Afhjælpningsret og -pligt

Transkript

1 Afhjælpningsret og -pligt med særligt henblik på entrepriseret Right and duty to remedy non-conformity with special reference to construction law 1. Indledning Afhjælpning er et fundamentalt emne indenfor det danske retsområde. Særligt inden for entrepriseretten findes muligheden for afhjælpning, som en naturlig del af reglerne, der som udgangspunkt er præceptive. Afhjælpningsretten og afhjælpningspligten følges ad, det er således vanskeligt at forestille sig at der findes afhjælpningsret, hvor der ikke samtidig som udgangspunkt findes en pligt til afhjælpning. Inden for entrepriseretten har man historisk, fundet behov for nogle fasttømrede regler, som tilstræber at bygherren får et færdigt byggeprojekt, uden fejl og mangler. Entreprenøren sikres muligheden for selv at forestå afhjælpning af fejl og mangler, også efter aflevering. Afhjælpning inden for entrepriseretten, løses via AB-reglerne, disse omfatter et antal forskellige aftalegrundlag, hvor AB 92 er den mest almindelige. Almindelige køberetlige regler, finder ikke anvendelse på opførelse af bygning eller anlæg på fast ejendom, sådanne kontraktforhold falder uden for anvendelsesområdet, i både den danske og den internationale købelov. 1 AB 92 finder anvendelse på arbejder og leverancer i forbindelse med bygge og anlægsvirksomhed, og er en bestanddel af stort set alle danske entrepriseaftaler. 2 Reglerne for afhjælpning inden for entrepriseretten, gælder formentlig som udgangspunkt uanset om AB-reglerne er vedtaget mellem parterne eller ikke. 1 jf. CISG art. 3 (2) og KBL 2, stk. 2 2 jf. Vagner, Entrepriseret, p. 2 Aarhus Universitet Side 1 af 88 Juridisk Institut 2012

2 "Køberen og sælgeren" betegnes forskelligt, i de forskellige regler. Inden for entrepriseretten er benævnelsen "entreprenør og bygherre," mens de eksempelvis inden for tilvirkningskøbet benævnes "bestiller og tilvirker". Entreprenøren, som har forestået fremstillingen af det, som afhjælpningen vedrører, er den nærmeste til at forestå afhjælpningen. Afhjælpningspligten opstår formentlig ud fra kravet over for entreprenøren, om at skulle foretage mangelfri levering. For at opfylde dette er det nærliggende, at entreprenøren har ret til at forestå afhjælpningen. Overfor afhjælpningspligten findes afhjælpningsretten. Det antages, at entreprenøren har en ret til at afhjælpe, i det han billigst og mest rationelt vil kunne foretage en sådan afhjælpning. Der findes forskellige grader af afhjælpningsrettens udstrækning. Der er ingen, eller alene en ganske kort afhjælpningsret inden for købelovens område, ved handelskøb. Afhjælpningsretten er i nogen grad udvidet ved bestillings- og tilvirkningskøb. I særdeleshed antages der, som nævnt at være en udvidet ret til afhjælpning ved entrepriseaftaler. Afhjælpningsrettens udstrækning er et aktuelt emne, særligt når spørgsmålet vedrører afhjælpning ud over afleveringstidspunktet. Til emnet knytter sig et spørgsmål om, hvorvidt det er mest hensigtsmæssigt i alle henseender, at bevare muligheden for afhjælpning som vi kender den, eller om man kunne forestille sig afhjælpningsspørgsmålet løst på en anden måde Afgrænsning: Denne fremstilling omhandler afhjælpningsret og -pligt særligt med henblik på entrepriseretten. De relevante regler tager udgangspunkt i AB 92, ABR 89, ABT 93, samt andre AB-regler, ligesom der også anvendes almindelige entrepriseretlige regler til udfyldning. Udfyldning finder sted både hvor AB er aftalt, men særligt hvor AB ikke er aftalt. For at belyse afhjælpningsret og -pligt er det relevant at berøre både køberetten og aftaleretten, som i nogen grad begrunder entrepriseretlige forhold. Køberetten og aftaleretten vil imidlertid alene blive behandlet perifert. En nærmere behandling eller redegørelse for generelle købe- og aftaleretlige forhold, vil i denne Aarhus Universitet Side 2 af 88 Juridisk Institut 2012

3 sammenhæng blive for omfattende. Emner som undersøgelsespligt kan siges at være relevant for emnet, dette vil imidlertid ikke være omfattet af denne afhandling. Der må for uddybende forklaring, henvises til relevant materiale. Inden for entrepriseretten er der flere forhold, som vedrører afhjælpning. I det store hele vil forhold alene blive behandlet i det omfang, hvor dette er relevant for forståelsen af nærværende fremstilling. Der vil være forhold, som ikke behandles og forhold, der alene behandles perifert. Vedrørende bygherrens mangelsbeføjelser og særligt omkring syn og skøn er der forhold, som er relevant for afhjælpning. Forholdene ville ikke blive behandlet dybdegående, fordi en sådan behandling i denne sammenhæng vil være for omfattende. Entrepriseretten generelt, herunder AB og ABT er meget omfattende og vil således ikke blive behandlet i dybden. Alene de forhold, som knytter sig til afhjælpning, vil blive behandlet for forståelsen af sammenhængen. Der skal henvises til relevant materiale, hvor der måtte efterlades spørgsmål ubesvaret. Særligt er forholdene omkring afleveringsforretningen inden for entrepriseretten, og overtagelsesprøvelse inden for tilvirkningskøbet relevant. Forholdene kan være grundlaget for og indledende til afhjælpning, dog vil en nærmere behandling af disse forhold være særdeles omfattende, disse vil ikke blive behandlet nærmer. Forhold vedrørende voldgift er ud over denne fremstillings område, og vil alene blive nævnt i forbindelse med behandling af afhjælpning. Der anvendes for læsevenlighedens skyld, alene henvisninger i teksten i de tilfælde, hvor dette vil give den bedste forståelse af indholdet. Noter og referencehenvisninger angives, så vidt muligt med henvisning nederst på siden. Der henvises enten til litteraturlisten, som indeholder fyldestgørende oplysninger om den anvendte litteratur, eller til den respektive lov. Endelig kan der forekomme enkelte henvisninger til respektive steder i teksten, hvor det aktuelle emne behandles. Aarhus Universitet Side 3 af 88 Juridisk Institut 2012

