ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf *

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * ean@erst.dk Kendelse af 6. august 2015 (J.nr ) Registreringsnægtelse af anmeldt stiftelse af X-F.M.B.A Lov om visse erhvervsdrivende virksomhed 1, stk. og 2, samt 3. (Carsten Fode, Anders Hjulmand og Steen Mejer) Ved skrivelse af 3. februar 2015 har K på vegne af X F.M.B.A. klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 2. februar 2015 har nægtet at registrere den anmeldte stiftelse af X F.M.B.A. Sagens omstændigheder: I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 2. februar 2015 hedder det: Registreringsnægtelse af X F.M.B.A. Erhvervsstyrelsen modtog den 10. december 2014 en anmeldelse af stiftelsen af X F.M.B.A. til registrering. Afgørelse På baggrund af de foreliggende oplysninger er det Erhvervsstyrelsens vurdering, at foreningen må registreringsnægtes, da Erhvervsstyrelsen på trods af flere anmodninger om yderligere oplysninger ikke finder det godtgjort, at foreningen opfylder de foreningsretlige karakteristika. Efter Erhvervsstyrelsens praksis skal en forening opfylde de såkaldte foreningskarakteristika for at kunne registreres som et F.M.B.A. Der er især lagt vægt på, at vedtægterne indeholder væsentlige mangler og uklarheder i forhold til opfyldelsen af de foreningsretlige karakteristika, og anmelder ikke har kunnet redegøre for, hvordan foreningen konkret vil opfylde disse. Dertil har anmelder oplyst, at anmelder har udarbejdet vedtægterne som en standardvedtægt, og anmelder ikke kan redegøre for, hvordan foreningen skal drives. Sagsforløb Erhvervsstyrelsen modtager den 10. december 2014 en anmeldelse af stiftelsen af X F.M.B.A. Efter gennemlæsning af stiftelsesdokument og vedtægter anmoder Erhvervsstyrelsen den 7. januar 2015, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder 15b, stk. 1, anmelder om følgende: 1. En redegørelse for hvorledes foreningen udøver erhvervsdrift, og hvorledes foreningen har til formål at fremme deltagernes (alle medlemmernes) økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. 2. En redegørelse for, at virksomheden opfylder de såkaldte foreningskarakteristika, særligt vedr. ejerbeføjelser. Anmodningen er suppleret med en gennemgang af, hvad Erhvervsstyrelsen ligger vægt på ved opfyldelse af disse forhold. Herefter modtager Erhvervsstyrelsen svar fra anmelder, K, som angiver:

2 Foreningen skal sælge diverse ydelser, hvilket må anses for erhvervsdrift. 2. Alle medlemmer, der har tegnet indskud på EUR har ret til at modtage udbytte. Ellers varetages medlemmernes erhvervsmæssige interesser gennem handel med X F.M.B.A FMBA. 3. Ved generalforsamling har alle medlemmer én stemme, og medlemmerne har fuld beslutningskompetence herunder valg af ledelse eller ændring af vedtægter. Erhvervsstyrelsen anmoder herefter K om at uddybe redegørelsen først og fremmest vedrørende: 1. Hvilke ydelser der påtænkes foreningen skal sælge. 2. Præcis hvordan de forskellige typer medlemmers økonomiske interesse varetages igennem erhvervsdriften. Herunder hvilken form for handel, som de medlemmer, der ikke har ret til udbytte, har med virksomheden. 3. Forholdet til de foreningsretlige karakteristika, herunder særligt hvordan medlemmernes ejerbeføjelser sikres, og hvorvidt alle medlemmer har disse rettigheder, og hvordan der er interessesammenhæng mellem formål og medlemmer. Erhvervsstyrelsen har herefter en længere korrespondance med K per og telefon. K angiver flere gange, at han har svært ved at redegøre for foreningens aktiviteter, da han ikke kender eller kan tage stilling til, hvordan foreningen skal drives. Den 26. januar modtager Erhvervsstyrelsen en fra K, hvor han videregiver et svar fra den ene stifter vedr. erhvervsaktiviteten. K vedlægger samtidig nye vedtægter, som han har tilrettet efter den nye information om erhvervsaktiviteten. Erhvervsstyrelsen anmoder herefter den 27. januar om redegørelsen for de resterende spørgsmål. Den 28. januar modtager Erhvervsstyrelsen en redegørelse fra K, som bl.a. er lagt til grund for nedenstående afgørelse. Begrundelse for registreringsnægtelse Efter Erhvervsstyrelsens praksis skal en forening opfylde de såkaldte foreningskarakteristika for at kunne registreres som et F.M.B.A. Efter Erhvervsstyrelsens praksis er en forening kendetegnet ved følgende karakteristika: Vekslende medlemskreds. Der betales medlemskontingent til finansiering af foreningens aktiviteter. Som udgangspunkt tilkommer ejerbeføjelserne medlemmerne gennem valg af ledelse og vedtægtsændringskompetence. Selvstændig ledelse. Der er ikke krav om en formue. Ved fastlæggelsen af, hvorvidt der er tale om en forening, anser Erhvervsstyrelsen følgende som de afgørende elementer: Formålets relevans for medlemmerne (hvis der er interessesammenhæng mellem medlemskab og formål, taler det for en forening). Om der er medlemmer og graden af medlemsaktivitet (medlemmer og høj medlemsaktivitet taler for en forening). Hvorvidt medlemmerne har ejerbeføjelser (hvis en generalforsamling/repræsentantskab har vedtægtskompetence og udpeger ledelsen, ler det for en forening).

