Ordningen forudsætter ifølge forslaget, at følgende betingelser er opfyldt:

Transkript

1 April 2016 NYT Generationsskifte Omstrukturering Indhold Lovforslag L 149 om genindførelse af reglerne om medarbejderaktier L 123 om justering af aktie- og udbyttebeskatningen mv. verserer fortsat Nedtrapningen af bo- og gaveafgiften Vedtægtsændring A/B-model værdiansættelse livsvarig udbytteret Selskabsomdannelse og fusion S.M.B.A til A.M.B.A. til A/S ikke skattefritagelse. Lovgivning mv. Lovforslag L 149 om genindførelse af reglerne om medarbejderaktier Skatteministeren har den 23. februar 2016 fremsat lovforslag om genindførelse af reglerne om medarbejderaktier, jf. lovudkastet omtalt i Gen- Om Lovforslaget indeholder grundlæggende en genindførsel af den tidligere bestemmelse i LL 7H, som nu foreslås indføjet som LL 7P. Hovedprincippet i den foreslåede ordning er, at personer, der som led i deres ansættelsesforhold modtager et vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, ikke skal beskattes af den modtagne værdi som løn, men i stedet beskattes af avancen ved senere afståelse. Selskabet vil omvendt ikke have fradragsret for værdien af tildelte aktier. Ordningen forudsætter ifølge forslaget, at følgende betingelser er opfyldt: Arbejdsgiverselskabet og den ansatte skal have indgået en aftale om anvendelse af reglerne. De tildelte aktier, køberetter og tegningsretter må højst have en værdi svarende til 10 pct. af den ansattes årsløn. Aktierne skal være tildelt af arbejdsgiverselskabet eller et hermed koncernforbundet selskab og skal bestå i aktier i enten arbejdsgiverselskabet eller et hermed koncernforbundet selskab. Tildelte købe- og tegningsretter må ikke overdrages, og enten selskabet eller den ansatte skal have ret til at kræve faktisk levering af de pågældende aktier. De foreslåede regler skal have virkning for aftaler om tildeling af aktier og købe- og tegningsretter til aktier, der indgås den 1. juli 2016 eller senere. L 123 om justering af aktie- og udbyttebeskatningen mv. verserer fortsat Lovforslag L 123 om justering af aktie- og udbyttebeskatningen og virksomhedsordningen mv. verserer fortsat. Indholdet af lovforslaget er omtalt i Gen-Om Ifølge tidsplanen skal lovforslaget 3. behandles den 24. maj 2016 med ikrafttræden den 1. juli Nedtrapningen af bo- og gaveafgiften Som omtalt i Gen-Om fremgik det af skatteministerens martsredegørelse til Folketingets Skatteudvalg, at udmøntningen af finanslovsaftalen om nedtrapning af bo- og gaveafgiften ville ske med lovforslag i april Lovforslaget er imidlertid endnu ikke fremsat, og det er foreløbigt uvist, hvornår det kommer. Da perspektiverne således er temmelig uklare, bør det i enhver generationsskifterådgivning overvejes nøje, om det er en god ide blot at afvente den kommende lovgivning.