4 1. 2. Metode I dette speciale anvendes almindelig juridisk metode. Til belysning og understøtning anvendes der lovforarbejder, vejledninger, juridisk litteratur samt voldgiftspraksis og domstolsafgørelser. Der blive trukket paralleller mellem, de danske og andre landes retssystemer, såvel som de internationale entrepriseretlige regler FIDIC Systematik I nærværende afhandling behandles afhjælpningsret og -pligt, med særlig henblik på entrepriseret. I 1. afsnit findes indledningen til og afgrænsning af emnet, ligesom begreberne afhjælpningsret og afhjælpningspligt defineres. I 2. afsnit behandles afhjælpning med udgangspunkt i de områder, hvor afhjælpning traditionelt anvendes. I 3. afsnit behandles afhjælpningsretten og -pligten i følge lovgivningen, regler og aftaler. I 4. afsnit behandles afhjælpningsretten og -pligten i forhold til udenlandsk lovgivning. Der belyses, hvilke forhold, der kan være relevant i forhold til den danske entrepriseret. I 5. afsnit behandles tilfælde, hvor afhjælpningsretten kan mistes. I 6. afsnit sammenfattes emnerne. I 7. afsnit konkluderes på den samlede afhandling. 8. afsnit indeholder doms- og litteraturliste Begrebet afhjælpning Betydningen af ordet "afhjælpning" er, at råde bod på et onde, en mangel, et problem eller lignende så dette mildnes eller forsvinder. "Pligt" er noget man skal gøre fordi moralen eller loven påbyder én at gøre det. 3 I det juridiske sprog er der vel meget lighed med denne tilgang. Man kan dog anskue ordet "pligt" som en forudsætningen for at begrænse en rettighedshavers ret. At pålægge rettighedshaveren en pligt, er tilstedeværelsen af en norm, et retligt grundlag, altså en subjektiv tydeliggørelse af normens objektive indhold. 4 Der findes som udgangspunkt altid en ret overfor en pligt, i det fjernelse af den enes pligt også normalt vil fjerne den andens ret. 3 Nudansk ordbog. 4 Evald, Retsmisbrug, p. 37 Aarhus Universitet Side 4 af 88 Juridisk Institut 2012

5 Købeloven giver ikke udenfor forbrugerkøb købere et krav på afhjælpning af en mangel, hvis dette ikke følger af en aftale. 5 I forbrugerkøb har køberen krav på afhjælpning, medmindre dette vil forvolde sælgeren uforholdsmæssige omkostninger, eller væsentlig ulempe. 6 Der er dog krav om rettidig reklamation, for at køberen opretholder sine misligholdelsesbeføjelser. Sælgeren har i forbrugerkøb ret til at afhjælpe, og kan på den måde i hvidt omfang afskære køberens misligholdelsesbeføjelser. Køberen skal reklamere inden rimelig tid. Sælgeren kan dog ikke kræve adgang til at afhjælpe, hvis dette medfører omkostninger eller væsentlig ulempe for køberen. Ved ikke forbrugerkøb har sælgeren kun ret til afhjælpning, hvis dette sker inden for den tid, hvor køberen er forpligtet til at afvente levering. Det tidsmæssige moment skal opfattes sådan, at sælgeren ikke har afhjælpningsret efter tidspunktet, hvor levering ville være forbundet med væsentlig forsinkelse. Afhjælpning bliver ikke aktuelt i handelskøb, med mindre der er truffet aftale om en sådan ret, eller hvis dette følger af kutyme inden for den bestemte branche. Sælgers afhjælpning afskærer ikke køber fra at gøre erstatningskrav gældende for tab, såfremt erstatningsbetingelserne i øvrigt er opfyldt. 7 Inden for entrepriseretten, har sædvane påvirket parternes forhold vedrørende afhjælpning over tid. Afhjælpningsretten og afhjælpningspligten anses for den mest hensigtsmæssige måde at løse problemet med mangler ved bygge- eller anlægsarbejder. Reglerne, som finder anvendelse inden for entrepriseretten vedrørende afhjælpning, er som udgangspunkt enslydende uanset om AB 92 er vedtaget eller ej. Inden for entrepriseretten antages det, at entreprenøren som alt overvejende udgangspunkt, har en udvidet pligt til at afhjælpe mangler lang tid efter aflevering. Det antages også at entreprenøren har en ret til at afhjælpe. 8 Der vil som udgangspunkt være ret til afhjælpning, i forbindelse med levering af tjenesteydelser i forbindelse med entreprisen. En afhjælpning vil formenlig ofte 5 Willumsen, Formueretten p Købeloven 78, stk Willumsen, Formueretten p Vagner, Entrepriseret, p. 172 ff. Aarhus Universitet Side 5 af 88 Juridisk Institut 2012

6 forekomme i form af en omgørelse, således den bestilte tjenesteydelse gøres om for den del, der ikke opfylder aftalen eller for hele tjenesteydelsen. Særligt i forbindelse med rådgivning er afhjælpnings pligten relevant. En rådgiver kan ofte blive ansvarlig for entreprisen, hvorved afhjælpning forekommer i form af erstatning Begrebet afhjælpningsret Overordnet taler man om afhjælpningsretten som et juridisk emne, der skal forstås som en samling af juridiske regler. Reglerne regulerer forholdene omkring afhjælpning, og måden hvorpå reglerne anvendes. 9 Reglerne regulerer forholdet mellem den, som har retten og pligten til at afhjælpe på den ene side og den, som har pligten til at modtage afhjælpning og ret til at få en mangel afhjulpet på den anden. Afhjælpningsret kan også forstås som en juridisk rettighed. 10 Entreprenøren har eksempelvis en ret til at afhjælpe en mangel ved et byggeri som han har opført. Retten til at afhjælpe er en naturlig del af entreprisen i forbindelse med leveringen, opførelsen eller udførelsen. Hvis det leverede ikke opfylder aftalen, så er der tale om mangler, som leverandøren må afhjælpe. Afhjælpningen kan foretaget af leverandøren eller entreprenøren, bygherren kan også selv forestår udbedringen med efterfølgende krav mod entreprenøren. I alle tilfælde tales der om afhjælpning. En ret for den ene part følges oftest af en pligt for den anden, dette gør sig ligeledes gældende for afhjælpningsretten. En ret for entreprenøren til at afhjælpe følges af en pligt for bygherren til at modtage afhjælpningen. Der antages over for entreprenørens afhjælpningspligt at være givet bygherren en ret til afhjælpning, denne kaldes ofte for bygherrens "afhjælpningsret". 11 Begrebet er vanskeligt håndterbart, og bør anvendes med forsigtighed. Behandling af emnet "afhjælpningsret og -pligt" kræver dog, at man sondrer mellem pligten til at modtage afhjælpningen og den såkaldte afhjælpningspligt. Pligten til at modtage afhjælpning knytter sig til retten til at afhjælpe, dette er den klassiske lære 9 Nudansk ordbog, p Nudansk ordbog, p Kennet Fischer Föhn m.fl. Erhvervsjura, p. 208 Aarhus Universitet Side 6 af 88 Juridisk Institut 2012

