Kendelse af 18. december 2008 i faglig voldgift: HK Privat for Mette K. E. Pedersen (advokat Kirstine Emborg Bünemann) mod

Transkript

1 Kendelse af 18. december 2008 i faglig voldgift: HK Privat for Mette K. E. Pedersen (advokat Kirstine Emborg Bünemann) mod Dansk Tandlægeforening for Tandlæge Poul Munch Værebrovej Bagsværd (advokat Mette Klingsten) Afregning af feriefridage ved fratræden

2 2 1. Uoverensstemmelsen Uoverensstemmelsen angår, om afregning af ikke-afholdte feriefridage ved fratræden skal ske med tillæg af feriegodtgørelse og pension af løn for de ikke-afholdte timer. Der er til Mette K. E. Pedersen udbetalt ,28 kr. for ikke-afholdte feriefridage, men ikke feriegodtgørelse og pension heraf svarende til kr. 2. Behandlingen ved den faglige voldgiftsret Sagen er ved klageskrift af 22. april 2008 indbragt for en faglig voldgiftsret med undertegnede højesteretsdommer Børge Dahl som formand og opmand. De af parterne udpegede medlemmer af voldgiftsretten har været: konsulent, cand. jur. Sten Modvig, Dansk Tandlægeforening, advokatfuldmægtig Michael Møller Nielsen, Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen, faglig sekretær John Nyman, HK Hovedstaden, faglig sagsbehandler Bente Søndergaard, HK Forbundet. Sagen er efter afgivelse af svarskrift af 26. september 2008, replik af 19. november 2008 og duplik af 26. november 2008 hovedforhandlet den 1. december 2008 i forbindelse med faglig voldgiftssagen: HK Privat for Sevda Ocak mod Dansk Tandlægeforening for Tandlæge Niels Berner. Der er under forhandlingen afgivet forklaring af faglig sekretær Charlotte Meyer, HK Forbundet, og konsulent, cand. jur. Jannie Arge, Dansk Tandlægeforening. Da der efter votering ikke blandt de partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten var flertal for en afgørelse, træffes af opmanden. Parterne er enige om, at det kan ske uden fuldstændig sagsfremstilling og gengivelse af de afgivne forklaringer og parternes argumentation.

3 3 3. Påstande Klager har nedlagt følgende påstande: Indklagede skal anerkende, at der skal afregnes feriegodtgørelse og pension ved udbetaling af ikke-afholdte feriefridagstimer ved fratræden såvel efter den gældende overenskomst mellem parterne som efter overenskomsten mellem parterne. Indklagede skal til Mette K. E. Pedersen betale kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. Indklagede har heroverfor påstået frifindelse. Indklagede har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstand: Klager skal anerkende, at der i henhold til overenskomst for tandklinikassistenter alene skal beregnes feriepenge og pensionsbidrag af ikke afholdte feriefridagstimer optjent i det på fratrædelsestidspunktet aktuelle optjeningsår og af ikke afholdte feriefridagstimer til brug i det på fratrædelsestidspunktet aktuelle ferieår. Klager har over for indklagedes selvstændige påstand påstået frifindelse. 4. Overenskomstgrundlaget 4.1. Det hedder i Overenskomst mellem Dansk Tandlægeforening og HK/Privat om klinikassistenters beskæftigelse hos tandlæger bl.a.: 18 Ferie m.m. Stk. 1. Klinikassistenter ydes ferie i henhold til Ferielovens regler herom. Stk. 2. Optjeningsåret går fra 1. januar til 31. december. Den optjente ferie skal afholdes i det følgende ferieår, der går fra 1. maj til 30. april.

4 4 Under ansættelsen udbetales der klinikassistenten den på ferieafholdelsestidspunktet aktuelle bruttoløn plus et kontant tillæg på 1 % af optjeningsårets bruttoløn, og kun ved fratrædelse ydes der feriegodtgørelse på 12½ % af den i optjeningsåret optjente løn, jf. ferielovens 23, stk. 6, og 24. Stk. 5. Fuldtidsbeskæftigede klinikassistenter har ret til 5 feriefridage (37 feriefridagstimer) med løn i ferieåret. For deltidsbeskæftigede sker forholdsmæssig reduktion i antallet af feriefridagstimer. En fuldtidsbeskæftiget klinikassistent optjener 3,08 feriefridagstimer for hver måneds beskæftigelse i det forudgående kalenderår. Optjening af feriefridagstimer sker på samme måde, som der optjenes ret til afholdelse af ferie med løn i henhold til ferieloven. Antallet af optjente feriefridagstimer fastsættes altid i henhold til den til enhver tid gældende beskæftigelsesgrad, som er aftalt i ansættelseskontrakten. Placering af feriefridagstimerne sker efter aftale mellem klinikassistenten og arbejdsgiveren, men følger i øvrigt ferielovens regler om placering af restferie. Har klinikassistenten ikke afholdt alle optjente feriefridagstimer inden ferieårets udløb, kan de efter aftale overføres til næste ferieår, jf. protokollat V, eller udbetales som kompensation ved førstkommende lønudbetaling. Feriefridagstimer udbetales med aktuel timeløn inklusive tillæg. Ved klinikassistentens fratræden skal ikke afholdte feriefridagstimer udbetales som kompensation samme med sidste lønudbetaling. Tiltræder klinikassistenten en ny stilling i privat praksis, vil klinikassistenten have ret til at afholde tidligere optjente, men endnu ikke afholdte feriefridage hos den nye arbejdsgiver. Afholdelse af feriefridage optjent hos en tidligere arbejdsgiver medfører fradrag i klinikassistentens løn. 19 Pension Stk. 1. Med virkning fra den 1. april 2004 oprettes pensionsordning i PensionDanmark eller Funktionærpension. Stk. 2. Omfattet af pensionsordningen er alle ansatte, som er fyldt 18 år, men ikke 67 år, og som har været beskæftiget på overenskomstens område, jf. 1, i 6 måneder eller derover.