2 Redaktion: Michael Serup 2/5 Afgørelser Vedtægtsændring A/B-model værdiansættelse livsvarig udbytteret SKM SR: F var 3. generations ejer af en koncern med flere forskellige virksomhedsgrene. Koncernen var struktureret med et holdingselskab H1, der ejede mellemholdingselskabet H2, som så ejede de respektive driftsselskaber mv. i koncernen. F ønskede at gennemføre et generationsskifte til 4. generation, så han selv beholdt H1 med 10,1 pct. A-aktier i H2, mens hans søn S skulle overtage 89,9 pct. B-aktier i H2. Denne ejerstruktur skulle etableres ved følgende skridt: 1. En vedtægtsændring i H2 med opdeling af selskabskapitalen i 10,1 pct. A-aktier med forlods udbytteret og 89,9 pct. B-aktier. Den forlods udbytteret skulle fastsættes til kr., dog mindst det fulde udbytte fra H2 i hele F s levetid. Der var i øvrigt ingen forskelle i aktieklassernes rettigheder. 2. Overdragelse af B-aktierne i H2 til S til kurs Ophævelse af klassedelingen efter udbetaling af kr. og ved F s død. Den fikserede forlods udbytteret på 189 mio. kr. svarede til handelsværdien af den samlede koncern ifølge en uvildig mæglervurdering. Det nærmere indhold af mæglervurderingen fremgår ikke af sagsreferatet, men det kan dog udledes, at vurderingen indebar særskilt vurdering af ét af koncernselskaberne (et leasingselskab), og at dette medførte, at værdien af den resterende koncern var ansat til mindre end den regnskabsmæssige egenkapital. Der var ikke foretaget kapitalisering af den livstidsbestemte udbytteret, da man ikke kendte F s dødsdag (!). Ligeledes var der ikke taget stilling til, om der skulle ske forrentning af udbytteretten, men det var anført, at der ville ske en art forrentning i kraft af den livstidsbestemte udbytteret. Der ville blive indgået aftale til sikring af, at S ikke kunne udnytte B-aktierne til at beslutte, at der ikke skulle udbetales forlods udbytte til A-aktierne. Det nærmere indhold af en sådan aftale var dog ikke skitseret. Skatterådet bekræftede, at den påtænkte vedtægtsændring i H2 kunne gennemføres uden at udløse afståelsesbeskatning, da der kun var én aktionær i selskabet på tidspunktet for vedtægtsændringen. Derimod kunne Skatterådet ikke bekræfte, at H1 efter vedtægtsændringen kunne overdrage B-aktierne til kurs 100. Skatterådet tiltrådte også på dette punkt SKATs indstilling, der afviste den fremlagte mæglervurdering med henvisning til, at koncernselskaberne var indbyrdes forbundne og derfor skulle vurderes samlet og ikke ved særskilt vurdering af leasingselskabet. SKAT henviste i den forbindelse til, at værdiansættelsen af koncernen uden leasingselskabet medførte værdi, der var markant mindre end den bogførte egenkapital. Under hensyntagen til koncernens budgetter var det SKATs opfattelse, at likvidationsværdien var højere end going-concern værdien, og at likvidationsværdien derfor var det bedste udtryk for markedsværdien. Koncernen skulle derfor værdiansættes til indre værdi reguleret for enkelte aktivposter, herunder markedsprisen af grunde og bygninger. Skatterådet havde som følge heraf ikke anledning til at tage stilling til den livstidsbestemte udbytteret. SKAT udtalte dog i sin indstilling, at det måtte være en forudsætning, at den livstidsbestemte udbytteret iagttages loyalt. I relation til ophævelsen af klassedelingen tiltrådte Skatterådet, at aktieklasserne kunne ophæves, når den beløbsmæssigt fikserede forlods udbytteret var blevet udloddet fra H2, og F var død. Kommentar Afgørelsen fremstår som rigtig og har ingen principiel betydning, men den giver alligevel god anledning til nogle kommentarer. Først og fremmest kan man notere sig, at SKAT i sin indstilling nu loyalt følger SKM , hvor Skatterådet fastslog, at en vedtægtsændring med etablering af flere aktieklasser og en efterfølgende overdragelse af aktier skatteretligt skal vurderes hver for sig, selv om der er tale om planlagte og dermed sammenhængende dispositioner. Se Gen-Om Når en eneaktionær gennemfører vedtægtsændring, kan der således ikke statueres afståelsesbeskatning, da der konceptuelt ikke vil kunne ske nogen formueforrykkelse. Dette gælder, selv om vedtægtsændringen udelukkende har til formål at etablere en aktieklasse, der efterfølgende overdrages til en for lav værdi som følge af, at den i behold værende aktieklasse ikke har en forlods udbytteret, der modsvarer selskabets forudsatte handelsværdi. Der kan altså ikke gøres en kobling, hvor de planlagte dispositioner så at sige smitter af på hinanden. De skal vurderes hver for sig. Derfor skal en efterfølgende overdragelse af aktier også vurderes selvstændigt. De aktier, der overdrages, skal værdiansættes på det grundlag, der er efter vedtægtsændringen, dvs. baseret på selskabets værdi opgjort efter de relevante principper og med fradrag af værdien af den anden aktieklasse og den dertil knyttede forbeholdte udbytteret. Hvis den forlods udbytteret er fastsat for lavt, vil de overdragne aktier bære en merværdi, som vil udløse afståelsesbeskatning af overdrageren og gavebeskatning af erhververen. Deri er der således intet nyt, men i disse tider, hvor der er en tendens til, at SKAT i stigende grad forsøger at basere sig på synspunkter såsom led i en samlet plan, omgåelse og samlet vurdering mv., er det særligt relevant at fremhæve, at der altså er visse grænser for den juridiske bæreevne, som sådanne synspunkter har. Det bør man notere sig både i relation til rådgivning om generationsskifte mv., og hvis der efterfølgende måtte være behov for en dialog med SKAT.