7 om ret og pligt. Afhjælpningspligten står ikke i modsætning til afhjælpningsretten og skal derfor holdes adskilt fra denne. Modstykket til afhjælpningspligten, må således være modpartens ret til at modtage afhjælpning, eller bygherrens "afhjælpningsret" Begrebet afhjælpningspligt Entreprenørens ret til at afhjælpe, følges som udgangspunkt af dennes afhjælpningspligt. Hvis pligten til at afhjælpe bortfalder eller aldrig har eksisteret, vil retten til at afhjælpe formentlig også være bortfaldet eller ikke eksisterende. Retten for en part til at afhjælpe kan naturligvis ikke stå alene, uden pligten for en anden til at modtage afhjælpning. Afhjælpningspligt bortfalder eksempelvis sammen med bygherrens ret til at udbedre for entreprenørens regning, hvor afhjælpningen er forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter. 12 Afhjælpningsretten er en omstændighed, som udelukker misligholdelsesbeføjelser, mens afhjælpningspligten er et udslag (af en misligholdelsesbeføjelse), af bygherrens krav om naturalopfyldelse. Pligten til at afhjælpe påhviler entreprenøren som en naturlig del af entrepriseaftalen. En bygherre vil normalt ikke undlade at kræve entreprenørens afhjælpning af de fejl og mangler, der er forbundet med det opførte. En bygherre vil normalt altid fastholde entreprenøren, i en aftale om mangelfri levering. Entreprenøren må formentlig kunne dømmes til at opfylde sin afhjælpningspligt, på samme måde som en bygherre formentlig må kunne dømmes til at lade entreprenøren opfylde sin afhjælpningsret. Afhjælpningspligten kan formentlig gå videre end til entreprenøren, i det et krav om afhjælpning antages at kunne rettes mod rådgiveren. 12 jf. AB 92, 33, jf. 31 og 32 Aarhus Universitet Side 7 af 88 Juridisk Institut 2012

8 2. Afhjælpning Udenfor entrepriseretten er muligheden for afhjælpning anderledes end indenfor entrepriseretten, afhængig af, hvilke forudsætninger aftalen er foretaget under. Det afgørende er, hvilke regler der regulerer forholdet mellem parterne. Inden for de forskellige aftalekonstellationer er der forskellige muligheder for afhjælpning. Inden for entrepriseretten er afhjælpning er en normal del af en entreprenørs muligheder for at undgå, at bygherren påberåber sig mangelsbeføjelser eller forsinkelse Former for afhjælpning Den overvejende hovedregel i køberetlige forhold er, at real kreditor (kreditor) har krav på naturalopfyldelse. Reglen gælder uanset om real debitor (debitor) har forsøgt opfyldelse eller ej. Reglen gælder også hvor debitor har påbegyndt opfyldelse, eller den opfyldelse, som er sket ikke svarer til det aftalte. Naturalopfyldelse efter ikkekontraktmæssig opfyldelse kan ske ved efterlevering, ved et for lille kvantum, jf. KBL 50, eller ved omlevering, jf. KBL 43. I forbrugerkøb kan der ske naturalopfyldelse ved omlevering eller afhjælpning i form af reparation af det købte, jf. KBL 78 og 79. Debitor har i følge købeloven en ret til at udføre afhjælpning eller omlevering, for at begrænse misligholdelse og dermed kreditors misligholdelsesbeføjelser, med mindre der ved afhjælpningen indtræder væsentlig forsinkelse. 13 Købeloven giver kreditor en pligt til at drage omsorg for det modtagne, indtil der afhjælpes eller det modtagne overgives til sælger, 14 og til at tilbagelevere det modtagne ved omlevering. 15 Køber har også en rolle i forhold til opfyldelse af aftalemæssig levering. Hvis det tilbageleverede har lidt skade, ved forkert eller manglende omsorg fra køberens side, imens dette har været i dennes varetægt, vil sælger formentlig kunne modregne i prisen på det leverede. Sælgeren har formentlig i nogle tilfælde mulighed for at fratrække den værdi, som køberen har haft ud af det leverede, indtil der omleveres eller afhjælpes. Køberen må acceptere, dels at det leverede er mangelfuldt, indtil 13 jf. KBL og Gomard 2, p. 51. Aarhus Universitet Side 8 af 88 Juridisk Institut 2012

9 sælgeren har udført sin afhjælpningsret, og dels, at værdien på det leverede ved omlevering reduceres i kraft af reglen om nyt for gammelt. Dog kan sælgeren formentlig ikke levere en ringere eller mindre (mængde) vare(r) med begrundelse i, at køberen allerede har modtaget "en del af ydelsen." i form af den mangelfulde vare, som køberen har haft gavn af i perioden. Indenfor lejeområdet har lejeren ret til at få det lejede stillet til sin rådighed. Lejeloven støttet af retspraksis giver udlejeren ret til afhjælpning. 16 I entrepriseforhold hvor AB 92 er vedtaget er det AB 92, 31 og 32, som giver kreditor (bygherren) ret til naturalopfyldelse. Uden for AB er det almindelige entrepriseretlige regler, som er grundlaget Efterlevering. Naturalopfyldelse kan bestå af efterlevering eller færdiggørelse hvis der har været tale om delvis misligholdelse. Ved færdiggørelse vil der være tale om afhjælpning. I løsørekøb behandles levering af for lille en del, enten af reglerne om forsinkelse, eller (kvantitets) mangler. Valget afgøres af om køberen må gå ud fra, at det leverede er beregnet til at skulle opfylde aftalen, eller at det leverede blot skal være beregnet til opfyldelse af en del af aftalen. 17 Reklamationsreglerne er forskellige i de to situationer, 18 køberen må dog normalt vælge. Køberen kan kræve omlevering af det mangelfulde, eller efterlevering af det manglende, og altså ikke blot kræve omlevering af det hele fordi der mangler en del eller en del er mangelfuldt. En lejer, der ikke får stillet hele det aftalte til rådighed, kan få dom til naturalopfyldelse, hvorefter udlejeren skal give ham rådighed over de manglende dele af lejemålet. Krav om efterlevering er undergivet samme begrænsninger som krav om naturalopfyldelse i øvrigt. Der kan ikke gives dom til efterlevering på grund af individuelt bestemte genstandes for lille størrelse eller vægt, jf. U H jf. LL 11 og U H 17 jf. KBL jf. KBL 26 og (sml. U /2 H, ikke rettidig reklamation vedrørende omregning fra t. til hl) 19 Gomard 2, p Aarhus Universitet Side 9 af 88 Juridisk Institut 2012