3 - 3 - Indtægtsgrundlag (medlemskontingenter/-indskud taler for en forening). Formuens fordeling ved opløsning (hvis formuen kan udbetales til medlemmerne taler det for en erhvervsdrivende forening). Erhvervsstyrelsen finder det godtgjort, at foreningen vil have erhvervsdrift og tillige, at nogle af medlemmerne, herunder stifterne, får fremmet deres økonomiske interesser igennem denne erhvervsdrift. Erhvervsstyrelsen bemærker dog, at anmelder ikke har kunnet redegøre for, at fremtidige medlemmer vil få fremmet deres økonomiske interesser. Vedtægterne angiver, at det ikke nødvendigvis er alle medlemmer, som kan modtage udbytte. Det er efter vedtægterne kun medlemmer, der indbetaler et indskud, der har ret til udbytte, men vedtægterne angiver ikke måden et evt. udbytte fordeles mellem de medlemmer, der har betalt et indskud. For de medlemmer, som efter vedtægterne skulle sælge ydelser eller aftage ydelser virksomheden, har anmelder ikke kunnet redegøre for, hvad denne handel skulle indebære. Erhvervsstyrelsen bemærker derfor, at der ikke er redegjort for interessesammenhængen mellem medlemmerne og foreningens formål, hvilket efter Erhvervsstyrelsens opfattelse taler væsentligt imod, at virksomheden kan betragtes som en forening. Der er i den forbindelse heller ikke redegjort for, hvad eventuelle fremtidige medlemmer skulle foretage sig i foreningen. I forhold til medlemmernes ejerbeføjelser har anmelder henvist til vedtægternes 9, om at hvert medlem har én stemme. Anmelder har ikke angivet, hvordan der er sammenhæng til garantimedlemmerne, som efter vedtægterne ikke har en stemme. Vedtægterne angiver ikke nærmere om vedtægtskompetence eller valg af ledelse, men anmelder har fremført, at denne kompetence ligger hos generalformsamlingen. Anmelder har dog ikke kunne redegøre for, hvordan denne ret er sikret alle medlemmer. Overordnet set er det Erhvervsstyrelsens opfattelse, at vedtægterne fremstår mangelfulde og uklare i forhold til foreningens fremtidige virke. Dertil har anmelder ikke kunnet skabe klarhed for foreningens aktiviteter, hvilket i henhold til anmelder skyldes, at han ikke ved, hvordan foreningen skal drives. På baggrund af ovenstående er det efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ikke godtgjort, at X F.M.B.A. skal drives som en forening. Styrelsen må på baggrund af de foreliggende oplysninger registreringsnægte anmeldelsen af X F.M.B.A. I klageskrivelsen af 3. februar 2015 har K anført: Jeg skal på vegne af stifterne i X F.M.B.A. påklage afgørelse af 2. februar 2015 (kopi vedlagt). Spørgsmålet går på, om foreningen/firmaet skal stiftes som en erhvervsdrivende foreningen/firma omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder eller som en ideel forening, hvor der ikke er registreringspligt.

4 - 4 - Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder stiller 6 krav for at blive omfattet af loven. 1. Virksomheden skal have erhvervsdrift ( 1) 2. Den erhvervsmæssige drift skal komme medlemmerne økonomisk til gavn ( 2) 3. Der skal være begrænset ansvar ( 3) 4. Minimum 2 deltagere ( 3) 5. Mulighed for vekslende deltager antal ( 3) 6. Medlemmernes forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder må ikke være baseret andel af ( 3) kapitalen Der er ubetinget enighed om, at betingelse nr. 1, 3 og 4 er opfyldt. Ad nr. 5 Mulighed for vekslende deltager antal ( 3) Ifølge Erhvervsstyrelsen egen vejledning betyder dette krav, at der skal der være objektive kriterier for optagelse af nye medlemmer og fri ret til udtræden. Disse krav må anses for at være opfyldt med vedtægternes 3. Derudover fremgår det af 8, at ejerandelene ikke kan overdrages. Ad nr. 6 medlemmernes forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder må ikke være baseret andel af ( 3) kapitalen Dette krav må anses for opfyldt med foreningens 9, der tildeler alle medlemmer én stemme uanset ejerandel. Derudover har alle, der har tegnet indskud for minimum euro ret til udbytte. Man får ikke ret til merudbytte fordi man tegner indskud for mere end EURO. Ad nr. 2 den erhvervsmæssige drift skal komme medlemmerne økonomisk til gavn ( 2) Alle der har tegnet indskud for EURO har mulighed for at modtage udbytte fra foreningen, hvilket efter min mening er nok til at opfylde kravet. Jeg mener derfor ikke, at der er tale om en ideel forening. I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 26. februar 2015 udtalt: Faktiske forhold

