Laval, Viking og den danske model

Transkript

1 Laval, Viking og den danske model Af professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Artiklen behandler sammenstødet mellem faglige organisationers konfliktret og virksomheders ret til fri bevægelighed med udgangspunkt i EF-Domstolens domme af 11/12 og 18/ i sagerne om Viking og Laval. Domstolen ser generelt mere kritisk på brugen af kollektive kampskridt i Laval (fri serviceudveksling) end i Viking (fri etablering). Dommen i Viking vil ikke i selv ændre ved den i forvejen restriktive danske praksis om arbejdskonflikter med sigte på at modvirke udflytning af arbejdspladser. Dommen i Laval vil derimod, trods en vis usikkerhed om dens principielle rækkevidde, gøre det nødvendigt at tilpasse konfliktpraksis over for udenlandske virksomheder, der udfører midlertidigt arbejde i Danmark. Dommen er også en naturlig anledning til at overveje, om der kan være mere hensigtsmæssige måder at forebygge social dumping på end den nuværende aftale- og konfliktmodel. 1 Indledning EU s frie indre marked giver både lønmodtagere og virksomheder adgang til nye markeder, men udsætter dem samtidig for stigende konkurrence fra andre lande. Den fremadskridende realisering af ét fælles europæisk marked har givet anledning til løbende debat om risikoen for»social dumping«. En fri bevægelighed hen over landegrænser gør det nemmere at konkurrere på ringe løn- og arbejdsvilkår med deraf følgende pres på beskæftigelsen og arbejdsvilkårene i lande med veludviklede løn- og arbejdsforhold. Der har især været peget på, at et indre marked uden grænser giver virksomheder incitament til at flytte arbejdspladser til lavtlønslande, og at virksomheder fra lavtlønslande får adgang til at konkurrere direkte på andre landes markeder ved brug af billig arbejdskraft. I Danmark sker forebyggelsen af social dumping inden for rammerne af den traditionelle aftalemodel. De faglige organisationer søger at hævde branchens sædvanlige løn- og arbejdsvilkår ved at få flest mulige virksomheder til at følge brancheoverenskomsten. Det er normal praksis at støtte overenskomstkrav med (trussel om) kollektive kampskridt, der efter omstændighederne kan lægge et stort pres på virksomheden. Denne aftaleog konfliktmodel er udviklet med sigte på forholdene på det danske arbejdsmarked, men anvendes også over for udenlandske virksomheder, som udstationerer medarbejdere i Danmark i forbindelse med en midlertidig arbejdsopgave, f.eks. et byggeprojekt. EU s indre marked er karakteriseret ved et veludviklet retligt værn for den frie bevægelighed af varer, serviceydelser, virksomheder og arbejdskraft. EF-Domstolen har en omfattende praksis om nationale regler, der virker som restriktioner for den fri bevægelighed, og de krav, reglerne skal opfylde for at være i overensstemmelse med bl.a. traktatens art. 43 om fri etableringsret og art. 49 om fri serviceudveksling. Det er nu fastslået, at de EU-retlige principper sætter grænser for anvendelsen af kollektive arbejdskonflikter ved grænseoverskridende virksomhedsudøvelse, jf. domme af 11/ (Viking) og 18/ (Laval). Med dommene forholder EF-Domstolen sig for første gang til den nordiske aftale- og konfliktmodels forenelighed med retten til fri bevægelighed i det indre marked. I det følgende redegøres først for de to domme (afsnit 2), dernæst behandles nogle generelle aspekter af Domstolens afvejning af konfliktret og fri bevægelighed (afsnit 3), herefter analyseres dommenes konsekvenser for retstilstanden på det danske arbejdsmarked (afsnit 4) og der rundes af med nogle sammenfattende bemærkninger (afsnit 5). 2 Dommene i Viking og Laval De to domme vedrører centrale problemkredse om konfliktret og fri bevægelighed. I Viking var der tale om en arbejdskonflikt varslet af en finsk fagforening med sigte på at hindre et finsk rederi i at udflage et skib til Estland, mens Laval vedrørte en konflikt iværksat af en svensk fagforening over for et lettisk byggefirma med sigte på at overenskomstdække midlertidig arbejdsudførelse i Sverige. Spørgsmålet i de to sager var ikke, om konfliktretten blev udøvet i strid med national ret, men om de kollektive kampskridt var uforenelige med de EUretlige principper om henholdsvis fri etablering og serviceudveksling. Den frie etablering og serviceudveksling over grænserne sker i princippet på samme vilkår, som værtslandet fastsætter for sine egne statsborgere, jf. traktatens art. 43, stk. 2, og art. 50, stk. 3. I praksis har EF-Domstolen imidlertid set stadig mere kritisk på anvendelsen af nationale regler, når de har lagt hindringer i vejen for den frie bevægelighed og især den frie serviceudveksling efter art. 49. Det fælles spørgsmål i de to domme var, hvorledes en national funderet ret til at anvende kollektive kampskridt skal afvejes over for den frie bevægelighed. I det følgende redegøres først for Viking og derefter for Laval. 2.1 Viking udflytning af virksomhed til andet land Det klare EU-retlige udgangspunkt er, at en virksomhed er underlagt de regler, der gælder i etableringslandet. En arbejdskonflikt mellem f.eks. en finsk organisation og en finsk virksomhed følger finsk ret. Det gælder, uanset om virksomheden er en rent national virksomhed eller f.eks. et datterselskab af et udenlandsk moderselskab. Der opstår først et muligt EU-retligt problem, hvis konflikten direkte eller indirekte tager sigte på at hindre virksomheden i at benytte sin ret til at etablere sig i en anden medlemsstat. EF-Domstolen har generelt været Juristen nr Side 79

2 forsigtig med at statuere, at anvendelsen af etableringslandets ret kan udgøre en restriktion, men har dog gjort det i særlige tilfælde, hvor den reelt har hindret udnyttelsen af etableringsfriheden. I sådanne tilfælde skal restriktionen være begrundet i tvingende almene hensyn og proportional, jf. f.eks. dom af 31/ i C-19/92 (Kraus) og dom af 30/ i C-55/94 (Gephard). Anvendelsen af etableringslandets arbejdsretlige love og overenskomster har ikke givet anledning til særlige problemer i forhold til etableringsfriheden. I Viking skulle Domstolen tage stilling til, om anvendelsen af kollektive kampskridt iværksat i overensstemmelse med national ret kan udgøre en restriktion for den frie etablering i medfør af traktatens art. 43. Det særlige i sagen var, at konflikten tog sigte på at modvirke udflagning af et skib til et andet land. Der var tale om et finsk færgeselskab, Viking, der sejlede med en færge, Rosella, mellem Estland og Finland. Færgen sejlede under finsk flag, og besætningen var omfattet af en kollektiv overenskomst med det finske sømandsforbund (FSU). Viking ønskede at udflage skibet til Norge eller Estland, da den sejlede med underskud som følge af det høje finske lønniveau. FSU og det internationale transportarbejderforbund (ITF) var af den opfattelse, at FSU fortsat ville være rette forhandlingspart efter en udflagning, da det afgørende ifølge ITF s politik om de såkaldte»bekvemmelighedsflag«er det