10 Omlevering Efter forsøg på opfyldelse, som er mislykket, kan der være tale om afvisning eller krav på levering eller omlevering. Ved genuskøb kan køberen kræve omlevering af tre grunde, jf. KBL 43. Hvis det leverede lider af væsentlige mangler, hvis sælgeren uden videre kunne have fremskaffet mangelfri varer, eller hvis sælgeren har handlet svigagtig. 20 Ved levering af mangelfuld salgsgenstand, har forbrugeren almindeligvis ret til omlevering, jf. KBL 78. Køberen skal derimod drage omsorg for en allerede leveret salgsgenstand, som er mangelfuld, og stille den til sælgerens disposition, indtil denne tilbageleveres til sælgeren, jf. KBL Køberen kan tilbageholde købesummen eller et passende beløb, når han har krav på omlevering, jf. KBL 79, stk. 2. Ved specieskøb kommer en egentlig omlevering ikke på tale, men er det leverede noget andet end det aftalte, kan dette naturligvis afvises med krav om levering af det aftalte, jf. U H. Køberen kan formentlig kræve levering af en vare, som ikke er et unika solgt som species Udbedring Uden for forbrugerkøb er afhjælpningsretten i dansk køberet begrænset, i det Købeloven 49 alene giver sælgeren en kort tid til at afhjælpe. I forbrugerkøb kan køberen kræve afhjælpning af mangler, og sælgeren kan undgå misligholdelse ved at afhjælpe disse. I kontrakts- og domspraksis og i fremmed lovgivning har ret og pligt til afhjælpning udviklet sig, i retning af en videre ret ved forbrugerkøb. Købelovskonventionen der gælder for internationale køb, som ikke er forbrugerkøb, jf. art. 2a, giver køberen ret til afhjælpning af mangler, med mindre dette vil være urimeligt, jf. art. 46. Der gives sælgeren mulighed for at afhjælpe eller afskære køberen fra at gøre andre misligholdelsesbeføjelser end krav om erstatning gældende, jf. art. 37 og 48. Regler om afhjælpning og omlevering er allerede medtaget i den svenske købelov Juridisk årbog afsnit Gomard 2, p Juridisk årbog, afsnit Betænkning 1433/2001, kap. 3, afsnit Köbslagen, Aarhus Universitet Side 10 af 88 Juridisk Institut 2012

11 Afslag i entreprisesummen. I tilfælde hvor entreprenøren misligholder sin afhjælpningspligt, taler man om afslag i entreprisesummen. Selvom betaling er sket og sikkerheder er frigivet, og der derfor ikke reelt er tale om et afslag, men derimod er tale om tilbagebetaling, taler man om afslag. 25 Afslaget vil komme til udtryk i form af en økonomisk kompensation. Der forekommer yderligere to muligheder for at kræve kompensation, såvel inden for som udenfor AB. Kompensation forekommer, hvis afhjælpning er umulig, eller denne er forbundet med uforholdsmæssige, store omkostninger. 26 Uden for AB opgøres værdien skønsmæssigt, og inden for AB opgøres disse efter retningslinjerne i Udbedringsgodtgørelse. Hvis entreprenøren ikke afhjælper fejl og mangler ved byggeriet, har bygherren ret til udbedringsgodtgørelse. Til afhjælpningen i form af udbedringsgodtgørelse, knytter sig visse betingelser. Entreprenøren skal reelt have mistet retten til at afhjælpe. Bygherren skal have modtaget mere end et tilbud, for at påvise de reelle udgifter ved afhjælpningen. Afhjælpningen må ikke tilføre byggeriet nogen forbedring i forhold til det oprindelige projekt. Bygherren skal have givet entreprenøren adgang til at udføre sin afhjælpningsret. De fire betingelser behandles i det følgende. Inden for AB 92 følger retten til udbedringsgodtgørelse af 31, stk. 3 og 32, stk. 4, uden for AB følger kravet af almindelige entrepriseretlige regler. 28 Entreprenøren kan ikke blot nægte at betale det beløb som bygherren kræver. Anser entreprenøren beløbet for at være for stort, må entreprenøren bevise dette. Bygherrens krav skal dog følge af mere end et tilbud eller en vurdering foretaget af en vurderingsmand. Vurderingen kan efterfølgende være genstand for kravet. I sagen KFE KFE blev omkostningerne reduceret allerede fordi bygherren kun havde indhentet et tilbud Vagner, Entrepriseret p AB Vagner, Entrepriseret, p Vagner, Entrepriseret, p Se Reduktion af udbedringsgodtgørelsen Aarhus Universitet Side 11 af 88 Juridisk Institut 2012

12 Det er afgørende for udbetalingen af udbedringsgodtgørelsen, at bygherren har sikret sig, at entreprenøren ikke fortsat kan påberåbe sig sin afhjælpningsret. Hvis bygherren har hindret, at entreprenøren kunne udføre afhjælpning, eller undlader at gøre gældende, at afhjælpningsretten er bortfaldet, opretholder entreprenøren sin ret. I T:BB V var der ikke anledning til at tage stilling til bygherrens mangelindsigelse, fordi entreprenøren fortsat havde ret til at afhjælpe. Dommen må forstås på baggrund af de nedlagte påstande. 30 Resultatet kunne formentlig være blevet anderledes, hvis bygherren havde procederet på, at entreprenøren skulle betale udbedringsgodtgørelse netop fordi entreprenøren ikke havde overholdt bygherrens frist. Afhjælpningsretten kunne formentlig være bortfaldet. I nogle tilfælde må bygherren acceptere alene at modtage en del af de reelle udgifter ved udbedringen. Tilfældet kan forekomme, hvis der i forbindelse med udbedringen foretages forbedringer i forhold til det oprindelige projekt. I sagen KFE VBA blev der foretaget fradrag for forbedringer, i form af ekstra armering og bedre beton. Forbedringerne ville have medført højere entreprisesum, hvis dette havde været medtaget i det oprindelige tilbud. KFE VBA var anlagt på grund af frostskade på murværket på et hotel. Afhjælpningen gav ikke bygherren fuld udbedringsgodtgørelse på de i følge skønserklæringen kr. 1, 8 million. Godtgørelsen blev alene på kr , til dækning af udgifterne ved ekstra vedligeholdelse. Afgørelsen er formentlig taget ud fra en offergrænsebetragtning. 31 En offergrænse opstår, fordi entreprenøren ikke skal overvinde en hver hindring, der måtte dukke op i byggeriet. Der kan ske overskridelse af en offergrænse, eksempelvis ved for store afhjælpningsomkostninger Dom til udøvelse af afhjælpningsret En bygherre må kunne dømmes til at lade entreprenøren opfylde sin afhjælpningsret. Det kan dog diskuteres, hvorvidt en dom vil kunne eksekveres, hvis bygherren fortsat nægter. Bygherrens undladelse af afhjælpning bevirker, at entreprenøren kan gøres 30 Vagner, Entrepriseret, p Vagner, Entrepriseret, p. 187, l. 11. Aarhus Universitet Side 12 af 88 Juridisk Institut 2012

