Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Suzanne Helsteen, Niels Henriksen) 13. januar 2004

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Suzanne Helsteen, Niels Henriksen) 13. januar 2004 K E N D E L S E E. Pihl og Søn A/S (advokat Thomas Ryhl, København) mod Hadsund Kommune (advokat Jørgen B. Jepsen, Århus) Ved udbudsbekendtgørelse af 12. juni 2002 udbød indklagede, Hadsund Kommune, som begrænset udbud efter direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 97/52 (Bygge- og anlægsdirektivet) en totalentreprise vedrørende samtlige arbejder i forbindelse med opførelsen af en ny skole i Hadsund, en gymnastiksal og en svømmehal samt pligt til at købe Hadsund Gl. Skole og herefter ombygge Hadsund Gl. Skole til boliger og kulturcenter og pligt til herefter at sælge den ombyggede ejendom. Totalentrepriseaftalen skulle baseres på et partneringsarrangement, hvor partneringteamet skulle vælges, inden projekteringen påbegyndtes, og hvor der i første omgang alene skulle indgås en samarbejdsaftale med det valgte konsortium (fase 1). Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 6. september 2002 havde 11 konsortier anmodet om prækvalifikation. Den 27. september 2002 besluttede indklagede at prækvalificere følgende konsortier: 1. E. Pihl og Søn A/S, Årstidernes Arkitekter A/S og Søren Jensen Rådgivende Ingeniørfirma A/S 2. KPC Byg A/S, Jensen + Jørgensen + Wohlfeldt Arkitekterne A/S, Kjeld Berg A/S og Carl Bro A/S

2 3. Hoffmann A/S, Aarhus Arkitekterne A/S og Kampsax A/S 4. Skanska Danmark A/S, Cubo Arkitekterne A/S og Lindegaard A/S Rådgivende Ingeniører 5. A. Enggaard A/S, Arkitektgruppen Aarhus K/S og Birch & Krogboe A/S. 2. Udbudsbetingelserne omfattende et udbudsbrev og et konkurrenceprogram med tilhørende bilag udarbejdet af indklagede tekniske rådgiver, Boplan A/S, blev udsendt til de prækvalificerede konsortier den 11. november 2002, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 13. januar 2003 havde alene nr. 1 og nr. 2 af de prækvalificerede konsortier afgivet tilbud, henholdsvis den 10. januar og 13. januar Begge disse konsortier havde endvidere afgivet et alternativt tilbud. Den 7. februar 2003 besluttede indklagede at indgå samarbejdsaftale med KPC Byg A/S konsortium om arbejdets fase 1, som bestod af en forslagsfase med udarbejdelse af kalkuleret projektforslag, og samarbejdsaftale mellem indklagede og KPC Byg A/S blev herefter indgået den 27. februar Den 26. juni 2003 godkendte indklagede det kalkulerede projektforslag, som KPC Byg A/S i fase 1 havde udarbejdet, og den 30. juni 2003 indgik indklagede derefter totalentrepriseaftale med KPC Byg A/S, som i fase 1 havde afgivet et tilbud, som lå inden for de økonomiske rammer, som var fastsat i udbudsbetingelserne. Den 27. maj 2003 indgav klageren, E. Pihl & Søn A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Hadsund Kommune. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at Klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 20. juni 2003 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet på møder den 2. oktober og 5. november Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip ved at prækvalificere konsortiet KPC Byg A/S, Jensen + Jørgensen + Wohlfeldt Arkitekterne A/S, Kjeld Berg A/S og Carl Bro A/S, uagtet Carl Bro Projektudvikling A/S, som er et

3 helejet datterselskab af Carl Bro A/S, forud for udbudet for indklagede havde udarbejdet en udviklingsrapport vedrørende Vision Hadsund Skole, som indebar, at dette konsortium ved afgivelse af tilbud ville få en afgørende konkurrencemæssig fordel i forhold til andre tilbudsgivere. 3. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 ved at anse følgende elementer i tilbudet fra klagerens konsortium som forbehold og prissætte dem, uagtet der ikke var tale om forbehold: a. 252 m 2 mindre projektareal (7.308 m 2 mod udbudsbetingelsernes m 2 ) prissat til kr. b. Gl. Skoles bæreevne prissat til kr. c. Manglende projektansvarsforsikring prissat til kr. d. Usikkerhed om funderingsforhold prissat til kr. e. Kommunal garantistillelse for købesummen for biograf prissat til kr. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 ved at prissætte følgende forbehold i tilbudet fra KPC Byg A/S's konsortium ukorrekt: a. Forbeholdet om ikke at anvende Gl. Skoles nordfløj blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til (706 m 2 á kr.) kr. b. Forbeholdet om manglende efterisolering af ydervægge i Gl. Skole blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. c. Forbeholdet om kun 2 elevatorer i Gl. Skole blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. d. Forbeholdet om nedrivning af nordfløj på Gl. Skole blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. e. Forbeholdet for ikke-medtagne administrationsomkostninger blev prissat til kr., men skulle have været prissat til kr.

4 f. Forudsætningen om støttet byggeri blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. g. Forudsætningen om finansiering af køb af Gl. Skole med en rente på 1 % blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. h. Forudsætningen om bygning af biograf uden udgift til stole blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. i. Forudsætningen om kommunens godkendelse af det samlede projekt, herunder kvote til støttede andelsboliger blev prissat til 0 kr., men skulle have været prissat til kr. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 ved ved beslutningen om, hvem der skulle indgås kontrakt med, at have taget de 2 tilbud fra KPC Byg A/S's konsortium i betragtning, uagtet begge disse tilbud vedrørende underkriterium C var urealistisk lave. 4. Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 4) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 ved ved beslutningen om, hvem der skulle indgås kontrakt med, ikke at have anvendt den fastsatte fremgangsmåde vedrørende anvendelsen af underkriterium C, idet klagerens tilbud fik karakteren 0. Påstand 6 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip og Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 ved ved beslutningen om, hvem der skulle indgås kontrakt med, ikke at have anvendt den fastsatte fremgangsmåde vedrørende anvendelsen af underkriterium D, idet tilbudet fra KPC Byg A/S's konsortium fik karakteren 0, uagtet tilbudet i overensstemmelse med det system for karaktergivning, der var fastsat i udbudsbetingelserne, skulle have haft en negativ karakter.