land, hvor skibets reelle ejerskab befinder sig. ITF henstillede derfor til sine medlemsorganisationer i andre lande om ikke at indgå overenskomst for Rosella. Ved overenskomstens udløb varslede FSU konflikt overfor Viking med krav om dels en øget bemanding på skibet, dels en opgivelse af den planlagte udflagning. Viking accepterede bemandingskravet, men ville ikke opgive udflagningen. FSU krævede, at Viking undlod udflagning eller forpligtede sig til at respektere finsk ret, herunder de kollektive overenskomster, trods udflagning. En udflagning måtte heller ikke medføre afskedigelse af arbejdstagere ombord på selskabets skibe et krav, FSU offentligt begrundede i et hensyn til at bevare finske arbejdspladser. Viking anlagde retssager ved finske domstole, men hævede dem og accepterede de fremsatte krav, herunder at selskabet ikke ville påbegynde udflagning før tidligst 1. marts Efter at Estland var indtrådt i EU i maj 2004, anlagde Viking retssag i Storbritannien mod både ITF (som har hjemsted her) og FSU med henvisning til, at de to foreningers aktiviteter reelt forhindrede selskabet i at gøre brug af sin frie etableringsret til at udflage skibet til en anden medlemsstat. Retten tog Vikings påstande til følge med den begrundelse, at (varslingen af) de kollektive kampskridt udgjorde en restriktion for selskabets frie etableringsret, mens appelretten (Court of Appeal) forelagde EF-Domstolen en række spørgsmål om rækkevidden af traktatens art. 43 i forhold til de iværksatte kampskridt overfor Viking. I sin dom af 11/ (C-438/05) konstaterer Domstolen, at art. 43 forpligter private organer, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og serviceydelser (præmis 33). Faglige organisationers kollektive kampskridt med sigte på at opnå overenskomst er derfor»i princippet«omfattet af anvendelsesområdet for art. 43, og det udelukker ikke dens anvendelse, at EU er afskåret fra at lovgive om konfliktret, og at konfliktretten har karakter af en grundlæggende rettighed (præmis 37-47). Viking kan gøre etableringsfriheden i art. 43 gældende direkte over for de faglige organisationer under omstændigheder, som dem der foreligger i hovedsagen (præmis 57, 61 og 66). Da både FSU s kampskridt og ITF s målsætning om at bekæmpe bekvemmelighedsflag kan hindre Vikings udøvelse af sin frie etableringsret, udgør de en restriktion i art. 43 s forstand (præmis 72-74). En restriktion skal være begrundet i tvingende almene hensyn, egnet til at nå målet og ikke gå videre end nødvendigt. En ret til at iværksætte kollektive kampskridt for at beskytte lønmodtagere er et alment hensyn, der»i princippet«kan begrunde en restriktion. Den kollektive aktion varslet af FSU har et beskyttelsesmæssigt sigte, medmindre»det godtgøres, at arbejdspladserne og arbejdsvilkårene ikke bliver bragt i fare eller alvorligt truet«. Det må dog også overvejes, om FSU efter overenskomsten og national ret havde andre mindre indgribende midler i forhold til etableringsfriheden end at iværksætte kampskridt. Den kollektive aktion med sigte på at gennemføre ITF s politik om»bekvemmelighedsflag«kan ikke anses for objektivt begrundet, hvis den hindrer redere i at indregistrere fartøjer i andre stater end den, hvor ejeren er hjemmehørende. Målsætningen tager imidlertid også sigte på at beskytte og forbedre arbejdsvilkårene til søs, men målsætningen finder tilsyneladende også anvendelse, når skibet bliver indregistreret i en stat, hvor lønmodtagerne garanteres en højere grad af social beskyttelse end i den første stat. Det er op til den nationale domstol at foretage den konkrete afvejning (præmis 81-90) 2.2 Laval grænseoverskridende serviceleverancer a) EF-Domstolens praksis om udstationeringer Efter traktatens art. 49 og 50 kan en virksomhed frit levere serviceydelser i en anden medlemsstat på de almindelige vilkår, der gælder i værtslandet. EF-Domstolen har imidlertid i tiltagende grad underkastet anvendelsen af værtslandets regler en kritisk test, herunder når der har været tale om at pålægge udenlandske serviceleverandører at overholde værtslandets arbejdsretlige love og kollektive overenskomster. I de indledende sager fastslog Domstolen, at virksomheder frit kan medbringe eget personale. Domstolen sondrer mellem de tilfælde, hvor en lønmodtager kommer til et andet land i egenskab af arbejdskraft henholdsvis en del af en serviceydelse (udstationeret). Hvis virksomhedens formål ikke er at bringe arbejdskraft ind på et andet arbejdsmarked, men at udføre en konkret opgave, hvorefter både den og medarbejderne vender tilbage til hjemlandet, skal de udstationerede lønmodtagere ikke sidestilles med værtslandets egne lønmodtagere. Værtslandet er imidlertid ikke afskåret fra at anvende sine arbejdsretlige love og kollektive overenskomster på det arbejde, som udføres selv midlertidigt at udenlandske virksomheder, jf. domme af henholdsvis 3/ i C-62 og 63/81 (Seco Desquenne) og af 27/ i C- 113/89 (Rush Portuguesa). Juristen nr Side 80

3 I en principiel dom fra 1999 udviklede Domstolen sin praksis således, at et pålæg om overholdelse af værtslandets regler skal være begrundet i tvingende almene hensyn og tilgodese hensyn, som ikke allerede tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i hjemlandet. EU-retten afskærer ikke medlemsstaterne fra at pålægge udenlandske virksomheder at overholde en mindsteløn, men den skal være tilstrækkelig præcis og tilgængelig til, at den udenlandske virksomhed kan få klarhed over sine forpligtelser. Og en udenlandsk virksomhed kan ikke pålægges at betale bidrag til forskellige sociale sikringsordninger i værtslandet, hvis lønmodtagerne allerede har samme eller i det væsentlige samme beskyttelse i medfør af sociale ordninger i hjemlandet, jf. dom af 23/ i C-369/96 (Arblade især præmis 33-34, og 50-51). Efterfølgende har Domstolen navnlig beskæftiget sig med en række konkrete aspekter af de tyske udstationeringsregler, herunder udenlandske byggevirksomheders pligt til at overholde tyske mindsteløns- og ferieoverenskomster, der via lovgivning er gjort almengyldige for alt byggearbejde i Tyskland. I en række sager har tyske domstole stillet spørgsmål ved, at det erklærede sigte med udstationeringsreglerne snarere er at beskytte det tyske arbejdsmarked end de udstationerede lønmodtagere. EF-Domstolen statuerede i de første domme, at»beskyttelse af nationale virksomheder«ikke er et tvingende hensyn, og at det afgørende derfor er, om reglerne objektivt set giver de udstationerede lønmodtagere»en egentlig fordel«, jf. domme af 25/ i C-49/98 m.fl. (Finalarte) og 24/ i C-164/99 (Portugaia Constructio). I senere domme accepterede Domstolen, at forebyggelse af social dumping i sig selv kan være et tvingende alment hensyn, jf. dom af 12/ i C- 60/03 (Wolff & Müller) og dom af 19/ i C-244/04 (Kommissionen mod Tyskland). Domstolen lægger bl.a. vægt på, at betragtning 5 til udstationeringsdirektivet viser, at nationale regler kan være begrundet i et hensyn til såvel beskyttelse af de udstationerede som forebyggelse af social dumping. Det er et karakteristisk træk ved Domstolens praksis, at den konsekvent forsøger at filtrere»protektionistiske«elementer i værtslandets regler fra, således at udenlandske virksomheder kun skal overholde regler, som reelt er begrundet i en beskyttelse af de udstationerede eller forebyggelse af social dumping. 