5 - 5 - Erhvervsstyrelsen har registreringsnægtet X F.M.B.A., da Erhvervsstyrelsen, på trods af flere anmodninger om yderligere oplysninger, ikke finder det godtgjort, at foreningen opfylder de foreningsretlige karakteristika. Efter Erhvervsstyrelsens praksis lever foreningen ikke op til de såkaldte foreningskarakteristika, som skal til for at kunne registreres som et F.M.B.A. Erhvervsstyrelsen har især lagt vægt på, at vedtægterne indeholder væsentlige mangler og uklarheder i forhold til opfyldelsen af de foreningsretlige karakteristika, og anmelder ikke har kunnet redegøre for, hvordan foreningen konkret vil opfylde disse. Dertil har anmelder oplyst, at anmelder har udarbejdet vedtægterne som en standardvedtægt, og anmelder ikke kan redegøre for, hvordan foreningen skal drives. Registreringsnægtelsen af X F.M.B.A. sker på baggrund af en anmeldelse af stiftelsen af virksomheden, som er modtaget i Erhvervsstyrelsen den 10. december Anmelder på stiftelsen af X F.M.B.A. er K. Erhvervsstyrelsen anmoder herefter den 7. januar 2015 om berigtigelse ift. anmeldelsen. Erhvervsstyrelsen anmoder i den forbindelse K om at redegøre for hvorledes: 1. Foreningen udøver erhvervsdrift, og 2. Foreningen har til formål at fremme deltagernes (alle medlemmernes) økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. 3. Samt hvordan virksomheden opfylder de såkaldte foreningskarakteristika, særligt vedr. ejerbeføjelser. Ved berigtigelsen er tillige uddybet, hvad Erhvervsstyrelsen i den forbindelse lægger vægt på ved opfyldelsen af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Den 16. januar 2015 modtager Erhvervsstyrelsen per svar fra K. Han oplyser i den forbindelse følgende: AD Erhvervsdrift: Som det fremgår af formålsparagraffen skal foreningen sælge diverse ydelser, hvilket må anses for erhvervsdrift. AD medlemmernes erhvervsmæssige interesse: Alle medlemmer, der har tegnet indskud på EUR har ret til at modtage udbytte. Ellers varetages medlemmernes erhvervsmæssige interesser gennem handel med X F.M.B.A FMBA. AD Medlemmerne har ejerbeføjelser: Ved generalforsamling har alle medlemmer én stemme, og medlemmerne har fuld beslutnings-kompetence herunder valg af ledelse eller ændring af vedtægter. Erhvervsstyrelsen anmoder herefter om en uddybelse af dette, herunder: Hvilke ydelser, der påtænkes, foreningen skal sælge? Hvordan helt præcist de forskellige typer medlemmers økonomiske interesse varetages igennem erhvervsdriften? Herunder hvilken form for handel, som de medlemmer, der ikke har ret til udbytte har med virksomheden? De foreningsretlige karakteristika, herunder særligt hvordan medlemmernes ejerbeføjelser sikres, og hvorvidt alle medlemmer har disse rettigheder? Og hvordan der er interessesammenhæng mellem formål og medlemmer? Herefter svarer K kort på de to første spørgsmål og tilkendegiver, at han ikke er sikker på, at foreningen skal registreres i Erhvervsstyrelsen.

6 - 6 - Erhvervsstyrelsen svarer herefter den 19. januar, at Erhvervsstyrelsen som udgangspunkt mener, at virksomheden er omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, men beder K svare på de stillede spørgsmål. Herefter korresponderes den 19. januar mellem Erhvervsstyrelsen og K, hvor K bl.a. gør opmærksom på, at han ikke ved, hvordan virksomheden skal drives, og han gerne vil have de helt præcise spørgsmål. Erhvervsstyrelsen gør bl.a. K opmærksom på konsekvensen ved ikke at lade en forening med begrænset ansvar registrere og sammenfatter spørgsmålene igen. Herefter korresponderes der igen frem og tilbage mellem Erhvervsstyrelsen og K, hvor K igen giver udtryk for, at han ikke forstår, hvad han skal svare på og hvorfor. Erhvervsstyrelsen gentager i den forbindelse sammenfatningen af spørgsmålene. K giver fortsat udtryk for, at han ikke ved, hvordan virksomheden skal drives og ikke kan forstå, hvorfor Erhvervsstyrelsen har brug for oplysninger ud over, hvad der fremgår af vedtægterne. K beder desuden om at snakke med en overordnet chef. Erhvervsstyrelsen gør opmærksom på Erhvervsstyrelsens hjemmel i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder til at bede om yderligere oplysninger ud over vedtægterne. Erhvervsstyrelsen tilbyder desuden Thorbjørn Henrik at videresende hans mail til en overordnet chef på området, hvis han ønsker det. K stiller herefter en række spørgsmål til, hvorfor erhvervsstyrelsen har brug for oplysningerne, og hvad konsekvensen er af nogle eksempler på svar. Erhvervsstyrelsen svarer K, hvad oplysningerne skal bruges til og henviser til Erhvervsstyrelsens vejledning om foreninger med begrænset ansvar. Erhvervsstyrelsen gør desuden K opmærksom på, at han ikke kan få en forhåndsgodkendelse af de enkeltstående oplysninger, men Styrelsen gerne vil bede om en samlet redegørelse. K stiller da nogle spørgsmål til vejledningen, og korrespondancen om dette fortsætter, hvor Erhvervsstyrelsen til sidst sammenfatter spørgsmålene igen. Erhvervsstyrelsen beder den 20. januar K om at svare på de stillede spørgsmål, hvis han ønsker det, ellers vil Erhvervsstyrelsen træffe afgørelse på det foreliggende grundlag. K beder herefter om at tale med en overordnet chef. Erhvervsstyrelsen, ved A, ringer herefter til K og forklarer ham over telefonen, hvorfor Erhvervsstyrelsen ønsker berigtigelse. K lover at sende de manglende oplysninger snarest. K sender herefter en den 25. januar, hvor han gengiver en kort beskrivelse af den erhvervsmæssige drift fra stifter, han tilsender deslige nye vedtægter, som han oplyser at have tilrettet efter oplysningen om, hvilken form for erhvervsdrift foreningen skal have. Erhvervsstyrelsen svarer herefter den 27. januar, at Erhvervsstyrelsen opfatter dette som en redegørelse på det første spørgsmål vedr. erhvervsdriften og beder K svare på det resterende. K beder herefter om, at en videresendes til en overodnet chef, da han ikke forstår, hvad Erhvervsstyrelsen beder om. Erhvervsstyrelsen gentager spørgsmålene, og K svarer herefter, at han ikke mener, at det svarer overens med, hvad han fik at vide over telefonen. Erhvervsstyrelsen bekræfter, at det også er, hvad han blev bedt om over telefonen, og beder K ringe igen, hvis han har brug for yderligere uddybning.