5 Påstand 7 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med EUudbudsreglernes ligebehandlingsprincip ved efter beslutningen om, hvem der skulle indgås kontrakt med, at have foretaget ændringer i projektet, der samlet er af en sådan beskaffenhed, at indklagede var forpligtet til at annullere udbudet og gennemføre et nyt udbud. 5. Påstand 8 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 27. februar 2003 om at indgå kontrakt med KPC Byg A/S' s konsortium. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Klageren har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Udbudsbekendtgørelsen af 12. juni 2002 indeholder følgende vedrørende ydelsens art, omfang og udførelsesperiode:»totalentreprisen omfatter samtlige arbejder, herunder forslagsstillelse, projektering og opførelse af et fuldt indflytningsklart nybyggeri, indeholdende ny skole med 3 spor for klassetrin og 4 spor for klassetrin med etageareal på ca m 2 og en ny svømmehal med etageareal på ca m 2. Herudover omfatter totalentreprisen forpligtelse til at købe et nærmere angivet grundstykke med de på grunden liggende bygninger (Hadsund gamle skole) og gennemføre den strategiske plan for om- og tilbygningen af denne til boliger og kulturcenter med et etageareal på ca m 2. En del af opgaven udføres som støttet byggeri iht. lov om almene boliger m.v., hvorfor reglerne for denne type byggeri skal iagttages. Den økonomiske anlægsramme er anslået til en kvart milliard kroner ekskl. moms. Opdeling i afsnit: Arbejderne vil blive udført etapeopdelt, men kontinuerligt. Der kan kun afgives tilbud på opgaven som helhed. Projektering: Indgåelse af en totalentreprisekontrakt om forslagsstillelse, projektering og udførelse. Forpligtelse til køb af den gamle skole og gennemføre den strategiske plan for ombygningen. Kontraktens varighed, eller frist for udførelse og påbegyndelse af arbejdet: Arbejderne påregnes udført i perioden juli 2003 til ultimo 2005 med forudgående projektering i perioden fra indgåelse af samarbejdsaftale (betinget totalentrepriseaftale) ultimo år 2002.«

6 Det er ikke udtrykkeligt anført i udbudsbekendtgørelsen, at der var en pligt til igen at sælge den ombyggede Hadsund Gl. Skole, men det fremgår af udbudsbetingelserne, at der skulle ske et efterfølgende salg, og at salget skulle ske til henholdsvis Den selvejende Institution Hadsund Bio og Kulturhus, Hadsund Kommune og Nørresundby Boligselskab, afdeling I udbudsbetingelserne er under overskriften»4.1. Grundlag for tilbudsafgivelse«anført bl.a. følgende:»afgivelse af tilbud sker på grundlag af nærværende konkurrenceprogram med bilag, herunder bl.a. byggeprogrammer for henholdsvis ny og gammel skole. De bydende skal give tilbud på indgåelse af Hovedaftale indeholdende Totalentreprise- og salgskontrakt baseret på et partneringsamarbejde. Efter licitation indgås en samarbejdsaftale, jf. bilag 2 med det vindende projektteam med henblik på videreprojektering af konkurrenceforslaget frem til og med projektforslag. Inden for samarbejdsaftalens rammer vil der i denne fase (fase 1) blive skab vished for, at projektforlaget kan udføres inden for de i udbudsmaterialet fastlagte krav og intentioner omkring kvalitet, pris, tid og totaløkonomi. Nærværende konkurrenceprogram og vedlagte samarbejdsaftale indeholder bestemmelser vedrørende tilretninger/ændringer af konkurrenceforslaget. Samarbejdsaftalen indeholder herudover en tilbagetrædelsesklausul, der giver bygherren mulighed for at træde tilbage, eksempelvis hvis det udarbejdede projektforslag ikke lever op til hans forventninger, eller at bygherren ikke har tiltro til, at det valgte projektteam kan fuldføre projektet på tilfredsstillende vis. Efter godkendelse af projektforslaget og endelig prisfastsættelse indgås Hovedaftale indeholdende Totalentreprise- og salgskontrakt på grundlag af vedlagte udkast, jf. bilag 4. Som grundlag for de bydendes projekt- og tilbudsafgivelse er udarbejdet 2 byggeprogrammer gældende for hhv. Hadsund ny Skole og for ombygning af Hadsund Gl. Skole. Vedrørende de detaljerede krav til de enkelte projektelementer, herunder opgaveforudsætninger, overordnede funktionsmål, delfunktioner og tekniske krav m.v. henvises til byggeprogrammerne. Til hvert af byggeprogrammerne er vedlagt nødvendigt bilagsmateriale. Såfremt forhandlingerne i fase 1 mellem Hadsund Kommune og totalentreprenøren skulle medføre, at der ikke kan opnås enighed mellem parterne, er totalentreprenøren forpligtet i forhold til det oprindelige til-

7 bud, som kommunen udtrykkeligt kan fastholde overfor totalentreprenøren i henhold til det foreliggende udbudsmateriale.«tildelingskriteriet er i udbudsbetingelserne fastsat således:»kriteriet for tildeling af ordren vil være det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Tilbudet skal være konditionsmæssigt og skal være afgivet i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Tilbud, der indeholder forbehold over for grundlæggende udbudsbetingelser, kan ikke tages i betragtning af udbyder. Øvrige forbehold vil blive kapitaliseret uden drøftelse med tilbudsgiver, og værdien heraf tillagt tilbudsprisen For at kunne foretage en systematisk sammenligning af de givne tilbud, vurderes disse efter følgende kriterier anført i prioriteret og vægtet orden: A. Forslagenes arkitektoniske, tekniske og brugsmæssige kvaliteter Kriteriet vægtes med 20%. Der vil ske en samlet vurdering af dels ny Skole, ny gymnastiksal, ny svømmehal og ny infrastruktur inden for entreprisegrænsen, dels ombygning af Hadsund Gl. Skole og nye andelsboliger/ejerboliger indenfor en pointskala for hver af grupperne. Karakteren 10 tildeles tilbudet med det højeste samlede pointantal. For øvrige tilbud interpoleres fra 0 i forhold hertil. B. Tilbudt pris for ny skole, ny gymnastiksal, ny svømmehal og ny infrastruktur indenfor konkurrenceområdet samt tilbudte salgspriser efter ombygning af Hadsund Gl. Skole Kriteriet vægtes med 60%. Den samlede tilbudte pris for ovennævnte byggeri og anlæg samt tilbudte salgspriser af ombygningsprojekt, modregnet tilbudt købspris, belyst ved udfyldt tilbudsliste. Prisen vil blive tillagt kapitalisering af eventuelle ikke væsentlige forbehold. Tilbudet med det laveste beløb får karakteren 10. Laveste beløb + 75% får karakteren 0. For andre tilbud interpoleres. Karakteren kan således blive negativ. C. Pris på deltagelse ved fase 1 Kriteriet vægtes med 10 %. Tilbud på deltagelse ved fase 1. Prisen vil blive tillagt kapitaliseringen af eventuelle ikke væsentlige forbehold. Tilbudet med det laveste beløb får karakteren 10. Laveste beløb + 75 % får karakteren 0. For andre tilbud interpoleres. Karakteren kan således blive negativ. 7.

