Miljømål og Grøn vækst. Bordet fangede ikke. Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber

Transkript

1 Nyhedsmagasin for kommuner Nr. 02 /2009 Ret & Indsigt horten yder full-service juridisk rådgivning til kommuner, offentlige og private virksomheder Bordet fangede ikke Højesteretsafgørelse i sag om kommunalt forhåndstilsagn til ny busterminal Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber Miljømål og Grøn vækst hvad kan kommunerne forvente sig af regeringens planer for landbrugets bidrag til et forbedret vandmiljø? Vederlag til bestyrelsen i kommunale forsyningsselskaber Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse

2 Klavs Gravesen Afdelingsleder, Indholdsfortegnelse Side 4 Miljømål og Grøn Vækst Hvad kan kommunerne forvente, nu hvor regeringen har besluttet, hvad der skal være landbrugets bidrag til forbedring af vandmiljøet? Side 6 Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber? Hvad er de nye forsyningsselskabers forpligtelser efter udbudsreglerne, og hvilket direktiv gælder? Leder Side 8 Den nye lov om husdyrbrug - Miljøklagenævnets afgørelser Højesteret har netop truffet afgørelse i en retssag anlagt mod Ballerup Kommune. Retssagen handlede om gyldigheden af et 14- forbud efter planloven. Højesteret udtalte i sagen, at kommunens svar til et busselskab ikke kunne anses for en bindende forhåndsbesked og dermed som et tilsagn, der afskar kommunen fra at nedlægge forbud i medfør af planlovens 14. En af artiklerne i dette nummer af Ret & Indsigt beskriver Højesterets dom i sagen og betydningen heraf. Hvis sagen havde fået et andet resultat, ville landets kommuner fremover have været nødt til at være yderst forsigtige i formuleringen af svar til borgere og virksomheder. Kommunerne skal dog stadig være forsigtige. Vandsektorloven, der forventes vedtaget inden sommer, medfører, at de kommuner, som ikke allerede har udskilt deres vand- og spildevandsforsyninger, nu skal i gang med en udskillelsesproces. For de medarbejdere, der hidtil har været ansat i kommunernes vand- og spildevandsforsyninger, indebærer dette for de flestes vedkommende, at de overgår til ansættelse i et privat selskab. I den forbindelse er der en række forhold, som kommunen og det kommende forsyningsselskab skal være opmærksomme på. En artikel i dette nummer beskriver disse forhold. I en tredje artikel beskriver vi Miljøklagenævnets praksis ved afgørelsen af klagesager efter husdyrbrugsreglerne. En gennemgang af Miljøklagenævnets praksis fra 2009 viser, at to tredjedele af alle nævnets afgørelser vedrører klageberettigelse. Den sidste tredjedel, hvor klagen realitetsbehandles, giver nogen vejledning for den linje, Miljøklagenævnets afgørelser ventes at følge i fremtiden. Der er ikke i privatvejsloven hjemmel til, at kommunalbestyrelsen afholder udgifter til gadebelysning af private fællesveje, men vejlovgivningen gør ikke udtømmende op med spørgsmålet, hvorfor kommunens mulighed for at afholde sådanne udgifter også skal vurderes efter de uskrevne kommunalretsgrundsætninger. Indenrigs- og Sundhedsministeriet afgav en udtalelse herom i december Udtalelsen er nu blevet fulgt op af en ny udtalelse fra Tilsynet. Herudover indeholder dette nummer af Ret & Indsigt artikler om vederlag til bestyrelsesmedlemmerne i kommunalt ejede aktieselskaber, om regeringsoplægget Grøn Vækst på vandområdet og om de gældende udbudsretlige regler ved udskillelsen af de kommunale vand- og spildevandsselskaber til aktie - eller anpartsselskaber. Klavs V. Gravesen, advokat Leder af afdelingen for offentlig ret Side 10 Ansættelsesretlige aspekter ved offentlig selskabsdannelse En række forhold kræver særlig opmærksomhed, når kommunalt ansatte bliver til medarbejdere i et privat selskab. Side 12 Vederlag til bestyrelsen i kommunale forsyningsselskaber Honorar til bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber er praksis, men ikke krav. Side 14 Bordet fangede ikke Højesteretsafgørelse i sag om kommunalt forhåndstilsagn til ny busterminal. Ret & Indsigt udgives af: aktieselskabet Horten CVR nr: Ved Stranden København K Tlf.: Fax: Mail: info@horten.dk Web: Ansvarshavende redaktør: Klavs Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af Up-Site. Redaktionen af dette nummer er afsluttet den 6. maj 2009 Titel: Ret & indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Side 16 Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse Side 19 Nyansatte jurister SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER SIDE 03 RET & INDSIGT/INDHOLDSFORTEGNELSE

3 Mogens Moe Miljømål og Grøn Vækst Miljømålsloven rammer Danmarks hidtil største miljøprojekt. På én gang skal Danmarks vandområder bringes op på et godt niveau, svarende til EU s krav i vandrammedirektivet, og samtidig skal Danmarks naturområder bringes i god bevaringstilstand, svarende til EU s krav i habitatdirektivet. Grøn Vækst er en delplan i dette arbejde, men en meget vigtig del, fordi den handler om landbruget, som er helt afgørende for, hvad der kan nås i praksis. Næste fase vil handle om, hvad kommunerne og de kommunale forsyninger skal levere. De vigtigste elementer i Grøn Vækst Landmændene må nu finde sig i 10 m dyrkningsfrie randzoner langs alle vandløb og søer, dog mod kompensation og med mulighed for at plante energipil. Dette og en række beslægtede initiativer skal give en nærmere beregnet reduktion af udledningen af kvælstof og fosfor. Der skal tillige indføres et nyt system med omsættelige kvælstofkvoter i 2012, som også skal give en betydelig reduktion af udvaskningen af kvælstof. Der indføres skærpede ammoniakkrav, navnlig i forhold til naturfølsomme områder. Pesticidpolitikken omlægges, navnlig således at der lægges forøgede afgifter på de mest miljøbelastende pesticider. Der stilles lempelser i udsigt, hvis landbruget kan finde ud af at håndtere gyllen i biogasanlæg, men ellers skal landbruget nok ikke gøre sig store forhåbninger om vækst i produktionen. Grøn Vækst vil koste staten 2,3 mia. kr. om året i perioden En del af midlerne vil dog komme fra EU. Landbruget belastes med årlige udgifter på ca. 600 mio. kr., men får ca. 500 mio. kr. i kompensation. Hvilke miljømål er åbenbaret? Grøn Vækst viser, at staten for så vidt angår naturdelen af miljømålsloven sigter mod at nå målene i Man taler om Miljø- og Naturplan Danmark Der vil indgå en del statslige midler i de initiativer, Grøn Vækst lægger op til. Men hovedreglen er stadig, at kommunerne skal iværksætte de foranstaltninger, som vedtages i Natura 2000-handleplanerne. Tidsperspektivet virker overkommeligt, men de økonomiske konsekvenser for kommunerne kendes ikke. Vanddelen af Grøn Vækst rækker kun frem til 2015, som er EU s frist for opfyldelse af