Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 ORDREGIVERE KAN IKKE KRÆVE EN BESTEMT MINDSTELØN FOR UDFØRELSE AF ARBEJDE UDEN FOR LANDETS GRÆNSER EU-Domstolen har den 18. september 2014 afgjort, at det i forbindelse med udbud er i strid med reglerne om tjenesteydelsernes frie bevægelighed at kræve, at tilbudsgivere og dets underleverandører skal overholde regler om mindsteløn i ordregiverens medlemsstat, når den udbudte opgave skal udføres i en anden medlemsstat. - af advokatfuldmægtig Carina Renate Czerwinski Dall Udbud med krav om mindstetimeløn I maj 2013 iværksatte byen Dortmund i Tyskland et EU-udbud om digitalisering af dokumenter og konvertering af data. I henhold til national tysk ret havde Stadt Dortmund i forbindelse med udbuddet pligt til at fastsætte en bestemmelse om, at tilbudsgivere i forbindelse med tilbudsafgivelsen skriftligt skulle erklære at have forpligtet sig til at betale deres ansatte en mindstetimeløn på 8,62 euro ved udførelsen af opgaven. Kontakt Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Carina Renate Czerwinski Dall Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: ccd@kromannreumert.com Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Stadt Dortmund havde i sit udbud fastsat en sådan forpligtelse og forlangte i den forbindelse ligeledes, at tilbudsgivere i forbindelse med tilbudsafgivelsen skriftligt skulle erklære, at de krævede af deres underleverandører, at de også skulle forpligte sig til at betale en tilsvarende mindstetimeløn til deres ansatte i forbindelse med udførelsen af opgaven. Mindstetimeløn på 8,62 euro var for høj i forhold til polske levevilkår Bundesdruckerei, en af tilbudsgiverne, meddelte Stadt Dortmund, at selskabet havde tænkt sig at afgive tilbud på opgaven, men at kontraktydelserne udelukkende ville blive udført i Polen af en underleverandør, som hørte hjemme i denne stat. Mindstetimelønnen på 8,62 euro var høj i forhold til levevilkårene i Polen, og Bundesdruckerei anmodede derfor Stadt Dortmund om at fravige kravet om mindstetimelønnen over for underleverandøren. Præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen Stadt Dortmund fastholdt sit krav om mindstetimelønnen, og Bundesdruckerei indgav derfor en klage til et udbudsnævn for forvaltningen i Arnsberg-distriktet. Det fik udbudsnævnet til at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen. Spørgsmålet gik på, hvorvidt en ordregivende myndighed, der påtænker at udbyde en offentlig kontrakt, kan pålægge en faktisk eller påtænkt tilbudsgivers underleverandør en forpligtelse til at betale det personale, der skal udføre opgaven, den lovbestemte overenskomstmæssige løn eller mindsteløn, når underleverandøren er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og underleverandørens arbejdstagere ved udførelsen af de i kontrakten omhandlede ydelser udelukkende skal arbejde i deres 2/7

3 hjemland. Dommen ændrer ikke praksis EU-Domstolen udtalte, at ordregivere i forbindelse med udbud har ret til at fastsætte betingelser for kontraktens udførelse, herunder om navnlig sociale hensyn, såfremt disse betingelser er i overensstemmelse med fællesskabsretten. Hvis en tilbudsgiver påtænker at udføre en offentlig kontrakt ved alene at gøre brug af arbejdstagere, der er ansat af en underleverandør med hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, fandt EU-Domstolen, at det er i strid med de fællesskabsretlige regler om tjenesteydelsernes frie bevægelighed at forpligte underleverandøren til at betale de nævnte arbejdstagere en mindsteløn svarende til den mindsteløn, som er fastsat i national lovgivning i ordregiverens medlemsstat. Det skyldes, at nationale krav om mindsteløn kan udgøre en yderligere økonomisk omkostning for underleverandører