3 Redaktion: Michael Serup 3/5 Derudover giver den påtænkte livstidsbestemte udbytteret i sagen anledning til at bemærke, at der principielt ikke er noget til hinder for, at en sådan udbytteret kan indgå i værdiansættelsen af de i behold værende aktier og dermed bidrage til at nedbringe værdien af de overdragne aktier, men dette må nødvendigvis forudsætte, at udbytteretten er udformet, så den kan kapitaliseres. Den omstændighed, at udbytteretten er livstidsbestemt, indebærer ikke, at den ikke kan kapitaliseres. Varigheden af ydelsen må i sådanne tilfælde fastlægges efter et skøn. Der findes i Bkg generelle regler om værdiansættelse af brugs-, rente- og indtægtsnydelser mv. Det må imidlertid tillige kræves, at der er et rimeligt grundlag for at skønne over udbytterettens årlige størrelse. Dette grundlag var slet ikke til stede i den aktuelle sag, og det kan derfor undre, at man overhovedet fandt det rimeligt at anmode om et bindende svar. Det fremstår umiddelbart meningsløst at anmode SKAT om at godkende en livstidsbestemt udbytteret, der ikke er defineret. Et udsagn om, at man ville indgå en aftale til sikring af, at B-aktierne ikke blot kunne beslutte, at der ikke skulle udbetales forlods udbytte til A-aktierne, giver intet grundlag for kapitalisering og er derfor i sammenhængen ganske indholdsløst. Det er heller ikke tilstrækkeligt blot at forudsætte, at den livstidsbestemte udbytteret iagttages loyalt, således som det fremgår af SKATs indstilling. Man kan ikke kapitalisere på grundlag af loyalitet. En udbytteret substituerer et afståelsesvederlag, og det vil mellem uafhængige parter være utænkeligt, at en sælger blot overlader det til tilfældighederne og købers forgodtbefindende at bestemme, om der skal udbetales udbytte, og i givet fald hvor meget og hvornår. Selv om udbytteretten og tempoet for udbetaling i sagens natur vil afhænge af det pågældende selskabs økonomiske situation og udvikling efter aktieoverdragelsen, vil enhver sælger stille krav om faste rammer, så han/hun i sin egen vurdering kan kapitalisere udbytteretten og vurdere, om den nogenlunde modsvarer værdien af selskabet. Der vil derfor i den kommercielle verden altid ske nøje beskrivelse af udbytteretten både med hensyn til de regnskabsmæssige principper for opgørelsen af selskabets efterføl- gende overskud og vedrørende selskabets soliditet og likviditet. En aftale mellem interesseforbundne parter i forbindelse med generationsskifte bør derfor have en helt tilsvarende detaljeringsgrad og præcision, hvis den skal kunne danne grundlag for skatteretlig kapitalisering. Hvis dette grundlag ikke er til stede, kan der ikke ske kapitalisering, og det er følgelig ikke muligt at vurdere, om udbytteretten modsvarer værdien af det pågældende selskab. Og så kan A/B-modellen ganske enkelt ikke fungere. I relation til spørgsmålet om ophævelse af klassedelingen er der intet nyt i, at dette kan ske uden skattemæssige konsekvenser, når udbytteretten er udtømt, da man jo så blot fjerner en udtømt ret, uden at der sker nogen formueforrykkelse mellem selskabsdeltagerne. Det er dog relevant at pege på som SKAT korrekt gør i den aktuelle sag at sælgers aktier jo indgår i sælgers bo med den værdi, aktierne har inklusive den resterende forbeholdte udbytteret, og at denne værdi derfor vil udløse almindelige skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser i bobehandlingen. En ikke-udbetalt forlods udbytteret forsvinder ikke ud i det blå.