vandrammedirektivets krav om tilvejebringelse af god tilstand i alle vandforekomster, f.eks. vandløb, søer, fjorde og grundvand. I praksis er det en fuldstændig umulig målsætning, men det er et politisk problem at se virkeligheden i øjnene. Kommunerne må derfor indstille sig på, at det statslige forslag til vandplan når det engang kommer lægger op til, at alle vandområder bringes i orden til 2015, og at muligheden for undtagelser kun nævnes i en bisætning. Ordet som udgangspunkt anvendes dog en enkelt gang (s. 17). Det bliver antagelig kommunerne, som i en række tilfælde må gøre opmærksom på, at målsætningerne er teknisk umulige eller vil medføre uforholdsmæssigt store omkostninger (miljømålslovens 19). Det fremgår af Grøn Vækst, at det statslige forslag til vandplan vil blive opdelt på 23 vandområder. Det indicerer vel, at der i vidt omfang bliver behov for koordination mellem kommuner, der deler søer, vandløb, fjorde og grundvand mv. Det nævnes udtrykkeligt, at regeringen ønsker yderligere forbedring af rensningen af regnvand og spildevand fra husholdninger, industri og renseanlæg. Der skal ikke mindst gøres noget ved spildevandsrensningen i det åbne land og ved overløb. Forbedring af de fysiske forhold på visse vandløbsstrækninger er også omtalt, men ikke hvad man vil gøre i forhold til søer og fjorde. Under grundvand nævnes, at man visse steder vil begrænse indvindingen af vand, f.eks. til markvanding. Hvordan ser tidsplanen ud? Forslaget til vandplan skulle have foreligget den 22. december Det gjorde det ikke, og der er lang vej igen. Først skal Grøn Vækst behandles politisk, og regeringen skal træffe aftaler, der sikrer et flertal i Folketinget. Hvis det skal være med Dansk Folkeparti, skal der justeres på kravene til landbruget, som ifølge dette parti bliver behandlet for hårdt. Dernæst skal de 23 forslag til delvandplaner tilpasses de politiske aftaler, og det er antagelig en tidskrævende administrativ-teknisk proces. Sandsynligvis skal resultaterne også behandles politisk, og som man har set, er det ikke nemt for regeringen at finde sine ben i denne sag. En forsinkelse i forhold til miljømålslovens frister på ¾-1 år er efter min fornemmelse ikke usandsynlig. Anstændigvis må miljøministeren i det nye folketingsår foreslå en ændring af miljømålsloven med nye frister. Der er to frister, som ikke bare flytter sig. Den første er vandrammedirektivets frist den 22. december Jo længere tid der går, inden beslutningerne bliver truffet, jo mere får vi i Danmark brug for undtagelserne. Den anden er den 1. april 2010, hvor de fleste vandværkers indvindingstilladelser udløber. Miljøministeren har udtalt (Altinget den 22. april 2009), at det værste scenarie, han kan forestille sig, er, at vi får midlertidige tilladelser på et halvt eller helt år. Men det bliver værre. Det hænger ikke sammen at træffe beslutning om vandindvindingstilladelserne, før de kommunale handleplaner er på plads. Der går minimum 2 år fra statens forslag til vandplan er offentliggjort, og indtil de kommunale handleplaner er vedtaget. Det forudsætter endda, at kommunerne i modsætning til staten overholder alle frister. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Mogens Moe, mmo@horten.dk. SIDE 04 RET & INDSIGT/MILjømål og grøn vækst SIDE 05 RET & INDSIGT/MILjømål og grøn vækst

4 Line Markert Andreas Christensen Med virkning fra 1. januar 2010 kan kommuner være medejere af vand- og spildevandsforsyninger, hvis disse er udskilt i aktie- eller anpartsselskaber. Denne artikel sætter fokus på, hvilken betydning udskillelsen af kommunale vand- og spildevandsforsyninger har for forsyningernes forpligtelser efter udbudsreglerne og hvilket direktiv, der gælder for forsyningerne. Forsyningsvirksomheders udbudspligt Kravet om udskillelse af kommunale forsyningsvirksomheder har endnu engang sat fokus på, hvor langt udbudspligten rækker. Og hvilke udbudsregler der gælder for hvilke indkøb. Afgrænsningen af, hvornår forsynings- virksomheden er omfattet af forsynings- virksomhedsdirektivet, og hvornår det generelle udbudsdirektiv gælder, volder problemer for mange nyetablerede forsyningsselskaber. Der er tale om et komplekst sammenspil af regler, hvor hver enkelt forsyningsvirksomhed skal foretage en individuel vurdering. Denne artikel skaber et overblik over udbudsreglerne og opridser kort de vigtigste situationer, forsyningsvirksomhederne skal være opmærksom på. Nogle vandforsyningsselskaber tror, at alle selskabets indkøb er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, fordi selskabets hovedvirksomhed er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Omvendt vil nogle forsyningsselskaber helt afholde sig fra at sætte sig ind i reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet for at være sikre på at overholde udbudspligten. Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber? Vurderingen af forsyningsselskabers udbudspligt skal imidlertid ske efter både forsynings- virksomhedsdirektivet og udbudsdirektivet. Selvom forsyningsselskaberne efter udskillelsen fra kommunen er organiseret på privatretligt grundlag, kan man ikke alene af den grund konkludere, at selskaberne ikke er omfattet af udbudsdirektivet. Forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelsesområde er snævrere end udbudsdirektivets. Men hvis en opgave falder uden for forsyningsvirksomhedsdirektivet, vil den i nogle tilfælde falde inden for udbudsdirektivet i stedet. Forsyningerne kan altså stadig være underlagt udbudsreglerne i udbudsdirektivet, selvom de i fremtiden er ejet og drevet af et privatretligt aktieselskab. Forsyningsvirksomhedsdirektivets fordele Der er en række fordele ved at være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet frem for udbudsdirektivet, f.eks. - tærskelværdierne er højere, - frister for tilbudsgivere er mere fleksible, og - der indrømmes en adgang til at vælge forhand- ling i forbindelse med tilbuddene. Forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelse afhænger af karakteren af den aktivitet, som det konkrete udbud relaterer sig til, og ikke hvilken slags hovedvirksomhed forsyningsselskabet normalt driver. Det centrale er derfor at få fastlagt, om den konkrete anskaffelse sker med henblik på at udøve en af de aktiviteter, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 3-7, f.eks. gas, varme og vand. Problemet med at afgrænse en aktivitet opstår især, når en forsyningsvirksomhed udøver flere forskellige aktiviteter, som ikke alle er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Det er f.eks. tilfældet for vandforsyning (omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet) og håndtering af spildevand (ikke omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet). Indkøber en forsyningsvirksomhed et edb-program, som kun skal benyttes i forbindelse med vandforsyningen, vil kontrakten være underlagt forsyningsvirksomhedsdirektivets bestemmelser. Hvis der imidlertid er tale om et program, som både skal benyttes til selskabets vandforsyningsvirksomhed og til håndteringen af spildevand, skal det vurderes, hvilken aktivitet der udgør kontraktens hovedgenstand. Hvis det ikke er muligt at afgøre, hvilken aktivitet der udgør kontraktens hovedgenstand, skal kontrakten tildeles efter udbudsdirektivet. Ordregiverbegrebet Når det er afklaret, om et indkøb er omfattet af et af direktiverne, skal man dernæst vurdere, om forsyningsselskabet er omfattet af direktivernes ordregiverbegreb. Hvis forsyningsselskabet ikke kan anses som ordregiver i direktivernes forstand, finder direktiverne ikke anvendelse på selskabets indkøb. Begge direktiver opererer med begrebet offentligretligt organ. Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 9, definerer dette ved 3 kriterier: 1. Enhedens virksomhed er almennyttig uden for det industrielle og kommer- cielle område. 2. Enheden er organiseret som juridisk person. 3. Enheden har en nær tilknytning til en offentlig myndighed f.eks. gennem finansiering eller ved kontrol. Forsyningsvirksomhedsdirektivet går videre end dette. Her er også offentlige virksomheder omfattet af ordregiverbegrebet. En offentlig virksomhed er karakteriseret som enhver virksomhed, som de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse på. En offentlig myndighed anses for at have bestemmende indflydelse på en forsyningsvirksomhed, når den offentlige myndighed direkte eller indirekte: besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt, eller kan udpege mere end halvdelen af medlem- merne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan. Det er vigtigt at være opmærksom på, at begge de ovenfor nævnte kriterier skal være opfyldt: 1. Aktiviteten skal kunne rummes inden for forsyningsvirksomhedsdirektivet henholdsvis udbudsdirektivet, og 2. forsyningsselskabet skal være pligtsubjekt (ordregiver) i henhold til det relevante direktiv. Kan man herefter konstatere, at en aktivitet er omfattet af udbudsdirektivet, men falder uden for begrebet offentligretligt organ, eller at aktiviteten er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men falder uden for begrebet offentlig retligt organ og offentlig virksomhed, er der ikke nogen udbudspligt. (Den udvidede) In-house regel Når forsyningsvirksomhederne bliver organiseret i selskaber, vil selskaberne ikke længere være en del af den offentlige myndighed. Dette gælder, uanset hvor stor den offentlige ejerandel er, og det betyder blandt andet, at selskaberne ikke længere er direkte omfattet af forvaltningslovens og offentlighedslovens regler. Som tidligere nævnt vil selskabet dog stadig i mange tilfælde blive betragtet som en offentlig virksomhed eller et offentligretligt organ i relation til udbudsreglerne. Da selskabet på den ene side er adskilt fra kommunen, men på den anden side stadig er et offentligretligt organ/offentlig virksomhed, bliver spørgsmålet, om selskabet og kommunen kan indgå aftale om levering af varer eller tjenesteydelser fra kommunen til selskabet eller omvendt uden at blive omfattet af udbudsdirektivet. Der er ikke tvivl om, at selskabet som udgangspunkt er forpligtet af udbudsdirektivet. EFdomstolen har imidlertid i retspraksis udviklet nogle undtagelsestilfælde - blandt andet den udvidede in-house regel. Den udvidede in-house regel, der er fastslået i retspraksis, gælder, når en ordregivende myndighed køber ind hos en selvstændig juridisk enhed, som ordregiveren kontrollerer. For at være omfattet af den udvidede in-house regel skal to betingelser være opfyldt: 1. kontrolkriteriet. 2. opgaveudførelseskriteriet. Den første betingelse forudsætter, at ordregiverens ejerandel i selskabet er 100 %. Den anden betingelse betyder, at virksomheden skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den ordregivende myndighed. Det vil sige, at selskabets virksomhed i det væsentligste skal være intern. Forholdet mellem intern og ekstern virksomhed skal ikke alene bedømmes ud fra omsætning, men ud fra alle relevante omstændigheder, der kan pege i den ene eller anden retning. Kan det herefter konstateres, at forsyningsselskabets virksomhed er omfattet af den udvidede in-house regel, vil de aftaler, der indgås mellem kommunen og forsyningsselskabet, ikke være reguleret af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet. På samme måde vil EF-traktatens principper om gennemsigtighed og ligeretsbehandling ikke finde anvendelse på aftalerne. Retspraksis har ikke taget stilling til, om der også gælder en omvendt in-house regel, således at et selskab også kan købe varer og tjenesteydelser hos sin ejer uden forudgående udbud, hvis ejeren udøver den nævnte kontrol, og opgaveudførelseskriteriet ligeledes er opfyldt. Afhængig af parternes konkrete forhold er der imidlertid gode argumenter for, at der også bør gælde en sådan omvendt in-house regel. Forsyningsvirksomhedsdirektivet indeholder en særlig hjemmel til, at indkøb mellem forbundne selskaber i særlige situationer kan ske uden udbud f.eks. forsyningsselskabernes køb af ydelser fra et serviceselskab i samme koncern. Dette forudsætter dog, at forsyningsselskabet som ordregiver er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, og at minimum 80 % af serviceselskabets omsætning hidhører fra levering af tjenesteydelser til de koncernforbundne selskaber. Loyalitet over for kommunen/ forsyningsselskabet Selvom forsyningsselskabet er omfattet af in-house reglen, kan kommunen stadig vælge at sende en ydelse i udbud, som ellers varetages af et kommunalt ejet forsyningsselskab. Dette kan være hensigtsmæssigt, hvis man som ordregiver tror, at man kan få ydelsen billigere fra et andet sted end fra forsyningsselskabet. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at hvis opgaven sendes i udbud efter direktivet, så skal udbudsreglerne iagttages gennem hele udbudsrunden. Det samme gælder for forsyningsselskaberne. Ønsker forsyningen at indkøbe hos tredjemand, skal de sende opgaven i udbud i medfør af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet - forudsat de er omfattet af ordregiverbegrebet. In-house reglen betyder imidlertid ikke, at forsyningsselskaberne vil være forpligtet til at aftage tjenesteydelser fra kommunen. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Line Markert, lma@horten.dk, eller advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk. SIDE 06 RET & INDSIGT/Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber? SIDE 07 RET & INDSIGT/Udbudspligt for udskilte forsyningsselskaber?