13 ansvarlig, også selvom dette skyldes bygherrens forhold. Erstatningen kan begrænses til alene at omfatte kostprisen. 32 I U H blev entreprenørene dømt til at udføre det nødvendige afhjælpningsarbejde, i det de blev pålagt af retten at gøre et pudsearbejde om Dom til opfyldelse af afhjælpningspligt En entreprenør må kunne dømmes til at opfylde sin afhjælpningspligt. Det er dog tvivlsomt om det kan pålægges en entreprenør fysisk at opføre det manglende, hvis dette bevirker at han skal gøre dette mod bygherrens vilje, og således udføre umuligheder. Det antages at entreprenøren kan undlade at afhjælpe helt uden begrundelse, hvilket blot vil bevirke, at han kan mødes med et krav om erstatning. Der vil være krav om fuld erstatning, modsat situationen, hvor bygherren nægte at modtage afhjælpning. Bygherren kan indhente tilbud fra andre entreprenører og derudfra opgøre sit krav. 34 Det antages at der vil være krav om fuld erstatning inklusiv moms og avance, hvis entreprenøren ikke opfylder sin pligt til afhjælpning, eller hvis denne efter flere forsøg viser sig at være resultatløs, jf. U Det antage endog at bygherren, i nogen tilfælde kan have ret til erstatning for driftstab, selvom eksempelvis AB 92, indeholder en ansvarsfraskrivning for følgeskader m.v. 36 En ansvarsfraskrivning antages alene at kunne opretholdes når entreprenøren lever op til sit tilsagn, om at ville afhjælpe mangler, jf. U SH Uberettiget krav om afhjælpning Bygherren bør sikrer sig at der faktisk er tale om en fejl, som han har ret til at kræve afhjulpet, inden han stiller et krav om afhjælpning over for entreprenøren. Hvis entreprenøren bliver mødt med et krav om afhjælpning, som efterfølgende viser sig at være uberettiget er udgangspunktet, at entreprenøren kan kræve betaling for 32 Hørlyck, Totalentreprise, p. 183, l. 1 ff. 33 Se nedenfor under Vagner, Entrepriseret, p Gomard II, p jf. AB 92, 35, stk Gomard II, p. 228 f. Aarhus Universitet Side 13 af 88 Juridisk Institut 2012

14 ekstraarbejde. Inden for entrepriseretten er der taget stilling til bygherrens betaling ved ekstraarbejde Rådgiveransvar Afhjælpningspligten kan gå videre end til entreprenøren. Selvom et byggeprojekt er mislykkedes er dette ikke nødvendigvis entreprenørens ansvar. Entreprenøren skal følge projektets tegninger, som ofte er udfærdiget af en rådgiver. Det er dog formentlig ikke ubetinget muligt at henføre ansvaret til rådgiveren. Entreprenøren må skulle vurdere tegningen, således, at han kan gøres ansvarlig eller medansvarlig for projekteringsfejl, hvis sådanne for en professionel håndværker er åbenlyse. Synspunktet ændrer naturligvis ikke ved, at entreprenøren kan have ret til såvel flere penge som mere tid, hvis der skal ændres i projektet under udførelsen. 39 Rådgiverens afhjælpningsret er vanskelig at håndtere, idet byggeprojektet ofte er så fremskredet at afhjælpning for rådgiverens vedkommende alene er mulig i form af erstatning. Afhjælpningspligten gælder også for rådgiveren, men denne bliver ofte et spørgsmål om afhjælpningsgodtgørelse med tillæg af erstatning for rådgiverens fejl. Der er krav om, at projekteringsfejlen kan tillægges rådgiveren for, at denne bliver erstatningsansvarlig for meromkostninger. I U H (T: BB ) var en afvigelse på 9, 4 cm skyld i meromkostninger på 7,5 mio. kr. Rådgiveren var imidlertid ikke ansvarlig for fejlen. I U H (T:BB ) Blev en advokat og et ejendomsadministrationsselskab gjort erstatningsansvarlige for tab i forbindelse med anmeldelse af mangler ved et byfornyelsesprojekt AB AB 92, 24 og Hørlyck: Entreprise p. 279 ff. 40 begge domme behandles under afsnit ABR 89 Aarhus Universitet Side 14 af 88 Juridisk Institut 2012

15 3. Afhjælpning i følge lovgivningen mv. Lovgivningen mv. giver forskellige resultater i forbindelse med afhjælpning afhængig af hvilke forhold der skal reguleres. I det følgende vil de respektive love og regler blive behandlet Lejeloven Lejeloven regulerer forholdet mellem lejer og udlejer. For lejelovens vedkommende er det imidlertid afgørende, hvorvidt der er tale om overdragelse af et lejemål eller om afhjælpningen vedrører et eksisterende lejemål Lejemål Lejelovens giver lejeren ret til afhjælpning af mangler ved lejemålet. Udlejers ret til at afhjælpe eller udbedre fejl, som opstår under et løbende lejemål er relevant, idet der opstår visse problemer i forbindelse med afhjælpningen. Man kan naturligvis ikke afskære udlejer fra at reparere et utæt vandrør, som vil bevirke skader i resten af huset. Udlejeren må kunne kræve adgang til lejemålet, ud fra en nødretsbetragtning. Udlejeren må imidlertid tage et passende hensyn til lejerens interesse og privatsfære, og vurdere graden af skaden og vigtigheden af afhjælpningen over for denne. En udlejer har ret til at afhjælpe straks, hvis skaden er presserende og må give varsel hvis afhjælpningen kan vente, hvilket lejeren dermed må acceptere. 41 Jo stærkere indgrebet influerer på lejerens ret, jo større krav stilles der til den interesse som udlejeren har. 42 Der findes ikke forskel på om afhjælpningen foretages for lejerens skyld eller en sådan alene foretages i udlejerens interesser. I U H havde en lejer, som var tandlæge lejet sig ind hos en udlejer, som undlod at give korrekt varsling over for lejeren, inden udlejeren havde påbegyndt etableringen af en hovedtrappe med elevator. Udlejeren ville muligvis have haft ret til at påbegynde byggeriet, hvis han 41 Halfdan Krag Jespersen, Lejeret 2, p Halfdan Krag Jespersen, Lejeret 2, p. 175 Aarhus Universitet Side 15 af 88 Juridisk Institut 2012

16 havde givet korrekt varsel. Lejeren må vel ikke kunne begræns en ejer af en ejendom, i at udføre byggeprojekter blot fordi han har valgt at leje noget af eller hele ejendommen ud. U H (T:BB ) er et eksempler på at udlejeren har nogle ret vidtrækkende mulighed. Lejeren kan ifølge afgørelsen have mulighed for, at udskifte inventar på udlejerens regning, og modregne dette i lejen, hvis udlejeren ikke afhjælper mangler. I sagen, der blev afsagt med disens, havde lejeren af et privatlejemål fremsendt påkrav, jf. Lejeloven 11, stk. 1 til sin udlejer. Udlejeren skulle foranledige udbedring af opvaskemaskinen, som tilhørte lejemålet inden en vis frist. Lejeren gav sammen med påkravet oplysninger om reparation og udskiftning, som han havde indhentet ved en reparatør. I følge reparatøren kunne en reparation beløbe sig til kr En ny opvaskemaskine ville koste kr , hvorfor en reparation ikke kunne betale sig, i det vaskemaskinen var gammel. Da udlejeren ikke reagerede, udskiftede lejeren opvaskemaskinen og modregnede prisen i lejen. Udlejeren ophævede lejemålet og indbragte sagen til inkasso, hvor fogeden bestemte at lejeren skulle sættes ud af lejemålet. Udlejeren havde ikke bestridt, at opvaskemaskinen var defekt, men han påstod, at vedligeholdelsespligten påhvilede lejeren, og at denne ikke havde haft ret til at modregne i lejen. Landsretten stadfæstede fogedrettens afgørelse, hvorefter lejeren blev sat ud. Sagen blev indbragt for Højesteret, som udtalte, at udlejerens indsigelse om lejerens vedligeholdelsespligt ikke var holdbar, hvorfor modregningen havde været berettiget. Udlejeren havde ikke reageret, på lejerens nærmere begrundede opfordring, til at tage stilling til om maskinen skulle repareres eller udskiftes. I betragtning af, at udlejeren ikke havde reageret, havde lejeren været berettiget til at udskifte maskinen for udlejers regning. Eksistensen og størrelsen af lejerens refusionskrav, havde den fornødne klarhed til, at kravet kunne modregnes i lejen. Udlejeren var ikke berettiget til at ophæve lejemålet. Aarhus Universitet Side 16 af 88 Juridisk Institut 2012