i andre lande end ordregiveren, hvilket kan være til hinder for eller indebære ulemper for underleverandørens tjenesteydelser i ordregiverens medlemsstat eller gøre det mindre attraktivt at levere grænseoverskridende tjenesteydelser. Dermed kan underleverandører heller ikke drage konkurrencemæssig fordel af de forskelle, der eksisterer mellem lønsatser i forskellige lande. Derfor gik den tyske ordning videre end nødvendigt for at sikre, at målet om beskyttelse af arbejdstagerne blev opfyldt. Krav om mindsteløn påvirker ikke den tyske socialhjælp I øvrigt bemærkede EU-Domstolen, at det ikke kan gøres gældende, at det tyske krav om mindsteløn til underleverandører i andre lande, er nødvendig med henblik på at undgå et alvorligt indgreb i den tyske sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt. Såfremt underleverandørens arbejdstagere ikke oppebærer en passende løn og følgelig tvinges til at ty til socialsikringen for at sikre et minimum af købekraft, er det nemlig polsk socialhjælp, de vil have ret til. Det vil altså ikke påvirke den tyske socialhjælp. Dom begrænset til arbejde udført i anden medlemsstat Det er vigtigt at bemærke, at dommen vedrører alene den situation, hvor arbejde udføres i en anden medlemsstat end den ordregivende myndigheds. Dommen medfører således, at det er i strid med gældende EU-lovgivning, hvis en dansk ordregivende myndighed fastsætter krav om, at underleverandører til en udbudt opgave skal aflønne sine medarbejdere med mindstelønnen i Danmark, når hele den udbudte opgave, som underleverandøren skal udføre, udføres i et andet EU-land end Danmark. Derimod forhindrer dommen ikke, at der fastsættes krav om, at ansatte, der udfører arbejde i Danmark, skal have den mindsteløn, der er lovbestemt i Danmark, uanset om disse ansatte måtte høre hjemme i andre medlemsstater. Læs EU-Domstolens dom. 3/7

4 HVERT SJETTE DANSKE EU-UDBUD ANNULLERES Danske ordregivende myndigheder annullerer næsten hvert sjette opgave, der bliver sendt i EU-udbud. Det viser en analyse offentliggjort fra Rådet for Offentlig-Privat Samarbejde den 31. oktober af advokatfuldmægtig Peter Barslev Rekordmange danske udbud annulleres Rådet for Offentlig-Privat Samarbejde har undersøgt annullationer af danske EU-udbud i perioden og foretaget en spørgeskemaundersøgelse hos ordregivere, til brug i den netop offentliggjorte analyse. Ifølge analysen bliver 16 % af de danske EU-udbud annulleret. Dette svarer til, at 885 af i alt offentliggjorte EU-udbud blev annulleret i 2012 og Det er markant højere end de lande, som Danmark normalt sammenligner sig med, herunder Sverige, Norge, Finland, Tyskland og Holland, hvor kun 5-10 % bliver annulleret. Kontakt Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Peter Barslev Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: pbl@kromannreumert.com Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Rådet peger på, at forskellen kan hænge sammen med, at relativt få klager over danske udbud. I 2012 modtog det svenske Domstolsverket (svensk forvaltningsdomstol) klager over udbud i modsætning til Klagenævnet for Udbud, som kun modtog 161 klager. Selvom der i Sverige offentliggøres omkring dobbelt så mange udbudsbekendtgørelser som i Danmark, er antallet af modtagne klager næsten 20 gange højere. Ifølge Rådet kan dette tyde på, at de danske myndigheder er mere tilbøjelige til annullere et igangværende udbud for at imødegå en forventet klage. Tidspunktet for annullation Analysen viser, at 54 % af annullationerne først sker, når tilbudsfristen er udløbet. På det tidspunkt er de fleste omkostninger ved udbuddet allerede afholdt - både af myndigheden og de interesserede virksomheder. Hvis et udbud bliver annulleret sent i udbudsprocessen, kan det medføre, at såvel myndigheden som de interesserede virksomheder må afholde ekstraomkostninger, som kan udgøre væsentlige beløb. Dertil kommer, at annullationen typisk også vil forsinke udførelsen af den udbudte opgave. Godt tre ud af fire annullerede udbud genudbydes efterfølgende uden ændringer eller i tilpasset form. Årssager til annullation Ifølge analysen er de hyppigste årsager til annullation: fejl i udbudsmaterialet (24%) alle tilbud er ukonditionsmæssige (21%) for lidt konkurrence om opgaven (17%) 4/7