5 Mogens Moe Charlotte Bigum Lynæs Den nye lov om husdyrbrug - Miljøklagenævnets afgørelser Pr. 1. januar 2007 blev kompetencen til at afgøre klagesager efter husdyrbrugsreglerne overført til Miljøklagenævnet. Samtidig trådte den nye husdyrbrugslov og tilhørende bekendtgørelse i kraft. Det har givet omfattende arbejde til Miljøklagenævnet, der derfor har fået bevilliget ressourcer til at komme til bunds i klagesagerne. En gennemgang af Miljøklagenævnets praksis fra 2009 viser, at en stor del af nævnets afgørelser vedrører klageberettigelse. De realitetsbehandlede klager giver dog nogen vejledning om den linje, Miljøklagenævnets afgørelser ventes at følge. Hjemvisninger dominerer totalt. Begrundelserne indicerer blandt andet, at der skal tages vidtgående hensyn til habitatområder, og at der i en række tilfælde skal udarbejdes en ny samlet godkendelse for landmandens produktion. Ved redaktionens slutning har Miljøklagenævnet afsagt 45 afgørelser med lov nr af 20. december 2006 om miljøgodkendelse mv. af husdyrbrug (husdyrbrugsloven) som retsgrundlag. Klageberettigelse I husdyrbrugslovens kapitel 7 er det reguleret, hvem der er klageberettiget. 84 angiver i overensstemmelse med miljøbeskyttelseslovens 98, stk. 1, nr. 1, at afgørelsens adressat, miljøministeren og enhver, der har en individuel, væsentlig interesse i sagen kan påklage kommunens afgørelse. Naboer har som udgangspunkt en væsentlig, individuel interesse i afgørelserne, men kun hvis deres ejendom er beliggende inden for konsekvensområdet for husdyrbruget. Miljøklagenævnets praksis viser, at selv en mindre afstand fra konsekvensområdet medfører afvisning på klageberettigelse. Afgørelse af 12. marts 2009 er et eksempel herpå. I sagen var naboens ejendom beliggende 490 meter fra det pågældende anlæg, men da konsekvensområdet blev beregnet til 400 meter, blev sagen afvist med den begrundelse, at ejendommen ligger et godt stykke uden for konsekvensområdet omkring den planlagte svineproduktion. Landsdækkende foreninger, der efter deres vedtægter beskytter natur og miljø, er klageberettigede efter husdyrbrugslovens 87. Lokale, grønne foreninger i praksis de lokale afdelinger i Danmarks Naturfredningsforening - er også klageberettigede. Det følger af 86. Det er imidlertid en forudsætning for de lokale foreningers adgang til at påklage en afgørelse, at foreningen på forhånd har anmodet kommunen om at få underretning af afgørelser, der træffes på husdyrbrugsområdet. Adgangen til underretning fremgår af lovens 61. Efter praksis kan opstilles følgende kriterier for anmodningen: - Anmodningen kan kun have virkning for fremtidige afgørelser, og foreninger kan derfor ikke påklage afgørelser, der tidsmæssigt ligger før denne anmodning, se eksempelvis nævnets afgørelse af 19. marts 2009 i sagen Anmodningen kan ikke foretages samlet ved en fælles henvendelse til alle kommuner. Det har nævnet afgjort i sagen af 9. marts Anmodningen skal være generel, se eksempel- vis afgørelse af 9. marts 2009, hvor en korrespondance om en konkret sag ikke kunne sidestilles med en 61-anmodning. Den nye husdyrbrugslov praksis Det fremgår af forarbejderne til husdyrbrugsloven, at formålet med loven er at indføre en samlet miljøgodkendelse, der giver mulighed for at stille skærpede krav i forbindelse med udvidelse af husdyrbrugenes produktion. De generelle bemærkninger fremhæver, at miljøbelastningen, herunder lugtgener i forbindelse med husdyrbrugsproduktion, skal reduceres. Loven finder anvendelse på husdyrbrug med et dyrehold på mere end 3 dyreenheder, dyreholdet med tilhørende stalde, gødsknings- og ensilageanlæg samt faste konstruktioner og tilhørende anlæg. Beregningen af dyreenheder fremgår af bekendtgørelse nr af 19. december En dyreenhed er eksempelvis 1 Jerseyko eller 35 slagtesvin. De sager, Miljøklagenævnet realitetsbehandlede i 2009, kan opdeles i 3 kategorier: Afstandskrav Husdyrbrugsloven fastsætter i 6, stk. 1 afstandskrav. Disse afstandskrav er der ikke hjemmel til at dispensere fra. Kravene fastholdes i afgørelse og af henholdsvis 10. og 13. marts Etablering, udvidelse eller ændring af husdyrbrug for mere end 75 dyreenheder I afgørelse af 27. februar 2009 ophæver Miljøklagenævnet kommunens godkendelse af udvidelsen af en svineproduktion fra 75,7 dyreenheder til 249, 7 dyreenheder. I den udførlige afgørelse påpeger styrelsen en række forhold, som den godkendende kommune skal vurdere og som ikke var vurderet godt nok. Afgørelsen giver nogle indikationer på, hvor Miljøklagenævnet vil lægge miljøkravene. Beskyttelsesniveauet for ammoniak, lugt, fosfor og nitrat er hovedhensyn i lovgivningen, og kommunerne skal sikre sig, at udvidelsen ikke medfører væsentlige virkninger. Habitatdirektivets krav indebærer, at der skal udarbejdes en konsekvensvurdering med mindre det kan udelukkes, at der ikke vil ske miljøpåvirkning. Det skal sikres, at de landskabelige værdier ikke tilsidesættes. Kommunen skal således både vurdere beliggenhed og udformning på det ansøgte projekt også under henvisning til landzonereglerne, der blandt andet har til formål at fastholde en samlet byggemasse. Der skal stadig en god begrundelse til at flytte anlægget ud på en mark. Endelig skal kommunen påse, at der er fornødne udspredningsarealer samt, at driften af ejendommen er tilstrækkeligt konkretiseret i miljøgodkendelsen. I materialet findes en enkelt sag, hvor ansøger klager over et afslag fra en kommune, der afviste et anlægs placering på en mark ved en gylletank. Af hensyn til naboer var placeringen mulig ved en eksisterende bygning. Sagen blev imidlertid hjemvist til kommunen med besked om at finde en placering til anlægget. Etablering, udvidelse eller ændring af husdyrbrug for mere end 250 dyreenheder I sager om de store husdyrbrug har Miljøklagenævnet i første omgang valgt at signalere, at udvidelser uanset eksisterende miljøgodkendelse ofte skal føre til, at hele bruget skal have en ny miljøgodkendelse. Nævnet har for nylig afsagt 4 afgørelser, der alle hjemviser kommunens godkendelser til fornyet behandling. Det drejer sig om: Afgørelse af 13. marts 2009 i sagen , der omhandler udvidelse af en svineavlsbedrift fra 249 til 317 dyreenheder. Ejendommen er beliggende i en del af oplandet til Limfjorden og under 5 kilometer til 2 internationale naturbeskyttelsesområder. Projektet var tidligere godkendt efter miljøbeskyttelsesloven og i et regionplantillæg. Ansøgeren ønskede nu at ændre projektet ved at udtage gylleforsuringsanlæg og etablere et spaltegulv samt fodertiltag. Ændringerne får Miljøklagenævnet til at betragte hele projektet som værende ændret så markant, at ny miljøgodkendelse forudsættes udstedt. I afgørelse af 30. marts 2009 i sagen ønskede ansøger en produktion øget fra 192,7 til 395,4 dyreenheder. Ejendommen afvander til internationale naturbeskyttelsesområder. Det