17 I U H (T:BB ) fik lejeren af et erhvervslejemål ikke medhold i, at lejebetalingen kunne undlades. Lejeren havde ikke godtgjort at der var mangler ved ventilationsanlægget, som skulle leveres af udlejer. Lejeren skulle betale den manglende leje, selvom lejemålet var opsagt fra udlejerens side Overdragelse af lejemål Udlejeren har samme rettigheder som en sælger eller en entreprenør har over for en køber eller en bygherre, nemlig ret til at afhjælpe retsmangler. Lejeloven giver overdrageren en mulighed for at afværge misligholdelse af en kontrakt, ved afhjælpning af retsmanglen. 43 Retten til afhjælpning er stærkere, og giver afhjælperen en udvidet mulighed for at påberåbe sig afhjælpningsret, inden for Lejelovens område end inden for Købelovens. Inden for Lejeloven område har udlejeren som udgangspunkt ret til afhjælpning, uden lejeren har mulighed for at påberåbe sig mangelsbeføjelser, og uden lejeren kan ophæve kontrakten. Afhjælpningsretten er udvidet, selvom det præsterede ikke er kontraktmæssigt og der derfor reelt er tale om en retsmangel. Afhjælpning kan ske ved indfrielse af tredjemands krav. Det antages at der er krav om, at tredjemands ret kan fjernes Afhjælpningspligt ved mangler ved lejemålet I Lejeloven er det 11, der giver lejeren ret til afhjælpning, dette støttes af retspraksis ved U H der lige som U V og U V også anvendes til støtte for afhjælpningsret inden for entreprisereten. I U H var et højtaleranlæg bortkommet fra lejemålet. Udlejeren forpligtedes til at opsætte et nye højtalere, og på den måde afhjælpe mangler ved lejemålet. I U V var en udlejer nødt til at nedrive en altan på grund af manglende vedligeholdelse gennem årene. Udlejeren forpligtedes ved afgørelsen til at opsætte en ny altan, idet "altanen var af væsentlig betydning for lejemålet" og forpligtede således udlejeren til at afhjælpe. 43 jf. Lejeloven 15, stk. 2 in fine. 44 Gomard 1, p. 243 Aarhus Universitet Side 17 af 88 Juridisk Institut 2012

18 U V var som U V en sag vedrørende altaner, der var blevet erstattet af franske altaner. Boligretten udtalte først, at altanerne ikke skulle retableres, hvorefter Landsretten fandt, at altanerne var af væsentlig betydning for lejeren. Altanerne gjorde, at lejeren havde mulighed for at opholde sig udendørs, hvorfor Landsretten stillede krav om afhjælpning af mangler ved lejemålet. En lejer, der ikke får stillet hele det aftalte til rådighed kan formentlig få dom til naturalopfyldelse, hvorefter udlejeren skal give ham rådighed over de manglende dele af lejemålet, for eksempel garage, lofts- eller kælderrum Købeloven: Der er for køberen, inden for købeloven alene en begrænset afhjælpningsret, 45 denne modsvares formentlig alene af en afhjælpningspligt, som følger af sælgerens ret til omlevering og efterlevering. 46 Køberen skal alene lade sig nøje med afhjælpning, hvis dette kan ske inden leveringsfristen, og ikke medfølger omkostninger eller ulempe for ham. Denne bestemmelse kan forklares på baggrund af de samfunds- og kontraktsforhold, som købeloven er beregnet på at regulere. Den begrænsede afhjælpningsret inden for købelovens område kan virke urimelig og restriktiv, særligt i forbindelse med de bestillingskøb som købeloven vedrører fordres en udvidende fortolkning af KBL. 47 Køberen kan, jf. KBL 49 påstå sælgeren dømt til at befri det overdragne for hæftelse, som ikke i følge kontrakten skal overdrages. Den vidtgående begrænsning af sælgers afhjælpning af faktiske mangler, kan ikke overføres til retsmangler. 48 Købelovens begrænsede ret til afhjælpning begrundes med, at forsinkelse allerede er indtruffet på det tidspunkt hvor manglen konstateres. Køberen har allerede derfor ret til at påberåbe sig mangler, der i handelskøb som udgangspunkt altid er væsentlige. 49 Sælgerens ret til afhjælpning inden for handelskøb begrænses alene til tiden mellem 45 KBL KBL 43 og Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p Gomard 1, p KBL 21 Aarhus Universitet Side 18 af 88 Juridisk Institut 2012

19 "for tidlig" levering og den aftalte leveringstid, undtagen naturligvis hvor køberen accepterer afhjælpning Køberens reklamationspligt Køberen skal reklamere "straks" i handelskøb, og ellers "uden ugrundet ophold" for at bevare sine misligholdelsesbeføjelser i anledningen af mangler. Derimod skal køberen, hvis han vil hæve købet eller forlanger omlevering, meddele dette til sælgeren uden ugrundet ophold. 51 Køberen kan undlade at reklamere så længe sælgeren forsøger at afhjælpe, jf. U H, hvor et værft forsøgte at afhjælpe utætheder på nogle opvaskemaskiner, som var utætte selv i roligt vejr. Opvaskemaskinerne var ombord på nogle skibe, som værftet skulle levere. Værftet forsøgte at afhjælpe over en længere periode uden held, indtil køberen til sidst hævede købet. Køberen opretholdt hæveadgangen selv efter 3 år, i det der første gang var reklameret rettidigt Efterlevering Krav om efterlevering er undergivet samme begrænsninger som krav om naturalopfyldelse i øvrigt. Der kan som nævnt ikke afsiges dom til efterlevering på grund af individuelt bestemte genstandes for lille størrelse eller vægt, jf. U H. 53 I dommen havde en dieselmotor til ophugning lavere vægt end køber var blevet sat i udsigt af sælger. Sælger pådømtes afslag i købesummen Forbrugerbeskyttelse ved køb af byggematerialer Forbrugeren er traditionelt beskyttelsesværdig inden for det danske retssystem, dette gælder også ved køb af byggematerialer. Hensigten er, at forbrugeren ikke bør være beskyttet i lavere grad end den professionelle køber. Hvis byggematerialerne må anses at være mangelfulde har forbrugeren ret til afhjælpning. 54 Aftale mellem parterne kan lægges til grund ved afgørelsen af, hvorvidt der foreligger mangler. Der 50 Køberet, p KBL 52, stk Køberet, p Gomard 2, p. 51 f. 54 jf. Købeloven 75 a og 76 Aarhus Universitet Side 19 af 88 Juridisk Institut 2012

