidance Rule.«En sådan lovgivning som vi heldigvis, men måske alene indtil videre har været forskånet for i Danmark vil nødvendigvis være helt udflydende i sin formulering. Herefter er retsusikkerheden lovfæstet. Også i de kommende år vil der være god og velbetalt beskæftigelse for skattelovkyndige. Ligeledes kan virksomhederne se frem til en mere»robust«skattekontrol under anvendelse af moderne IT teknologi og med heraf følgende trussel mod den enkeltes retssikkerhed. Den omstændighed, at den internationale skattespekulation i højere grad er i fokus og indgår som et nødvendigt element i erhvervslivets konkurrencevilkår, vil indebære, at erhvervslivet i stigende grad mistænkeliggøres. I national og international sammenhæng må de politiske initiativer hilses velkommen. Det er fuldt berettiget at opfatte eksistensen af skattely som en trussel mod den internationale værdiallokering og en trussel mod skatteprovenuet i højskattesamfundene. Ret beset udgør dette en fare for en opretholdelse af den»velfærd«, som i større og mindre grad er essensen heri. Det er her af afgørende betydning, at problemstillingen i stigende grad opleves som et udenrigspolitisk problem, der skal løses ved udenrigspolitiske magtmidler. Det er derfor erkendt, at nationale tiltag med værnslovgivning, intensiveret skattekontrol mv. ikke er tilstrækkeligt, når problemets årsag eksisterer uden for landets grænser. I henseende til bekæmpelsen af skattely som hjemsted for»sorte konti«er der heldigvis grundlag for en vis optimisme. Den bankhemmelighed og skattelystaternes uvilje mod at udveksle oplysninger om indestående, afkast mv., som er forudsætningen for»sorte konti«, er allerede i dag på stærk retur, og adgangen til at holde skattemyndighederne i kontohaverens hjemland i uvidenhed bortfalder derfor. USA har allerede vist vejen ved indførelse af den såkaldte»facta-lovgivning«(»foreign Account Tax Compliance Act«). Denne lov foreskriver indeholdelse af en kildeskat på 30 % ved enhver overførsel fra en amerikansk bank til en udenlandsk bank eller finansieringsinstitut mv., som ikke har indvilliget i at give oplysninger om amerikanske kontohaveres indeståender, afkast mv. Efter loven kan stater indgå en særlig aftale om udveksling af oplysninger mv. til de amerikanske skattemyndigheder, der ophæver adgangen til indeholdelse af kildeskat. Danmark har i 2013 indgået en sådan aftale med USA. Den 30. oktober 2014 har 85 lande indgået en aftale om automatisk udveksling af skatterelevante oplysninger. Der er derfor ingen tvivl om, at der i de kommende år vil komme meget betydelige»sorte beløb«frem i lyset til forskriftsmæssig beskatning. I henseende til bekæmpelsen af skatteflugt og international skattespekulation er problemerne mere komplicerede. Det er bemærkelsesværdigt, at OECD s rapport ikke direkte angiver, at problemets egentlige årsag er eksistensen af skattely og deres karakter af parasitter i den globale økonomi. I stedet fortsættes ad den vej, som indtil videre ikke har vist sig at være særlig effektiv ved anbefaling af enkeltstående tiltag inden for national og international beskatning. En adressering af problemets grundlæggende årsag frem for dets symptomer synes derfor nødvendig. Det er herunder af afgørende betydning at erkende, at skattespekulation i alle dets former følger»det rindende vands princip.«imødegåelser ved værnregler og andre konkrete tiltag vil måske i øjeblikket have en gavnlig virkning, men snart vil skattespekulationen søge mod andre svagheder i skattesystemet, ligesom det rindende vand altid vil finde en ny udvej for opståede hindringer. Herefter vil der være behov for nye værnsregler. Det må derfor erkendes, at der i samme omfang, som der består strukturforskelle i et skattesystem, altid vil bestå mulighed for heldig gennemførelse også af lovlig skattespekulation. Det er da også allerede erkendt i den nationale skattelovgivning, at spekulationen reduceres og ophører ved udjævningen af de skattemæssige strukturforskelle. Den højst mulige skattemæssige ligestilling af en given økonomisk fordel, uanset hvem der står som indkomstmodtager (»hvem«), uanset i hvilken form den økonomiske fordel konstateres (»hvad«), og uanset i hvilket indkomstår den økonomiske fordel konstateres (»hvornår«), har vist sig at være et effektivt værn mod den nationale skattespekulation. En gennemgang af væsentlige reformer i dansk skattelovgivning i de seneste ti år viser, at lovgiver i høj grad har haft øje herfor. Her skal blot nævnes indførelse af fondsbeskatning, etablering af kursgevinstbeskatning, reduceret beskatning af personers aktieindkomst, ligestilling af beskatning af aktieudbytter og aktiegevinster i selskabsbeskatningen, ubegrænset underskudsfremførsel etc. etc. Disse og andre tiltag har i høj grad reduceret den nationale skattespekulation. På samme måde skyldes skattelyproblematikken den simple omstændighed, at der består en strukturforskel mellem højskattesamfundenes og skattelyenes skatteprocenter. Som det rindende vand vil indkomsterne derfor søge mod skattelyene ved mere eller mindre sofistikerede metoder. Det eneste effektive tiltag er derfor en fjernelse af denne strukturforskel, således at det er uden betyd- Juristen nr Side 147