får Miljøklagenævnet til at afvise, at kommunen med udgangspunkt i den miljøtekniske redegørelse har gjort tilstrækkeligt for at vurdere konsekvenserne. Nævnet hæfter sig ved, at ansøgningen om udvidelsen synes at være tilpasninger af den oprindelige ansøgning efter husdyrbrugsloven, hvilket ikke er fyldestgørende for en samlet vurdering. Såfremt projektet har et omfang, så det i realiteten ikke kan adskilles fra den eksisterende produktion, vil Miljøklagenævnet forlange en helt ny miljøgodkendelse. Det var tilfældet i afgørelse af 31. marts 2009 i sagen , hvor en kvægbesætning ønskedes udvidet fra 416,6 dyreenheder til 500 dyreenheder. I forbindelse med udvidelsen skulle der opføres en tilbygning samt to nye gyllebeholdere. Herudover savner nævnet en samlet, konkret vurdering af BAT niveauet (om der er anvendt den bedste tilgængelige teknologi) samt vurderinger af natur og miljøforhold ved udvaskning samt miljø- og landskabshensyn ved gyllebeholderen. I tråd med den netop refererede afgørelse er afgørelse af 31. marts 2009 i sag , hvor svineavlsproduktion ønskedes forøget med godt 90 dyreenheder. Projektet forudsatte opførelse af to nye stalde samt en gyllebeholder. Udvidelsen fandtes ikke at kunne adskilles fra den eksisterende produktion, og Miljøklagenævnet forlanger derfor en ny miljøgodkendelse. Ud over signalet om, at udvidelser kan udløse krav om samlet ny godkendelse, er der også signaler i denne gruppe sager om, at påvirkningen af habitatområder skal behandles med større omhu. Konklusion Arbejdet med at vurdere ansøgninger efter husdyrbrugsloven kræver efter Miljøklagenævnets retningslinjer fra sagerne i 2009 meget store ressourcer hos den godkendende kommune. Horten følger og analyserer nævnets praksis, og vi vil i takt med udviklingen af denne publicere artikler i Ret & Indsigt eller lægge oplysninger på Hortens hjemmeside, Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Mogens Moe, mmo@horten.dk, eller advokat Charlotte Bigum Lynæs, cbl@horten.dk. SIDE 08 RET & INDSIGT/Den nye lov om husdyrbrug SIDE 09 RET & INDSIGT/Den nye lov om husdyrbrug

6 Erik Wendelboe Christiansen Ansættelsesretlige aspekter ved offentlig selskabsdannelse Når en offentlig arbejdsplads eller en del heraf overgår til et privatretligt selskab, svarer det til, at der sker en virksomhedsoverdragelse. Overdragelsen er derfor underlagt virksomhedsoverdragelsesloven. Virksomhedsoverdragelsesloven er en beskyttelseslov, der beskytter de medarbejdere, som er beskæftiget i den del af en virksomhed, som overdrages. Dette medfører særlige forpligtelser for overdrageren (kommunen) og erhververen (selskabet). Jonas Enkegaard Vandsektorloven medfører, at de kommuner, som ikke allerede har udskilt deres vand- og spildevandsforsyninger, nu skal i gang med en udskillelsesproces. For de medarbejdere, der hidtil har været ansat i kommunernes vand- og spildevandsforsyninger indebærer dette for de flestes vedkommende, at de overgår til ansættelse i et privat selskab. I den forbindelse er der en række forhold, som kommunen og det kommende forsyningsselskab skal være opmærksomme på. Herudover skal bestyrelsen for selskabet ansætte en administrerende direktør til at varetage den daglige ledelse af selskabet. Information af medarbejdere Der påhviler kommunen som arbejdsgiver en forpligtelse til at inddrage medarbejderne i processen forud for overdragelsen. Denne forpligtelse følger af virksomhedsoverdragelsesloven, rammeaftalen om medindflydelse og medbestemmelse indgået mellem Kommunernes Landsforening og KTO med tilhørende protokollat om medarbejdernes inddragelse ved og medvirken ved omstillinger, udbud og udlicitering samt de lokale SU/MED-aftaler. Virksomhedsoverdragelsesloven foreskriver, at overdrageren (kommunen) i rimelig tid inden overtagelsen skal underrette medarbejderne om følgende: 1) Datoen eller den foreslåede dato for overdragelsen. 2) Årsagen til overdragelsen. 3) Overdragelsens juridiske, økonomiske og sociale følger for medarbejderne. 4) Eventuelle foranstaltninger for medarbejderne. Hvis der påtænkes væsentlige ændringer i medarbejdernes ansættelsesvilkår, gælder der tillige et krav om, at kommunen i rimelig tid inden overdragelsen skal indlede forhandlinger med lønmodtagerrepræsentanterne eller den enkelte medarbejder med henblik på at nå frem til en aftale. Virksomhedsoverdragelsesloven indeholder ikke frister, men information og forhandling må gennemføres i så god tid forinden overdragelsen, at medarbejderne får rimelig mulighed for at få afklaret deres situation. Informationen kan gives skriftligt eller mundtligt. Herudover indeholder protokollat om medarbejdernes inddragelse ved og medvirken ved omstillinger, udbud og udlicitering bestemmelser, der forpligter kommunen til at inddrage medarbejderne i processen i et videre omfang. De lokale SU/MED-aftaler kan stille større krav til medarbejderinddragelsen samt indeholde særlige tidsfrister, herunder særlige frister for indkaldelse til møder mv. Overdragelse af medarbejdere I forhold til spørgsmålet om overdragelse af medarbejdere skal der sondres mellem overenskomstansatte medarbejdere og tjenestemænd. Overenskomstansatte medarbejdere har som udgangspunkt ret og pligt til at blive overdraget til det nye selskab. Det nye selskab indtræder i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven umiddelbart i såvel rettigheder som forpligtelser, der består på overtagelsestidspunktet i henhold til kollektive overenskomster og individuelle aftaler. Med andre ord har de medarbejdere, der måtte blive virksomhedsoverdraget, krav på, at ansættelsesforholdet videreføres på de hidtidige vilkår hos det nye selskab. Forpligtelsen til at lade sig overdrage i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse gælder ikke for tjenestemænd, idet tjenestemænd ikke kan pålægges at overgå til ansættelse i et privatretligt selskab. I det omfang, der er tjenestemænd, som varetager opgaver, der skal overdrages til selskabet, vil kommunen og selskabet imidlertid kunne indgå en udlånsaftale om udlån af kommunens tjenestemænd til selskabet. Når selskaberne er 100 % ejet af kommunen, har tjenestemændene som udgangspunkt pligt til at lade sig udlåne, forudsat at de opretholder deres hidtidige ansættelsesvilkår. Overenskomstforhold Konsekvensen af, at det nye selskab indtræder i de kollektive overenskomster, er sædvanligvis, at den nuværende kommunale overenskomst, som medarbejderne er omfattet af, føres med over i det nye selskab. Det nye selskab bliver således part i overenskomsten. Selskaberne vil selv skulle forhandle fornyelse af de overdragne overenskomster med de relevante lønmodtagerorganisationer, idet selskaberne ikke længere automatisk er omfattet af de overenskomstfornyelser, som Kommunernes Landsforening forhandler på vegne af kommunerne. Vi