Juridiske problemstillinger og tendenser. PRIMO-seminar 26. oktober 2011 Advokat, partner Johan Weihe

Transkript

1 Juridiske problemstillinger og tendenser PRIMO-seminar 26. oktober 2011 Advokat, partner Johan Weihe

2 Juridiske problemstillinger Kommunale og regionale låneregler Offentligretlige problemstillinger Udbud Skat og moms

3 Kommunale og regionale låneregler

4 Lånebekendtgørelse Regulerer rammerne for kommunernes og regionernes låneadgang. Almindeligt kommunalretligt princip: Kommuner skal som udgangspunkt finansiere deres anlægsaktiver kontant. Økonomisk styringsredskab. Kommunalpolitikerne skal ikke kunne forpligte kommunen i en lang årrække fremover. Leje- og leasingaftaler mv. sidestilles med låntagning, når de erstatter en kommunal anlægsudgift.

5 2 - lånerammen 2 opregner de udgifter, der giver kommunen ret til at optage lån i det pågældende år. Afholdelse af udgifterne genererer låneramme. Finansieres udgiften ikke med lån, opstår der ledig låneramme. Summen af lån, der efter 3 henregnes til kommunens låntagning i det enkelte år, må ikke være større end lånerammen efter 2.

6 Oversigt over lånebekendtgørelsen 2 - Låneramme 3 Dispositioner der henregnes til kommunens låntagning 5 - Værdien af leje- og leasingaftaler mv. 6 Deponering 11 Sale-and-lease-back Dispensation

7 3 Henregning til kommunens låntagning Leje- og leasingaftaler henregnes til kommunens låntagning, jf. stk. 1, nr. 7: Indgåelse af aftaler, herunder leje- og leasingaftaler, om benyttelse af ejendomme, lokaler m.v., eller aftale om drift af institutioner, hvis etablering kan sidestilles med en kommunal anlægsopgave. OPP-aftaler sidestilles med lejeaftaler. Hvis kommunen deponerer efter 6, henregnes OPP-aftalen ikke til kommunens låntagning.

8 5 værdien af leje- og leasingaftaler mv. Værdien af en OPP-aftale opgøres efter 5: 5, stk. 1: Indgåelse af de i 3, stk. 1, nr. 7 og 8, nævnte aftaler opgøres som den højeste af følgende værdier: 1) Opførelsesomkostningerne/anskaffelsesomkostningerne for de benyttede ejendomme, lokaler m.v. inklusive moms. 2) Værdien af de benyttede ejendomme, lokaler m.v. ifølge den senest foretagne offentlige vurdering ved aftalens indgåelse. 5, stk. 2: Når en kommune betaler en løbende ydelse for benyttelse af ejendomme, lokaler m.v., inklusive moms, der kan refunderes i medfør af bekendtgørelsen om momsrefusionsordning for kommuner og regioner, opgøres beløbet efter stk. 1, nr. 1 dog eksklusive moms.

9 6 - deponering 6, stk. 1: De i 3, stk. 1, nr. 2-8, nævnte lån og aftaler henregnes ikke til kommunens låntagning, hvis kommunen samtidig deponerer et beløb på en særskilt konto i et pengeinstitut eller deponerer obligationer med en tilsvarende kursværdi i et pengeinstitut, et realkreditinstitut eller i KommuneKredit. Deponeringsbeløbet svarer til værdien af OPP-aftalen efter 5. Deponeringsbeløbet kan reduceres, hvis kommunen ikke fuldt ud gør brug af ejendommen, fx ved delvist kommercielle OPP-projekter. Efter 10 år frigives det deponerede beløb med 1/15 årligt.

10 Tidspunktet for deponering Deponering foretages som udgangspunkt ved kontraktindgåelsen. I 2008 blev det muligt at deponere i takt med opførelsen af OPPanlægget, jf. 5, stk. 6: 5, stk. 6: Hvor en kommune indgår en aftale, som nævnt i 3, stk. 1, nr. 7 eller 8, om benyttelse af ejendomme, lokaler m.v., der på tidspunktet for indgåelse af aftalen ikke er opført, henregnes aftalen til kommunens låntagning med et beløb, der i året for aftaleindgåelsen og hvert af de efterfølgende år svarer til opførelsesomkostningerne, der afholdes i det pågældende år.

11 11 sale and lease back 11, 1. pkt.: En kommunalbestyrelse kan ikke uden indenrigs- og socialministerens godkendelse indgå en aftale, herunder leje- og leasingaftale, om benyttelse af ejendomme, lokaler, anlæg m.v., inventar, driftsmidler eller apparatur, der før aftalens indgåelse har været i kommunens eje.