7 - 7 - Efter en telefonsamtale med Erhvervsstyrelsen kommer K herefter med en redegørelse, hvoraf følger: At han ikke som rådgiver kan tage stilling til, hvordan foreningen konkret skal drives i fremtiden. At han, og ikke stifterne, har udarbejdet vedtægterne, som er standardvedtægter, der også tidligere har været benyttet til at lave foreninger med. At han mener, at foreningen utvivlsomt har erhvervsaktivitet. At medlemmerne kan modtage udbytte fra foreningen, men han tilkendegiver, at medlemmer måske ikke får udbytte. Han ved ikke, hvordan medlemmerne konkret vil forvalte det. At han mener foreningen har kooperative træk. Han referer her til hans forståelse af indholdet i en række vedtægtsbestemmelser og referer til aftalefriheden til at fastsætte vedtægterne At han mener, at foreningen uomtvisteligt opfylder lovens 3. At han aldrig har hørt, at en forening skal have klassiske foreningstræk for at blive omfattet af loven. Retlige forhold I henhold til 1 i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder finder loven anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. Når en virksomhed opfylder lovens anvendelsesområde, er den omfattet af registreringspligten i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. For at kunne blive registreret som en forening med begrænset ansvar skal foreningen opfylde lov om visse erhvervsdrivende virksomheder 3, som angiver definitionen for en virksomhed med begrænset ansvar. 3. Ved en virksomhed med begrænset ansvar forstås i denne lov et andelsselskab (andelsforening) eller en forening med begrænset ansvar, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det er desuden en betingelse, at virksomheden har minimum to deltagere, at der er mulighed for vekslende deltagerantal, og at økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen. Det fremgår bl.a. af bemærkninger til 3 ved forslaget til lov nr. 516 af 12. juni 2009: Efter den gældende bestemmelse i 3 forstås ved en virksomhed med begrænset ansvar i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder en virksomhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Formålet med bestemmelsen er at sikre, at virksomheder, der burde registreres efter reglerne i aktie- eller anpartsselskabsloven, ikke registreres efter reglerne i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Det fremgår endvidere af den gældende bestemmelse 1, stk. 2, at der ved virksomheder i loven forstås selskaber med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af aktie- eller anpartsselskabsloven. En virksomhed, der ønskes registreret efter lov om visse erhvervsdrivende virksomheder skal således adskille sig væsentligt fra et aktie- eller anpartsselskab for at kunne registreres. Hvis adskillelsen ikke er væsentlig, gribes virksomheden af aktie- eller anpartsselskabsloven. Det er et grundlæggende kendetegn ved et kapitalselskab, at selskabsdeltagerne stemmer og modtager udbytte i forhold til deres kapitalindskud. I selskaber omfat-

8 - 8 - tet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (personselskaber) fordeles overskuddet typisk enten i forhold til medlemmernes andel af selskabets omsætning eller ligeligt mellem medlemmerne i selskabet. Det antages også i praksis, at der skal være mulighed for en vekslende deltagerkreds i en virksomhed omfattet af loven. Hvis en eller to personer ønsker at starte en virksomhed sammen uden ret for andre med samme interesse i formålet til at indtræde bør de vælge et anparts- eller aktieselskab. Efter Erhvervsstyrelsens praksis skal en forening derudover opfylde de såkaldte foreningskarakteristika for at kunne registreres som et F.M.B.A. Dette fremgår endvidere af bemærkningerne til lovens 3 ved lovforslaget til lov nr. 616 af 12. juni Efter Erhvervsstyrelsens praksis er en forening efter de uskrevne foreningskarakteristika kendetegnet ved følgende: Vekslende medlemskreds. Der betales medlemskontingent til finansiering af foreningens aktiviteter. Som udgangspunkt tilkommer ejerbeføjelserne medlemmerne gennem valg af ledelse og vedtægtsændringskompetence. Selvstændig ledelse. Der er ikke krav om en formue. Ved fastlæggelsen af, hvorvidt der er tale om en forening, anser Erhvervsstyrelsen følgende som de afgørende elementer: Formålets relevans for medlemmerne (hvis der er interessesammenhæng mellem medlemskab og formål, taler det for en forening). Om der er medlemmer og graden af medlemsaktivitet (medlemmer og høj medlemsaktivitet taler for en forening). Hvorvidt medlemmerne har ejebeføjelser (hvis en generalforsamling/repræsentantskab har vedtægtskompetence og udpeger ledelsen, taler det for en forening). Indtægtsgrundlag (medlemskontingenter/-indskud taler for en forening). Formuens fordeling ved opløsning (hvis formuen kan udbetales til medlemmerne taler det for en erhvervsdrivende forening). Efter lov om visse erhvervsdrivende virksomheder kan Erhvervsstyrelsen til enhver tid kræve supplerende oplysninger om såvel nystiftelser som ændringer af enhver art. Dette fremgår af 15 c, stk. 1: 15 c. Erhvervsstyrelsen kan af anmelder forlange de oplysninger, som er nødvendige for at vurdere, om loven og virksomhedens vedtægter er over-holdt. Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder 15 c, stk.1, svarer til selskabslovens 17, stk. 1, og giver Erhvervsstyrelsen adgang til hos den enkelte virksomhed at kræve oplysninger, som er nødvendige for, at Styrelsen dels kan påse, at loven er overholdt, og dels kan varetage sine opgaver i henhold til loven. Styrelsens bemærkninger til Ks klage K anfører indledningsvist, at spørgsmålet, som er genstand for klagen og sker på baggrund af registreringsnægtelsen, omhandler, hvorvidt X F.M.B.A. er omfattet af