1 Den hidtidige praksis har taget sigte på statsligt fastsatte regler, herunder almengyldige overenskomster, så med Laval fik Domstolen for første gang anledning til at forholde sig mere generelt til faglige organisationers udøvelse af konfliktretten som en mulig restriktion for den frie serviceudveksling. 1. Se for en mere indgående gennemgang af de enkelte domme fra denne periode Richard Giesen, Posting: Social protection of workers vs. Fundamental freedoms?, Common Market Law Review, 2003, s b) Domstolens afgørelse i Laval I maj 2004 udstationerede det lettiske selskab Laval et antal lettiske medarbejdere til sit datterselskab, Baltic, i Sverige. Baltic havde bl.a. fået tildelt en byggeopgave med renovering og udvidelse af en skole i Vaxholm kommune, hvor de udstationerede medarbejdere skulle udføre arbejde. Det svenske bygningsarbejderforbund krævede, at Laval dels tiltrådte byggeoverenskomsten, dels garanterede de udstationerede medarbejdere en timeløn på mindst 145 sek. Sidstnævnte krav erklærede forbundet sig dog efterfølgende rede til at frafalde mod, at Laval tiltrådte overenskomsten, hvorefter lønniveauet ville være op til lokale forhandlinger med en tilbagefaldsløn på 109 sek. I efteråret indgik Laval overenskomster med den faglige organisation for bygningsarbejdere i Letland. Det svenske forbund iværksatte en blokade (pålæg til medlemmerne om ikke tage ansættelse) over for alt arbejde på Lavals arbejdspladser i Sverige, og den udvidedes efterfølgende med sympatikonflikter (pålæg om ikke at udføre arbejde i forhold til Laval). Sympatikonflikten medførte, at det ikke blev muligt at videreføre byggearbejdet, og senere blev Baltic taget under under konkursbehandling. Laval indbragte konflikten for Arbetsdomstolen med påstand om, at de iværksatte konflikter kendtes ulovlige, og at organisationerne blev pålagt at erstatte selskabets tab som følge af konflikterne. Arbetsdomstolen spurgte EF-Domstolen, (1) om det er foreneligt med traktatens regel om fri serviceudveksling og udstationeringsdirektivet, at faglige organisationer forsøger at tvinge udenlandske virksomheder til at indgå overenskomst, selv om den svenske lovimplementering af direktivet ikke indeholder bestemmelser om anvendelse af løn- og arbejdsvilkår i kollektive overenskomster, og (2) om den såkaldte»lex Britannia«med en bedre lovmæssig beskyttelse af svenske end udenlandske overenskomster er forenelig med EU-reglerne. I sin dom af 18/ (C-341/05) anfører Domstolen, at det første spørgsmål må vurderes på grundlag af udstationeringsdirektivet»fortolket i lyset af artikel 49«og»i givet fald på grundlag af selve denne artikel«. Direktivet harmoniserer ikke de nationale reglers materielle indhold, så dette kan»frit fastlægges af medlemsstaterne under overholdelse af traktaten og de almindelige fællesskabsretlige principper«(præmis 60-61). Sverige har fastsat de opregnede arbejds- og ansættelsesvilkår i direktivets art. 3, stk. 1, ved lov, dog undtaget mindsteløn, som er overladt til kollektive overenskomster. Da direktivet ikke er harmoniserende, kan Sverige vælge en ordning, der ikke er nævnt blandt de opregnede ordninger, forudsat at den ikke hindrer den frie serviceudveksling. Sverige kan dog ikke i medfør af direktivet kræve, at en udenlandsk serviceleverandør»skal forhandle fra sag til sag på arbejdspladsen under hensyn til arbejdstagernes kvalifikationer og arbejdsopgaver, for at få klarhed over den løn, som de skal betale deres udstationerede arbejdstagere«(præmis 67-72). Om den nærmere rækkevidde af direktivet udtaler Domstolen i øvrigt følgende (præmis 81-82):»81 Derfor og med forbehold for muligheden for, at virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, bl.a. ved en forpligtelse, der påta- Juristen nr Side 81

4 ges over for eget udstationeret personale, i værtsmedlemsstaten frivilligt tiltræder en kollektiv arbejdsoverenskomst, der eventuelt er mere favorabel er det beskyttelsesniveau, der skal garanteres over for udstationerede arbejdstagere på værtsmedlemsstatens område, i princippet begrænset til det, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, første afsnit, litra a)-g), i direktiv 96/71, forudsat at disse arbejdstagere ikke allerede i medfør af den lov eller de kollektive overenskomster, der gælder i oprindelsesmedlemsstaten, har mere favorable arbejds- og ansættelsesvilkår på de områder, der er nævnt i denne bestemmelse. 82 Det skal desuden præciseres, at i medfør af artikel 3, stk. 10, første led, i direktiv 96/71 kan medlemsstaterne under iagttagelse af traktaten uden forskel pålægge indenlandske virksomheder og andre staters virksomheder arbejds- og ansættelsesvilkår på andre områder end dem, der er nævnt i artikel 3, stk. 1, første afsnit, litra a)-g), for så vidt der er tale om grundlæggende retsprincipper (ordre public).«reglen i art. 3, stk. 7, giver ikke medlemsstaten ret til at pålægge udenlandske virksomheder arbejds- og ansættelsesvilkår, der går videre end de opregnede i art. 3, stk. 1 (præmis 80). Og art. 3, stk. 10, kan alene påberåbes af medlemsstaterne, ikke af arbejdsmarkedets parter, og kan derfor ikke anvendes til støtte for overenskomstkrav, der falder uden for art. 3, stk. 1 (præmis 83-84). At konfliktretten er en grundlæggende rettighed i EU-retten, og at EU ikke har kompetence efter art. 137 til at regulere dens indhold, udelukker ikke anvendelsen af art. 49 på de iværksatte kampskridt (præmis 86-95). Art. 49 er direkte anvendelig i medlemsstaterne og forpligter private organer, hvis formål er at regulere udvekslingen af tjenesteydelser kollektivt (præmis 96-98). De kollektive kampskridt udgør en restriktion for den frie serviceudveksling, når overenskomstkravet tager sigte på at fravige eller regulere andre end de lovfastsatte ansættelsesvilkår (i medfør af art. 3, stk. 1). I sådanne tilfælde kan det blive»mindre tiltrækkende og endog vanskeligere for disse virksomheder at udføre byggearbejder på svensk område og udgør af denne grund en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 49 EF«. Tilsvarende gælder den omstændighed, at virksomhederne kan blive tvunget til tidsubegrænsede forhandlinger med fagforeningerne om den mindsteløn, de skal betale (præmis ). En restriktion skal være begrundet i tvingende almene hensyn, egnet til at sikre gennemførelsen heraf og ikke gå længere end nødvendigt. Kollektive kampskridt med sigte på at beskytte arbejdstagere i værtsmedlemsstaten mod social dumping kan udgøre et tvingende alment hensyn. Retten til fri bevægelighed skal således afbalanceres i forhold til de formål, der forfølges med