8 D. Tilbud på dækningsbidrag Kriteriet vægtes med 10 %. Der ønskes tilbud på dækningsbidrag i form af % på entrepriseomkostninger, defineret som udgifter til egenproduktion, leverancer og underleverandører. Samtlige omkostninger skal være indeholdt. Tilbudet med den laveste %-sats får karakteren 10. Laveste %-sats + 50 % får karakteren 0. For andre tilbud interpoleres. Karakteren kan således blive negativ. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud vil være det, der for ovennævnte punkt A - D incl. opnår flest point ved vægtningen og summation af de enkelte kriteriers point.«8. I Rettelsesblad nr. 1 af 28. november 2002 er anført følgende vedrørende underkriterium D:»Tilbud på dækningsbidrag er i relation til tilbud B. Procentsatsen vil komme til anvendelse ved evt. efterfølgende ændringer eller tilføjelser til projektet«. Ad påstand 1 I den del af udbudsbetingelserne af 11. november 2002, der er betegnet»konkurrenceprogram«, er bl.a. oplyst følgende:»forud for konkurrencen har Hadsund Kommune ladet Carl Bro Projektudvikling A/S udarbejde en udviklingsrapport vedrørende Vision Hadsund Skole. De immaterielle rettigheder til det i rapporten beskrevne projekt tilhører Carl Bro Projektudvikling A/S.«Udviklingsrapporten fra Carl Bro Projektudvikling A/S med betegnelsen»vision Hadsund Skole«, som er fra 15. august 2001, var ikke vedlagt udbudsbetingelserne. I udviklingsrapporten er under overskriften»indhold«anført følgende:»udviklingsrapporten består af et afsnit med baggrund, forudsætninger og gennemgang af de retslige og faktiske forhold og indeholder herefter besvarelse på de i udviklingsaftalenstillede spørgsmål, der tilsammen udgør et samlet beslutningsgrundlag for Hadsund Kommune om

9 realiseringen af Vision Hadsund Skole med indstilling til Hadsund Kommune, herunder forslag for det videre forløb. 0.0 Baggrund, forudsætninger og gennemgang af de retslige og faktiske forhold. 1.0 Skitseforslag og byggeprogram for ny skole med alternative løsninger i form af et projekt med eller uden svømmehal og med eller uden konsekvenserne af nedlæggelse af Visborg Skole med tilhørende specificerede budgetter for opførelse og bygningsmæssig drift og vedligeholdelse 2.0 Skitseforslag for ombygning og plan for realisering af den gamle skole med tilhørende økonomiske konsekvenser for Hadsund Kommune 3.0 Redegørelse for nødvendige planmæssige ændringer i forbindelse med gennemførelse af begge dele af projektet, herunder redegørelse for de nødvendige ændringer i infrastruktur, idet egentligt udkast til lokalplan afventer Hadsund Kommunes endelige stillingtagen til projektet. Carl Bro Projektudvikling A/S skal udarbejde lokalplanforslag, når Hadsund Kommune har truffet afgørelse om, hvilken af de i 2 nævnte skitseforslag/løsninger, der skal prioriteres højest. Dette forventes meddelt ca. 15. juni Redegørelse for den fremtidige ejerstruktur for så vidt angår de dele af den gamle skole, som efter gennemførelse skal anvendes dels til beboelse, dels til kulturelle aktiviteter, herunder hovedvilkår for eventuel overdragelse heraf i form af ejerlejligheder, andelsboliger m.v. 5.0 Beregninger vedrørende de samlede økonomiske konsekvenser for Hadsund Kommune ved igangsætning af forslaget, herunder finansieringsplan for såvel den nye som den gamle skole med inddragelse af provenuet, baseret på realistisk budget, ved afhændelse af tiloversblevne ejendomme som følge af gennemførelse af Vision Hadsund Skole 6.0 Overordnede betingelser for udbud af Vision Hadsund Skole, herunder fastlæggelse af om og i givet fald hvordan hele løsningen skal udbydes i ét samlet EU-udbud af totalentreprisen, samt opstilling af kriterier for udvælgelsen 7.0 Handlingsplan for det videre forløb, såfremt Hadsund Kommune vælger at gennemføre Vision Hadsund Skole «9.

10 10. Under overskriften»formålet med udviklingsrapporten«hedder det:»denne udviklingsrapport har til formål at udgøre et beslutningsgrundlag for Hadsund Kommune til beslutningen om igangsætning af Vision Hadsund Skole, der er et samlet projekt, der omfatter dels opførelse af ny skole med eller uden svømmehal på et af kommunen ejet areal, dels afhændelse af Hadsund gamle skole for ombygning til boliger og kulturcenter samt salg af kommunens tiloversblevne ejendomme efter overflytning til kulturcenter. Grundlaget for udviklingsarbejdet er den af Carl Bro Projektudvikling A/S udarbejdede Vision Hadsund Skole samt den mellem parterne indgåede udviklingsaftale dateret 17. maj 2001 Rapporten udgør et sammendrag af det udviklingsarbejde, som Carl Bro Projektudvikling A/S har gennemført frem til d. 15. aug og indeholder besvarelse på de i udviklingsaftalen stillede spørgsmål med deraf indstilling til Hadsund Kommune, herunder forslag til handlingsplan for det videre forløb.«under overskriften»hadsund Kommunes forudsætninger for projektets gennemførelse«er anført følgende:»hadsund Kommune har vedtaget, at man principielt ønsker projektet realiseret, såfremt der kan opnås en såkaldt»udgiftsneutralitet«, der defineres som: Hadsund Kommunes hovedforudsætning for realiseringen af Vision Hadsund Skole er den såkaldte udgiftsneutralitet, der betyder, at skoleflytningen ikke medfører en merbelastning for den kommunale økonomi. Dette er mellem parterne defineret således, at den samlede anlægspris for den nye skole skal kunne dækkes af det provenu, der kommer ved salg af den gamle skole og i øvrigt tiloversblevne ejendomme samt de beløb, der er fastsat til renovering og istandsættelse af skolerne Heri indgår også beregningsmodeller, der redegør for, at formålet om den såkaldte»udgiftsneutralitet«nås.«det fremgår af udviklingsrapporten, at Carl Bro Projektudvikling A/S i forbindelse med udarbejdelsen af rapporten for såvel den nye som den gamle skole har undersøgt regionsplanlægning, kommuneplan, lokalplanlægning, infrastruktur, tinglyste byrder, jordbundsforhold, forurening, forsyningsforhold og naboer, samt for den nye skole Undervisningsministeriets krav til nye skoler. Rapporten er blandt andet bilagt et notat fra et møde i indklagedes skoleudvalg den 22. maj 2001, hvoraf de kommende brugeres ønsker og visioner for projektet fremgår.