har i Ret & Indsigt nummer 4, 2008 beskrevet muligheden for, at selskaberne kan indgå en serviceaftale med Kommunernes Landsforening. Direktørens ansættelsesforhold Den formelle ansættelse af en direktør i det nye selskab kan kun foretages af bestyrelsen for selskabet. Dette indebærer, at den nye direktør først kan ansættes endeligt i forbindelse med det første bestyrelsesmøde i det nye selskab. Direktøren bliver i kraft af sin stilling ikke anset som almindelig lønmodtager, og de kommunale overenskomster, cheflønsaftalen mv., som overdrages med de øvrige medarbejdere, finder ikke anvendelse på direktørstillingen. Der er derfor reel aftalefrihed for direktørstillingen, sådan at løn- og ansættelsesvilkår kan fastsættes på grundlag af en forhandling mellem direktøren og selskabets bestyrelse. Samarbejdsstrukturer i det nye selskab Som det fremgår ovenfor, er de nye selskaber sædvanligvis omfattet af de kommunale overenskomster, der dækkede medarbejdernes arbejde i kommunen. Dette medfører også, at SU/MEDaftalerne er gældende i de nye selskaber med heraf følgende pligt til at oprette SU/MED-udvalg mv. i de enkelte selskaber. Det er vigtigt, at de nye selskabers arbejde med sikkerhed og sundhed bliver organiseret i overensstemmelse med reglerne i arbejdsmiljøloven. Der er særlige regler for, hvornår der skal være en sikkerhedsorganisation i en virksomhed. Hovedreglen er, at der skal være en sikkerhedsorganisation, når der er 10 ansatte eller derover. Det er arbejdsgiveren, der er ansvarlig for, at sikkerheds- og sundhedsarbejdet organiseres i overensstemmelse med reglerne i arbejdsmiljøloven. Arbejdsgiveren skal tillige sørge for, at virksomhedens øverste ledelse er repræsenteret i sikkerhedsorganisationen, herunder at det er en repræsentant for den øverste ledelse, der er formand for sikkerhedsudvalget. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Erik Wendelboe Christiansen, ewc@horten.dk, eller advokat Jonas Enkegaard, jen@horten.dk. SIDE 10 RET & INDSIGT/Ansættelsesretlige aspekter ved offentlig selskabsdannelse SIDE 11 RET & INDSIGT/Ansættelsesretlige aspekter ved offentlig selskabsdannelse

7 Klavs V. Gravesen Veronica Petersen fuldmægtig Vederlag kommunale til bestyrelsen i forsyningsselskaber I forbindelse med de overvejelser, der knytter sig til bestyrelsessammensætningen i et kommunalt ejet aktieselskab, vil kommunen også skulle tage stilling til, om kommunen ønsker at betale vederlag til bestyrelsesmedlemmerne. Mens medlemmer af kommunalbestyrelsen og bestyrelsen i kommunale fællesskaber aflønnes med et fast vederlag, indeholder lovgivningen ikke krav om, at der skal betales honorar til bestyrelsesmedlemmerne i et aktieselskab. Det er dog praksis, at der betales vederlag. Hvis kommunen vælger at honorere bestyrelsesmedlemmerne, opstår spørgsmålet om honorarets størrelse. Derudover skal der tages stilling til, om bestyrelsesformanden og eventuelt næstformanden skal vederlægges anderledes end de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Ved valg af bestyrelsesmedlemmer til et kommunalt ejet aktieselskab er kommunen ikke forpligtet til at tilbyde bestyrelsesmedlemmerne vederlag for bestyrelsesarbejdet. I praksis kan det imidlertid vise sig vanskeligt for kommunen at rekruttere eksterne medlemmer til bestyrelsen, hvis medlemmerne ikke vederlægges. Det vil derfor oftest være nødvendigt at vederlægge eksterne medlemmer af bestyrelsen for varetagelsen af bestyrelsesarbejdet. Inden for forsyningsområdet kan der i forbindelse med selskabsstiftelsen ofte være behov for at udpege et eller flere eksterne bestyrelsesmedlemmer, som eksempelvis kan bidrage med viden om drift af forsyningsvirksomhed i privatretlige rammer. Selvom kommunen oftest må betale vederlag til eksterne medlemmer, bør dette således ikke medføre, at eksterne medlemmer fravælges til selskabsbestyrelsen, hvis den samlede bestyrelse herved mister nødvendige fagkundskaber og dynamik. Honorering af bestyrelsesmedlemmerne kan desuden betone selskabsbestyrelsens forretningsmæssige præg. Differentiering i vederlæggelsen af forskellige bestyrelsesmedlemmer Hvis der betales honorar, er det vigtigt at være opmærksom på, at der gælder en lighedsgrundsætning, hvorefter der skal betales samme løn for samme arbejde. Kommunen vil derfor kun kunne gøre forskel på de enkelte bestyrelsesmedlemmers lønninger, hvis der gør sig objektive forskelle mellem disses arbejde gældende. Til bestyrelsesformanden og eventuelt næstformænd kan der eksempelvis ydes et særligt højt honorar, som for formandens vedkommende normalt udgør det dobbelte eller mere af de menige medlemmers honorar, da formanden må forvente at have en væsentligt større arbejdsbyrde end de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Tilsvarende gælder i forhold til næstformanden. Hvis kommunen ønsker at rekruttere eksterne medlemmer til bestyrelsen, der måske har væsentligt højere forventninger til vederlæggelsen end internt rekrutterede, kan man overveje at rekruttere eksternt til formandsposten/næstformandsposten. Dette giver mulighed for at tilbyde et beløbsmæssigt større honorar, der er attraktivt for f.eks. erhvervsledere og lignende. Honorarets størrelse Der eksisterer ikke faste regler eller retningslinjer for størrelsen af honoraret til bestyrelsesmedlemmer i kommunale selskaber. Honoraret varierer derfor normalt meget afhængig af omfanget af arbejdet, ansvaret, størrelsen og karakteren af virksomheden mv. DANVA anbefaler, at der sker aflønning af bestyrelsesmedlemmerne i forsyningsselskaberne, men anbefaler samtidig, at størrelsen af vederlaget ikke må overstige, hvad der anses som sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, samt hvad der må anses for forsvarligt i forhold til selskabets og, i moderselskaber, koncernens økonomiske stilling. Det fremgår af en rapport fra DANVA*, at bestyrelsesmedlemmer i kommunalt ejede selskaber gennemsnitligt vederlægges med kr , mens bestyrelsesformanden og næstformanden i gennemsnit vederlægges med henholdsvis kr og kr Oplysningerne vedrører ikke specifikt forsyningsselskaber, men kommunalt ejede selskaber generelt. Ved 100 % ejet kommunale forsyningsvirksomheder må det forventes, at bestyrelsesarbejdet i selskaberne vil være forholdsvis begrænset. På denne baggrund anbefaler vi normalt, at bestyrelseshonoraret fastsættes, så menige medlemmer på grundlag af en forventning om højst 46 bestyrelsesmøder årligt honoreres med kr pr. medlem. Vores erfaringer fra arbejdet med allerede udskilte kommunale forsyninger er, at et menigt bestyrelsesmedlem typisk vederlægges med ca. kr Næstformanden modtager ca. kr , mens bestyrelsesformandens vederlag udgør kr Den enkelte kommunes og pågældende forsyningskoncerns størrelse skal dog i sidste ende tillægges afgørende vægt ved den endelige fastsættelse af bestyrelseshonoraret. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Veronica Petersen, vpe@horten.dk. * Rapport af december 2006 fra Udvalget vedrørende de styringsmæssige relationer i forholdet mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber. SIDE 12 RET & INDSIGT/Vederlag til bestyrelsen i kommunale forsyningsselskaber SIDE 13 RET & INDSIGT/Vederlag til bestyrelsen i kommunale forsyningsselskaber