10 ning, i hvilken skattemæssig jurisdiktion en indkomst konstateres (»hvorhenne«). Dette kan ske på to måde: enten reduceres selskabsskatteprocenten i højskattesamfundene, eller også forøges den i skattelyene. Faktisk har udviklingen i de seneste 20 år givet sig udslag i en ganske betydelig reduktion af selskabsskatteprocenten. Blot i Danmark er den reduceret til mindre end halvdelsen fra 50 % i 1994 til nu 24,5 % og fra 2017 til 22 %. Der tales i international sammenhæng med ængstelse om skatteprocenternes»race to the bottom«, og det fremføres, at nu må EU eller andre internationale organisationer på banen til forhindring heraf. Spørgsmålet er imidlertid, om dette også er så forfærdeligt. Foreløbigt har Danmarks økonomi ikke taget skade af denne halvering af selskabsskatteprocenten. Ret beset udgør selskabsskatteprovenuet et overraskende beskedent beløb i forhold til andre skatter og afgifter. I 2015 forventes det samlede provenu af selskabsskatten at udgøre 59 mia. kr. ud af det samlede skatte- og afgiftsprovenu på 925 mia. kr. svarende til 6,34 %. Det bør således ikke være en uoverstigelig opgave at foretage en omlægning, der sikrer det samme provenu. En forhøjet udbyttebeskatning vil i teorien kunne kompensere for tabet, selvom det er åbenbart, at der vil opstå en lang række komplicerede problemer ved en udfasning af selskabsbeskatningen. Løsningen heraf kan dog ikke være vanskeligere end besværlighederne med den nuværende udarbejdelse af værnslovgivningen. Den anden løsning er, at skattelylandene frivilligt eller med tvang opgiver deres status som sådanne. Det er bemærkelsesværdigt, at OECD s»action Plan on Base Erosion and Profit Shifting«kun i meget begrænset omfang stiller egentlige krav til skattelyene og slet ikke i henseende til indførelse af en selskabsbeskatning, der matcher beskatningen i højskattesamfundene. OECD s plan er således udtryk for en fortsat opfattelse af problemet som et nationalt og internationalt skatteretligt problem, der skal løses i og blandt de samfund, der er offer for parasitvirksomheden og ikke de af de skattely, som forvolder skaden. I stedet bør problemstillingen anskues som et udenrigspolitisk problem, hvor højskattesamfundene med diplomatiske midler må søge den skadevoldende adfærd ændret. Ganske vist er beskatningen et af de væsentligste elementer i en stats suverænitet, men udenrigspolitik indebærer jo netop andre staters intervention i andre staters forhold. Mange skattely er lavt udviklede samfund med svagt udviklet økonomisk og administrativ infrastruktur. Skattespekulationsbranchen har da også hjemme i højskattesamfundene finansierings- og rådgivningsbrancher. Der kan derfor være anledning til, at højskattesamfundene yder bistand til etablering af en selskabsbeskatning, der svarer til selskabsbeskatningen i højskattesamfundene. En række skattely er faktisk mindre udviklede samfund, der herved vil kunne udvikles. Udgifterne hertil vil være forsvindende i forhold til udgifterne til imødegåelse af skattespekulationen. Såfremt skattelyene ikke vil være indstillet på at»rette ind«i forhold til almindeligt anerkendte skatteprincipper og i øvrigt opgive deres særstatus med bankhemmeligheder, manglende offentlighed og diskretion i selskabs- og regnskabsforhold mv., må diplomatiske magtmidler tages i brug. Her vil der næppe være behov for indsættelse af militære styrker. Iværksættelse af en finansiel embargo mod skattelyenes bank- og finansieringsinstitutter vil være tilstrækkeligt. Mange vil opfatte begge forlag til løsning af skatteflugts- og skattelyproblemet som helt utopiske måske endda naive. Navnlig de brancher, som varetager de finansielle og juridiske ekspeditioner i den internationale skattespekulation, vil givetvis påpege opgavens sværhed og måske endda umulighed. Tilsvarende gælder, at de lande, der har udviklet en egentlig skattespekulationsindustri f.eks. England, Holland og Luxembourg har et noget ambivalent forhold til bekæmpelsen af skattespekulation. Det er da også åbenbart, at der i begge tilfælde er tale om meget drastiske løsninger. Når henses til problemernes størrelse og tiltagende karakter og under hensyn til, at OECD s Action Plan alene vil reducere de økonomiske og andre skadevirkninger på kort sigt, idet skattespekulationen efter det rindende vands princip vil finde nye muligheder, som så må løses ved nye og yderligere komplicerede værnsbestemmelser, Action Plan II, Action Plan III osv., er den eneste reelle løsning en fjernelse af selve forudsætningen for problemet: strukturforskellen i form af højskattesamfundenes indkomstbeskatning og skattelylandenes mangel på samme. Juristen nr Side 148