9 - 9 - lov om visse erhvervsdrivende virksomheder eller er en ideel forening, hvor der ikke er registreringspligt. Erhvervsstyrelsen er ikke enig i denne fremstilling. Erhvervsstyrelsen har registreringsnægtet X F.M.B.A., da det, efter Erhvervsstyrelsens opfattelse, ikke at godtgjort, at virksomheden skal drives som en forening. Det er således ikke et spørgsmål om, hvorvidt virksomheden er registreringspligtig, men om virksomheden overordnet drives som en forening. Dette fremgår endvidere af afgørelsen: På baggrund af ovenstående er det efter erhvervsstyrelsens opfattelse ikke godtgjort, at X F.M.B.A. skal drives som en forening. Styrelsen må på baggrund af de foreliggende oplysninger registreringsnægte anmeldelsen af X F.M.B.A. Erhvervsstyrelsen er derfor også af den opfattelse, at K helt grundlæggende mangler at redegøre for, at virksomheden opfylder de såkaldte foreningskarakteristika. Dertil har K, efter Erhvervsstyrelsens opfattelse, ikke fuldt ud kunne redegøre for opfyldelsen af definitionen af en forening med en begrænset ansvar i lovens 3. K angiver, at kravene til et vekslende deltagerantal efter lov om visse erhvervsdrivende virksomheder 3 er opfyldt efter vedtægternes 3 og 8. Erhvervsstyrelsen bemærker indledningsvis, at optagelsen af nye medlemmer i vedtægterne er begrænset til familiemedlemmer og personer, der handler med foreningen. Dertil kan foreningens ledelse bestemme, at der kan op-tages»garantimedlemmer«, som dog ikke har stemmeret på generalforsamlingen, jf. vedtægternes 9. K har i den forbindelse anført, at foreningens medlemmer består af to typer. Dem, der blot modtager udbytte, og dem, der enten arbejder i foreningen eller handler med foreningen. Erhvervsstyrelsen har i den forbindelse bedt K uddybe, hvilken form for handel, der er tale om, hvilket ikke er sket. I forhold til vedtægternes 8 bemærker Erhvervsstyrelsen, at vedtægterne omtaler andelsbeviser, hvilket ikke er kendetegnet for en forening, som normalt baserer sig på en form for medlemskab eller deltagelse i foreningen og ikke ejerandele. Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse kan der i den forbindelse stilles spørgsmål ved, om stifterne reelt har til hensigt at optage nye medlemmer. Erhvervsstyrelsen mener i den forbindelse heller ikke, at det står klart, at der er interessesammenhæng mellem medlemskab og formål, særligt da det ikke fremgår anmeldelsen eller berigtigelsen, hvilken form for handel medlemmer er tiltænkt at have med foreningen. Erhvervsstyrelsen mener, at det er et centralt element, at medlemmerne i en forening ikke udgøres af en lille sluttet kreds, og at der som udgangspunkt skal kunne optages nye medlemmer. K angiver herefter, at kravet til, at de forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder ikke må være baseret på andel af kapitalen, er opfyldt. De forvaltningsmæssige beføjelser angiver K, er omfattet af 9 i X F.M.B.A. s vedtægter. K gengiver her, at det fremgår af vedtægterne, at alle foreningens medlemmer har én stemme. Erhvervsstyrelsen bemærker, at styrelsen gentagne gange har anmodet K om at angive, hvordan det forholdt sig i forhold til de forskellige typer af medlemmer, da garantimedlemmerne efter vedtægternes 9 ikke har stemmeret. K har ikke besvaret dette spørgsmål.

10 K har dertil ikke besvaret Erhvervsstyrelsens spørgsmål om, hvordan medlemmernes forvaltningsmæssige beføjelser sikres, da det ikke fremgår af vedtægterne, at ledelsen vælges på generalforsamlingen eller foreningens medlemmer har vedtægtskompetence. K har dog svaret, at det sker på generalforsamlingen. I forhold til de økonomiske beføjelser angiver K, at alle medlemmer, der har tegnet indskud, har ret til udbytte og udbyttet ikke afhænger af størrelsen på indskuddet. Sidstnævnte har K dog ikke oplyst i forbindelse med berigtigelsen. K fastholder dog, at det er en betingelse for at modtage udbytte, at medlemmerne har indbetalt indskud. Erhvervsstyrelsen bemærker hertil, at det fremgår af vedtægterne, at medlemmer af foreningen ikke behøver foretage indskud, og kun har ret til udbytte, hvis de har foretaget et sådant indskud. Dertil fremgår det af vedtægterne, at garantimedlemmerne modtager 90 % af foreningens overskud, mens de resterende medlemmer, hvis de har betalt indskud, modtager de sidste 10 %. K er i forbindelse med berigtigelsen ikke kommet med yderligere oplysninger hertil. Efter Erhvervsstyrelsen opfattelser adskiller dette sig i væsentlig grad fra Styrelsens praksis og forarbejderne til bestemmelsen i lovens 3, hvorefter overskuddet typisk fordeles»efter hoveder«, det vil sige ligeligt mellem medlemmerne eller»efter høveder«dvs. i forhold til leverancer, aftagen o.l. Erhvervsstyrelsen finder det ikke godtgjort, at medlemmernes økonomiske beføjelser ikke afhænger af indskuddet i foreningen, dvs. ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen. Sidst angiver K, at foreningen opfylder kriteriet med, at den erhvervsmæssige drift skal komme medlemmerne til økonomiske gavn. Erhvervsstyrelsen stiller i den forbindelse ikke spørgsmål ved, at virksomheden er registreringspligtig og er enig i, at der kan modtages udbytte for de medlemmer, der foretager indskud i foreningen og dermed fremmes deltagernes økonomiske interesser. Erhvervsstyrelsen mener dog ikke, at K har kunnet redegøre for, hvordan de medlemmer, der ikke kan modtage udbytte, får fremmet deres økonomiske interesser. Hvilket som ovenfor nævnt deslige kan sammenholdes med interessesammenhængen mellem formål og medlemskab, som ikke fremgår klart af vedtægter eller de af K oplyste forhold i virksomheden. Afslutningsvis bemærker Erhvervsstyrelsen, at en forening efter Erhvervsstyrelsens opfattelse forudsætter en aftale om en sammenslutning med et bestemt formål. Erhvervsstyrelsen finder det ikke godtgjort at være tilfældet her. Erhvervsstyrelsen har forsøgt at få klarlagt, hvilken interesse fremtidige medlemmer skulle have i at deltage i foreningen. Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse, har K ikke kunne redegøre for dette. Ved skrivelse ligeledes af 26. februar 2015 har K heroverfor anført: Indledningsvist vil jeg sige, at klienterne helst vil have foreningen registreret som en ideel forening uden registreringspligt, men det mener jeg, er forkert.