8 Poul Hvilsted Jan E. Jørgensen Bordet fangede ikke Højesteret har netop truffet afgørelse i en retssag anlagt mod Ballerup Kommune, der handlede om gyldigheden af et såkaldt 14-forbud efter planloven. Horten førte sagen for kommunen. Hvis sagen havde fået et andet resultat, ville landets kommuner fremover have været nødt til at være yderst forsigtige i formuleringen af svar til borgere og virksomheder. Kommunerne skal dog stadig være forsigtige. Retssagen har tidligere været beskrevet her i Ret & Indsigt, da sagen verserede for landsretten. Kort fortalt handler sagen om, at et busselskab ønskede at bygge et garageanlæg i en kommune og i den forbindelse henvendte sig på rådhuset for at spørge, om det kunne lade sig gøre at etablere garageanlægget på en grund, busselskabet havde på hånden. Sagsbehandleren undersøgte lokalplanen og svarede busselskabet skriftligt. Retssagen handlede om, hvorvidt de i alt to skriftlige svar, busselskabet modtog fra kommunen, var bindende forhåndstilsagn om, at projektet godt kunne lade sig gøre, hvilket ville have afskåret kommunen fra senere at meddele et 14-forbud, eller om det blot var en vejledning og fortolkning af det gældende plangrundlag for grunden. 14-forbud er et indgribende magtmiddel Det følger af planlovens 14, at kommunen kan nedlægge forbud mod, at der retligt eller faktisk etableres forhold, som kan hindres ved en lokalplan. Direktøren for busselskabet havde aldrig hørt om et 14-forbud, hvilket ikke er usædvanligt. Det virker umiddelbart meget indgribende, at en kommune har ret til at forbyde et projekt, der som udgangspunkt lovligt etableres efter det gældende plangrundlag. 14-forbud kan minde om ekspropriation, men der er dog den væsentlige forskel, at den udnyttelse af grunden, der allerede finder sted, lovligt skal fortsætte efter nedlagt 14-forbud. I den konkrete sag havde busselskabet ydermere det problem, at man ikke havde mulighed for at lade handlen gå tilbage, idet man ikke havde haft mulighed for at indgå et betinget skøde med vilkår om, at handlens gennemførelse blandt andet afhang af den senere opnåede - og for projektets virkeliggørelse nødvendige - tilladelse. Busselskabet havde nemlig købt grunden på en tvangsauktion. Busselskabets spørgsmål og kommunens svar Det var i sagen klart, at grundejeren ikke havde sendt en egentlig byggeansøgning, og det var lige så klart, at kommunen ikke havde udstedt en byggetilladelse. Spørgsmålet for både landsret og højesteret var imidlertid, om korrespondancen i sagen alligevel var af en karakter, der gjorde, at kommunen havde udstedt en begunstigende forvaltningsakt, som ikke senere ville kunne tilbagekaldes. I landsretten fik kommunen også medhold, men dog kun med 2 ud af 3 dommerstemmer. Højesteret hæftede sig både ved ordlyden af kommunens svar, men i lige så høj grad ved ordlyden af grundejerens spørgsmål. Højesterets afgørelse var enstemmig, og Højesteret begrundede sit resultat på følgende måde: Brevene. De to breve til kommunen fremtræder ikke som en ansøgning om forhåndstilladelse til den påtænkte anvendelse af det omhandlede areal til bl.a. garage og værkstedsareal for busser, men som en forespørgsel om, hvorvidt kommunen i plan- eller miljømæssig henseende havde principielle indvindinger mod den påtænkte anvendelse. Højesteret finder, at forespørgsel for så vidt angår det planmæssige måtte forstås som sigtende til de for området gældende planforhold. Kommunens to svar fremtræder på tilsvarende måde ikke som en forhåndstilladelse til den påtænkte anvendelse, men som oplysning om, at der ikke i forhold til den gældende byplanvedtægt eller i forhold til gældende miljøregler var principielle indvendinger mod den påtænkte anvendelse af arealet. På denne baggrund er Højesteret enig med landsrettens flertal i, at kommunens svar ikke kan anses for en bindende forhåndsbesked og dermed som et tilsagn, der afskar kommunen fra at nedlægge forbud i medfør af planlovens 14 som sket. Dommen Højesterets dom skal dog ikke tages til indtægt for, at begrebet bindende forhåndstilsagn ikke er en del af gældende ret. Det kræver imidlertid en mere klar formulering, både af spørgsmål og svar, før der er tale om en egentlig forhåndsgodkendelse. Hvis Højesteret var nået frem til det modsatte resultat, ville kommunerne skulle formulere sig meget forsigtigt i svar på henvendelser fra borgere og virksomheder om, hvad der er tilladt i plan- og miljømæssig henseende på en bestemt grund. Det må dog tilrådes, at kommunerne formulerer sig klart, også for ikke at skuffe forventningerne hos borgere og virksomheder, der ønsker at etablere virksomhed, bygge om eller lignende. Det kan derfor være en god idé, at man i kommunens svar indleder med en beskrivelse af, hvad det er, man svarer på. Herved vil mange misforståelser kunne undgås. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Poul Hvilsted, phv@horten.dk, eller advokat Jan E. Jørgensen, jaj@horten.dk. Den kommunale flinkeskole Kursus v/advokat Poul Hvilsted eller advokat Jan E. Jørgensen. Horten har tidligere med succes tilbudt et kursus i det, vi kalder den kommunale flinkeskole. Kurset tager blandt andet udgangspunkt i ovennævnte sag og er et advarende, men muntert lærestykke i, hvor galt det kan gå, når kommuner vil servicere borgere og virksomheder i ufornuftigt omfang. Kurset er udvidet med eksempler på fornuftige formuleringer af kommunale breve. SIDE 14 RET & INDSIGT/Bordet fangede ikke SIDE 15 RET & INDSIGT/Bordet fangede ikke