social- og arbejdsmarkedspolitikken, jf. traktatens art. 3 og 136. En blokade med sigte på at garantere udstationerede arbejdstagere arbejdsvilkår på et bestemt niveau er»i princippet«omfattet af formålet om beskyttelse af arbejdstagere (præmis ). Den hindring for den fri bevægelighed, som følger af de iværksatte kampskridt i hovedsagen, kan ikke begrundes med henvisning til et sådant tvingende formål (præmis 108):»108 Det skal imidlertid bemærkes, at for så vidt angår de specifikke forpligtelser, der er knyttet til tiltrædelsen af den kollektive overenskomst på byggeområdet, som fagforeningerne forsøger at tvinge virksomheder, der har hjemsted i andre medlemsstater, til at tiltræde ved hjælp af kollektive kampskridt som dem, der er iværksat i hovedsagen, kan den hindring, som disse kampskridt medfører, ikke begrundes med henvisning til et sådant formål. Ud over det, der fremgår af denne doms præmis 81 og 83, er arbejdsgiveren for arbejdstagere, der er udstationerede som led i grænseoverskridende levering af tjenesteydelser, nemlig i kraft af den koordinering, der er sket ved direktiv 96/71, forpligtet til at iagttage en kerne af ufravigelige regler for minimumsbeskyttelse i værtsmedlemsstaten.«fællesskabsretten forbyder ikke medlemsstaterne at pålægge virksomheder at overholde deres bestemmelser om mindsteløn ved hjælp af passende foranstaltninger, men lønkravet i hovedsagen er ikke passende (præmis 110):»110 Kollektive kampskridt som dem, der er genstand for hovedsagen, kan imidlertid ikke begrundes med henvisning til det tvingende almene hensyn, der er nævnt i denne doms præmis 102, når den lønforhandling, som de kollektive kampskridt har til formål at gennemføre i forhold til en virksomhed, der har hjemsted i en anden medlemsstat, indgår i en national kontekst, der er kendetegnet ved, at der ikke findes bestemmelser af nogen som helst art, der er tilstrækkeligt præcise og tilgængelige til, at det ikke i praksis gøres umuligt eller urimeligt vanskeligt for en sådan virksomhed at få klarhed over, hvilke forpligtelser den skal overholde med hensyn til mindstelønnen (jf. i denne retning dommen i sagen Arblade m.fl., præmis 43).«Sammenfattende udtaler Domstolen herefter følgende om spørgsmål 1 (præmis 111):»111 Henset til ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 49 EF og artikel 3 i direktiv 96/71 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en fagforening i en medlemsstat, hvor arbejds- og ansættelsesvilkårene på de områder, der er nævnt i direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, litra a)-g), er fastsat i lovgivningen bortset fra bestemmelser om mindsteløn, gennem kollektive kampskridt i form af en blokade af byggepladser, som det er tilfældet i hovedsagen, forsøger at få en tjenesteyder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, til at indlede forhandlinger om lønniveauet til de udstationerede arbejdstagere samt at tiltræde en kollektiv overenskomst, hvis bestemmelser på visse af de nævnte områder fastsætter mere fordelagtige betingelser end dem, der følger af den relevante lovgivning, mens andre vedrører områder, der ikke er nævnt i direktivets artikel 3.«Med hensyn til det andet spørgsmål konstaterer Domstolen forholdsvis kortfattet, at den svenske retstilstand forskelsbehandler udenlandske virksomheder for så vidt som den underkaster dem samme behandling som indenlandske virksomheder, der ikke har tiltrådt en kollektiv overenskomst (med en svensk organisation). Forskelsbehandling kan efter art. 46 alene begrundes i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Formålet med den svenske bestemmelse er at gøre det muligt for fagforeningerne at sikre, at alle arbejdsgivere på det svenske arbejdsmarked har løn- og arbejdsvilkår svarende til sædvanlig praksis i Sverige, og at der er en loyal konkurrence på lige vilkår mellem svenske og udenlandske virksomheder. Ingen af disse forhold opfylder kravet i art. 46, og forskelsbehandlingen kan derfor ikke begrundes (præmis ). Juristen nr Side 82

5 3 Konfliktret kontra fri bevægelighed i EU-retten Dommene i Viking og Laval beskæftiger sig med et kompliceret EU-retligt problemfelt. De vedrører ikke bare afvejningen af fri bevægelighed over for social beskyttelse, men afvejningen af to grundlæggende rettigheder. De følger et ensartet tankemønster på et overordnet plan, men Domstolen går tættere på konfliktretten i Laval end i Viking. Det hænger bl.a. sammen med den særlige rolle, som udstationeringsdirektivet spiller for den fri serviceudveksling. I det følgende ses derfor først på udstationeringsdirektivets karakter og rækkevidde (afsnit 3.1) og dernæst på afvejningen af konfliktret og fri bevægelighed (afsnit 3.2). 3.1 Udstationeringsdirektivets særlige rolle a) Udstationeringsdirektivets karakter Traktaten sætter de overordnede rammer for både etableringsfriheden og den fri serviceudveksling. Men traktatens generelle regel om fri serviceudveksling er suppleret af et direktiv med sigte på at regulere grænseoverskridende udstationeringer. Der foreligger således en detaljeret politisk stillingtagen til de løn- og arbejdsvilkår, som en virksomhed skal overholde ved udstationering af personale i andre lande. Ifølge direktivet har medlemsstaterne pligt til at sikre, at midlertidigt udstationerede lønmodtagere omfattes af en række løn- og arbejdsvilkår fastsat ved lov eller almengyldige overenskomster på linje med indenlandske lønmodtagere, jf. art. 3, stk. 1. Direktivet skal ifølge præamblen ses i nøje sammenhæng med Romkonventionenens regler om lovvalg (betragtning 6-12). 2 Rom-konventionens udgangspunkt er, at arbejdsforholdet mellem virksomheden og de ansatte er reguleret af hjemlandets ret ved en midlertidig arbejdsudførelse (udstationering) i et andet land, jf. art. 6, stk. 2. Efter artikel 7 medfører konventionen ikke begrænsninger i anvendelsen af regler i»domstolslandets lov«, i tilfælde hvor der er tale om såkaldt internationalt præceptive regler. Direktivet forpligter medlemsstaterne til at gøre visse af deres ansættelsesretlige regler internationalt præceptive for udenlandske arbejdsgivere, der udfører midlertidigt arbejde i landet, og sikrer derved det udstationerede personale en bedre retsbeskyttelse end den, der ellers vil gælde i kraft af Rom-konventionen. 