12 dispensation Siden 2003 har kommunerne og i flere år også amterne haft mulighed for at søge dispensation fra en årlig OPP-lånepulje på 100 mio. kr. Også for 2012 er der afsat en særlig låne- og deponeringsfritagelsespulje på 100 mio. kr. til fremme af offentlige-private samarbejdsprojekter. Dispensation er blandt andet meddelt til: Skoleprojekter Sportshaller Infrastrukturprojekter

13 Den nye regering om deponeringsreglerne: S/SF: Ny vækst gennem mobilisering af pensionssektoren, august 2011: Udbredelsen af OPP skal understøttes gennem lempeligere deponeringsregler for kommuner og regioner, så det bliver mere attraktivt at løse opgaver i samarbejde med private. Radikale Venstres klima-jobplan, august 2011: For at fremme den slags offentligt-private samarbejder foreslår Radikale Venstre at den såkaldte deponeringspligt for kommunerne suspenderes når det gælder skoler. Regeringsgrundlag, oktober 2011: Regeringen vil give kommuner og regioner bedre mulighed for at gennemføre nyttige, nødvendige og rentable investeringer, f.eks. Inden for energirenovering og velfærdsteknologi. I den forbindelse vil regeringen modernisere låne- og deponeringsreglerne for investeringer, der gennem fremtidige driftsbesparelser sikrer en fornuftig rentabilitet. 13

14 Randers Svømmebad OPP Svømmebad: Offentligt lejemål 20 % Privat (kommerciel) drift 80 % Fitness: 100 % Kommerciel samtænkning 14

15

16 Offentligretlige problemstillinger

17 Udvalgte problemstillinger Kommunal deltagelse i OPP-projekter Offentlig byggevirksomhed Kommunens eller regionens salg af grund

18 Kommunal deltagelse i OPP-projekter Kommuners økonomiske dispositioner kræver hjemmel enten i lov eller i kommunalfuldmagtsreglerne. Generelt forbud mod at yde støtte til enkelte erhvervsvirksomheder, fx lån, tilskud eller garanti. Dog adgang til individuel økonomisk støtte til varetagelse af lovlig kommunal interesse. Ved blandede projekter er der ikke adgang til at give anlægsstøtte. Der kan ydes (øremærket) driftsstøtte, forudsat at der er en saglig kommunal interesse.

19 Offentlig byggevirksomhed Lov om offentlig byggevirksomhed og bekendtgørelse om anvendelse af OPP. Statslige bygherrer skal foretage en systematisk vurdering af, om et konkret byggeri skal gennemføres som et OPP-projekt. Hensyntagen til byggesagens størrelse, karakter og kompleksitet. Hjemmel til at udvide bekendtgørelsen til også at omfatte regioner og kommuner.

20 Kommunens eller regionens salg af grund Kommunestyrelseslovens 68 og udbudsbekendtgørelsen. Salg af kommunens og regionens faste ejendom skal som udgangspunkt ske efter forudgående offentligt udbud. Statsforvaltningen kan give samtykke til, at udbud undlades. Kommunalbestyrelsen hhv. regionsrådet fastsætter, på hvilke vilkår ejendomme udbydes til salg. Salg skal ske til markedspris.

21 Salg af kommunens eller regionens grund Kommunen/regionen kan søge om statsforvaltningens samtykke til at undlade offentligt udbud Fx når ejendommen indgår i et større projekt som opførelse af en institution, en virksomhed eller havneanlæg. Samtykke fx meddelt i forbindelse med Odense Musik og Teaterhus. Kravet om udbud kan opfyldes i forbindelse med udbud af OPP-projektet Udbud kan ske på vilkår om fx gennemførelse af byggeri, udlejning til kommunen eller anvendelse til bestemt kommunalt formål.

22

23 Udbud

24 Udbudsreglernes anvendelsesområde Ordregivende myndigheder, herunder staten, regioner og kommuner. Tærskelværdi på ca. 36 mio. kr. ekskl. moms for bygge- og anlægsarbejder efter både Udbudsdirektivet og Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Tærskelværdi på ca. 36 mio. kr. ekskl. moms for koncessioner efter Udbudsdirektivet. Tilbudsloven gælder for bygge- og anlægsarbejder under direktivernes tærskelværdi.

25 Udbudsprocedurer Udbudsdirektivets udbudsprocedurer omfatter blandt andet: Offentligt udbud kan altid vælges. Begrænset udbud kan altid vælges. Konkurrencepræget dialog kun særligt komplekse kontrakter. Udbud med forhandling efter eller uden forudgående udbudsbekendtgørelse kun i særlige undtagelsessituationer. Koncessionsaftaler.