11 Erhvervsstyrelsen har gentagne forlangt, at der skal tilvejebringes en redegørelse for, at foreningen opfylder de såkaldte foreningskarakteristika, men trods flere opfordringer har man ikke nærmere redegjort for disse foreningskarakteristika, og hvor der skulle være hjemmel hertil. Det er derfor glædeligt, at man nu endelig kommer ud af busken, og forklare hvad det er, og hvor man mener kravene kommer fra. Man henviser nu til lov nr. 616 af 12. juni 2013, men så vidt jeg har forstået, er de ændringer, der følger af 2 i lov nr. 616 af 12. juni 2013, ikke trådt i kraft fuldt ud, jf. 5 i samme lov. Derudover mener jeg, at man overfortolker lovbemærkningerne. Der står blot: FMBA har karaktertræk fra den almindelige foreningsret. Der vil normalt være fri indtræden, og der betales et medlemskontingent til finansiering af foreningens aktiviteter. Der er hverken i loven eller litteraturen nogen fast definition på foreninger. Der er heller ikke med lov nr. 616 af 12. juni 2013 indført nye krav til FMBA-selskaber. Det meddeles blot nu, at SMBA-selskaber ikke længere kan registreres efter lov om visse virksomheder. Forud for nævnte lov sondrede loven ikke mellem SMBA-selskaber, VMBA-selskaber eller FMBA-selskaber. Loven definerede hvad der var et interessentskab, kommanditselskab, AMBA-selskab og alle de øvrige typer selskaber, der opfyldt lovens krav, kunne vilkårligt kaldes SMBA-selskab, FMBA-selskab eller VMBA-selskab. Der eksisterer masser af VMBA-selskaber. En søgning på CVR viser, at der eksistere 47 stk. Hvis det gør Erhvervsstyrelsen lykkeligere, vil vi gerne omdøbe til VMBA. Erhvervsstyrelsen opstiller 5 krav: 1. Vekslende medlemskreds. 2. Der betales medlemskontingent til finansiering af foreningens aktiviteter. 3. Som udgangspunkt tilkommer ejerbeføjelserne medlemmerne gennem valg af ledelse og vedtægtsændringskompetence. 4. Selvstændig ledelse. 5. Der er ikke krav om en formue. Krav nummer 1, 2 og 4 må umiddelbart anses for at være opfyldt. Det er uklart hvad Erhvervsstyrelsen mener med nummer 5. Jeg antager, at der menes, at man ikke har krav på andel af foreningsformuen ved udtræden. Hvis dette er korrekt er også denne betingelse opfyldt, jf. 3, men det kunne godt præciseres tydeligere.

12 Nu har jeg dog studeret de andre FMBA-selskaber som Erhvervsstyrelsen har godkendt, og der har man ikke været så nøjeregnende. Med hensyn til betingelse nummer 2, kan man godt blive i tvivl. Det fremgår af vedtægterne, at ledelsen kan kræve kontingent. Men det er hverken i loven eller lovbemærkningerne tilkendegivet, at det er en ultimativ betingelse. Erhvervsstyrelsen forlanger, at man godtgør, at foreningen også rent faktisk skal drives som en forening. Hvordan gør man det, og hvad betyder det? Jeg kan fortælle, at erhvervsaktiviteten vil være rådgivning omkring vindmøller og handel med vindmølledele. Ved skrivelse af 8. marts 2015 har K yderligere anført: For at konstituere en juridisk person med begrænset ansvar kræves følgende: - Kompetenceoverdragelse til et fællesskab - Navn - Formål - Fast ramme for styring/organisering af fællesskabets virke - Ledelse til at tegne fællesskabet udadtil - Registrering af dettes medlemmer - særskilt hæftelse Juridiske enheder med begrænset ansvar kan opdeles i to grupper. Kapitalselskaber og foreninger. Der eksisterer ikke en mellemting og har aldrig gjort det. 3 i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder definerer en forening som en juridisk enhed, hvor der er mulighed for vekslende deltagerantal, og hvor økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen. Opfylder en juridisk enhed denne definition er der tale om en forening. Ellers er der tale om et kapitalselskab, der skal opfylde de lovkrav, der gælder for kapitalselskaber. A.M.B.A-selskaber, S.M.B.A-selskaber, V.M.B.A-selskaber og F.M.B.Aselskaber er alle foreninger. Driver disse foreninger erhvervsmæssig aktivitet til fordel for medlemmerne økonomiske interesser, skal de registreres efter lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.