5 behov for at ændre opgaven undervejs (16%). I lighed med spørgeskemaundersøgelsen har flere casestudier vist, at ordregiverne ofte ser plads til forbedring af deres udbudsmateriale, der kan være fejlbehæftet. Ordregiverene forklarer ukonditionsmæssige tilbud med, at der er fejl og mangler fra virksomhedernes side. I spørgeskemaundersøgelsen svarede således 57% af ordregiverne, at de ikke kunne have gjort noget anderledes for at undgå deres annullation. Virksomhederne er til en vis grad selvkritiske i forhold til, at de afgivne tilbud kunne have været af højere kvalitet. Virksomhederne mener samtidig, at ordregiverne bærer en del af ansvaret for ukonditionsmæssige tilbud, og peger eksempelvis på, at ordregiver stiller for strenge mindstekrav eller har urealistiske forventninger til markedet. Forslag til løsning Ifølge Rådet kan øget dialog nedbringe antallet af annullationer ved at forebygge misforståelser og manglende præcision i udbudsmaterialet. Rådet anbefaler derfor en myndighederne og virksomhederne indgår i dialog inden en udbudsbekendtgørelse offentliggøres. Myndighederne vil på den måde få et bedre kendskab til, hvad markedet kan tilbyde og sikre, at fejl i udbudsmaterialet rettes inden offentliggørelse. Virksomhederne får samtidig kendskab til, hvad myndigheden ønsker at indkøbe, og hvordan tilbuddene bliver bedømt, hvilket kan nedbringe antallet af ukonditionsmæssige tilbud. Læs analysen om annullationer af EU-udbud. 5/7

6 KAN MAN BÅDE HJÆLPE MED UDBUDSMATERIALE OG DELTAGE I UDBUDDET? Klagenævnet for Udbud har netop i to sager fastholdt praksis om, hvorvidt en tilbudsgiver bliver inhabil, når tilbudsgiveren forinden offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse har hjulpet ordregiver med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Desuden blev det fastslået, at det kræver et meget tæt samarbejde for, at inhabilitet "smitter" mellem samarbejdende virksomheder. Kontakt Jens Munk Plum Direkte: Mobil: JMP@kromannreumert.com Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com - af advokatfuldmægtig Jens Steffen Hay Pedersen Tilbudsgiver hjalp med at udarbejde udbudsmateriale I den første sag havde CUBO Arkitekter A/S forud for Bygningsstyrelsens offentliggørelse af udbud af en ny undervisningsbygning til Syddansk Universitet hjulpet med at udarbejde udbudsmaterialet mod betaling af ca kroner. Det var dog et andet arkitektfirma, der stod for det samlede udbudsmateriale. CUBO Arkitekter indgav tilbud på projektet som underentreprenør for TC Anlæg A/S og fik tildelt opgaven. H. Skjøde Knudsen A/S, der også havde afgivet tilbud, valgte i den forbindelse at klage over tildelingen blandt andet med den begrundelse, at CUBO Arkitekter ikke kunne tildeles opgaven, da de havde hjulpet Bygningsstyrelsen med at udarbejde udbudsmaterialet og derfor skulle erklæres inhabile i det efterfølgende udbud af opgaven. Hjælp medfører ikke automatisk inhabilitet Indsigelsen mod CUBO Arkitekters habilitet blev afvist af Klagenævnet for Udbud med flere begrundelser. Indledningsvist blev det fastslået, at en virksomhed ikke er udelukket fra tildeling af opgaven, blot fordi virksomheden har hjulpet med udbudsmaterialet. Det afgørende er i den sammenhæng, om virksomheden