4 Redaktion: Michael Serup 4/5 Selskabsomdannelse og fusion S.M.B.A til A.M.B.A. til A/S ikke skattefritagelse SKM SR: Et feriekompleks omfattende et antal feriehuse og en centerbygning var organiseret med et holdingselskab H, der ejede et driftsselskab D. H var et selskab med begrænset ansvar (S.M.B.A.), mens D var et aktieselskab. Ejerne af de enkelte feriehuse i komplekset havde ret og pligt til at være medlem af H. Ved overdragelse af et feriehus skulle ejeren samtidig overdrage sin andel i H til den nye ejer. H s formål var ifølge vedtægterne at eje aktierne i D, og at optimere deltagernes udlejning samt en fornuftig prisudvikling for ejerlejlighederne. H var hidtil blevet selskabsbeskattet efter SEL 1, stk. 1, nr. 2 (andre selskaber med begrænset ansvar). Man ønskede af kommercielle grunde at fusionere H og D med D som det fortsættende selskab. Da der ikke var selskabsretligt lovgrundlag til direkte fusion af et S.M.B.A. og et A/S, ønskede man først at omdanne H til et andelsselskab (A.M.B.A.) for derefter at omdanne til et A/S efter selskabslovens 325 for endeligt at gennemføre fusion med D efter selskabslovens 236. Omdannelsen fra S.M.B.A. til A.M.B.A. skulle ske ved generalforsamlingens beslutning om vedtægtsændring, så H ville opfylde kravet i EVL 4 (andelsformål), og A.M.B.A. ville indgå i selskabets navn. Det blev af selskabet oplyst, at den påtænkte vedtægtsændring opfyldte Erhvervsstyrelsens krav til registrering af omdannelsen. H ville herefter kunne omdannes til A/S efter den almindelige omdannelsesbestemmelse i SEL 325. Det blev videre oplyst, at H også efter denne omdannelse ville være omfattet af den almindelige selskabsbeskatning. Skatterådet fandt, at der ved den skattemæssige bedømmelse ikke kunne ses bort den selskabsretlige omdannelse af H fra S.M.B.A. til A.M.B.A. og til A/S inden fusionen med D, og at fusionen derfor ikke kunne betragtes som en direkte fusion af et S.M.B.A. med et A/S. Som følge heraf kunne fusionen derfor ikke skattefritages efter FUSL 1, der ellers giver adgang til skattefri fusion mellem aktieselskaber og selskaber med begrænset ansvar, der beskattes efter SEL 1, stk. 1, nr. 2. Skatterådet fandt endvidere, at selve omdannelsen fra S.M.B.A. til A.M.B.A. skatteretligt måtte anses som en opløsning med samtidig nystiftelse og med heraf følgende ophørsbeskatning af selskabet og afståelsesbeskatning af selskabsdeltagerne. SKAT henviste i sin indstilling til, at der ikke sås at være hjemmel til at skattefritage omdannelsen. Kommentar Afgørelsen er af tvivlsom rigtighed. Overordnet er det korrekt, at Skatterådet fastslår, at der ikke skatteretligt blot kan ses bort fra de selskabsretlige omdannelser forud for den ønskede fusion. Når der sker mellemliggende omdannelse endog ad flere omgange foreligger der ikke en direkte fusion i fusionsskattelovens forstand. Se nærmere Fusionsskatteloven s. 181 ff. Derimod er det tvivlsomt og formentlig forkert når Skatterådet tiltræder SKATs indstilling vedrørende den skatteretlige behandling af omdannelsen fra S.M.B.A. til A.M.B.A. Forholdet er jo, at en sådan omdannelse ikke selskabsretligt anses som en opløsning og nystiftelse. Omdannelse af et S.M.B.A. er et ulovreguleret identitetsskifte, der sker gennem vedtægtsændring uden likvidation, og som ikke kræver kreditorsamtykke, fordi der både før og efter omdannelsen er tale om et selskab med begrænset ansvar. Omdannelsen minder derfor i sine karakteristika om omdannelsen fra anpartsselskab til aktieselskab, der også blot er udtryk for et selskabsretligt identitetsskifte, men som blot er