11 11. Honoraret til Carl Bro Projektudvikling A/S for udarbejdelsen af udviklingsrapporten var aftalt til kr. ekskl. moms. Boplan A/S modtog som indklagedes tekniske rådgiver under udbudet et honorar på kr. ekskl. moms. I den hovedaftale, der 30. juni 2003 blev indgået mellem indklagede og KPC Byg A/S efter afslutningen af udbudets fase 1, er blandt andet anført følgende:»nærværende Hovedaftale indeholdende totalentreprise- og salgskontrakt er indgået på baggrund af udbudsbekendtgørelse offentliggjort 12. juni 2002 i forlængelse af den af Hadsund Kommune formulerede Vision Hadsund Skole.«Fristen for afgivelse af tilbud, der i udbudsbetingelserne var fastsat til 23. december 2002, blev ved rettelsesblad nr. 1 af 28. november 2002 ændret til den 13. januar Af et notat af 6. januar 2003 fra indklagedes borgmester til byggeudvalget vedrørende»vision Hadsund Skole«, hedder det under overskriften»status på udbud af den samlede anlægsopgave«blandt andet:»allerede den 10. december 2002 var der et fælles spørgemøde mellem Boplan, entreprenørerne (KPC deltog ikke), entreprenørforeningen og Eivind Hjulmand [indklagedes projektleder] og på grundlag heraf blev nogle spørgsmål besvaret inden jul og der blev udsendt et rettelsesblad nr. 2, som i nogen grad imødekom entreprenørernes ønsker bl.a. om krav til skitsemateriale, beløbsgrænser mv. Entreprenørerne havde især 3 ønsker: 1. at få forhøjet det beløb på kr., som de får for deltagelse i licitationen, såfremt tilbuddet opfylder kravene/konditionerne (ca kr. pr. entreprenør) 2. at få udsat licitationen for at få mere tid til at beregne prisen m.m. 3. at tilsikre at et konditionsmæssigt tilbud kunne indgives Inden vi udsendte rettelsesblad nr. 2 den 19. december (pr. fax) fik entreprenørerne sendt et kort notat fra mødet og den 12. december 2002 fik vi meddelelse om, at A Enggaard A/S, Hoffmann A/S og Skanska Danmark A/S måtte afstå at afgive tilbud med henvisning til beregningsvederlaget og tiden. Der er således kun to tilbudsgivere tilbage, nemlig KPC og Pihl.

12 12. I torsdags ringede Jørgen Enggaard [A. Enggaard A/S] til mig og bad om en udsættelse af licitationstidspunktet på 2½ uge, fordi de var i tidsnød. I løbet af fredagen blev Enggaards henvendelse nærmere uddybet og han oplyste, at hans teknikere havde henlagt sagen allerede den 12. december uden hans vidende. Jørgen Enggaard ser først rettelsesblad nr. 2 efter nytår og reagerer derfor over for mig. Det er problematisk at udsætte fristen, her i sidste øjeblik. Der er nogle spilleregler, som skal følges, og der er risiko for, at de 2 entreprenører, der kommer med bud, står af, og så kan vi risikere at stå helt uden bud.«direktør Finn Møller, der er direktør hos klageren, har forklaret, at det aktuelle udbud er anderledes end de fleste andre derved, at der indgår en ejendomshandel, som gjorde det mere kompliceret. Udbudsbetingelserne er dog på den tekniske del sammenlignelige med andre udbud baseret på byggeprogrammer. Efter at udbudsbekendtgørelsen var blevet offentliggjort, gik han i gang med at samle et konsortium. Han var i den forbindelse blandt andet i kontakt med det arkitektfirma, som havde fungeret som rådgiver for Carl Bro Projektudvikling A/S under udarbejdelsen af udviklingsrapporten. I dette arkitektfirma mente man, at det under det videre arbejde ville være en fordel at have deres kendskab til arbejdet med udviklingsrapporten. Da han var i tvivl om, hvorvidt det var korrekt at indgå i samarbejde med firmaet på grund af deres baggrund og efter at have rådført sig med indklagede, valgte han dog et andet arkitektfirma til konsortiet. I udbudsbekendtgørelsen var der lagt op til et beskedent vederlag på kr., så han troede, at det alene omfattede arbejdet med etableringen af og redegørelsen for konsortiet. Da det gik op for konsortiet, at vederlaget dækkede hele processen omkring deltagelsen i udbudet, besluttede konsortiet dog alligevel at udarbejde tilbud, men han forstår godt, at andre på denne baggrund sprang fra, navnlig fordi der også var en meget kort frist for afgivelse af tilbud. Carl Bro A/S har efter hans opfattelse haft en stor konkurrencemæssig fordel som følge af kendskabet til udviklingsrapporten fra Carl Bro Projektudvikling A/S, derved at udviklingsrapporten i store træk indeholdt alt det, de andre konsortier først skulle til at sætte sig ind i fra bunden i løbet af den

13 meget kort tid, der var fastsat i udbudsbetingelserne. KPC Byg A/S deltog således heller ikke i de løbende møder med indklagede. 13. Parternes anbringender Klageren har i første række gjort gældende, at der på grund af de mange punkter, hvorom der har været usikkerhed under udbudet, er givet KPC Byg A/S's konsortium en afgørende konkurrencemæssig fordel i forhold til andre konsortier i strid med EU-udbudsrettens ligebehandlingsprincip, idet det af Carl Bro A/S helejede datterselskab Carl Bro Projektudvikling A/S forud for udbudet havde udarbejdet en udviklingsrapport vedrørende Vision Hadsund Skole, i hvilken forbindelse disse usikre forhold må antages at være belyst. Der findes endvidere i udviklingsrapporten en række oplysninger af relevans for tilbudsgiverne, som ikke umiddelbart kan genfindes i udbudsbetingelserne, og som det var en fordel at have en kendskab til, navnlig da der var en ganske kort frist for afgivelse af tilbud. Klageren har i anden række gjort gældende, at udbyderen i tilfælde, hvor der er en nærliggende risiko for inhabilitet, for eksempel fordi et selskab med en særlig viden er del af samme koncern som et andet selskab, som ønsker at deltage i udbudet, har en særlig pligt til at udfolde enhver mulig bestræbelse på at stille alle tilbudsgivere lige ved enten at udelukke den potentielt inhabile tilbudsgiver eller ved at medtage alle relevante oplysninger i udbudsbetingelserne. Indklagede har i første række gjort gældende, at KPC Byg A/S's konsortium ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel ved, at Carl Bro Projektudvikling A/S forud for udbudet havde udarbejdet en udviklingsrapport vedrørende»vision Hadsund Skole«, da udbudsbetingelserne, som var væsentlig ændrede i forhold til udviklingsrapporten, blev udarbejdet af indklagedes tekniske rådgiver, Boplan A/S, og da Carl Bro Projektudvikling A/S ikke har kunnet påvirke udbudsbetingelserne. Udviklingsrapporten var således blot en analyse af, om indklagedes grundidé var realistisk. Klageren har således ikke påvist, at KPC Byg A/S skulle have opnået nogen konkret fordel ved kendskab til udviklingsrapporten, at KPC Byg A/S overhovedet har set udviklingsrapporten og derved kunne udlede eventuelle konkrete fordele deraf, eller at en eventuel konkret fordel overhovedet er udmøntet i elementer i projektet fra KPC Byg A/S. Indklagede har i anden række gjort gældende, at KPC Byg A/S's konsortium ikke gennem udviklingsrapporten har tilegnet sig viden forud for tilbudsafgivelsen, som klageren ikke kunne