har opnået en urimelig konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. I dette tilfælde var det materiale, som CUBO Arkitekter havde udarbejdet for Bygningsstyrelsen, sendt ud til samtlige tilbudsgivere, hvorfor alle havde adgang til det samme materiale. CUBO Arkitekter havde derfor ingen urimelig konkurrencemæssig fordel, ligesom de ikke havde haft nogen urimelig tidsmæssig fordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere, og med den begrundelse blev klagen afvist. Rådgivers samarbejde med tilbudsgiver I den anden sag udbød Erhvervsakademi Århus en rammeaftale om indkøb af møbler og specialinventar til brug for en nyopført bygning. Rammeaftalen blev tildelt Holmris + Flexform A/S, mens Hass & Berg A/S havde afgivet det næstmest fordelagtige tilbud. Erhvervsakademi Århus havde under udbudsprocessen fået rådgivning fra Formsprog ApS om udarbejdelse af udbudsmaterialet. Formsprog og Holmris + Flexform havde lejlighedsvist haft forretningsmæssigt 6/7

7 samarbejde, og Hass & Berg valgte blandt andet derfor at klage over tildelingen af opgaven til Holmris + Flexform med den begrundelse, at samarbejdet mellem Formsprog og Holmris + Flexform medførte inhabilitet for Holmris + Flexform. Dette skete på trods af, at Formsprog ikke deltog i buddet på den pågældende opgave. Klagenævnet udtalte, at samarbejdet mellem Formsprog og Holmris + Flexform var et almindeligt professionelt samarbejde mellem virksomheder inden for virksomheder i samme eller tilstødende brancher. Et sådant almindeligt samarbejde medfører normalt ikke et afhængighedsforhold. Da der således ikke var grundlag for at antage, at Formsprog havde et afhængighedsforhold til Holmris + Flexform, var der heller ikke grundlag for at Holmris + Flexform skulle have haft nogen urimelig konkurrencemæssig fordel under udbuddet. Inhabilitet "smitter" ikke mellem løse forretningsforbindelser Sagen tager således ikke stilling til, hvorvidt Formsprog var inhabil i sagen, men det afvises, at inhabilitet "smitter" mellem løse forretningsforbindelser. Klagenævnet lægger vægt på, om der er et afhængighedsforhold mellem virksomhederne, hvilket indikerer, at virksomheder, der er uafhængige af hinanden, normalt ikke påvirker hinandens habilitet ved udbud. Der skal således formentlig være et ret tæt forhold mellem to virksomheder, der overstiger lejlighedsvise samarbejder, hvis den ene virksomheds inhabilitet skal påvirke den andens. Der er fortsat plads til samarbejde Hidtil har praksis været, at rådgivere ikke bliver inhabile, hvis den pågældende rådgiver ikke har opnået en urimelig konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere på grund af sin forudgående assistance til ordregiver. Denne praksis fastholdes i de to netop gennemgåede afgørelser, og Klagenævnets afgørelser er derfor næppe heller overraskende. Desuden bliver det fastslået, at der stilles forholdsvis store krav, før inhabilitet kan "smitte" mellem samarbejdende virksomheder. Det er således muligt at vælge de rådgivere, man ønsker, uden at rådgiverne nødvendigvis bliver inhabile i forhold til at deltage i udbuddet. En virksomhed, der vil give tilbud, kan derfor i et vist omfang godt rådgive ordregiveren vedrørende udbudsmaterialet. Virksomheder, der løbende indgår i samarbejder med en inhabil virksomhed, afskæres heller ikke for muligheden for at indgive tilbud, medmindre der er aftalt samarbejde om det pågældende projekt. Det er dog vigtigt, at ordregiveren er opmærksom på risikoen for inhabilitet og træffer de fornødne forholdsregler, såsom at gøre rådgiverens materiale tilgængeligt for de øvrige tilbudsgivere. Læs kendelsen Hass & Berg A/D mod Erhvervsakademi Aarhus Læs kendelsen H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen 7/7