3 Domstolen fortolker direktivet således, at der med art. 3 ikke blot er fastlagt en kerne af internationalt beskyttelsespræceptive regler, men foretaget en bindende fastlæggelse af den indskrænkning i den frie serviceudveksling, som en udenlandsk virksomhed skal respektere i værtslandet. Denne fortolkning kan i nogen grad hente støtte i, at direktivet selv peger på, at fastlæggelsen af en kerne af løn- og arbejdsvilkår er udtryk for en afvejning af hensynet til fri serviceudveksling overfor henholdsvis en betryggende beskyttelse af de udstatio- 2. Konvention af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal finde anvendelse i kontraktlige forpligtelser) 3. Se udtrykkeligt bemærkningerne til lovforslaget om udstationering af lønmodtagere, FT , tillæg A, s ff. nerede lønmodtagere og lige konkurrencevilkår mellem inden- og udenlandske virksomheder (betragtning 3-5). Domstolen fortolker art. 3, stk. 7, således, at udstationerede lønmodtagere kan have bedre regler i medfør af aftaler eller hjemlandets regler, men ikke efter værtslandets regler. At denne fortolkning er diskutabel, viser sig allerede ved, at flere generaladvokater har fortolket den mindre vidtgående end Domstolen gør. 4 Men fortolkningen skal ses i sammenhæng med, at art. 3, stk. 10, kræver, at andre arbejdsvilkår end de opregnede i stk. 1 skal have karakter af»grundlæggende retsprincipper«. Med denne regel i betragtning er det vel ikke så fjerntliggende at fortolke art. 3, stk. 7, på den måde Domstolen gør en fortolkning, der i øvrigt også har en vis støtte i betragtning 17. Det primære problem er derfor, at Domstolen generelt ser bort fra, at fællesskabsretten ifølge betragtning 12 ikke er til hinder for, at medlemsstaternes anvender deres lovgivning og overenskomster på udstationeringer af selv midlertidig karakter. Der er imidlertid det særlige ved denne tilkendegivelse, at den ikke genspejler sig i en tilsvarende klar direktivbestemmelse (art. 3, stk. 7, relaterer som nævnt tilsyneladende til betragtning 17). Domstolen ser formentlig denne generelle tilkendegivelse som en henvisning til sin egen generelle udtalelse i sin tidlige praksis, men denne er siden strammet og konkretiseret på en række punkter, jf. herom i afsnit 2.2.a. Og fortolkningen af art. 3 ligger næppe langt fra det resultat, Domstolen vil nå i medfør af art. 49 på baggrund af de hidtil udviklede kriterier, jf. især dom af 23/ (Arblade). b) Udstationeringsdirektivet og konfliktretten I Lavals domskonklusion anføres, at både art. 49 og udstationeringsdirektivets art. 3»er til hinder for«en kollektiv konflikt til støtte for overenskomstkrav af den pågældende karakter. Hvis konfliktrettens udøvelse er reguleret af direktivet, vil overenskomstkravet umiddelbart være begrænset til de anførte arbejdsvilkår i art. 3, stk. 1, da faglige organisationer ikke kan påberåbe sig art. 3, stk. 10. Den mest nærliggende forståelse af domspræmisserne (præmis ) er, at de kollektive kampskridt formelt er bedømt på grundlag af art. 49, men således at direktivets koordinerende udpegning af en række løn- og arbejdsvilkår har indgået som et tungtvejende hensyn ved bedømmelsen. Direktivet tager efter sin ordlyd alene sigte på medlemsstaternes adgang til at udstrække lovregler og almengyldige overenskomster til udenlandske servicevirksomheder med midlertidigt udstationeret personale. På linje hermed fremgår det udtrykkeligt af betragtning 22, at det ikke berører retten til at iværksætte kollektive kampskridt i medlemsstaterne. Efter art. 3 fortolket i lyset af betragtning 22 er der således intet til hinder for, at faglige organisationer iværksætter kollektive kampskridt over for udenlandske serviceleverandører, 4. Se Paolo Mengozzi den 23/ i C-341/05 (Laval punkt 197 og 209) og Yves Bot den 20/ i C-346/06 (Rüffert punkt 83ff) Juristen nr Side 83

6 hvis dette i øvrigt er i overensstemmelse med national ret og EU-retten. Det er ejendommeligt, at Domstolen slet ikke forholder sig til betydningen af konfliktrettens status af grundlæggende rettighed. Direktivet regulerer arbejdsforholdet mellem virksomheden og medarbejderne, mens Laval vedrører en konflikt mellem de svenske organisationer og Laval. Denne konflikt er internationalprivatretligt set et spørgsmål om lovvalg for krav af ikke-kontraktlig karakter. En eventuel overenskomstindgåelse vil ydermere ikke være omfattet af Rom-konventionens art. 6 om arbejdsforhold, men de generelle regler i art. 3-4 om det sted, hvor sagen har sin nærmeste tilknytning til. 5 EF-domstolen har ved dom af 5/ i C-18/02 (Tor Caledonia) på foranledning af Arbejdsretten udtalt, at Bruxelles-konventionens art. 5, nr. 3, om erstatningskrav uden for kontrakt omfatter spørgsmål om lovligheden af arbejdskonflikter (som kan have betydning for spørgsmålet om erstatningsansvar). Lovligheden af en arbejdskonflikt bedømmes som hovedregel efter kampstedets ret, men Arbejdsretten fandt dog ved sin dom af 31/ i sag , at lovligheden af kampskridt foretaget af en udenlandsk fagforening til støtte for overenskomst for arbejde om bord på et dansk skib normalt må afgøres efter dansk ret. 6 Bruxelleskonventionen vedrører valg af værneting, men tilsvarende betragtninger gælder lovvalg, jf. den udtrykkelige regel i art. 9 i Rom-forordning II, hvorefter en sag om lovligheden af en arbejdskonflikt afgøres efter det lands ret, hvor konflikten iværksættes. 7 Det EU-retlige grundlag taler således klart for, at bedømmelsen af konflikter over for udenlandske serviceydere må bedømmes efter traktatens generelle regel i art. 49. Men det ændrer ikke ved, at hensynsafvejningen efter art. 49 modsat art. 43 vil blive påvirket af, at der er et direktiv som regulerer forholdet mellem virksomheden og personalet i udstationeringsperioden. 3.2 Forholdet mellem konfliktret og fri bevægelighed a) Afvejningen af grundlæggende rettigheder Det er et væsentligt spørgsmål i Laval og Viking, hvorledes man skal afveje konfliktretten over for henholdsvis art. 43 og 49. Den danske regering indtog det vidtgående standpunkt i sit indlæg, at spørgsmål om konfliktretten bl.a. som følge af dens grundlæggende karakter falder helt uden for art. 43 s og 49 s anvendelsesområde, og at der følgelig ikke er EU-retlige grænser for anvendelsen af kollektive kampskridt. Domstolen afviser med en grundig og overbevisende argumentation, at art. 43 s og 49 s anvendelse er udelukket. 5. Marion Giuliano og Paul Legarde, Betænkning om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktslige forpligtelser (se EF-Tidende 1980, afd. C, nr. 282, s. 25). 6. Se for en mere indgående analyse af værnetings- og lovvalgsregler ved arbejdskonflikter Stein Evju, Arbeidskamp og skip verneting og rettsvalg, Arbeidsrett, 2007, s Dommene er også omtalt hos Jens Kristiansen, Grænseoverskridende arbejdskonflikter, Arbejdsretligt Tidsskrift 2006, s Forordning nr. 864 af 11/ om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt. Ifølge begge domme har konfliktretten status af en grundlæggende rettighed i EU-retten, jf. f.eks. Den Europæiske Socialpagt af 1960 og Det Sociale Charter fra 1989, som traktatens præambel og art. 136 henviser til. Konfliktretten er også fastslået i art. 28 i Chartret om borgernes grundlæggende rettigheder fra 2000, men denne bestemmelsen nævner også, at den kan være undergivet både nationale og EU-retlige begrænsninger. Domstolen har tidligere overladt de nationale myndigheder»et vidt skøn«, når der har været tale om at afveje to private parters grundlæggende rettigheder overfor hinanden, jf. dom af 12/ i C-112/00 (Schmidberger) om varernes frie bevægelighed over for forsamlingsfriheden (demonstration, der