20 kan også foreligge mangler, hvis holdbarheden ikke svarer til, hvad forbrugeren med rette kunne forvente, jf. U eternitpladesag I. Nogle tagplader forvitrede og havde dermed ikke den forventede levetid. 55 Det er som udgangspunkt forbrugeren, der har bevisbyrden for, at byggematerialerne er mangelfulde, ligesom det er forbrugeren, der skal bevise, at mangelen forelå på tidspunktet for risikoens overgang. Forbrugeren har ud over retten til afhjælpning, også ret til at vælge mellem andre mangelsbeføjelser. Reglerne ved genuskøb giver forbrugeren ret til at ophæve købet, omlevering, erstatning eller afslag i købesummen. 56 For at kunne hæve købet, er der dog krav om at der foreligger væsentlige mangler. 57 Hvis sælgeren skal undgå køberens mangelsbeføjelser, skal sælgeren opfylde kravet om afhjælpning eller omlevering inden rimelig tid. Forholdet må ikke påføre køberen udgifter eller væsentlig ulempe. Køberen kan lade manglen afhjælpe for sælgerens regning, hvis dette kan ske uden uforholdsmæssige omkostninger. 58 Køberen kan kræve erstatning efter reglerne i Købeloven, 59 hvis de almindelige erstatningsretlige betingelser i øvrigt er opfyldt Entreprise Købelovens regler gælder ikke ved opførelsen af bygning eller anden anlæg på fast ejendom, jf. Købeloven 2, stk. 2. Entreprenørens mangelansvar skal normalt afgøres ud fra AB 92 eller andre standartvilkår, når disse er vedtaget mellem parterne. På de områder, hvor reglerne har særlig betydning for forbrugere er bestemmelserne i AB 92 i vidt omfang udtryk for almindelige grundsætninger. Hvis AB 92 ikke er vedtaget mellem parterne vil reglerne som udgangspunkt alligevel være gældende, for så vidt angår afhjælpning og andre mangelsbeføjelser Se evt. behandlingen af U V, afsnit Købelovens KBL 78, stk. 1, nr KBL 78, stk. 4 og KBL 80, jf. 43, stk for det hele: Betænkning nr Aarhus Universitet Side 20 af 88 Juridisk Institut 2012

21 3. 3. Internationale køberetlige regler (CISG) 61 CISG adskiller sig fra Købeloven, ved at CISG, i modsætning til Købeloven, ikke skelner mellem de enkelte misligholdelsesårsager og, at misligholdelse i følge art. 54 som udgangspunkt medfører pligt til erstatning. Art. 54 giver køberen ret til misligholdelsesbeføjelser, når sælger har misligholdt en købsaftale. Misligholdelsesbeføjelserne er anført i art og giver køberen ret til erstatning i medfør af art ophævelse I følge CISG er der ikke altid at en væsentlig misligholdelse giver ret til ophævelse. I BGH udtalte den tyske Højesteret, at ophævelse ikke nødvendigvis er resultatet, selvom der er tale om væsentlig misligholdelse, når varen kan anvendes eller videresælges uden urimelig ulempe. Den afgørende faktor er omstændighederne i sagen, dette omfatter først og fremmest muligheden for en ellers fornuftig udnyttelse. Begrebet "anvendelse" dækker ikke alene egen anvendelse eksempelvis i produktion, men også når der er tale om videresalg. Der vil kun være tale om, at produktet ikke kan anvendes, hvis en sådan anvendelse kun med uforholdsmæssigt store vanskeligheder ville have været mulig. I afgørelsen fra den tyske domstol OLG Köln , lægges der vægt på, at der vedrørende omsætningen eller anvendelsen af varen, ikke findes en væsentlig begrænsning, hvorfor den væsentlige misligholdelse ikke giver ret til at hæve købet. Ophævelsen bliver ikke aktuel, hverken når der kan være tale om faktisk brug eller om videresalg. I udkastet til CISG anføres at CISG giver køberen "afhjælpningsret". 63 Sælgeren har formentlig ret til at efter- og omlevere samt afhjælpe, men denne ret vil være betinget af, at der er leveret for tidligt, og sælgeren derfor har mulighed for at udnytte sin ret før det aftalte leveringstidspunkt. Afhjælpningen skal som udgangspunkt ske uden 61 United Nations Covention on Contracts for Intenational Sale of Goods 62 L. Hedegaard m.fl., Køberet p Kennet Fischer Föhn m.fl. Erhvervsjura, p. 208 Aarhus Universitet Side 21 af 88 Juridisk Institut 2012

22 urimelig ulempe, eller urimelige omkostninger for køber. Sælger har dog også ret til afhjælpning efter leveringstidspunktet, jf. art 48. Mulighederne for afhjælpning ifølge art i CISG er i forhold til udkastet til denne styrket. 64 Der bibeholdes en afhjælpningsret, hvilket indikerer at der har været en vilje til at lempe kravene til sælgeren. Reglerne fastholder køberen i aftalen, idet han i stedet for ophævelse af aftalen får kontraktmæssig levering. Art. 47 fastsætter en rimelig frist, som sælgeren skal overholde, men der gives ikke køberen en særlig hæveadgang ved mangler. Art b finder alene anvendelse ved forsinkelse. 65 Forsinkelse kan ikke afhjælpes og køberen rammes af forsinkelse, straks ved leveringstidspunktets overskridelse Væsentlige mangler Væsentlige mangler kan bevirke, at køberen i nogle tilfælde, kan hæve efter rimelig tid. Grundlaget for at hæve er som nævnt "a fundamental breach of contract", hvilket dog ikke altid er tilstrækkeligt, selvom en del mangler ikke afhjælpes. Manglerne giver ikke altid ret til at hæve, men derimod til forholdsvis afslag. I CISG er det ikke sælgerens afhjælpningsret over for køberens hæveret, der er det centrale, men derimod sælgerens afhjælpningsret over for køberens ret til forholdsmæssigt afslag Tilvirkningskøb. Købeloven indeholder regler om bestillingskøb eller tilvirkningskøb, 67 der som udgangspunkt følger Købelovens regler for afhjælpningsret og pligt. Der kan imidlertid argumenteres for en videregående ret og pligt til afhjælpning inden for bestillings- og tilvirkningskøb. Den udvidede ret begrundes med, at en vare efter tilvirkningen eller bestillingen, ofte alene kan sælges til bestilleren eller en meget smal kundekreds. 64 jf. art i udkastet til CISG. 65 L. Hedegaard m. fl., Køberet p L. Hedegaard m.fl., Køberet p KBL 2, stk. 1, 1. pkt. Aarhus Universitet Side 22 af 88 Juridisk Institut 2012