14 14. tilegne sig gennem udbudsbetingelserne, idet alle relevante dele af det materiale, som Carl Bro Projektudvikling A/S havde udarbejdet, reelt var gjort tilgængeligt for alle tilbudsgivere via udbudsbetingelserne. Det kan ikke i sig selv være diskvalificerende for alle selskaber i en koncern, at ét selskab i koncernen har deltaget i det forudgående arbejde. Klagenævnet udtaler: Carl Bro Projektudvikling A/S, som indgår i et koncernfællesskab med Carl Bro A/S, har ved udarbejdelsen af udviklingsrapporten med betegnelsen»vision Hadsund Skole«udført et omfattende arbejde for indklagede, som har afdækket alle relevante problemstillinger forud for udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, og som har dannet grundlag for indklagedes endelige beslutning om at iværksætte udbudet. Uagtet at det ikke er godtgjort, at kendskabet til udviklingsrapporten har haft betydning for elementer i projektet fra KPC Byg A/S s konsortium, er der grund til at antage, at KPC Byg A/S s konsortium derved har haft en sådan særlig viden, at konsortiet har haft en fordel, som medførte at dette konsortium på kortere tid end klagerens konsortium kunne sætte sig ind i udbudsbetingelserne og udarbejde et gennemarbejdet tilbud. Indklagede har ikke godtgjort, at det har forholdt sig anderledes. Når det tillige tages i betragtning, at der var en kort frist for afgivelse af tilbud på dette omfattende og komplicerede projekt, hvilket indklagede fra potentielle tilbudsgivere var blevet gjort opmærksom på, og at der var en række uklarheder i udbudsbetingelserne, er det Klagenævnets vurdering, at konsortiet KPC Byg A/S, Jensen + Jørgensen + Wohlfeldt Arkitekterne A/S, Kjeld Berg A/S og Carl Bro A/S har haft en betydelig konkurrencemæssig fordel ved udarbejdelsen af tilbud. Indklagede har således handlet i strid med det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip ved at prækvalificere dette konsortium. Denne påstand tages derfor til følge. Ad påstand 2-3 Klagerens konsortium afgav henholdsvis et hovedtilbud og et alternativt tilbud dateret den 10. januar Indklagede afviste det alternative tilbud, da det ikke opfyldte betingelserne om køb af Hadsund Gl. Skole. KPC Byg A/S afgav henholdsvis et hovedtilbud og et alternativt tilbud dateret den 13. januar Ingen af disse tilbud blev afvist.

15 15. Tilbudene blev bedømt af en bedømmelseskomité, som i en betænkning af 6. februar 2003 under»resultatet af bedømmelsen«blandt andet har anført følgende:»b. Tilbudt pris for ny skole m.m. Der er som nævnt afgivet følgende 3 konditionsmæssige tilbud: Pihl & Søn - hovedtilbud: kr ,- KPC - hovedtilbud: kr ,- KPC - alternativt: kr Værdisætningen af forbehold er sket efter vores bedste skøn og vor fortolkning (med juridisk assistance) af forbeholdenes ordlyd. Hvor de bydende har taget ens forbehold eller forbehold med samme konsekvens ifølge vor opfattelse er værdisætningen sat til kr. 0,- for alle tilbud. De værdiansatte forbehold drejer sig især om antal boliger, tilbudte bruttoetagemeter, tilslutningsafgifter, omkostninger, jordbundsforhold, bæreevne af den gamle skole og evt. manglende andelsboligkvote. Efter tillæg af værdisummer for forbehold er tilbudene som følger: Pihl & Søn - hovedtilbud: kr ,- KPC - hovedtilbud: kr ,- KPC - alternativt: kr ,- Dette giver følgende karakterer inden vægtning: KPC - alternativ: 10,0 point. KPC - hovedtilbud: 9,4 point. Pihl & Søn - hovedtilbud: 8,8 point. Da kriteriet B: Tilbudte pris vægtes med 60 % opnås følgende værdisætning: KPC - alternativ: 6,0 KPC - hovedtilbud: 5,6 Pihl & Søn - hovedtilbud: 5,3«Regionsdirektør Henrik Steen Sørensen, der er ansat hos indklagedes tekniske rådgiver, Boplan A/S, har forklaret, at det var ham alene, der prissatte forbeholdene i tilbudene fra klageren og KPC Byg A/S. Han har ikke medvirket ved udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, men han deltog ved åbningen og præsentationen af tilbudene. Han deltog endvidere i et møde forud for fristen for afgivelsen af tilbud, som resulterede i, at tre ud af fem konsortier trak sig fra projektet. Han har ikke deltaget i det efterfølgende arbejde, og han er ikke bekendt med, hvorvidt KPC Byg A/S er af den opfattelse, at prissætningen af forbehold i deres tilbud er urimelig. Han har mange års erfaring i byggebranchen, og han medvirker ved og ser de ende-

16 16. lige priser i ca. 300 byggesager om året. 85 % af sagerne vedrører dog alment byggeri, og han har navnlig medvirket ved prissætning af forbehold i tilbud på opførelse af plejehjem. Han har alene tidligere haft med skolebyggeri i forbindelse med mindre tilbygninger at gøre. Beslutningen om, hvad der skulle betragtes som forbehold, som han efterfølgende skulle prissætte, blev truffet på et seks timer langt møde hos indklagedes tekniske rådgiver, hvor tilbudene fra de to tilbudsgivere på baggrund af al tilgængelig materiale blev gennemgået med henblik på vurdering af forbehold og mulige forbehold. På mødet deltog ud over ham selv også advokat Claus Berg, administrerende direktør Carsten West, afdelingschef Jørgen P. Madsen og afdelingsarkitekt Birger Hansen. Ad påstand 2 a I den del af udbudsbetingelserne, der er betegnet»konkurrenceprogram«, er under overskriften»præsentation«bl.a. anført følgende:»2.1.2 Ombygning af Hadsund Gl. Skole Vestfløjen Vestfløjens 1. og 2. sal ombygges til 32 almene ældreboliger med et samlet areal på ca m 2, der ved færdiggørelsen sælges til Nørresundby Boligselskab, afdeling 47. Østfløjen Østfløjens 1. og 2. sal ombygges til 30 almene familieboliger med et samlet areal på ca m 2, der ved færdiggørelsen sælges til Nørresundby Boligselskab, afdeling 47.«Under overskriften»konkurrenceopgaven«er i det nævnte»konkurrenceprogram«blandt andet oplyst følgende:»4.1 Grundlag for tilbudsafgivelsen Som grundlag for de bydendes projekt- og tilbudsafgivelse er udarbejdet 2 byggeprogrammer gældende for hhv. Hadsund Ny Skole og for ombygningen af Hadsund Gl. Skole. Vedrørende de detaljerede krav til de enkelte projektelementer, herunder opgaveforudsætninger, overordnede funktionsmål, delfunktioner og tekniske krav m.v. henvises