afspærrede Brennermotorvejen mellem Tyskland og Østrig i mere end 30 timer). I både Viking og Laval anerkender Domstolen, at konfliktretten kan begrunde indskrænkninger i den frie bevægelighed, men nævner modsat Schmidberger (som der henvises til) ikke, at medlemsstaten har et»vidt skøn«i afvejningen af de to rettigheder. Det er muligt, at Domstolen kun anerkender det»vide skøn«ved konfliktende grundrettigheder mellem private parter i snæver forstand. Domstolen sidestiller generelt organisationer, der udøver regulerende beføjelser, med offentligretlige organer i forhold til anvendelsen af art. 43 og For så vidt angår arbejdsmarkedets organisationer har denne konstruktion en vis støtte i traktaten, hvor organisationerne er tillagt beføjelser i såvel EU-regelprocessen (art ) som den nationale implementeringsproces (art. 137, stk. 3, og 139, stk. 2). Det mest bemærkelsesværdige i den sammenhæng er måske, at de faglige organisationers»regulerende karakter«ifølge Laval ikke går så vidt, at de kan påberåbe sig direktivets art. 3, stk. 10, om»grundlæggende retsprincipper«. Medlemsstaternes»vide skøn«i afvejningen af grundlæggende rettigheder er formentlig inspireret af Menneskerettighedsdomstolens praksis. Den vide skønsmargin har Menneskerettighedsdomstolen også anvendt i sager om faglige konflikter, jf. således dom af 25/ (Gustafsson) om afvejning af hensynet til henholdsvis positiv og negativ foreningsfrihed i en faglig konflikt over for en uorganiseret restauratør (præmis 45). Domstolen henviste til interesseafvejningens sensitive (politiske) karakter og de betydelige variationer i de arbejdsretlige systemer. Situationen i Gustafsson adskiller sig fra Laval men ikke Viking ved, at interesseafvejningen vedrørte en konflikt mellem landets egne borgere. Det er ikke oplagt, at de nationale myndigheder skal have samme skønsmargin, når afvejningen involverer andre landes borgere og virksomheder. Måske er det også en del af forklaringen på, at Domstolen selv foretager den konkrete afvejning i Laval, men overlader den til den nationale domstol i Viking, jf. nærmere herom i afsnit b. 8. Se generelt om denne praksis Michael Steinicke, Private personer som forpligtede af EF-traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder, U2001.B Juristen nr Side 84

7 EU s politiske organer har på det generelle plan været yderst omhyggelige med ikke at antaste konfliktretten. Den er således holdt uden for EU s kompetence på det arbejdsmarkedsmæssige område i art. 137, og det er udtrykkeligt anført i en række retsforskrifter om den fri bevægelighed, at disse ikke påvirker konfliktretten på nationalt niveau. Det blev første gang fastslået i betragtning 22 i udstationeringsdirektivet, der er fulgt op af art. 2 i den såkaldte Monti-forordning, og på ny fastslået i art. 1, stk. 6, smh. med betragtning 14, i servicedirektivet. 9 Den meget forsigtige tilgang til konfliktretten i det skrevne retsgrundlag kan nok tale for en større forsigtighed end den, Domstolen udviser i Viking og Laval. Domstolen sidestiller reelt de kollektive kampskridt med statslige reguleringer med den følge, at de skal opfylde de normale krav om tvingende almene hensyn og proportionalitet. Der er en hel del realitet i at anskue de kollektive kampskridt ud fra denne synsvinkel, men det indebærer samtidig, at Domstolen reelt underordner konfliktretten den frie bevægelighed. 10 b) Den konkrete prøvelse af de kollektive kampskridt Med Domstolens udgangspunkt bliver det afgørende, om de kollektive kampskridt varetager tvingende almene hensyn. Viking vedrørte en traditionel faglig interessevaretagelse med sigte på at fastholde eksisterende arbejdspladser og arbejdsvilkår for organisationens egne medlemmer (beskyttelse af arbejdstagere), mens organisationen i Laval varetog en mere uspecifik interesse i at beskytte svenske lønmodtagere og virksomheder mod illoyal konkurrence udefra (forebyggelse af social dumping). Det er formentlig også på denne baggrund, at man skal se Domstolens mere intensive prøvelse i Laval end i Viking. Domstolen anerkender, at kollektive kampskridt med sigte på at forebygge social dumping kan begrunde en restriktion i den frie bevægelighed. Men Laval bekræfter også, at Domstolen forholder sig mere kritisk til forebyggelse af social dumping end beskyttelse af konkrete arbejdstagere som tvingende hensyn. Mens de kollektive kampskridt i Laval tilsyneladende ikke blev anset for begrundet i tvingende hensyn, blev det i Viking overladt den nationale domstol at foretage en proportionalitetsvurdering (dog inden for en forholdsvis stram ramme). Laval stiller ikke spørgsmål ved, at krav om mindsteløn kan begrundes i tvingende hensyn til at forebygge social dumping (præmis henviser til præmis 102 om forebyggelse af social dumping). Når Domstolen ikke vil acceptere de konkrete kollektive kampskridt, skyldes det, at de overenskomstmæssige lønkrav havde en uigennemsigtig karakter for virksomheden, jf. tilsvaren- 9. Forordning nr. 2679/1998 om det indre markeds funktion med hensyn til fri bevægelighed for varer mellem medlemsstaterne og direktiv 2006/123/EF om tjenesteydelser i det indre marked. 10. Se for en kritik af Domstolens»ofring«af konfliktretten på den frie bevægeligheds alter Hjalte Rasmussen, EF-Domstolen i det 21. århundrede, Juristen 2008, s (især s. 59). de dom af 23/ i Arblade om en almengyldig overenskomstmæssig lønordning. Derimod synes Domstolen ikke at acceptere forebyggelse af social dumping som tilstrækkelig begrundelse for kollektive kampskridt til støtte for overenskomstkrav, der rækker videre end de arbejdsvilkår, som er fastlagt i art. 3 (præmis 108 henviser tilsyneladende kun til præmis 107 om at sikre de udstationerede lønmodtagere et vist beskyttelsesniveau). Det er nærliggende at læse disse præmisser således, at forebyggelse af social dumping generelt skal holde sig inden for de grænser, som direktivets art. 3, stk. 1 og 10, sætter. De faglige organisationer kan derudover alene begrunde kollektive kampskridt i hensynet til at beskytte de udstationerede lønmodtagere, men i så fald skal der være tale om et reelt beskyttelsesbehov, der ikke allerede tilgodeses i kraft af virksomhedens forpligtelser via hjemlandets regler. Med Laval kan Domstolen kritiseres for at sprænge rammerne for et præjudicielt søgsmål, da Domstolen modsat i Viking ikke holder sig til en (abstrakt) fortolkning af det EU-retlige grundlag. Fremgangsmåden er dog ikke usædvanlig i sager af denne karakter, jf. f.eks. for samme fremgangsmåde dom af 12/ i C- 112/00 (Schmidberger), hvor afvejningen blot faldt ud til forsamlingsfrihedens fordel. Den meget konkrete prøvelse i Laval, gør det imidlertid vanskeligere at vurdere dommens principielle rækkevidde. Det kan med sikkerhed udledes af Laval, at en arbejdskonflikt over for en udenlandsk serviceleverandør skal være begrundet i tvingende almene hensyn, være proportional i forhold til de involverede interesser og gennemsigtig for virksomheden retningslinjer, der er på linje med hidtidig praksis om statslige restriktioner, jf. afsnit 2.2.a. Dommen synes også at vise, at udstationeringsdirektivet sætter en ramme for de overenskomstkrav, som organisationerne kan begrunde i forebyggelse af social dumping, og at videregående krav derfor skal være begrundet i en reel varetagelse af hensynet til beskyttelse af de udstationerede lønmodtagere. 