11 International overførsel af personoplysninger Af professor, dr.jur. Peter Blume, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Adgangen til at overføre personoplysninger til andre lande har særdeles stor betydning i den moderne globale økonomi. På EU-niveau og i persondataloven er der fastsat en regulering, som særligt tager henblik på overførsler til lande uden et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau, og som gør brug af forskellige former for retlige instrumenter, der ligeledes er medtaget i forslaget til persondataforordning. Hvad der egentlig skal forstås ved en overførsel, er derimod ikke klarlagt, og denne problemstilling er artiklens hovedtema, idet der i øvrigt gives et bud på, hvorledes man kunne indskrænke overførselsreglernes anvendelsesområde. 1. Problemstillingen Personoplysninger har væsentlig betydning inden for de fleste virksomhedsområder, og i den moderne globale økonomi har adgangen til at foretage dataoverførsler i et stadigt stigende omfang nærmest vital betydning. De retlige rammer omkring dataoverførsler er ikke blot væsentlige i en kommerciel sammenhæng, men har tillige betydelig interesse for anvendelsen af internettet i almindelighed, herunder ved brug af e-post, udenlandske hjemmesider samt for anvendelsen af de sociale netværk. I nutidens kommunikative verden er der ikke mange grænser, og den velkendte iagttagelse om, at»information wants to be free«, indebærer et pres i retning af, at adgangen til at foretages dataoverførsler ikke bør begrænses eller unødigt besværliggøres. Den moderne informationsteknologi har i det hele taget skabt et utal af vanskelige spørgsmål i relation til dataoverførsler, idet der som et simpelt eksempel kan nævnes den uklarhed i forhold til retsgrundlaget, som opstår i forhold til personrelateret information, der placeres på en hjemmeside med links til andre hjemmesider, som er placeret i flere forskellige lande. Et andet tilsvarende eksempel angår bedømmelsen af cookies, der indsamler persondata. 1 Som det uddybes under 1.1, inddrager denne artikel dog langt fra alle de problemstillinger, der er for- 1. Artikel 29-arbejdsgruppen, etablereret ved direktiv 95/46, som rådgiver medlemsstaterne og Kommissionen, lægger i WP 56/2002 p. 11 til grund, at når en cookie er placeret på en personlig computers harddisk, finder det lands ret, hvor computeren befinder sig, anvendelse. Og som bekendt kan en sådan PC bevæge sig rundt i verden. bundet med dataoverførsler, idet dette kun kan ske i bogform. 2 For så vidt angår personrelateret information står over for hensynet til lette eller smidige muligheder for dataoverførsler hensynet til beskyttelse af den enkelte persons privatliv og integritet, idet databeskyttelse i EU er blandt de grundlæggende rettigheder således som det er markeret i Det Europæiske Charters artikel 8. 3 Dette hensyn taler med styrke for, at dataoverførsler ikke i alle tilfælde bør kunne ske frit, dvs. blot når persondatabehandlingen opfylder de ordinære nationale betingelser, men at der må stilles særlige krav til overførsel til lande, som ikke har en persondatabeskyttelse, der svarer til det niveau, som er fastlagt i EU-retten. I modsat fald er der en nærliggende risiko for, at personoplysninger placeres i lande med ingen eller utilfredsstillende persondataretlig regulering (såkaldte»data havens«). Sådanne steder vil oplysningerne kunne udnyttes under et endimensionalt økonomisk perspektiv, eftersom ingen bånd binder den dataansvarlige. Denne risiko må forventes at ville bestå i mange år, eftersom en global konsensus, f.eks. formaliseret i en FNkonvention, om, hvorledes personoplysninger skal beskyttes, end ikke kan anes i horisonten. Forebyggelse af denne risiko for datamisbrug må dog afbalanceres over for de store praktiske konsekvenser især for anvendelsen af internettet, som restriktive overførselsregler kan medføre, hvilket er anerkendt af EU-Domstolen i dennes afgørelse i Lindqvist-sagen, 4 hvor det lægges til grund, at den blotte omstændighed, at personoplysninger befinder sig uden for EU, ikke er tilstrækkelig til, at der foreligger en overførsel. Det kan i denne forbindelse tillægges betydning, om det er intenderet, at personoplysningerne skal behandles uden for EU, idet dette eksempelvis kan være tilfældet, når der fra en udenlandsk hjemmeside, som betjener sig af det danske sprog, ind- 2. Den førende fremstilling af den EU-retlige regulering er Christopher Kuner: European Data Protection Law (2. ed. Oxford 2007). Se også Peter Blume: Retlig regulering af internationale persondataoverførsler (København 2006) samt Databeskyttelsesret (4. udg. København 2013) kapitel Herved adskiller charteret sig fra Den Europæiske Menneskeretskonvention, hvor databeskyttelse»blot«er en del af den almindelige beskyttelse af privatlivets fred i artikel 8. Se nærmere om charterets artikel 8 Jonas Christoffersen: EU s charter om grundlæggende rettigheder (København 2014) p Sag 101/01 af 6. november 2003 (præmis 61). Juristen nr Side 149