17 17. til byggeprogrammerne. Til hvert af byggeprogrammerne er vedlagt nødvendigt bilagsmateriale. 4.7 Anlægsøkonomi Gl. Skole Køb af Gl.Skole for minimum kr Kultur, Borgerservice og Beboeraktiviteter Hadsund Kommune køber 3 områder etableret i henholds Øst-, Syd-, og Vestfløjen, der af totalentreprenøren ombygges til forskellige aktiviteter. I Vestfløjens stueplan defineres 270 m 2 (af i alt m 2 ) som serviceareal i henhold til Lov om almene boliger. Til servicearealet antages knyttet 32 ældreboliger og 8 private andelsboliger. Der skal således sælges mindst 8 andelsboliger til husstande, der opfylder betingelserne for at modtage pleje. Private andelsboliger 24 private andelsboliger i 4 punkthuse, brutto m 2. Ejeboliger Oven på Vestfløjen kan bygges en ny 3. sal på 790 m 2, hvilket forventes at give mulighed for etablering af 6 ejerboliger. Almene Boliger De almene boliger er placeret i Øst- og Vestfløjen og sælges til Nørresundby Boligselskab. På 1. og 2. sal i Østfløjen opfører tilbudsgiver som bygherre 30 almene familieboliger fordelt på i alt m 2. På 1.og 2. sal i Vestfløjen opfører tilbudsgiver som bygherre 32 almene ældreboliger fordelt på i alt m 2. I forbindelse med Nørresundby Boligselskabs køb af almene boliger indgår også en del af stueetagen i Østfløjen på 60 m 2, der af totalentreprenøren indrettes til fælleslokaler for beboerne. Salgsprisen for de almene boliger samt beboeraktiviteter udgør maksimum kr «I et udkast til tiltrædelsesaftale, der var en del af udbudsbetingelserne, var det samlede bruttoetageareal for de østfløjen og vestfløjen anført til ca m 2, og i et udkast til betinget skøde vedrørende totalentreprenørens salg af 1. og 2. sal på østfløjen og på vestfløjen til Nørresundby Boligsel-

18 skab, afdeling 47, der var en del af udbudsbetingelserne, var arealet for østfløjen anført til m 2 og arealet for vestfløjen anført til m Et af de prækvalificerede konsortier havde i forbindelse med gennemgangen af udbudsbetingelserne foretaget opmålinger af arealerne på baggrund af de tegninger, der var en del af udbudsbetingelserne, og rettede på den baggrund henvendelse til indklagedes tekniske rådgiver, hvilket førte til følgende bemærkning i rettelsesblad nr. 1 af 28. november 2002:»Spørgsmål: Arealopgørelser: Vestfløj - 1. og 2. sal: Oplyst til m 2. Opmålt til m 2. Vestfløj - stueetage: Oplyst til m 2. Opmålt til m 2. Østfløj - 1. og 2. sal: Oplyst til m 2. Opmålt til m 2. Svar: Afvigelsen vedrørende vestfløjens stueetage fremkommer ved, at en del af hovedindgangens areal samt administrationsarealet er medtaget i vestfløjens areal. Da det for øvrige afvigelser ikke på nuværende tidspunkt er muligt at foretage kontrolopmåling, fastholdes de oplyste arealopgivelser.«i en arealoversigt af 10. januar 2003, som var vedlagt klagerens hovedtilbud, er vedrørende Hadsund Gl. Skole angivet følgende:»øst 1. & 2. sal Bolig type A 10 stk. á 56 m m 2 Bolig type B 10 stk. á 83 m m 2 Bolig type C 4 stk. á 102 m m 2 Vest 1. & 2. sal Ældre-/Plejeboliger 30 stk. á 75 m m 2 «I en redegørelse af 10. februar 2003 fra indklagedes tekniske rådgiver om kapitaliseringen af forbehold er blandt andet anført følgende vedrørende tilbudet fra KPC Byg A/S:»19. Arealer i gammel skole Udbudet krævede ombyggede bruttoetagemeter. I tilbudet mangler 98 m 2 i det almene boligprojekt. m 2 -prisen sættes til kr ,- kr ,-«

19 I redegørelsen om kapitaliseringen af forbehold er blandt andet anført følgende vedrørende tilbudet fra klageren: 19.»Tiltrædelsesaftale med Nørresundby Boligselskab. Der mangler 252 m 2 bruttoetagemeter i det almene boligprojekt. Samlet bruttoareal i udbud på m 2 er i tilbudet alene på m 2 (252 m 2 x kr )= kr ,-«I det vedlagte bilag er blandt andet anført følgende vedrørende»byggeafsnit«:»østfløj 28 ældreboliger, inkl. fællesarealer m 2 Vestfløj 28 ældreboliger m 2 Tilbygninger for opnåelse af alle m 2 = 400 m 2 Samlet m 2, jf. plantegninger m 2 «I»Skema A ansøgning om støtte i h.t. Lov om boligbyggeri, Hadsund Skole, 28 familieboliger, 32 ældreboliger«har indklagedes tekniske rådgiver blandt andet anført, at byggeriets 28 familieboliger vil udgøre i alt m 2, og at byggeriets 32 ældreboliger vil udgøre i alt m 2. Direktør Finn Møller har forklaret, at andre af de prækvalificerede havde gjort indklagede opmærksom på problemer med arealangivelsen. Hos klageren rekonstruerede man tegningerne på baggrund af de oplyste målangivelser på de oprindelige tegninger. Under præsentationen af klagerens tilbud blev der redegjort for, hvorfor nordfløjen var inddraget. Man mente således ikke, at andet var muligt, hvis alle funktioner skulle presses inden for de udstukne rammer. En kapitalisering med kr. pr. m 2 er efter hans opfattelse ekstremt høj. Regionsdirektør Henrik Steen Sørensen har forklaret, at arealangivelsen i udbudsbetingelserne for vest- og østfløjen på ca m 2 er angivet på baggrund af BBR-oplysningerne, som angav det nøjagtige areal til m 2. En efterfølgende landinspektøropmåling foretaget før sommeren 2003 har vist, at det nøjagtige areal er m 2. De 252 m 2 fremkom ved, at indklagedes tekniske rådgivers kontor i København udarbejdede en opgørelse i form af et gennemførelsesgrundlag på baggrund af de reviderede tegninger, og i forhold hertil manglede klageren 252 m 2 på den almene del. KPC Byg A/S manglede i sit tilbud 98 m 2. Begge tilbudsgivere skulle for sammenlig-