5 5 Stk. 3. Med virkning fra 1. april 2007 udgør pensionsbidraget 11,4 % af den samlede bruttoløn 1. april 2008 udgør pensionsbidraget 12,0 % af den samlede bruttoløn 1. april 2009 udgør pensionsbidraget 12,9 % af den samlede bruttoløn Arbejdsgiveren betaler 2/3 af det samlede bidrag og klinikassistenten 1/3. Arbejdsgiveren tilbageholder klinikassistentens bidrag i klinikassistentens løn, før der beregnes skat. Stk. 4. Arbejdsgiveren giver meddelelse til PensionDanmark/Funktionærpension når en klinikassistent fratræder. Stk. 5. Pensionsbidraget indbetales af arbejdsgiveren til PensionDanmark/Funktionærpension, samtidig med at lønudbetaling finder sted I overenskomsten var 18, stk. 5 affattet således: Stk. 5. Klinikassistenter har ret til 5 feriefridage i ferieåret. Feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret. Deltidsansattes herunder timelønsansattes ret til feriefridage afhænger af den enkeltes ansættelsesbrøk set i forhold til fuld overenskomstmæssig arbejdstid. Feriefridagene betales som ved sygdom og placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven. Ved ansættelse eller fratræden i løbet af ferieåret har klinikassistenten ret til afholdelse af feriefridage forholdsmæssigt svarende til 5/12 feriefridag pr. måneds ansættelse inden for det pågældende ferieår. De til ansættelsesperioden svarende feriefridagstimer, som ved fratræden eller ved ferieårets udløb ikke er afviklet, afregnes kontant. Der er til belysning af praksis under denne overenskomst af parterne fremlagt eksempler på opgørelser. Der er således fremlagt et antal opgørelser udarbejdet af HK-afdelinger, hvor feriefridagstimeopgørelsen alene har indeholdt selve lønnen, ikke feriegodtgørelse eller pensionsbidrag heraf. Der er imidlertid også fremlagt et antal opgørelser, hvor disse poster har været med og efter det oplyste er blevet honoreret.

6 Det kan efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at den gældende 18, stk. 5, efter forhandling i 2007 er formuleret af HK, og at der til den af HK foreslåede formulering på forslag af Tandlægeforeningen er tilføjet ordene som kompensation i afsnit 5 og 7, uden at ønsket om denne tilføjelse blev begrundet eller drøftet. Det kan efter de afgivne forklaringer endvidere lægges til grund, at der forud for forhandlingerne om 2007-overenskomsten, havde været drøftelser mellem parterne om pension og feriegodtgørelse ved kontant afregning af feriefridage, og at HK under disse drøftelser havde henvist til, at disse tillæg skulle betales, da der var tale om løn. Det lægges i overensstemmelse med Jannie Arges forklaring til grund, at hun på den baggrund gerne ville have skrevet ind i overenskomsten, at der ikke var tale om løn, uden at dette dog blev rejst som et krav forud for forhandlingen i det brev af 17. januar 2007, hvori Tandlægeforeningen over for HK fremsatte sine forslag til ændringer. Det var imidlertid ud fra dette ønske, at hun tilføjede med håndskrift til kompensation de to steder i det maskinskrevne forslag, HK kom med, uden nærmere at begrunde dette, idet hun gik ud fra, at HK var klar over, hvad hun mente med det, og at HK accepterede det, fordi kompensation svarende til løn uden feriegodtgørelse eller kompensation herfor var accepteret i HK-overenskomsterne med Dansk Erhverv for Butik og for Kontor & Lager. Det lægges i overensstemmelse med Charlotte Meyers forklaring til grund, at HK ikke gjorde sig andre tanker om tilføjelsen som kompensation, end at udbetalingen i penge var kompensation for den ikke-afholdte frihed, og at det ikke faldt HK s forhandlere ind, at de med accept af disse ord skulle have givet afkald på pension og feriegodtgørelse af lønbeløbet. 5. Parterne standpunkter 5.1. Det er klagers opfattelse, at feriefridagene er en overenskomstmæssig ret, som ved ikke-afholdelse skal afregnes som al anden lønudbetaling med feriegodtgørelse og pensionsbidrag. Det gælder, hvad enten feriefridagstimerne skal afregnes kontant som efter 2004-overenskomsten eller skal udbetales som kompensation som efter 2007-overenskomsten. Det er da også sådan der har været afregnet efter 2004-overenskomsten. Indklagede ville kun kunne få medhold, hvis