4 Dommenes konsekvenser for dansk arbejdsret 4.1 Generelt om konsekvenserne for den danske aftalemodel Viking og Laval vedrører konflikter med grænseoverskridende aspekter. De rejser derfor alene det spørgsmål, om de danske regler om konfliktret skal sondre (mere tydeligt) mellem konflikter af henholdsvis national og grænseoverskridende karakter. I europæisk kontekst er det et karakteristisk træk ved den danske model, at det er overladt til arbejdsmarkedets parter at fastlægge løn- og arbejdsvilkår via kollektive overenskomster. Denne aftalemodel nyder stor bevågenhed på EU-plan som følge af dens vægt på at kombinere arbejdsretlig fleksibilitet med et veludviklet socialt sikringssystem og en aktiv arbejdsmarkedspolitik Se nærmere herom Jens Kristiansen, Den danske flexicurity-models fremtidsudsigter i EU, i Stine Jørgensen & Jens Kristiansen, Socialretlige udviklinger og udfordringer, 2008, s (især s. 47ff). Juristen nr Side 85

8 Det er ydermere et karakteristisk træk ved danske overenskomster, at de ikke via offentlige retsakter bliver almengyldige for hele branchen. Som følge heraf er der f.eks. modsat stort set alle andre EU-lande ikke en alment gældende mindsteløn for arbejdsmarkedet som helhed eller de enkelte brancher. 12 Der er således ikke formelle, retlige mekanismer der tager sigte på at forebygge social dumping på det danske arbejdsmarked. Men de faglige organisationer har en vidtgående adgang til at anvende kollektive kampskridt med sigte på at få udenforstående virksomheder til at tiltræde brancheoverenskomsterne. Det gælder i forhold til såvel virksomheder, der ikke er omfattet af brancheoverenskomsten, som virksomheder, der forsøger at frigøre sig fra brancheoverenskomsten. Den vidtgående konfliktret over for den enkelte virksomhed i disse situationer er ikke betinget af, at organisationen aktuelt har medlemmer på virksomheden. Det afskærer heller ikke konfliktret, at virksomheden har eller ønsker at indgå overenskomst til anden side, medmindre organisationerne er medlemmer af samme hovedorganisation, jf. til illustration Arbejdsrettens dom af 12/ i (Nørrebro Bryghus). 13 Den danske model har betydelige lighedstræk med modellerne i de andre nordiske lande, men der er også forskelle mellem landene, herunder med hensyn til forebyggelse af social dumping. Mens Danmark og Sverige udelukkende sikrer et mindstelønsniveau gennem de faglige organisationers indgåelse af tiltrædelsesoverenskomster med udenforstående virksomheder, anvender både Norge og Finland i et vist omfang almengyldige overenskomster. Hverken i Danmark eller Sverige er der tradition for at sætte retlige grænser for konfliktretten, men sådanne er dog mere almindelige i dansk end i svensk retspraksis. 14 Allerede med Kolindsund-dommene i U26.643H og 649H blev faglige organisationer pålagt erstatningsansvar for at have anvendt for vidtgående kollektive kampskridt over for enkeltvirksomheder. Nyere retspraksis viser, at erstatningsansvaret kan blive meget føleligt, jf. U H, hvor Dansk Sømandsforbund blev pålagt at betale en erstatning på omkring 8 millioner kr. for at have anvendt bl.a. ulovlige fysiske blokader over for Europa-Linien. Med det almindelige erstatningsansvar som baggrund spiller det en praktisk vigtig rolle for de faglige organisationer, at rammerne for udøvelsen af konfliktretten er forholdsvis klare og vide. Efter Viking og Laval er anvendelse af kollektive overenskomster og kampskridt ikke længere et rent nationalretligt anliggende, når der er tale om grænseover- skridende aktiviteter. Traktatens art. 43 og 49 er umiddelbart forpligtende for de faglige organisationer, og en virksomhed kan derfor påberåbe sig bestemmelserne og Viking og Laval ved bedømmelsen af en konflikt med grænseoverskridende elementer. Både organisationerne og de arbejdsretlige instanser har dermed fået en EU-retlig udfordring af stor principiel og praktisk betydning. Beskæftigelsesministeren har valgt at nedsætte en arbejdsgruppe med den opgave at vurdere,»hvilke tilpasninger der evt. er nødvendige for, at vi kan leve op til vores EU-retlige forpligtelser og samtidig opretholde den danske aftalemodel og de danske konfliktregler, som vi kender dem«. 15 Et bredt flertal af de politiske partier har tilkendegivet, at de ønsker»at fastholde retten til at foretage kollektive kampskridt, der er en vigtig del af den danske arbejdsmarkedsmodel«, og at de vil»vende sig mod EU-tiltag, der er i modstrid med konfliktretten« Udflytning af danske virksomheder Viking vedrører bl.a. det spørgsmål, om faglige organisationer må anvende kollektive kampskridt med sigte på at få virksomheden til fortsat at følge den nationale overenskomst efter udflytningen til et andet land. Det siger sig selv, at det vil være meget generende for en virksomhed at skulle overholde den hidtidige overenskomst for det arbejde, som udføres fra det nye etableringssted. Et af de typiske formål med at udflytte arbejde til andre lande er netop at styrke konkurrenceevnen gennem adgang til billig(ere) arbejdskraft end den, man kan opnå på hjemlandets vilkår. I Danmark har udflytning af virksomhed til lavtlønslande generelt set ikke givet anledning til markante konfrontationer mellem arbejdsgivere og lønmodtagere. Det kan bl.a. hænge sammen med, at det årlige tab på ca jobs som følge af udflytning er forholdsvis beskedent sammenlignet med, at der årligt nedlægges og oprettes omkring job. Hertil kommer, at det gennemgående er lykkedes hurtigt at få de afskedigede omplaceret til andre job. 17 Det er en del af virksomhedens ledelsesret, at den kan beslutte at udflytte (dele af) sine aktiviteter til et andet land. Det vil derfor som altovervejende udgangspunkt ikke være lovligt at konflikte med det (reelle) sigte at afskære virksomheden fra at flytte eller at sikre, at den del af dens aktiviteter, der flytter til udlandet, fortsat er undergivet dansk overenskomst. Arbejdsretten har på linje hermed fastslået, at Viking ikke ændrer ved den gældende arbejdsretlige praksis, jf. dom af 12/ i sag Dommen vedrører en national konflikt 12. Se Bjørn Hansen og Søren Kaj Andersen, Mindsteløn i Europa, FAOS-notat nr. 88, oktober 2007 (notatet er tilgængeligt via Se nærmere om konfliktretten og dens grænser f.eks. Jens Kristiansen, Den kollektive arbejdsret, 2004, s. 443ff. 14. Se for en oversight over de forskellige nordiske modeller for forebyggelse af lavtlønskonkurrence Jonas Malmberg (red.), Låglönekonkurrens och arbetstagares integritet, Arbetslivsinstituttet, Se også Kerstin Ahlberg og Niklas Bruun, Kollektivavtal i EU, Om allmängiltiga avtal och social dumping, Se ministerens skriftlige redegørelse til brug for et samråd den 7/ med Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg henholdsvis Europaudvalg (Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg, Alm. Del bilag 88). 16. Politisk aftale af 21/ mellem regeringen, Socialdemokraterne, Socialistisk Folkeparti, Det Radikale Venstre og Ny Alliance om dansk europapolitik i en globaliseret verden. 17. Se generelt om udflytning af arbejdspladser Det Økonomiske Råd, Dansk Økonomi, Efterår 2004, kap. II. Juristen nr Side 86