20 20. nelighedens skyld have holdt sig til det i udbudsbetingelserne anførte tal på ca m 2. Beløbet på kr. er fremkommet ved, at han er gået ud fra en targetpris på bolig på gennemsnitligt kr. og derfra trukket grundpris. Beløbet er formentligt lidt i underkanten. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at klagerens tilbud er baseret på det reelle areal på Gl. Skole på ca m 2, at det reelle areal til rådighed for boliger beliggende på 1. og 2. sal i henholdsvis østfløj og vestfløj ikke gav mulighed for et projekt på ca m 2 som angivet i udbudsbetingelserne, at klagerens tilbud lydende på ca m 2 på baggrund heraf ikke indeholdt et forbehold om et mindre projektareal end fastsat i udbudsbetingelserne, og at det således er med urette, at der er foretaget en kapitalisering af et forbehold. Klageren har endvidere gjort gældende, at der i udbudsbetingelserne er betydelige usikkerheder om det nøjagtige areal, samtidigt med at der kræves et nøjagtigt antal boliger. Da tilbudsgiverne ikke havde et sikkert grundlag for afgivelsen af tilbud og faktisk vurderede udbudsbetingelserne forskelligt, kunne indklagede ikke prissætte de unøjagtigheder, der som en følge heraf findes i klagerens tilbud. Indklagede har gjort gældende, at der ved vurdering af alle kapitaliseringer, der er foretaget af indklagedes tekniske rådgiver, må ske en vurdering ud fra de forhold, der var kendte på bedømmelsestidspunktet. Indklagede har gjort gældende, at indklagede i udbudsbetingelserne havde fikseret det antal kvadratmeter, der for østfløjen og vestfløjen skulle afgives tilbud på grundlag af, til ca m 2, hvilket alle tilbudsgivere skulle have holdt sig til. Hverken i tilbudet fra KPC Byg A/S eller i tilbudet fra klageren blev dette antal kvadratmeter imidlertid lagt til grund. Indklagede måtte derfor nødvendigvis gøre tilbudene sammenlignelige ved i tilbudene at tillægge det antal kvadratmeter, der var nødvendige, for at nå op på det areal, der var anført i udbudsbetingelserne, og derefter kapitalisere med det beløb, som på daværende tidspunkt blev vurderet som gennemsnitsprisen pr. kvadratmeter. Indklagede har endvidere gjort gældende, at den fiksering af antallet af kvadratmeter, der er foretaget i udbudsbetingelserne, efterfølgende har vist sig at stemme med det faktiske antal kvadratmeter.

21 21. Klagenævnet udtaler: Indklagede havde i udbudsbetingelsernes afsnit om ombygning af Hadsund Gl. Skole fastsat, at det ved afgivelsen af tilbud skulle lægges til grund, at det samlede areal for 1. og 2. sal i østfløjen og vestfløjen udgjorde ca m 2, ligesom det i et udkast til tiltrædelsesaftale, der var en del af udbudsbetingelserne, var anført, at det samlede bruttoetageareal for de to bygninger var m 2. Endvidere var det i udkastet til betinget skøde vedrørende totalentreprenørens salg af 1. og 2. sal på østfløjen og på vestfløjen til Nørresundby Boligselskab, afdeling 47, der var en del af udbudsbetingelserne, anført, at det samlede areal for østfløjen og vestfløjen var m 2. At det af udbudsbetingelsernes afsnit 4.7 om anlægsøkonomi synes at kunne udledes, at arealet for 1. og 2. sal i de to fløje tilsammen er på m 2, og at indklagede ikke i forbindelse med, at der blev stillet spørgsmål til arealangivelsen, fandt det relevant at præcisere dette nærmere, kan ikke føre til, at tilbudsgiverne i tilbudene ikke skulle lægge de ca m 2 til grund. Dette har efter det oplyste også efterfølgende vist sig at stemme overens med det faktiske areal. Da der ikke er grundlag for at antage, at kapitaliseringen af de manglende kvadratmeter i klagerens og i KPC Byg A/S s tilbud er ukorrekt, tages denne påstand derfor ikke til følge. Ad påstand 2 b Som bilag til udbudsbetingelserne var der et udkast til endeligt skøde vedrørende indklagedes salg af Hadsund Gl. Skole til totalentreprenøren, hvori der blandt andet var anført følgende:»heri indgår en byggeret på samme ejendom matr. nr. 30 i Hadsund By, Hadsund, til opførelse af 24 private andelsboliger, med et etageareal på anslået i alt m 2 samt en byggeret til oven på Vestfløjen at påbygge en ny 3. sal på 790 m 2 indeholdende 6 ejerboliger. 1 Ejendommen sælges, således som den er og forefindes på overtagelsesdagen, og således som køber forevist og bekendt med eventuelle træer og beplantninger og alt ejendommens rette tilliggende og tilhørende, og i øvrigt med de samme rettigheder, byrder og forpligtelser, hvormed den har tilhørt sælger og tidligere ejer.

22 22. 2 Det er mellem køber og sælger aftalt, at sælger har vederlagsfri brugsret til hele ejendommen Hadsund Gl. Skole indtil fraflytningstidspunktet den 1. august eller tidligst når Ny Skole er klar til indflytning. I denne periode har sælger vedligeholdelsespligt på ejendommen, ligesom sælger bærer risikoen for eventuelle hændelige skader i brugsretsperioden. 9 Det tilhørende grundareal indgår i det samlede projekt, som det foreligger beset af totalentreprenøren. Totalentreprenøren skal gøre sig omhyggeligt bekendt med grundforholdene på stedet. Totalentreprenøren har dermed påtaget sig den fulde risiko for grundens bæreevne og beskaffenhed i øvrigt. 11 Køber er fuldt indforstået med følgende ansvarsfraskrivelsesklausul: Salget af hele ejendommen med grundarealer sker uden ansvar for sælger og dennes medhjælpere, for fejl og mangler af enhver art, dog bortset fra vanhjemmel. Grundarealet sælges uden ansvar for sælger f.s.v.a. jordbundens kvalitet og beskaffenhed i øvrigt. Såfremt køber konstaterer, at der skal foretages f.eks. ekstrafundering eller forureningsfjernelse, er dette sælger uvedkommende. Køber er dermed fuldt indforstået med ikke senere at kunne gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, herunder krav om erstatning eller forholdsmæssigt afslag i købesummen.«i et bilag til klagerens hovedtilbud er bl.a. anført følgende:»bilag 4A Endeligt skøde - Gl. Skole. 1 og 2 ejendommens stand forudsættes sund og med de for ombygning tilstrækkeligt bæreevne mv., hvilket afklares og undersøges i forbindelse med udarbejdelse af førsynsrapport i fase 1. 9 bæreevne forudsættes normal. 11 som anført under 9.«I redegørelsen af 10. februar 2003 fra indklagedes tekniske rådgiver om kapitaliseringen af forbehold er blandt andet anført følgende vedrørende tilbudet fra klageren:»5. Bilag 4A Endeligt skøde. Gl. Skole -erne 1, 2, 9 og 11 - ejendommens stand: Der bliver taget forbehold for ejendommens bæreevne og da der er skitseret penthouse også på østfløjen, kan forbeholdet være af et vist øko-