lovreguleret, jf. selskabslovens 319. Og da den skatteretlige bedømmelse af selskabsforhold almindeligvis tager udgangspunkt i den selskabsretlige kvalifikation, bør det skatteretlige udgangspunkt derfor også være, at et sådant selskabsretligt identitetsskifte ikke skatteretligt skal kvalificeres som en opløsning og nystiftelse. I modsætning til SKATs indstilling til Skatterådet bør der således tages udgangspunkt i, at omdannelsen også skatteretligt bør behandles som et identitetsskifte, medmindre der er hjemmel til at udløse likvidationsbeskatning. Og en sådan hjemmel ses ikke at være til stede: Reglerne om ophørsbeskatning af selskaber findes i SEL 5-5C. SEL 5 angår selskaber, der opløses, eller hvis skattepligt til Danmark ophører, hvilket som anført ikke er tilfældet ved identitetsskifte. SEL 5A-5C angår overgang mellem selskabsbeskatning og andelsbeskatning mv. og finder derfor ikke anvendelse på identitetsskifte, der ikke ændrer på den almindelige selskabsbeskatning af selskabet. Derfor sker der heller ikke ophørsbeskatning, når et anpartsselskab omdannes til aktieselskab. Når SEL således ikke indeholder hjemmel til at ophørsbeskatte selskaber, der omdannes uden likvidation og uden overgang til anden beskatningsform, er det vanskeligt at få øje på hjemlen til, at den påtænkte omdannelse i den aktuelle sag skulle ophørsbeskattes. SKAT havde i sin indstilling henvist til, at der ved Lov , der ophævede adgangen til at stifte S.M.B.A. er, var optaget en juridisk artikel som bilag, og at denne artikel ifølge SKAT beskrev gældende ret på området (omdannelse = ophørsbeskatning). Som følge heraf fandt SKAT, at der ikke var hjemmel til at gennemføre en skattefritaget omdannelse. Udover, at det er temmelig bagvendt at tage udgangspunkt i, at der skal ske ophørsbeskatning, medmindre der er hjemmel til skattefritagelse, jf. bemærkningerne ovenfor, er der grund til at bemærke, at det ikke er rimeligt, at SKAT præsenterede en sådan argumentation for Skatterådet. Ved at omtale den pågældende artikel som optaget som bilag til loven gives det indtryk, at Folketinget har adopteret indholdet i artiklen og taget stilling til den skattemæssige

5 Redaktion: Michael Serup 5/5 behandling af omdannelse af selskaber med begrænset ansvar. Og dette er et falsk billede: Den pågældende artikel, U2013.B.141, der kommenterer lovforslaget om indførelsen af de såkaldte iværksætterselskaber (IVS) og samtidig ophævelsen af adgangen til stiftelse af S.M.B.A. er, er blot et blandt mange bilag, som Folketingets Skatteudvalg modtog i forbindelse med behandlingen af lovforslaget. Og der er intetsteds i hverken lovforslagets bemærkninger eller i betænkningen støtte for, at man har forholdt sig til, endsige adopteret, hele eller dele af indholdet af den pågældende artikel. Dertil kommer, at artiklen blot indeholder nogle korte en passant-udsagn vedrørende de skattemæssige konsekvenser af omdannelse uden nogen nærmere hjemmelsmæssige overvejelser eller analyser. Sådanne udsagn kan ikke have retskildemæssig vægt. Endelig må det betones, at henvisning til en artikel som udvalgsbilag til en selskabsretlig lovregulering ikke kan kompensere for fraværet af udtrykkelig hjemmel til ophørsbeskatning. Nyhedsbrevet indeholder omtale af udvalgte afgørelser med relevante rådgivningsmæssige aspekter. Vi modtager altid gerne interessante afgørelser til kommentering mv. Michael Serup Partner T E mcs@bechbruun.com Peter Nordentoft T E pnt@bechbruun.com Lisbeth Poulsen T E lpo@bechbruun.com Sys Rovsing Partner T E srk@bechbruun.com Johan Hartmann Stæger T E jhs@bechbruun.com