23 Specialaftaler og standartvilkår Større tilvirkningskøb reguleres ofte af specialaftaler, som indgås mellem parterne. 68 Der kan ses et sammenfald mellem specielaftalerne og reglerne for afhjælpning inden for AB. Reglerne om bestillingskøb og tilvirkningskøb gælder dog ikke for opførelse af bygning og anlæg eller anden fast ejendom. Inden for købeloven er mangelbeføjelserne ophævelse, dette er imidlertid ikke særlig hensigtsmæssigt inden for tilvirkningskøbet. Ophævelse vil ud over at efterlade sælgeren med et ændret produkt, samtidig efterlader køberen uden det ønskede produkt, og dermed et udækket behov. Afslag i købesummen er en mulighed, men efter danske regler er ønsket om afhjælpning bevaret. 69 Ved tilvirkningskøb er afhjælpning udgangspunktet, lige som det gælder inden for entrepriseretten. Ud over de entrepriseretlige regler, 70 er afhjælpning også udgangspunktet ved standartvilkårene. 71 Afhjælpningsretten og -pligten har visse konsekvenser for parterne. Tilvirkerens og sælgerens afhjælpningsret bevirker, at køberen eller bestilleren ikke kan iværksætte andre mangelbeføjelser, når der udføres en rettidig afhjælpning. Tilvirkerens afhjælpningspligt bevirker, at køberen har krav på afhjælpning og, hvis afhjælpningen ikke udføres rettidigt giver dette ret til mangelsbeføjelser. Manglende afhjælpning er udtryk for misligholdelse. 72 Selvom tilvirkerens eller sælgerens afhjælpningspligten ikke opfyldes, vil afhjælpning stadig være det centrale i tilvirkningskøb. Der vil være tale om afhjælpning, selvom denne ikke foretages af sælgeren. I U H (T:BB ), hvor en elektronik virksomhed (E) havde leveret seddelautomater og benzinstandere til benzinselskaber. Inden leveringen blev emnerne behandlet mod korrosion, af en anden virksomhed (V). V gik på et tidspunkt over til et nyt middel til korrosionsbeskyttelse, hvorefter E konstaterede sådanne fejl i belægningen at der måtte ombehandles. E anlagde erstatningssag mod V, for kr. 7, 2 mio. V adciterede producenten (P) af korrosionsbeskyttelsesmidlet og forhandleren (F). V lagde til grund for sin frifindelsespåstand, at E havde reklameret for sent. 68 NLM 94 - NL 92 - ECE 188 A - ECE Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p. 95 f. 70 AB 92 31, stk. 1 og 32, stk Gomard 2, p Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p. 96 Aarhus Universitet Side 23 af 88 Juridisk Institut 2012

24 Landsretten udtalte, at sagen skulle afgøres ud fra reglerne for værksleje og, at Es reklamation var behørig, idet denne var foretaget i takt med, at fejlene var konstateret. Landsretten frifandt såvel F og P, hvorimod V blev dømt til at betale erstatning på kr. 4 mio. Ved anken til Højesteret blev V dømt til at betale en erstatning, som skønsmæssigt blev fastsat til kr. 6 mio. Højesteret lagde til grund, at V burde have vidst at påsprøjtning af midlet ved for høj temperatur kunne reducere holdbarheden. Selvom V ikke var blevet informeret om de anbefalede emnetemperaturer ved påsprøjtning af midlet, blev V erstatningsansvarlig. Højesteret tiltrådte Landsrettens afgørelse i sagen, for så vidt angår ansvarsgrundlaget, samt frifindelsen af P og F Afslag i købesummen Afhjælpningen kan ske ved, at en leverandør af et lignende produkt, bestilles til afhjælpningen for den oprindelige tilvirkers regning. Hvis afhjælpning ikke lykkes, er der andre muligheder for bestilleren. Afslag i købesummen, ophævelse og erstatning for tab er mulige løsninger, hvor afhjælpning ikke er mulig, eller denne vil vær forbundet med uforholdsmæssige store omkostninger Overtagelsesprøvelse Overtagelsesprøvelse, er et "redskab" til påvisning af fejl og mangler ved det tilvirkede, som anvendes ved bestillingskøb af eksempelvis større maskiner. Processen er på linje med afleveringsforretningen inden for entrepriseretten. Det antages, at køberen har afhjælpningsret og sælgeren afhjælpningspligt, inden for tilvirkningskøbet, på linje med henholdsvis entreprenøren og bygherren inden for entrepriseretten Erstatningspligt. Afhjælpningspligten fremtræder ofte som en erstatningspligt, dog som udgangspunkt begrænset til krav om erstatning svarende til afhjælpningsomkostningerne. Sælgeren kan ved dom pålægges at erlægge erstatning in natura, dette anses dog ikke for den 73 Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p. 107 ff. Aarhus Universitet Side 24 af 88 Juridisk Institut 2012

25 mest praktiske løsning. Ved dom til afhjælpning in natura, stilles der krav om, at påstand og domskonklusion beskrives konkret, hvilket vil give praktiske problemer. Dommen vil være kompliceret at tvangsfuldbyrde. Retsplejeloven åbner mulighed for, at køberen foretager udlæg for det beløb som det ville have kostet at få afhjælpningen udført af andre. 75 Det anses ikke for praktisk at lade fogedretten forestå vurderingen af størrelsen på afhjælpningsomkostningerne. En alternativ fremgangsmåde, 76 hvor fogedretten kan anslå det beløb, som efterfølgende kan inddrives ved udlæg anses også for upraktisk. Der er imidlertid retspraksis for en lignende fremgangsmåde inden for entrepriseretten Voldgiftspraksis Inden for entrepriseretten er der eksempler på at voldgiftspraksis alternativt har fastsat et beløb, som skal betales, hvis afhjælpning ikke finder sted. 78 Dette var tilfældet i KFE VBA hvor konflikten omhandlede en vindmølleentreprise og KFE VBA, som omhandlede reparation af fuger i en bro. I begge sager blev der fastsat et beløb til betaling for afhjælpning, i stedet for entreprenørens og mølleproducentens afhjælpningsret. For så vidt angår retspraksis kan det være vanskeligt at se, ud fra et domsreferat, om sælgeren har haft mulighed for at afhjælpe. I U 1903A.271 LHSD fik køberen af nogle døre og vinduesindfatninger, som var blevet specialfremstillet, ret til fradrag i restkøbesummen på grund af omkostninger til pudsning af det leverede. Der var formelt tale om erstatning, men reelt var der tale om et afslag i købesummen. I U H blev en trævarefabrik, som havde konstrueret en maskine til forarbejdning af brændsel til generatorer, pålagt at betale reparationsomkostninger. Dommen kan forklares med at der var subsidier erstatningspligt på grund af forgæves afhjælpningsforsøg, dette tolkes som manglende opfyldelse af afhjælpningspligten. Det afgørende er imidlertid også her at erstatningen fastsættes på grund af afhjælpningsomkostningerne RPL 529, stk RPL 533, stk Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p. 108 ff. 78 Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p Hørlyck, Tilvirkningskøbet, p. 109 Aarhus Universitet Side 25 af 88 Juridisk Institut 2012