23 nomisk omfang, således at nedrivning og nybyggeri evt. ville være billigere. Nedrivning og nybyggeri forventes at være kr ,- ekskl. moms dyrere pr. etagemeter: Østfløj 2 x 956 m m m 2 x 1.250,-= kr ,-«23. Direktør Finn Møller har forklaret, at udbudsbetingelserne ikke indeholdt tilstandsrapport for de bestående bygninger, og at man hos klagerens konsortium ikke inden for den snævre frist for afgivelse af tilbud havde lejlighed til en grundig undersøgelse af disse bygninger. Selvom man gik ud fra, at der ikke var problemer med dem, idet de som skolebygninger er udsat for mindre belastning end beboelsesbygninger, indbyggede man for en sikkerheds skyld en forudsætning vedrørende bygningerne i tilbudet, idet man ellers efter udkastet til skøde selv ville bære hele risikoen. Opførelse af en penthouse-del på østfløjen blev alene ved præsentationen af tilbudet fremlagt som en idé på baggrund af tegningsgrundlaget og således ikke som en del af selve tilbudet. Regionsdirektør Henrik Steen Sørensen har forklaret, at det af præsentationen af klagerens tilbud fremgik, at der skulle bygges penthouse både på østfløjen og på vestfløjen, sådan som det også fremgår af tegningerne til tilbudet. Ved prissætningen gik han ud fra, at klageren havde indregnet fortjeneste ved salg af penthouse-delen på begge fløje. Han turde ikke gå ud fra, at den eksisterende østfløj kunne bære en penthouse-del, hvilket heller ikke var forudsat i udbudsbetingelserne. Han gik derfor ved prissætningen ud fra, at den eksisterende østfløj skulle rives ned og bygges op igen. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at klagerens bemærkning til 9 (»bæreevne forudsættes normal«) i udkastet til endeligt skøde for Gl. Skole ikke udgør et forbehold, men blot er en forudsætning på baggrund af udbudsbetingelsernes oplysninger, at der ikke som forudsat af indklagede ved kapitaliseringen i klagerens tilbud indgår byggeri af penthouse på østfløjen på Gl. Skole, hvilket heller ikke er forudsat i udbudsbetingelserne, og at det således er med urette, at der er sket kapitalisering af et forbehold. Klageren har i anden række gjort gældende, at kapitaliseringen er sket med et urimeligt højt beløb.

24 24. Indklagede har gjort gældende, at indklagede med rette har antaget, at klageren i sit projekt havde indarbejdet byggeri af penthouse også på østfløjen og dermed havde indregnet en fortjeneste ved salg deraf, og at indklagede har haft grundlag for at antage, at den eksisterende østfløj ikke kunne bære en penthouse-del, som heller ikke var en del af udbudsbetingelserne. Indklagede har således haft grundlag for at anse det som et forbehold vedrørende Gl. Skoles bæreevne og for at prissætte forbeholdet med udgangspunkt i, hvad det ville koste at rive østfløjen ned og bygge den op igen. Klagenævnet udtaler: Selvom Klagenævnet på baggrund af teksten i klagerens tilbud sammenholdt med direktør Finn Møllers forklaring lægger til grund, at klagerens tilbud ikke omfattede byggeri af penthouse på østfløjen, har klageren taget forbehold for, at Hadsund Gl. Skoles bæreevne som helhed forudsættes normal. Da denne bemærkning i tilbudet begrænser omfanget af indklagedes ansvarsfraskrivelse i forhold til den ansvarsfraskrivelse, der fremgik af udkastet til skøde vedrørende salg af Hadsund Gl. Skole, har indklagede haft grundlag for at prissætte dette forbehold. Da det ikke for Klagenævnet er godtgjort, at der er sket fejl ved prissætningen, eller at prissætningen er sket på usagligt grundlag, tager Klagenævnet ikke påstanden til følge. Ad påstand 2 c Som en del af udbudsbetingelserne var der et udkast til hovedaftale mellem indklagede og totalentreprenøren, indeholdende totalentreprise- og salgskontrakt. I udkastet til hovedaftalen er blandt andet anført følgende:»2.3.5 Totalentreprenøren har ansvaret for, at der er tegnet projektansvarsforsikring (objektforsikring) vedrørende alle ydelser hørende under teknisk rådgivning. Projektansvarsforsikringen skal også omfatte udbudsprojektet. Forsikringen skal træde i kraft inden byggestart og være gældende i 5 år efter byggeriets aflevering og evt. afhjælpning er afsluttet. Forsikringspolice fremsendes til Bygherren senest 14 dage efter Kontraktens underskrift.«

25 25. I et bilag til klagerens hovedtilbud er bl.a. anført følgende:»hovedaftale forsikring omfatter ikke udbud«i redegørelsen af 10. februar 2003 fra indklagedes tekniske rådgiver om kapitaliseringen af forbehold er blandt andet anført følgende vedrørende tilbudet fra klageren:»4. Hovedaftale 2.3.5: Forsikring: Manglende projektansvarsforsikring svarer til 1/4 % af håndværksudgifterne på ny og gl. skole: 75 % x kr moms + kr ,- + kr kr ,- - 1,25 = kr ,-«Direktør Finn Møller har forklaret, at der ifølge udbudsbetingelserne var pligt til at tegne en projektansvarsforsikring (objektforsikring), men at det er umuligt at tegne en sådan forsikring, så den dækker bygherrens udbudsbetingelser. KPC Byg A/S har heller ikke tegnet en sådan forsikring. Dette var den eneste grund til bemærkningen i klagerens tilbud, som fejlagtigt af indklagede er blevet betragtet som et forbehold. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at klageren ikke har taget forbehold vedrørende kravet om»projektansvarsforsikring«, men alene taget forbehold over for kravet om, at denne forsikring skal omfatte»udbudsprojektet«, at det ikke er muligt at tegne en forsikring, der omfatter»udbudsprojektet«, og at det således er med urette, at der er sket en kapitalisering af et forbehold. Indklagede har gjort gældende, at indklagede har haft grundlag for at antage, at bemærkningen i bilaget til klagerens hovedtilbud om, at»forsikring omfatter ikke udbud«, skal forstås således, at der ikke tegnes en projektansvarsforsikring, som det er forudsat i udbudsbetingelserne, og indklagede har derfor skullet prissætte dette forbehold med baggrund i erfaringer fra lignende byggerier.