26 Forhandlingsforbuddet i EU-udbud Udbud iværksættes Frist for tilbud Beslutning om tildeling Bred adgang til dialog Lidt snævrere adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Udvidede rammer for dialog

27 Konkurrencepræget dialog Kun ved særligt komplekse kontrakter, hvor offentligt eller begrænset udbud ikke kan anvendes, jf. udbudsdirektivets art. 29. Det er ikke muligt objektivt at præcisere de tekniske vilkår eller de retlige og/eller finansielle forhold. Udvælgelsesfase/prækvalifikation af mindst tre egnede tilbudsgivere. Dialogfase, hvor den enkelte tilbudsgivers løsning drøftes for bedst muligt at opfylde myndighedens krav. Tilbudsfase.

28 Koncessionsaftaler Koncessionskontrakter er kendetegnet ved, at vederlaget helt eller delvist består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet. Koncessionsaftaler er ikke omfattet af de almindelige udbudsregler. Krav om særlig udbudsbekendtgørelse med fastlæggelse af tildelingskriterier. Principper om ligebehandling, ikke-diskrimination, gennemsigtighed og proportionalitet gælder. Den private part, som vinder koncessionen, skal følge særlige regler om offentliggørelse ved indkøb af bygge- og anlægsarbejder fra tredjemand, hvis værdien overstiger ca. 36 mio. kr.

29 Udbudsprocedurer i danske projekter Konkurrencepræget dialog Rigsarkivet Vildbjerg Skole Motorvejen Kliplev-Sønderborg De fire byretter Begrænset udbud Skattecenter i Haderslev Koncessionsudbud Randers Svømmebad

30 Skat og moms

31 Skat og moms Det er typisk vigtigt for OPP-projektets totaløkonomi, at OPP-leverandøren kan foretage skattemæssige afskrivninger OPP-leverandøren har fradragsret for moms i forbindelse med opførelse og drift af ejendommen Forudsætning: OPP-leverandøren har det skatte- og momsmæssige ejerskab til aktivet. Skatterådets har afgivet en række bindende svar om skatte- og momsmæssigt ejerskab i OPP-projekter.

32 Skattemæssige afskrivninger Skattemæssige afskrivninger sker efter reglerne i afskrivningsloven. OPP-leverandørens afskrivningsret forudsætter, at OPP-leverandøren anses for ejer af ejendommen ejendommen anvendes erhvervsmæssigt ejendommen anvendes til et afskrivningsberettiget formål Afskrivningslovens ejerbegreb svarer som udgangspunkt til det civilretlige ejerbegreb. Formelt ejerskab er ikke tilstrækkeligt.

33 Fradragsret for moms Udlejning af fast ejendom er som udgangspunkt momsfri, jf. momslovens 13, stk. 1, nr. 8. OPP-leverandøren har som udg.pkt. ikke fradragsret for købsmoms. Reelt indregnes momsen i den offentlige parts betaling (lejen). Mulighed for frivillig momsregistrering ved erhvervsmæssig udlejning, jf. momslovens 51 og momsbekendtgørelsen. OPP-leverandøren kan fratrække momsen af udgifterne til opførelse, vedligeholdelse, drift mv. af ejendommen. Den offentlige parts betaling (lejen) tillægges moms. Den offentlige part kan afløfte momsen via momsrefusionsordningen.

34 Ejendomsretten til aktivet Ejendomsrettens placering afhænger af en samlet realitets- og helhedsbedømmelse af det konkrete OPP-projekt. Efter Skatterådet praksis indgår følgende momenter i vurderingen: Parternes faktiske og retlige råden over aktivet i aftaleperioden. Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed i bygge- og anlægsfasen. Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed i driftsfasen. Parternes tabsrisiko/gevinstmulighed vedr. aktivet ved kontraktens ophør (særligt evt. vilkår om det offentliges køberet og pligt).

35 Skatterådets praksis Skatterådet har i flere bindende svar bekræftet OPP-leverandørens skattemæssige og momsmæssige ejerskab til aktivet, selv om den offentlige part har køberet og -pligt til en forud fastlagt handelspris. Handelsprisen er i flere sager fastsat til en procentdel af anlægssummen, hvor procentsatsen er fastsat ud fra en ejendomsmæglervurdering. Bindende svar om OPP-projekter SKM SR af 23. januar 2007 SKM SR af 17. juni 2008 SKM SR af 10. november 2009 SKM SR af 16. november 2010 SKM SR af 22. marts 2011

36