9 Anders Valentiner-Branth Poul Hvilsted Malene Graff fuldmægtig Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse Der er ikke i privatvejsloven hjemmel til, at kommunalbestyrelsen afholder udgifter til gadebelysning af private fællesveje, men vejlovgivningen gør ikke udtømmende op med spørgsmålet, hvorfor kommunens mulighed for at afholde sådanne udgifter også skal vurderes efter de uskrevne kommunalfuldmagtsregler. Indenrigs- og Sundhedsministeriet fastslog i en udtalelse herom i december 2003, at en kommune med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne kan afholde udgifterne til gadelys på en privat fællesvej, hvis dette konkret er begrundet i tungtvejende offentligretlige hensyn. I den gamle Slagelse Kommune og formentlig også i en del andre kommuner havde man imidlertid ikke ændret praksis som følge af ministeriets udtalelse, og i den gamle Slagelse Kommune betalte kommunen derfor almindeligvis efter ansøgning for belysningen af de private fællesveje. Det kommunale tilsyn har i sin udtalelse af 5. februar 2009 blandt andet taget stil-ling til denne problemstilling og har i den forbindelse slået fast, at en kommune kun i de tilfælde, hvor særlige forhold gør sig gældende, har ret eller pligt til at betale udgifterne til gadebelysningen på en privat fællesvej efter kommunalfuldmagtsreglerne. Tilsynet tog udtrykkeligt stilling til den førte praksis i den gamle Slagelse Kommune og udtalte, at denne praksis ikke var lovlig med henvisning til kommunalfuldmagtsreglerne. Tilsynets udtalelse vedrører en sag, hvor andelsboligforeningen Kildevænget havde klaget over, at Slagelse Kommune ikke ville overtage gadebelysningen på den private fællesvej Kildevænget. Slagelse Kommunes afslag på betaling Den ny Slagelse Kommune består af de fire gamle kommuner Slagelse, Korsør, Skælskør og Hashøj kommuner. Det fremgår af sagens oplysninger, at der i de fire gamle kommuner var stor forskel på behandlingen af de sager, hvor der blev ansøgt om kommunal betaling af drift og vedligeholdelse af gadebelysning på private fællesveje, og at det i den gamle Slagelse Kommune var almindelig praksis, at kommunen efter ansøgning fra grundejerforeninger afholdt udgifterne til gadebelysning. Den ny Slagelse Kommune meddelte i et brev af 20. oktober 2008 afslag på overtagelse af udgifterne til gadebelysning på den private fællesvej Kildevænget. Kommunen anførte i den forbindelse blandt andet, at vejen ikke er adgangsvej til større udstykninger, at der er tale om en ikke-gennemgående boligvej, at der ikke er busrute på vejen, og at der ikke ved vejen findes særlige forhold af særskilt stor offentlig interesse. I sin klage over kommunens afgørelse anførte andelsboligforeningen blandt andet, at Slagelse Kommune tidligere havde overtaget gadebelysningen for et lignende byggeprojekt. Tilsynets udtalelse Tilsynet udtalte, at Slagelse Kommune ikke er forpligtet til eller uden i særlige tilfælde berettiget til at overtage og dermed betale for belysningen på den private fællesvej Kildevænget. SIDE 16 RET & INDSIGT/Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse SIDE 17 RET & INDSIGT/Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse

10 I den forbindelse lagde tilsynet vægt på, at en kommune ikke lovligt kan overtage udgifterne til vejbelysning på private fællesveje uden for de tilfælde, hvor specielle forhold ved de pågældende veje, det omkringliggende område eller almennyttekriteriet berettiger hertil. Specielle forhold kan eksempelvis være ønsket om at skabe et særligt æstetisk/arkitektonisk udtryk, om at sikre adgangsforhold til andre vejområder eller ønsket om at skabe øget tryghed i færdslen. Sådanne særlige forhold var ikke til stede i den konkrete situation, og kommunen kunne derfor ikke lovligt afholde udgifterne til belysningen af den private fællesvej. Tilsynet lagde i den forbindelse endvidere vægt på kommunens forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt, herunder at kommunen kun i helt særlige tilfælde lovligt kan påtage sig forpligtelser, der ikke direkte er hjemlet i lov, eller som følger af kommunalfuldmagtsreglerne. (Denne del af Tilsynets udtalelse kan i øvrigt efter vores vurdering ikke fortolkes som en afstandtagen fra det almindeligt gældende hjemmelskrav og dermed fra legalitetsprincippet). Herudover fandt Tilsynet ikke, at Slagelse Kommune var forpligtet til at betale for belysningen ud fra lighedsgrundsætningen, selv om den gamle Slagelse Kommune havde overtaget betalingen for gadelyset på en privat fællesvej i en lignende bebyggelse. Tilsynet lagde i den forbindelse vægt på, at den tidligere praksis i den gamle Slagelse Kommune var ulovlig, og at den nye kommune ikke i fremtiden var forpligtet til at opretholde en sådan ulovlig praksis. Hvad betyder udtalelsen for kommunerne Tilsynets udtalelse er efter vores vurdering i tråd med den tidligere praksis på området, jf. Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse til KL af 16. december 2003 om samme problemstilling. Det følger således både af den nye tilsynsudtalelse og af den tidligere udtalelse fra ministeriet, at en kommune som udgangspunkt ikke kan overtage grundejerforpligtelsen og betale for gadebelysningen på private fællesveje. Det fremgår dog også af udtalelserne, at kommunen i særlige tilfælde efter kommunalfuldmagtsreglerne har hjemmel til at overtage betalingsforpligtelsen. Hvorvidt dette er tilfældet må afgøres efter et konkret skøn. Efter ministeriets udtalelse i 2003 kunne det diskuteres, hvor meget, der skulle til, for at en kommune havde hjemmel til at overtage betalingsforpligtelsen. Tilsynets afgørelse kan i den forbindelse ses som et eksempel på en situation, hvor der ikke konkret var tale om sådanne særlige forhold, at kommunen var forpligtet til at overtage betalingen for gadebelysningen på den private fællesvej. Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Peter Kaas It-ret og ophavsret fuldmægtig Mette Bender Immaterialret og it-ret Kommunerne bør ved behandlingen af sager vedrørende kommunens eventuelle overtagelse af betalingsforpligtelsen for gadelys på private fællesveje være opmærksomme på, at der ifølge praksis altid skal foretages en skønsmæssig vurdering af, om der i den konkrete sag foreligger sådanne særlige forhold, at kommunen undtagelsesvist har hjemmel til at overtage betalingsforpligtelsen. Følger kommunen en praksis, hvor der i almindelighed gives tilsagn om, at kommunen afholder udgifterne til gadelys på de private fællesveje, skal denne praksis ændres. I forbindelse med en sådan praksisændring opstår en række vanskelige juridiske spørgsmål, som vi har stor erfaring i at bistå kommunerne med. Har du spørgsmål til artiklen eller til praksis på området, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Poul Hvilsted, phv@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Malene Graff, mgr@horten.dk. SIDE 18 RET & INDSIGT/Gadebelysning på private fællesveje - ny tilsynsudtalelse SIDE 19 RET & INDSIGT/NYANSATTE JURISTER

11 Horten er et full-service advokatfirma med en lang række specialeområder og mere end 50 års erfaring som juridisk rådgiver for kommuner og andre offentlige virksomheder. Firmaets kontor er centralt beliggende i København og er blandt landets førende advokatfirmaer. Vi er 190 medarbejdere, heraf over 95 jurister. Horten har et bredt internationalt netværk og samarbejder med det globale advokatfirma DLA Piper. Du kan også læse Ret & Indsigt på vores hjemmeside. Via får du direkte adgang til at læse nye og gamle udgaver af nyhedsbrevet. Årets fire udgivelser bliver publiceret som nyheder på forsiden af horten.dk, så du ved, hvornår Ret & Indsigt er udkommet. Horten Ved Stranden 18, boks København K Tlf Fax: info@horten.dk