9 mellem 3F og Nørrebro Bryghus, og Arbejdsretten berører alene EF-domstolens praksis som led i en almen gennemgang af retstilstanden for sympatikonflikter. Udflytning af virksomhed har især givet anledning til konflikter inden for transportområdet. En del af forklaringen herpå kan være, at transportvirksomheden ofte fortsætter med at have (samme) berøring med det danske arbejdsmarked, og at lønmodtagersiden derfor kan opleve udflytningen som mere formel end reel. Den faglige organisation vil derfor nogle gange søge at fastholde de udflyttede værtslande på de hidtidige vilkår. I ældre retspraksis er det fastslået, at udflagning af skibe til et lavtlønsland (»bekvemmelighedsflag«) ikke afskærer faglige organisationers konfliktret, jf. Arbejdsrettens dom af 1/ i sag Her statuerede Arbejdsretten, at LO-forbund henset til»søfartens internationale karakter«havde»en arbejdsretlig bedømt rimelig faglig interesse i at aktionere over for skibe under bekvemmelighedsflag«. Interessen rakte dog ikke så vidt, at LO kunne varsle sympatikonflikter over for virksomheder under DA til støtte for de ITF-koordinerede blokader af udenlandske skibe (i danske havne). I nyere retspraksis har Arbejdsretten derimod afslået konfliktret ved udflytning af international togtrafik, jf. dom af 20/ i sag Her afviste Arbejdsretten, at der var konfliktret over for den tyske afdeling af Mitropa for konduktør- og rengøringsarbejde ved sovevognstrafik i Europa. Mitropa havde gennem en lang årrække haft overenskomst med danske organisationer for det personale, som var ansat ved den danske afdeling. Som følge af de betydelige personaleomkostninger nedlagde Mitropa afdelingen, afskedigede personalet og lod i stedet arbejdet udføre af personale ansat ved den tyske afdeling efter tysk overenskomst. Enkelte af de danske medarbejdere tog imod et tilbud om at overgå til ansættelse i den tyske afdeling på de tyske vilkår. ELforbundet varslede blokade over for Mitropa til støtte for overenskomst for den del af arbejdet der foregik i Danmark. Arbejdsretten kendte konflikten ulovlig, da forbundet ikke havde den fornødne faglige interesse i at overenskomstdække arbejdet, som udføres af personer, hvis ansættelsessted ligger i udlandet, og hvis arbejde her i landet er et naturligt og underordnet led i den internationale transports gennemførelse. Det er muligt at forklare forskellene i de to dommes resultater med, at der er tale om lavtlønslande, henholdsvis et højtlønsland som Tyskland. Men i begge tilfælde sker udflytning med sigte på at kunne benytte billigere arbejdskraft, og Mitropa peger derfor nok mere alment i retning af, at der ikke er konfliktret med sigte på at fastholde eksisterende overenskomstmæssige positioner ved udflytning af transportvirksomhed i hvert fald hvis arbejdet i Danmark kun har perifer karakter. En udvikling, som Viking støtter. Et dansk rederi vil normalt ikke behøve at foretage udflagning, men kan lade skibet indregistrere i Dansk Internationalt Skibsregister (DIS). Den danske lovgivning fra 1988 om DIS tager sigte på at gøre det muligt for danske rederier at klare sig i den internationale konkurrence. Det sker bl.a. ved i 10 at give redere ret til at indgå overenskomster med organisationerne i det land, hvor en (udenlandsk) besætning hører hjemme. En dansk fagforening kan derfor ikke anvende kollektive kampskridt til støtte for overenskomst for udenlandske besætninger om bord på DIS-skibe, jf. dom af 20/ i sag , der idømte 3F en bod på 3 millioner kr. for en aggressiv annoncekampagne koordineret med ITFaktioner med det reelle sigte at presse nogle redere til at indgå overenskomst med forbundet for udenlandske besætninger. Der blev idømt bod, fordi kampagnen blev anset ikke blot for et ulovligt kampskridt, men tillige for et brud på parternes overenskomst for danske besætninger. På linje hermed var det ifølge dom af 31/ i sag også ulovligt for en svensk fagforening at konflikte for krav om overenskomst for en polsk besætning om bord på et DIS-skib. DIS-loven illustrerer, at også den danske lovgivningsmagt kan være nødt til at lade hensynet til den frie bevægelighed (anvendelse af udenlandske besætninger på hjemlige vilkår) gå for ud for retten til at forsvare danske vilkår gennem kollektive kampskridt. Loven går videre end konfliktpraksis ved at gøre det muligt for danske redere at benytte udenlandske besætninger på udenlandske løn- og arbejdsvilkår. Afskæringen af de danske organisationers konfliktret knytter sig således ikke til, at rederiet er registreret i udlandet, men at der benyttes udenlandsk arbejdskraft. 4.3 Udenlandske serviceleverandører på det danske marked a) Udstationeringslovens forudsætninger Laval vedrører spørgsmålet om de kollektive kampskridt, en faglig organisation må anvende for at få en udenlandsk virksomhed ind under en brancheoverenskomst i værtslandet. Dommen har stor praktisk betydning, da et støt stigende antal udenlandske virksomheder udfører midlertidigt arbejde med eget personale i Danmark, og de i vidt omfang mødes af et krav om at tiltræde de overenskomstvilkår, som er sædvanlige på det danske arbejdsmarked. Udstationeringsloven fastsætter den overordnede ramme for det udstationerede personales arbejdsretlige position. Ved implementeringen af udstationeringsdirektivet valgte Danmark på linje med Sverige at forpligte udenlandske virksomheder til at overholde en række ansættelsesretlige love ved udførelse af arbejde i Danmark, men undlod at pålægge dem at overholde en bestemt mindsteløn, f.eks. i form af en almengyldig overenskomst inden for byggeriets område. Modellen hviler på den centrale forudsætning, at direktivet ikke pålægger de medlemsstater, som hverken har almene mindstelønslove eller almengyldige overenskomster, at lovgive om mindsteløn. Det er et vigtigt principielt spørgsmål, om Laval ændrer ved det oprindelige udgangspunkt for gennemførelsen af direktivet. Laval afgør nogle præjudicielle spørgsmål, ikke en traktatbrudssag, og Domstolen har derfor ikke direkte taget stilling til, om Sverige har gennemført direktivet korrekt. Men Domstolen stiller ikke umiddelbart spørgsmål ved den svenske model som sådan. Den bemærker, at direktivet ikke har til formål at harmonisere de nationale arbejdsretsordninger, og at Sverige derfor kan vælge en ordning, der ikke er udtrykkeligt nævnt blandt de opregnede ordninger. Juristen nr Side 87