13 Hvis foreningen tillige opfylder definitionen på et a.m.ba-selskab, skal det registreres som et a.m.b.a-selskab. Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder har aldrig sondret mellem S.M.B.A-selskaber, V.M.B.A-selskaber og F.M.B.A-selskaber. Set med lovens øjne er der ingen forskel. Typisk benyttede man S.M.B.A-betegnelsen, når foreningen havde erhvervsdrift til fordel for medlemmerne som sit primære mål. Var erhvervsdriften en biting benyttede man ofte F.M.B.A-betegnelsen. Men der var valgfrihed. Man kan også sige, at når foreningen havde mange af de klassiske forenings- karakteristika, benyttede man FMBA-betegnelsen. Men loven sondrer ikke mellem de to former. Det blev særligt klart med lov nr. 616 af 14. juni 2011, hvor man i loven indførte følgende:»det er desuden en betingelse, at virksomheden har minimum to deltagere, at der er mulighed for vekslende deltagerantal, og at økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen.«i ØLD af 3. marts 2015, j.nr. B-4041 har Landsretten meddelt, at myndighederne skal følge de almindelige forvaltningsretlige principper for saglig forvaltning, herunder lighedsgrundsætningen og princippet om, at en sag skal oplyses tilstrækkeligt, inden der træffes afgørelse. Jeg vedhæfter derfor vedtægterne for B F.M.B.A, som Erhvervsstyrelsen har godkendt. Som man kan se, minder vedtægterne meget om vedtægterne for X F.M.B.A. Lov nr. 616 af 12. juni 2013 har ikke omdefineret, hvad en forening er, men blot indført forbud mod at bruge betegnelsen s.m.b.a. Erhvervsstyrelsen og K er ved skrivelser af 30. marts 2015 begge fremkommet yderligere bemærkninger. Af vedtægterne for X F.M.B.A. fremgår: 2: FORMÅL OG ERHVERVSAKTIVITET 2.1 Foreningens formål er at fremme Vindmølleindustrien mv. 2.2 Erhvervsaktiviteten vil består i Rådgivning inden for service kontrakter af on og offshore vindturbiner mv.; Rådgivning inden for tilbudsgivning vedr. salg, produktion og servicering af vindturbiner og vinger mv.; Rådgivning inden for etablering af produktions og service virksomheder I vindenergi mv. og tillige alle former for ydelser i relation hertil

14 - 14-3: INDSKUDSKAPITAL MEDLEMMER 3.1 Foreningen har ikke nogen fast indskudskapital, men en indskudskapital, der kan variere efter antallet af medlemmere og indskud. 3.2 Alle der er i familie med stifterne kan blive medlemmer, hvis de har lyst og vilje til at arbejde for foreningens formål. Øvrige kan blive medlemmer, hvis de sælger ydelser til foreningen eller aftager ydelser fra foreningen. 3.3 Foreningens ledelse kan bestemmer, at medlemmer, der ikke er familierelateret skal betale kontingent. 3.4 Medlemmer behøver ikke at foretage indskud. 3.5 Kun medlemmer, der har tegnet indskud på minimum EUR har ret til at modtage udbytte fra foreningen (andel af overskud), samt modtage evt. nettoprovenu ved foreningens opløsning. 3.6 Foreningens ledelse kan bestemme, at minimumsindskudskapitalen, der giver udbytteret, skal hæves. 4: GARANTIKAPITAL - GARANTIMEDLEM 4.1 Foreningens ledelse kan vælge, at foreningen skal have en garantikapital, der varierer efter antallet af garantimedlemmer. 4.2 I givet fald kan alle fysiske som juridiske personer blive garantimedlem i foreningen. 4.3 Et foreningsmedlem kan ikke samtidig være garantimedlem. 4.4 Nye garantimedlemmer skal godkendes af de øvrige garantimedlemmer. 4.5 Medlemmerne kan ikke modsætte sig ledelsens beslutning om optagelse af nye garantimedlemmer. 4.6 Hvert garantimedlem hæfter for EUR af foreningens gæld, og der tale om en år-til-år garanti, dvs. hver enkel garantimedlem hvert indkomstår hæfter for EUR , og derfor ikke kan frigøres for garantien ved at deponerer/indskyde beløbet. 4.7 Et garantimedlems rettigheder og forpligtelser kan ikke overdrages til 3. part. 4.8 Et garantimedlem kan ophøre med at være garantimedlem med minimums 6 måneders varsel til udgangen af et regnskabsår, hvis foreningen er både statisk og dynamisk solvent på tidspunktet for anmodningens fremsættelse. 4.9 Et garantimedlem får ikke vederlag ved udtrædelse fra foreningen Et garantimedlem kan ikke tvangsopsiges Foreningens ledelse kan gøre garantien gældende overfor et garantimedlem, når foreningen er enten statisk eller dynamisk insolvent Foreningen fører en fortegnelse over samtlige garantimedlemmer. 5: HÆFTELSE 5.1 Foreningens medlemmer hæfter ikke personligt, foreningens medlemmer hæfter begrænset med den tegnede andel. 5.2 Foreningens garantimedlemmer hæfter hver især for EUR pr. indkomstår (år-til-år garanti). 6: EJERFORHOLD OVERSKUDSDELING - OPLØSNING. 6.1 Foreningen ejes af medlemmerne. 6.2 Nettoresultatet af foreningens virksomhed fordeles efter følgende beregning:

15 Som provision for stillet garanti modtager garantimedlemmerne tilsammen 90 % af foreningens overskud før skat Foreningens medlemmer kan i henhold til 3.5 ligeligt modtage resterende overskud efter skat, Er der ingen garantimedlemmer kan overskuddet i henhold til 3.5 fordeles udelukkende til medlemmerne Såfremt der er minimum et 9/10 flertal blandt foreningens medlemmer kan dele eller hele foreningens formue overdrages til velgørende truste/fonde eller truste/fonde der i sine vedtægter støtter erhvervslivet. 6.3 Nettoprovenuet ved foreningens opløsning fordeles i henhold til 3.5 ligeligt mellem medlemmerne eller såfremt der er et flertal blandt foreningens medlemmer for følgende dele eller hele foreningens formue kan overdrages til velgørende truste/fonde eller truste/fonde der i sine vedtægter støtter erhvervslivet. kan foreningens ledelse handle derefter. 7: ANDELSBEVISER 7.1 Foreningen udsteder ikke andelsbeviser. 7.2 Foreningen fører en fortegnelse over medlemmerne. 8: OVERDRAGELSE AF ANDELSBEVISER 8.1 Medlemmernes ejendomsret kan ikke overdrages eller pantsættes. 9: GENERALFORSAMLING 9.1 Ordinær generalforsamling afholdes hvert år senest 4 måneder efter regnskabsårets udløb. 9.2 På generalforsamlingen har hver medlemmer 1 (én) stemme. 9.3 Garantimedlemmer har ikke stemmeret 9.4 Alle afgørelser på generalforsamlingen træffes ved simpel stemmeflerhed. 9.5 Ved stemmelighed har hver medlem af foreningens ledelse én stemme, såfremt der stadig er stemmelighed har generalforsamlings dirigent én stemme. Ankenævnet udtaler: I henhold til 1, stk. 1, i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (LEV) finder loven anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift. Efter 1, stk. 2, forstås ved virksomheder i denne lov bl.a. andre selskaber og foreninger med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af selskabsloven. I henhold til lovens 3 forstås ved en virksomhed med begrænset ansvar et andelsselskab (andelsforening) eller en forening med begrænset ansvar, hvor ingen af del-

16 tagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Det er desuden en betingelse, at virksomheden har minimum to deltagere, at der er mulighed for vekslende deltagerantal, og at økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen. Af lovbemærkningerne til 3 således som bestemmelsen blev affattet ved lov nr. 516 af 12. juni 2009 (L nr. 171 af 25. marts 2009) fremgår: Efter den gældende bestemmelse i 3 forstås ved en virksomhed med begrænset ansvar i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder en virksomhed, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk. Formålet med bestemmelsen er at sikre, at virksomheder, der burde registreres efter reglerne i aktie- eller anpartsselskabsloven, ikke registreres efter reglerne i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Det fremgår endvidere af den gældende bestemmelse 1, stk. 2, at der ved virksomheder i loven forstås selskaber med begrænset ansvar, som ikke er omfattet af aktie- eller anpartsselskabsloven. En virksomhed, der ønskes registreret efter lov om visse erhvervsdrivende virksomheder skal således adskille sig væsentligt fra et aktie- eller anpartsselskab for at kunne registreres. Hvis adskillelsen ikke er væsentlig, gribes virksomheden af aktie- eller anpartsselskabsloven. Det er et grundlæggende kendetegn ved et kapitalselskab, at selskabsdeltagerne stemmer og modtager udbytte i forhold til deres kapitalindskud. I selskaber omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (personselskaber) fordeles overskuddet typisk enten i forhold til medlemmernes andel af selskabets omsætning eller ligeligt mellem medlemmerne i selskabet. Det antages også i praksis, at der skal være mulighed for en vekslende deltagerkreds i en virksomhed omfattet af loven. Hvis en eller to personer ønsker at starte en virksomhed sammen uden ret for andre med samme interesse i formålet til at indtræde bør de vælge et anparts- eller aktieselskab. Det har i praksis givet anledning til tvivl, at det ikke fremgår direkte af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, at de af loven omfattede selskaber ikke må fordele stemme og overskud i forhold til den indskudte eller tegnede kapital. Det samme gælder kravet om, at der skal være mulighed for en skiftende deltagerkreds i virksomheder omfattet af loven. På denne baggrund foreslås det derfor at kodificere den gældende retstilstand i den foreslåede 3, pkt. 2 og 3, således at det tydeligt fremgår af bestemmelsen, at virksomhedsdeltagerne ikke må modtage udbytte og ikke må

17 stemme i forhold til deres andel af kapitalen, og at der er mulighed for en skiftende deltagerkreds. Efter en samlet vurdering af oplysningerne om X F.M.B.A., herunder vedtægterne, finder Erhvervsankenævnet, at det ikke er godtgjort, at virksomheden skal drives som en forening. Ankenævnet har herved navnlig lagt vægt på, at det ikke er godtgjort, hvordan de medlemmer, som ikke har tegnet indskud og dermed ikke har ret til udbytte, får fremmet deres økonomiske interesser gennem virksomhedens erhvervsdrift, at det ikke er godtgjort, at medlemmernes økonomiske beføjelser er uafhængige af indskuddet i foreningen og således ikke er baseret på deltagernes andel af kapitalen, at medlemmernes forvaltningsmæssige beføjelser til valg af ledelse og deltagelse i beslutninger om vedtægtsændringer ikke fremgår udtrykkeligt af vedtægterne eller på anden måde er betryggende godtgjort, samt at garantimedlemmer ikke har stemmeret på generalforsamlingen. Erhvervsstyrelsens mulige registrering som F.M.B.A. af virksomheder med vedtægter, der måtte have lighedstræk med vedtægterne for X F.M.B.A., kan ikke føre til en ændret vurdering. Da det af klager i øvrigt anførte ikke kan føre til andet resultat, tiltræder ankenævnet herefter, at Erhvervsstyrelsen har nægtet at registrere X F.M.B.A. Ankenævnet stadfæster derfor Erhvervsstyrelsens afgørelse af 2. februar 2015.