7 7 afregning uden tillæg af feriegodtgørelse og pensionsbidrag havde været udtrykkeligt og utvetydigt aftalt, og det er det ikke. Klager har herved for så vidt angår pensionsbidraget henvist til overenskomstens 19, stk. 3, hvorefter det beregnes af den samlede bruttoløn, og for så vidt angår feriegodtgørelse henvist til, at Arbejdsdirektoratet, Feriekontoret, i en skrivelse af 29. september 2003 til CO-industri har udtalt følgende: Forespørgsel om beregning af feriegodtgørelse og ferietillæg af kompensation for ikkeafholdte feriefridage. Direktoratet har den 8. juli 2003 fået Deres brev om, hvorvidt kompensation for ikke-afholdte feriefridage skal indgå i beregningen af feriegodtgørelse og ferietillæg i henhold til 26 i ferieloven. Sagen angår en medarbejder, der ikke har afholdt de feriefridage, som personen er berettiget til i henhold til Industriens Overenskomst. Direktoratet skal under henvisning hertil indledningsvis understrege, at vi ikke har kompetence til at fortolke forhold der er reguleret ved kollektiv overenskomst. Fortolkning af overenskomstens bestemmelser skal ske i det fagretlige regi. **** Efter ferielovens 26, stk. 3, skal arbejdsgiveren ikke beregne feriegodtgørelse og ferietillæg af feriegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg. Feriefridage er imidlertid ikke feriedage i ferielovens forstand, men er et overenskomsteller aftalemæssigt krav som lønmodtageren har. Når lønmodtager holder feriefridage med løn, er det derfor ikke det samme som at holde ferie med løn optjent efter ferieloven. Under henvisning hertil skal vi vejledende udtale, at det er vores opfattelse, at der skal beregnes feriegodtgørelse af den kompensation, der bliver udbetalt for ikke-afholdte feriefridage Det er indklagedes opfattelse, at det ved medtagelse af ordene til kompensation er klargjort, hvad der under 2004-overenskomsten havde været en forskellig praksis om, at det er et beløb svarende til den rene løn uden feriegodtgørelse og pensionsbidrag, der er krav på. Der skal alene betales feriegodtgørelse og pensionsbidrag af ikke-afholdte feriefridagstimer til brug i det på fratrædelsestidspunktet aktuelle ferieår og feriefridagstimer optjent i det aktuelle optjeningsår.

8 8 Feriefridagstimer, som er optjent i et tidligere optjeningsår, og som kunne være afholdt i et tidligere ferieår, skal derimod afregnes uden de omtvistede tillæg, idet klinikassistenten, som selv har valgt at arbejde i stedet for at afholde feriefridagene, ellers ville få dobbeltdækning løn for de pågældende dage har nemlig allerede givet assistenten de omtvistede tillæg. Det er således periodiseringen af feriefridagstimerne, som skal kompenseres, der er afgørende for, om der kan opnås feriegodtgørelse og pensionsbidrag af kompensationen. 6. Opmandens begrundelse og resultat Udbetaling ved fratræden af ikke-afholdte feriefridagstimer som kompensation med aktuel timeløn inklusive tillæg, jf overenskomsten, såvel som kontant afregning af ikke-afholdte feriefridagstimer ved fratræden, jf overenskomsten, må efter ordlyden af bestemmelserne herom og det formål, de skal tjene at muliggøre frihed for egen regning efter fratræden i et antal timer svarende til de ikke-afholdte i mangel af anden udtrykkelig regulering, som ses i overenskomster på andre områder, forstås som omfattende den normale løn med tillæg af feriegodtgørelse og pensionsbidrag. Der er ikke i anvendelsen af ordet kompensation noget holdepunkt for en anden forståelse, og det henstår da også uoplyst, hvilken forbindelse der er mellem dette ord og Tandlægeforeningens periodiseringsstandpunkt. Der er heller ikke i Tandlægeforeningens dobbeltdækningssynspunkt holdepunkt for en anden forståelse eller en periodisering som hævdet af Tandlægeforeningen kompensationen skal muliggøre frihed for egen regning som nævnt. Det er en følge heraf, at HK skal have medhold i sine påstande og frifindes for Tandlægeforeningens selvstændige påstand. Thi bestemmes: Dansk Tandlægeforening skal anerkende, at der skal afregnes feriegodtgørelse og pension ved udbetaling af ikke-afholdte feriefridagstimer ved fratræden såvel efter den gældende overenskomst mellem parterne som efter overenskomsten mellem parterne.

9 9 Tandlæge Poul Munch skal til Mette K. E. Pedersen betale kr. med procesrente fra den 22. april HK Privat frifindes. Hver part bærer egne omkostninger ved sagens behandling og halvdelen af udgiften til opmand. Børge Dahl